Sentencia Penal 1131/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5059/2022 de 11 de diciembre del 2024

1. Preliminar

El Ministerio Fiscal ha recurrido en casación la sentencia de 07/06/2022, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona porque estimó parcialmente un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 575/21, de 12/12/21, dejando sin efecto la sustitución de la pena de prisión por expulsión y defiriendo ese pronunciamiento a la fase de ejecución.

Aun cuando la defensa no ha objetado la admisibilidad del recurso, que se interpone contra una sentencia de apelación de una Audiencia Provincial y al amparo del artículo 847.1.a) 2º de la LECrim, no resulta superfluo recordar que según doctrina de esta Sala, establecida en la STS Pleno número 617/2022, de 22 de junio, la cuestión que plantea el Ministerio Fiscal como núcleo de su discrepancia es de orden sustantivo y no procesal y puede impugnarse en casación al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, a cuyo fin reiteramos lo argumentado en dicha sentencia:

"Lo que, en sustancia, proclama la sentencia recurrida es que la propia naturaleza de la expulsión demanda inexorablemente "condiciones efectivas de audiencia" (concepto, por otro lado, en cierto modo difuso, como explicaremos más adelante) que, sin embargo, no resultan exigibles para la adopción de otra clase de consecuencias jurídicas del delito, en particular no resultan exigibles cuando se trata de la imposición de penas (incluso cuando éstas fueran, como aquí, privativas de libertad). Es, por tanto, la concepción sustantiva que de la expulsión del territorio nacional como medida sustitutiva de las penas privativas de libertad mantiene el Tribunal provincial, lo que le conduce a dejar sin efecto la decisión del Juez Penal. Es la naturaleza, la sustancia, de esta medida (la expulsión) aquello que soportaría la decisión adoptada. Pocas normas puede haber que merezcan tanto la consideración de precepto penal sustantivo como las referidas a la esencia, a la naturaleza, a la sustancia, de una consecuencia jurídica del delito. Lo que se debate aquí es la "especialidad" de la medida de expulsión frente a otras consecuencias jurídicas del delito, determinada por la propia sustantividad de aquélla. Finalmente, cualesquiera que sean las "condiciones efectivas de audiencia" que el Tribunal provincial echa en falta, de sus razonamientos se sigue, además, que la medida de expulsión nunca podría ser adoptada en un juicio en ausencia, afirmación apodíctica en tanto, a nuestro parecer, carece de fundamento normativo alguno que pudiera servirle de asidero (enfrentando, en cambio, la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pocas veces también resulta más pertinente un pronunciamiento al respecto de este Tribunal Supremo, cuidando de evitar que lo que pudiera considerarse posible en unos territorios de España, no lo sea en otros, en función del diferente entendimiento sustantivo que las distintas Audiencias Provinciales sostuvieran acerca de la medida de expulsión contemplada en el artículo 89 del Código Penal ".

2. Argumentación de la sentencia impugnada

En la sentencia impugnada, atendiendo a la voluntad impugnativa y partiendo de la literalidad del artículo 89 CP, en el que se dispone que la expulsión no procederá cuando "resulte desproporcionada", se declaró que para acordar la sustitución de la pena de prisión por expulsión el juez debe conducirse de forma activa, posibilitando un espacio procesal en el que pueda producirse un debate efectivo sobre la cuestión. La decisión de expulsión, se dijo, no puede basarse en la mera conducta pasiva del acusado. Dado que el precepto en cuestión posibilita que la expulsión se decida también en fase de ejecución cuando en la fase de enjuiciamiento no sea posible adoptar esa decisión, es imprescindible que durante el juicio se oiga al acusado necesariamente. Por último y teniendo en cuenta que la decisión que se adopte tiene que tener en consideración "las circunstancias del hecho y las personales del autor y en particular su arraigo en España", a fin de motivar debidamente la resolución y el juicio de proporcionalidad, la audiencia debe producirse en condiciones de efectividad.

En el caso analizado por el tribunal de apelación, que fue un juicio en ausencia y sin la presencia del acusado, se estimó más conforme con las exigencias del artículo 89 CP deferir la cuestión a la fase de ejecución, dejando sin efecto la expulsión acordada en la sentencia de instancia.

3. Planteamiento del recurso de casación

Señala el Ministerio Público, frente a lo argumentado en la sentencia impugnada, que las condiciones en que debe tener lugar la audiencia al acusado para acordar la expulsión del territorio nacional han sido objeto de pronunciamiento por esta Sala en la sentencia del Pleno número 617/2022 y en las posteriores sentencias 644/2022 y 645/2022.

Según el Fiscal de la doctrina de esta Sala se pueden deducir los siguientes criterios interpretativos:

(i) Son recurribles en casación por infracción de ley las sentencias que incumplan lo preceptuado en el artículo 89 CP;

(ii) El instituto de la voluntad impugnativa debe ser objeto de interpretación restrictiva, de forma que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva la sentencia que incorpora al objeto de la impugnación aspectos que ni explícita ni implícitamente han sido objeto de debate en el juicio y

(iii) En relación con el alcance de la audiencia exigida por el artículo 89 CP, no se vulnera el derecho de audiencia del acusado cuando se ha posibilitado que éste alegue en el juicio lo que estime oportuno y proponga la prueba conducente en la defensa de sus derechos y, pese a ello, no haya sido posible oírlo por causas exclusivamente imputables a él.

Por último, señala el Ministerio Fiscal en lo que a este caso concierne que la decisión de expulsión fue motivada señalando como datos fácticos justificativos de la decisión la situación irregular en España del acusado y la constatación de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

4. Resolución de la controversia

El artículo 89.3 del Código Penal dispone en relación con la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena".

No cabe duda de que si la audiencia del acusado es exigible en fase de ejecución, también lo es en el juicio caso de que la sustitución se acuerde en la sentencia, afirmación nada original porque es precisamente el juicio, antes de dictarse la sentencia, el marco en el que se desenvuelve prioritariamente el derecho de defensa y donde han de practicarse las pruebas con intervención de las partes y donde el acusado y su abogado deben ser oídos. La necesidad de audiencia al penado en todo caso ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 113/2018, de 29 de octubre.

En esta dirección nos hemos pronunciado en la STS Pleno 617/2022, de 22 de junio, en un caso muy similar al presente en el que el juicio se celebró en ausencia del acusado. Señalamos que en esa situación es perfectamente posible decidir sobre la sustitución de la ejecución de la pena sin la presencia del acusado porque la exigencia de audiencia en condiciones de efectividad no equivale a una audiencia efectiva sino a la posibilidad de ser oído.

El argumento central de la sentencia del Pleno fue el siguiente:

"El juicio se celebró en ausencia de la acusada. Así lo autorizan, en ciertos casos, los artículos 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 775 del mismo texto legal . Ninguna objeción encontró para ello el juez de primera instancia, y la Audiencia Provincial respalda su pronunciamiento a este respecto. Igualmente, considera que los hechos que se declaran probados se acomodan a una recta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en tanto válida, regular y suficiente, juzgando también que las conclusiones alcanzadas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aparecían cumplidamente motivadas (este era, en realidad, el objeto del recurso de apelación que resolvió). Y finalmente, decide mantener también la pena privativa de libertad que, en consecuencia, resultó impuesta. En ningún momento se cuestiona en la sentencia impugnada, con razón, que haya sido vulnerado el derecho del acusado a presenciar el desarrollo de las pruebas en el acto del juicio oral; ni su posibilidad efectiva de contradecir la calificación jurídica que la acusación sostenía con relación a los hechos que se le atribuyen; ni de alegar lo conducente acerca de la pena privativa de libertad que finalmente se le impuso; o su derecho a hacer uso de la última palabra. Todas estas decisiones se respaldan en la sentencia impugnada, sobre la base de considerar, evidentemente, que la acusada resultó debidamente informada de la posibilidad de que el juicio se celebrara en su ausencia, para el caso de que le fuera interesada una pena no superior a los dos años de prisión o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su decisión no exceda de seis años. Se le dio traslado también, sin objeción alguna, del escrito de acusación. Presentó su correspondiente escrito de defensa, en el que nada adujo respecto a circunstancia ninguna acreditativa de su arraigo en España o de cualquier otra razón que pudiera obstar a la expulsión. Y por supuesto, fue citada para que compareciera al acto del juicio, lo que prefirió no hacer, sin aducir tampoco, ni en ese momento ni con posterioridad, razón alguna que se lo impidiera. No hace falta añadir que el juicio se celebró con la intervención activa de su abogado, quien participó en el desarrollo de las pruebas practicadas e interesó la absolución, sin que tampoco en momento alguno adujera, no ya acreditase, la existencia de ningún elemento relativo al vínculo del acusado con nuestro país o a cualquier otra circunstancia eventualmente obstativa de la expulsión. Y ello, pese a conocer, lo mismo el propio acusado que su defensa técnica, desde primera hora, que el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año y la sustitución de ésta por la expulsión del territorio nacional.

Cuesta entender así que, si la indispensable audiencia del acusado en "condiciones de efectividad" se produjo en forma inobjetable para que pudiera procederse a la celebración del juicio, a la práctica de la prueba, a la determinación de los hechos realmente acaecidos, a la calificación jurídica de los mismos, y a la imposición de una pena (nada menos que privativa de libertad), decisiones, todas ellas, que el Tribunal provincial respalda; considere, sin embargo, que esas mismas condiciones no se produjeron respecto de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión . Resulta, cuando menos, paradójico, que siendo, por ejemplo, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, parámetros de indispensable valoración en el marco de la individualización de la pena (artículo 66.1.6ª), confirme su imposición la sentencia que ahora se recurre y entienda, sin embargo, --a nuestro parecer, sin explicación convincente alguna al respecto--, que no tuvo lugar una audiencia "en condiciones de efectividad" para valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, con relación a la procedencia de acordar la sustitución de aquella pena privativa de libertad por la expulsión .

Y es que, indudablemente, la acusada tuvo la oportunidad de aducir, también respecto a esas circunstancias, cuanto hubiera tenido por conveniente. Pudo expresarlas en su escrito de defensa y proponer al respecto las pruebas que juzgase oportunas. Pudo comparecer personalmente al juicio, al que resultó debidamente citado con expreso apercibimiento de que el mismo podría celebrarse en su ausencia, y exponer entonces cuanto le conviniese. Y pudo hacerlo también a través de su abogado, aportando al Tribunal cuantos elementos le pareciesen oportunos al respecto. Pudo, incluso, invocarlas al tiempo de recurrir en apelación la sentencia dictada en primera instancia. Resolvió no hacerlo. Pero ello en absoluto equivale, a nuestro parecer, a una, en tal caso indebida, preterición de su derecho a ser oído o a proponer pruebas, que se colma con la posibilidad efectiva de expresar ante el Tribunal cuanto le pareciese oportuno al respecto o de proponer los medios de prueba que mejor condujesen a su derecho, sin que, desde luego, exija también una conducta proactiva por parte del acusado. Una cosa es tener derecho a ser oído; y otra tener que ser oído cuando no se quiere hablar. Tan frágil nos parece el razonamiento de la sentencia impugnada que, por los mismos motivos, podría negarse la audiencia "en condiciones de efectividad", en el caso de que, en fase de ejecución de sentencia, no compareciese tampoco el condenado a la vista que se señalara con ese fin o si nada adujese en el trámite escrito que se articulase al respecto"

En la posterior sentencia 645/2022, de 27 de junio, resumimos nuestra posición señalando que "una cosa es derecho a ser oído y otro tener que ser oído cuando no se quiere hablar".

Cierto es que la citada sentencia, como las inmediatamente posteriores que se dictaron con esa misma doctrina (644/2022, de 27 de junio y 645/2022, de 27 de junio) contaron con un voto particular discrepante pero, sin perjuicio de reconocer la solidez de sus argumentos, la doctrina de la Sala es la que acabamos de exponer y resulta plenamente aplicable a este caso, en que el juicio se celebró en ausencia y el acusado no compareció, sin aportar ningún elemento de descargo sobre la eventual improcedencia de la sustitución interesada por el Ministerio Público y sin ni siquiera hacer alegación sobre esta cuestión, que fue introducida de oficio por el tribunal de apelación, sirviéndose del elástico criterio de la voluntad impugnativa que, como hemos recordado anteriormente, debe ser objeto de una aplicación restrictiva si no se quiere desequilibrar el juicio con riesgo de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, el tribunal de segunda instancia que se limitó a señalar que la decisión de expulsión debe ser proporcionada y a tal fin es necesario que el tribunal promueva o haga posible un espacio procesal donde se pueda discutir la cuestión, siendo insuficiente para la resolución el silencio o la pasividad del acusado, y si bien la decisión debe adoptarse en la sentencia, siendo posible, también lo es que se defiera a la fase de ejecución, concluyendo que no habiendo comparecido el acusado la audiencia no se produjo en las condiciones de efectividad que se deducen del artículo 89 CP.

Una cosa es que la decisión de sustitución deba ser motivada y proporcionada, comparezca o no el acusado, y otra muy distinta que para adoptarla se deba necesariamente habilitar un espacio procesal para que el acusado sea oído necesariamente ya que puede ocurrir, como es el caso, que se le dé la oportunidad de ser oído y no comparezca, situación que tanto puede producirse en el juicio como en un posterior incidente de ejecución.

Todo lo expuesto nos conduce a la estimación del recurso toda vez que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional fue adoptada habiendo dado oportunidad al acusado y a su defensa de ser oídos en el acto del juicio y de aportar la prueba conducente a su derecho.

Por último y en cuanto a la procedencia de la medida, al margen de la cuestión de orden procesal que constituye el eje de la impugnación, conviene recordar que esta Sala ha reiterado que el artículo 89 del Código Penal debe ser interpretado en clave constitucional y de acuerdo con la doctrina del TEDH y con los tratados suscritos por España de modo que deben huirse de automatismos y ponderar los intereses en conflicto mediante un análisis individualizado de cada caso. El citado precepto establece como imperativa la expulsión pero cabe excepcionar su aplicación a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. ( STS 927/2016, de 14 de diciembre, en la que se citan resoluciones anteriores como las SSTS 901/2004 de 8 de julio; 906/2005 de 17 de mayo; 366/2006 de 30 de marzo; 832/2006 de 24 de julio; 35/2007 de 25 enero; 165/2009 de 19 de febrero; 531/2010 de 4 de junio; 588/2012 de 29 de junio; 738/2013 de 4 de octubre; 479/2014 de 3 de junio, 483/2016 de 3 de junio).

Es posible que las circunstancias excluyentes consten en las actuaciones, pero de ordinario han de ser invocadas por la defensa, ya que es el propio interesado quien las conoce y generalmente está en condiciones de aportar su prueba. En el caso, lo que se acreditó en autos era que el acusado estaba en situación de irregularidad administrativa en España al no cumplir las exigencias de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y, por el contrario, no se aportó elemento de prueba, siquiera sea indiciario, del arraigo del acusado en nuestro país, lo que resulta suficiente para justificar la medida sustitutiva que estuvo suficientemente motivada y fue conforme a derecho.

Consecuentemente el recurso se estima.

5. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.