Sentencia Penal 721/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7148/2022 de 11 de septiembre del 2025

1.Ámbito de revisión del recurso de casación contra las sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales

La sentencia objeto de recurso de casación es la número 407/2022, de 11 de octubre de 2022, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 143/2022, de 20/04/22 del Juzgado de lo Penal número 3 de Oviedo, confirmando la condena por delito continuado de estafa, pero apreciando la atenuante de dilaciones indebidas.

Antes de dar respuesta a los distintos motivos de casación conviene recordar nuestro ámbito de revisión cuando, como en este caso, lo que se recurre es una sentencia dictada en grado de apelación por una Audiencia Provincial, ya que ese ámbito se reduce notablemente en la medida en que sólo cabe plantear cuestiones vinculadas con la subsunción normativa realizada en la sentencia impugnada, sin que quepa formular impugnaciones vinculadas con cuestiones de naturaleza constitucional, procesal o probatoria.

En efecto, según venimos reiterando en numerosas sentencias de la que es exponente la STS 122/2019, de 8 de marzo, que ahora citamos, el legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad. Al tiempo que generaliza la doble instancia (otra sentida necesidad), ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º (error iuris), a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal. De esa forma se implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo (vid. STC 134/1991, de 17 de junio), lo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando (aunque sin llegar a neutralizar, lo que es objetivo no plenamente alcanzable) y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello comporta de erosión del principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE ). No es admisible que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto.

Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el artículo 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación, pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona, pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE más que de su artículo 24.

En un pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda (9 de junio de 2016) abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus perfiles básicos. El texto de Acuerdo es el siguiente:

"A) El artículo 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el artículo 849-1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 LECrim ).

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 LECrim )".

Respetando los límites que acabamos de expresar daremos contestación a los distintos motivos de impugnación formulados por el recurrente.

2. Motivos primero y segundo por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación, motivo séptimo por vulneración de garantías procesales y motivos octavo y noveno por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia

Los motivos primero y segundo han sido formulados al amparo del artículo 852 de la LECrim denunciando una supuesta falta de motivación de la sentencia y, conforme a lo antes expresado, no cabe articular la impugnación invocando lesiones de derechos constitucionales por lo que ambos motivos incurren en causa de inadmisión que, en este momento procesal, se convierte en causa de desestimación.

Lo mismo cabe decir del motivo séptimo en el que se denuncia la infracción de una norma procesal ( artículo 118.5 de la LECrim) vinculándola con una lesión del derecho de defensa e interdicción de la arbitrariedad, todos ellos de factura constitucional, como también de los motivos octavo y noveno en que se alude a la lesión del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Los cinco motivos se desestiman.

3. Motivo tercero, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por error de subsunción de los hechos en el delito de estafa: Cuestión civil

En el motivo tercero por la vía casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se censura la sentencia por infracción del artículo 248 del Código Civil, al considerar que incurre en un error de subsunción al criminalizar indebidamente lo que fue una relación contractual civil, señalando que la prueba practicada en el juicio acreditó que existía una relación contractual duradera entre el recurrente y los denunciantes, sancionándose un simple incumplimiento civil. Al respecto señala como elementos probatorios la declaración del acusado y de distintos denunciantes que reconocieron unos que eran clientes asiduos y otros que no se sentían engañados, añadiendo que quien resultó perjudicado no fueron los denunciantes sino la empresa para la que trabajaba el denunciado (Almacenes Principado), lo que llevó al recurrente a cuestionar la legitimación de los denunciantes.

Como puede deducirse del breve resumen del motivo lo que se cuestiona no es la subsunción normativa de los hechos realizada en la sentencia sino la prueba de los hechos, planteamiento que se sitúa también extra muros del ámbito de impugnación de esta clase de recurso de casación, lo que conduce necesariamente a la desestimación de la queja.

Se dice en los hechos probados que el acusado "haciéndose pasar por representante del establecimiento Almacenes Principado para ganarse la confianza de los perjudicados y con intención de obtener un beneficio indebido vendió a domicilio diversos productos sin llegar a entregarlos a los clientes, pues nunca tuvo intención de hacerlo".

Este relato fáctico, que es el que debe tomarse en consideración para analizar el juicio de tipicidad realizado en la sentencia impugnada describe con precisión y sin margen de duda una actuación engañosa con el deliberado propósito de conseguir de los perjudicados una transferencia patrimonial a sabiendas de que no se tenía intención alguna de cumplir con la prestación comprometida a cambio. Es precisamente la voluntad previa de incumplir lo comprometido utilizando a ese fin una maniobra engañosa lo que conlleva la relevancia penal de la conducta, conforme a las previsiones del artículo 248 del Código Penal.

El delito de estafa, descrito en el precepto mencionado, se comete cuando con ánimo de lucro se utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, STS 34/2019, de 30 de enero, por todas).

El delito de estafa admite múltiples modalidades y una de ellas es la celebración de un contrato por el que se obtiene una prestación a cambio de una obligación que se tiene la previa y deliberada intención de no cumplir, que es lo que sucedió en el caso enjuiciado.

En esa dirección hemos reiterado ( STS 1998/2001, de 29 de octubre) que "cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras)".

En este caso los hechos probados describen con nitidez una conducta que colma las exigencias típicas del delito de estafa, de ahí que la queja no pueda ser atendida. Aun cuando el motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, en realidad no se cuestiona la subsunción de los hechos en la norma penal sino los propios hechos, prescindiendo del relato fáctico de la sentencia.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

4.Motivos cuarto y quinto, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por falta de descripción en el relato fáctico del elemento típico de engaño y por inexistencia de dolo

Igual respuesta merecen los motivos cuarto y quinto del recurso en los que formalmente se invoca un error de subsunción al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, pero, en realidad, se plantea una queja probatoria.

4.1 En el motivo cuarto se afirma que en los hechos no se describe el elemento de engaño, en la medida en que no se describe el ardid utilizado por el recurrente para hacerse pasar por representante de Almacenes Principado, aludiendo a dos declaraciones testificales que desmentirían la veracidad del relato fáctico de la sentencia sobre este particular.

Una vez más debemos recordar que en esta clase de recurso no cabe disentir del relato fáctico de la sentencia y en éste se describe con precisión y suficiencia el ardid utilizado por el autor para conseguir el acto dispositivo, que consistió en hacerse pasar por representante de un establecimiento comercial, lo que dotaba a su actuación de un grado de seriedad suficiente para ganarse la confianza de los perjudicados.

Frente a lo que se dice en el recurso, no es necesario que el relato fáctico describa de forma prolija y detallada las maniobras, estratagemas o medios empleados para lograr el convencimiento de los perjudicados, cuestión que es propia del juicio probatorio. En todo caso, el relato fáctico describe en lo esencial el ardid utilizado para conseguir el engaño, debiéndose recordar que los hechos probados deben recoger como contenido necesario los hechos que permitan la posterior calificación, presupuesto que en este caso ha sido cumplido con suficiencia.

4.2 En el motivo quinto del recurso se alega que no concurre el elemento subjetivo del dolo aludiendo a que muchos de los negocios entre el recurrente y sus clientes acabaron de forma satisfactoria, conforme a lo pactado. Señala el recurso que podría hablarse de dolo si los artículos encargados los tuviera a su disposición y no los hubiera entregado, pero para la entrega dependía de las existencias en los almacenes de la empresa. También señala que a partir del análisis de las declaraciones de los sujetos pasivos se llega a la exclusión de la existencia de engaño, aludiendo a que todas sus gestiones comerciales resultaron con éxito salvo las últimas en que, por achaques de su edad, próxima a la jubilación, le impidieron realizar los viajes con la misma asiduidad y hacer la entrega de los últimos encargos.

Se prescinde, de nuevo, del relato fáctico de la sentencia introduciendo unos hechos mediante una distinta valoración de la prueba, lo que contraviene los límites marcados a esta clase de recurso. El relato fáctico describe una actuación deliberada y directamente encaminada a engañar a los clientes para obtener un efectivo sin voluntad de cumplimiento de la prestación comprometida, lo que colma las exigencias del tipo previsto en el artículo 248 del Código Penal.

Los dos motivos se desestiman.

5. Motivo sexto, conforme al artículo 849.1 de la LECrim , por error en la calificación de los hechos como delito continuado

En el sexto motivo, por la vía casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se censura la calificación de los hechos como delito continuado, conforme a los artículos 74.1 y 248 CP, por cuanto se considera necesario para apreciar la continuidad delictiva que exista prueba de las fechas de los distintos hechos que conforman la continuidad y en este caso no existe esa prueba y porque la subsunción del delito continuado se ha producido sin la concurrencia de sus requisitos, tales como la unidad de propósito criminal, la semejanza del tipo y la homogeneidad del modus operandi. Se argumenta que la sentencia impugnada carece de motivación sobre esta cuestión y que no existe semejanza en las relaciones existentes con los distintos perjudicados ya que la relación con don Gabino era muy diferente de la existente con los otros dos perjudicados ya que con el primero era casi una relación de amistad y manifestó no sentirse engañado. En el caso de la perjudicada doña Noelia también manifestó que era cliente habitual y que sólo se quejaba de que no le había hecho entrega del último encargo. Concluye afirmando que las distintas actuaciones carecen de idéntica intención que las haga incardinables en la continuidad delictiva.

No compartimos el criterio del recurrente. En los hechos probados se describen cuatro transacciones por importe de 180€, 110€, 120€ y 400€. No es cierto que en el relato fáctico no se indicara las fechas de estas operaciones por cuanto precisa que se produjeron todas ellas entre los días 3/12/18 y 14/12/18 y tampoco es cierto que no se justificara la existencia de una unidad de propósito y un mecanismo instrumental semejante ya que la sentencia precisa que todas las operaciones se llevaron a cabo utilizando el mismo ardid o engaño, en un ámbito temporal muy cercano y en un mismo ámbito territorial. En todos los casos el acusado se hizo pasar por representante legal de una empresa y realizó los distintos fraudes de forma similar y cercana en el tiempo hasta el punto de que dos responsables de la empresa comparecieron a juicio y relataron que recibieron múltiples denuncias por hechos cometidos de la misma forma, reclamando las mercancías, hasta el punto de que tuvieron que anunciar el engaño en prensa, alertando a otras posibles futuras víctimas.

Conforme expresamos en la sentencia núm. 749/2016, de 11 de octubre, "el delito continuado es una creación doctrinal y jurisprudencial, reconocida por el legislador en la reforma del Código Penal de 1983 (artículo 69 bis) que constituye una excepción al principio general de acumulación material de penas y los concursos de infracciones, aplicándose la regla de la absorción con la agravación de la pena señalada para la infracción más grave de las reunidas bajo el título de la continuidad delictiva. Esta se produce básicamente cuando se dé una pluralidad de hechos típicos constituyendo cada uno de ellos un delito distinto y tiene su fundamento en la existencia entre los mismos de una unidad subjetiva/objetiva que se revela como un proceso continuado unitario, fuera de los casos de unidad natural de acción, y por ello se habla de la existencia de una unidad jurídica o de una unidad típica de acción en sentido amplio."

En el mismo sentido, decíamos en las sentencias núm. 211/2017, de 29 de marzo; y 86/2017, de 16 de febrero, que "El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas sean susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva".

En el supuesto de autos, nos encontramos ante comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad y cometidos en un ámbito temporal y especial semejantes que evidencian la ejecución de un mismo plan desarrollado por el acusado, de ahí que la queja no pueda ser acogida.

Las acciones realizadas por el acusado han sido correctamente calificadas como delito continuado de estafa, conforme a las previsiones del artículo 74 del Código Penal

El motivo se desestima.

6. Motivo décimo, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por error en calificación: delito leve

En el décimo motivo, formulado por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la infracción de los artículos 248, 249 y 74 CP porque si se tiene en cuenta que no existe prueba de una de las tres defraudaciones, por falta de comparecencia a juicio del perjudicado, el total de la defraudación sería de 230 €, lo que obliga a calificar los hechos según la regla establecida en el artículo 74.2 CP como delito leve de estafa. En todo caso no debió aplicarse la regla del artículo 74.1 CP. Igual queja se formula en el motivo onceavo del recurso por lo que ambas quejas serán respondidas conjuntamente.

Ya hemos dicho que no cabe el planteamiento de cuestiones probatorias por lo que no es procedente excluir de la conducta ilícita la disposición de 400 € relativa a don Joaquín, ya que en los hechos probados se declara expresamente que se produjo este concreto acto dispositivo.

Es cierto que ninguno de los fraudes excede de 400 € por lo que todos ellos, aisladamente considerados, serían constitutivos de delitos leves de estafa. Sin embargo, la reiteración de acciones superando en su conjunto el límite de 400€ en continuidad delictiva obliga a la subsunción de la conducta como un solo delito de estafa del artículo 248 CP, castigado con pena de seis meses a tres años, conforme a la regla establecida en el artículo 74.2 CP, en el que se dispone que "si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado".

El hecho de que las distintas acciones se conceptúen como un todo, en continuidad delictiva, por responder el mismo propósito criminal y ejecutarse con una misma dinámica comisiva y en un espacio temporal y físico similar, justifica que la calificación penal haya de venir determinada por esa unidad en función del perjuicio total causado a los distintos sujetos pasivos. Carecería de sentido que un solo fraude superior a 400 € se castigue más gravemente que cuatro fraudes vinculados entre sí con idéntico perjuicio patrimonial.

En la sentencia de instancia, aun cuando no se haya explicitado convenientemente, se ha aplicado la regla del artículo 74.2 CP por lo que no advertimos error alguno en la calificación jurídica efectuada.

El motivo se desestima.

7. Motivo undécimo a décimo tercero por falta de proporcionalidad y motivación en la pena impuesta

7.1 El recurso destina tres motivos diferentes a cuestionar la extensión de la pena impuesta y, dada la estrecha relación entre todos ellos, serán objeto de una respuesta conjunta.

En el undécimo motivo del recurso, también por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, se alega que la sentencia impugnada no ha empleado ninguno de los mecanismos correctores del artículo 74 CP para la adecuación de la proporcionalidad de la pena que estima notoriamente desproporcionada y excesiva.

En el motivo duodécimo se reprocha la indebida aplicación del artículo 66.1. 6ª CP, alegando que la sentencia impugnada carece de motivación alguna en relación con la gravedad del hecho o las circunstancias personales del autor y que, una vez corregida la sentencia de instancia en relación con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, no la ha tomado en consideración para moderar la pena inicialmente impuesta. Se hace alusión a al perfil de las víctimas, solo una de las cuales era de edad avanzada, y a la carencia de antecedentes penales en el recurrente, interesando implícitamente una reducción de la pena impuesta

Y, por último, en el motivo décimo tercero, relacionado con el anterior, se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada porque la causa, de una extensión reducida de 86 folios y sin ninguna complejidad, ha estado paralizada durante tres años y dos meses.

7.2 El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución.

La exigencia de motivación se ha matizado en el sentido de que esa exigencia no autoriza a exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990).

El deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero, 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Debe añadirse, por último, que la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable.

7.3 Precisado lo anterior y volviendo a las concretas circunstancias del caso, en la sentencia de instancia se rechazó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y con una motivación ciertamente parca y escueta se consideró proporcionada la pena interesada por el Ministerio Fiscal (1 año y 6 meses de prisión) "por ser acorde a la cuantía de la que indebidamente se dispuso". Por su parte, en la sentencia de apelación se consideró procedente la apreciación de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas porque el proceso duró algo más de tres años y se apreciaron paralizaciones de varios meses durante su tramitación, manteniendo en todo caso la pena impuesta en la instancia por considerarla "adecuada y proporcionada a los hechos dadas sus circunstancias, la repetición de la conducta por el acusado y el perfil de sus víctimas".

Dos son las cuestiones sobre las que versará nuestro pronunciamiento: Si procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y si la pena impuesta está suficientemente motivada y es proporcionada.

Hasta la sentencia de primera instancia la causa ha tenido una duración total de 3 años y 4 meses y es cierto que se produjeron tres paralizaciones durante ese periodo (de 1 año, 5 meses y 3 meses, respectivamente) no imputables al investigado. Tomando en consideración ambos parámetros, duración total y paralizaciones entendemos correcto el criterio de la Audiencia Provincial de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como ordinaria toda vez que no se cumplen los presupuestos para su apreciación como muy cualificada.

Sobre este particular venimos reiterando que la especial cualificación requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010).

En este caso, por más que hayan existido puntualmente paralizaciones la respuesta judicial, si bien tardía, no se ha producido en un periodo de tiempo notoriamente relevante, razón por la que no cabe conceptuar la dilación como extrema o notoriamente desmesurada, lo que conduce a confirmar su valoración como atenuante ordinaria.

7.4 El hecho de que la Audiencia Provincial haya apreciado una atenuante y no haya reducido la pena impuesta inicialmente no es per se razón suficiente para estimar que la individualización realizada sea incorrecta o desproporcionada, aunque lo ordinario es que si se aprecia una atenuante tenga el consiguiente reflejo en la determinación judicial de la pena en la medida en que debe hacerse una nueva individualización. Lo determinante a este fin es la motivación que realice el tribunal para justificar la extensión de la sanción.

En caso de que se pretenda mantener la pena impuesta, como aquí acontece, en que se fijó, además, la pena máxima posible, se precisa de un esfuerzo de justificación que no se ha hecho.

La Audiencia Provincial impuso la pena máxima, sin apreciar relejo alguno de la nueva atenuante en la extensión de la pena, en dos circunstancias: La reiteración de fraudes y el perfil de sus víctimas. Se utilizó una forma así de escueta y sin mayores precisiones. Entendemos que esa motivación es notoriamente insuficiente para la imposición de la pena legal máxima en la medida en que la reiteración ya fue contemplada para apreciar la continuidad delictiva y nada se precisa sobre el perfil de las víctimas, sin ponderar, además, la existencia de dilaciones indebidas.

Así las cosas, procede estimar parcialmente estos motivos acordando la imposición de la pena en su extensión mínima, a tenor de las previsiones establecidas en el artículo 66.1. 1ª CP, resultando una pena de prisión de SEIS MESES.

9. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.