Sentencia Penal 1008/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10274/2024 de 12 de noviembre del 2024

1. Primer motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 139 , 564, 27 y 28 del Código Penal

Se ha recurrido en casación la sentencia 112/2024, de 21/03/2024, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 17/2023, de 24/10/23, de la Audiencia Provincial de Málaga en procedimiento del Tribunal del Jurado número 7/2023. En esta última sentencia se condenó a Matías por la comisión de un delito de asesinato, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de VEINTE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y por la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes y condena al pago de las costas procesales y de la consiguiente indemnización por responsabilidad civil.

En el primer motivo del recurso se cuestiona la subsunción normativa de los hechos probados utilizando el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim pero al desarrollar el motivo se hace alusión exclusivamente a cuestiones probatorias. Así, se refiere que no hay prueba directa de los hechos, y que los investigadores no tomaron en consideración otras vías de investigación, mencionando que el fallecido mantenía relación sentimental con tres personas con sus correspondientes parejas.

Planteada la cuestión en los términos expuestos la queja no puede tener favorable acogida porque el motivo de casación previsto en el artículo 849.1 de la LECrim obliga a cuestionar exclusivamente el juicio de tipicidad partiendo necesariamente del juicio histórico de la sentencia que debe ser escrupulosamente respetado.

Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

En el caso que centra nuestra atención es incuestionable que el recurrente no se ha ceñido al tipo de revisión que autoriza el citado artículo 849.1 de la LECrim ya que lo que se cuestiona no es la subsunción normativa de los hechos sino la valoración de la prueba, razón por la que el motivo debe ser desestimado.

2. Segundo motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , denunciando la indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal

2.1 En el segundo motivo del recurso el reproche se orienta a censurar la aplicación de la agravante de disfraz, apreciada en la sentencia porque el autor ejecutó el hecho utilizando mascarilla y una capucha. Frente al criterio de la sentencia impugnada se argumenta que los hechos enjuiciados tuvieron lugar durante la pandemia de la COVID-19 cuando el uso de mascarilla era obligatorio y se alega que la capucha, a diferencia del pasamontañas, no cubre el rostro.

Hemos recordado en la reciente STS 522/2024, con cita de la STS 323/2021, de 21 de abril, que esa agravación precisa para su reconocimiento de los siguientes requisitos:

(i) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

(ii) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

(iii) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios si se utiliza antes o después de tal momento. (cfr. STS 286/2016, 7 de abril y ATS 795/2020, 12 de noviembre).

A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" ( STS 244/2021, 17 de marzo); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, 11 de febrero; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo; "pasamontañas y guantes" ( STS 78/2021, 1 de febrero); "peluca, pañuelo y bufanda" STS 833/1997, 11 de junio); "bigote y peluca" ( STS 1333/1998, 4 de noviembre); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999, 17 de junio); "bufanda" ( STS 618/2004, 5 de mayo); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004, 25 de marzo); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999, 15 de septiembre); "una pieza textil" ( STS 347/2002, 1 de marzo); "gorro y gafas" ( STS 1421/2004, 2 de diciembre); "casco de motocicleta" ( STS 1262/1999, 10 de septiembre).

En relación con las mascarillas hay pronunciamientos de esta Sala considerando que su uso puede justificar la agravante de disfraz. Es el caso de las SSTS 331/2012, 4 de mayo y 1421/2004, 2 de diciembre y también del ATS 2059/2013, 31 de octubre en el que se asoció su uso a otras prendas "...casco, mascarilla, guantes, y un cojín que se colocó dentro de un anorak que vestía, a la altura del abdomen, para aparentar ser más gordo y dificultar más la identificación".

La utilización de las mascarillas durante la COVID-19 justificó un pronunciamiento del Pleno de la Sala, en STS 323/2021, de 21 de abril, en la que proclamamos que "la aplicación de la agravante de disfraz, una vez impuesto el uso obligatorio de mascarillas sanitarias para prevenir la difusión y el contagio del COVID- 19, exigiría algo más que la simple constatación objetiva de que el autor del hecho se ocultaba el rostro con una mascarilla sanitaria. De lo contrario, estaríamos alentando la idea de que el acatamiento del deber ciudadano de no contribuir al contagio de terceros impondría, siempre y en todo caso, la agravación del hecho ejecutado. Cobra, por tanto, pleno sentido la exigencia histórica de nuestra jurisprudencia -anotada supra- que requiere una dimensión subjetiva en la aplicación de la agravante, vinculada al propósito preordenado de hacer imposible o dificultar la identificación del autor".

2.2 Volviendo a las concretas circunstancias del caso enjuiciado, en la sentencia impugnada se argumenta lo siguiente:

"En este caso la dificultad de identificación del recurrente derivaba del empleo combinado de la mascarilla junto con una capucha, que cubrían el resto en forma tal que dificultaba o imposibilitaba su identificación, como efectivamente así sucedió por cuanto la identificación efectuada sobre la persona del acusado no pudo ser facial por el uso de tales instrumentos, y con dicha finalidad buscada de propósito por el autor de los hechos para imposibilitar su identificación y procurar su impunidad".

Consideramos que el argumento de la sentencia es irreprochable dado que la voluntad del autor, preordenada a la búsqueda de dificultar o imposibilitar su identificación está suficientemente acreditada y se deduce del uso combinado de mascarilla y capucha, concurriendo, por tanto, los presupuestos jurisprudenciales fijados por esta Sala para la apreciación de la agravante de disfraz: utilización de medios aptos para dificultar la identificación, propósito de alcanzar esa finalidad y empleo de esos medios en la ejecución del hecho.

2.3 La singularidad de este caso viene determinada porque en los hechos probados de la sentencia nada se dice sobre los datos fácticos configuradores de la agravante que, sin embargo, si fueron mencionados expresamente en el acta de deliberación y votación del Jurado en el que se hizo constar lo siguiente:

"Este Jurado considera probado el hecho primero de las circunstancias modificativas, donde el acusado Matías, valiéndose de una determinada forma de vestir, disimuló su cuerpo con sudadera oscura y cubrió su cabeza con capucha, como queda comprobado en el visionado de las cámaras, aludiendo a la cámara de la calle Doña María Barrabino donde la imagen es más clara"- (Hecho D, relativo a circunstancias modificativas).

"También queda probado que en la madrugada del 19 de abril, el acusado se encuentra en las inmediaciones del Hostal Flores en calle Antonio Taste Díaz de Torremolinos. Como así se puede comprobar, después del visionado de las cámaras cuyas imágenes fueron recopiladas en las cercanías a la escena del crimen, dicha cámara pertenece al Muso Municipal de Torremolinos 05.43 H. En dichas imágenes podremos apreciar al acusado aproximándose el lugar de los hechos, saliendo de entre dos vehículos, encapuchado y con mascarilla y dirigiéndose al camión IVECO con matricula NUM004, propiedad de la víctima y se encontraba estacionada en las inmediaciones del hostal Flores". (Hecho 4º sobre acusación por delito de asesinato".

El contenido esencial de los hechos probados de una sentencia ha de contener todos los elementos fácticos necesarios para la subsunción normativa, lo que incluye también los hechos que hayan de servir de soporte para la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que la falta de mención de los hechos determinantes del disfraz impide la apreciación de la agravante.

Sin embargo, en el caso de sentencias del tribunal del jurado la cuestión tiene singularidades que no pueden desconocerse. Venimos reiterando que la motivación de esta clase de sentencias, que es imperativa, debe acomodarse a la intervención de jueces legos a quienes no puede exigírseles un mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que a un juez profesional. Por tal razón, los jurados deben deliberar y votar sobre los distintos hechos que componen el objeto del veredicto, expresando respecto de cada uno de ellos los elementos de convicción valorados con una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. A partir de ahí, el Magistrado Presidente debe desarrollar los pronunciamientos del tribunal del jurado, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción y explicitando las inferencias cuando se trate de prueba indiciaria o de elementos subjetivos ( STS 132/2004, de 4 de febrero, por todas).

El acta de votación es la base o punto de partida de la sentencia del Magistrado Presidente, de forma que para la determinación de los hechos probados y de los elementos de convicción no puede prescindirse de la misma. La declaración fáctica y la motivación del asunto enjuiciado se integra tanto por el acta de votación como por la sentencia. Por lo general, la sentencia complementa el acta de votación con razonamientos jurídicos que explicitan el criterio del jurado y que los jueces legos no están en condiciones técnicas de expresar por su falta de formación jurídica pero puede ocurrir, como así sucede en este caso, que el magistrado presidente omita una declaración fáctica o un razonamiento probatorio expresado por el jurado. En tal caso, la omisión de la sentencia será irrelevante porque el veredicto del jurado también forma parte de la decisión. Veredicto y sentencia forman un todo y para determinar los hechos probados debe contemplarse en su totalidad tanto la sentencia como el veredicto. Aun cuando el relato de hechos probados de la sentencia debe ser redactado tomando como base el veredicto, la existencia ocasional de omisiones puede ser completada con el veredicto del Jurado, ya que son precisamente las declaraciones del jurado el verdadero fundamento de la decisión del que no se puede prescindir.

En el caso que venimos analizando la sentencia omitió los hechos determinantes de la agravante de disfraz, hechos que estaban perfectamente descritos en el veredicto del Jurado que, no sólo hizo alusión a ellos, sino que incorporó una justificación suficiente de la procedencia de la agravación.

El motivo se desestima.

3. Tercer motivo al amparo del artículo 849.2 por error en la valoración probatoria acreditado por prueba documental

3.1 En el tercer apartado del recurso se invoca la existencia de un error en la valoración probatorio invocando como prueba documental acreditativa del mismo el oficio policial en el que se realizó la valoración del posicionamiento de los teléfonos móviles.

Entiende la defensa que conforme al contenido del informe el recurrente abandonó Torremolinos a las 5:20:56 y el hecho se produjo sobre las 5:40 horas por lo que la prueba de geolocalización del móvil utilizado por el autor desacredita la atribución al acusado de la autoría del crimen.

Antes de entrar en el análisis de la concreta cuestión que se plantea en este motivo debemos hacer dos consideraciones iniciales que son extensibles a todos los motivos formulados al amparo del artículo 849.2 de la LECrim (tercero a sexto). En todos ellos la vía casacional elegida es incorrecta porque los elementos de prueba que se citan para acreditar el error de valoración precisan de la valoración de otras pruebas por lo que, en definitiva, lo que se pretende es que esta Sala de casación realice una nueva valoración global de la prueba, pretensión que no tiene cabida en los estrechos márgenes de impugnación que habilita el artículo 849.2 citado.

De otro lado, las quejas incorporadas en esos motivos podrían haberse formulado invocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia pero, al margen de que la resolución impugnada ha dado debida contestación a cada una de ellas, el planteamiento general del recurso no es acertado, no ya porque se utilice una vía casacional incorrecta, sino porque se fragmenta la prueba valorada por el tribunal para, desde el aislamiento de cada prueba, cuestionar el criterio valorativo global. Esta clase de planteamiento, que suele utilizarse invocando la lesión del derecho a la presunción de inocencia ha sido cuestionado tanto por esta Sala como por el Tribunal Constitucional. En la valoración de la prueba no puede perderse la perspectiva de la globalidad ya que ocurre que las distintas pruebas se suelen reforzar unas a otras y esa apreciación de conjunto es la que permite la valoración probatoria final.

Cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que permite con límites la revisión del juicio probatorio, se debe realizar un análisis del conjunto de los elementos de prueba "sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial ( STC 80/2003, de 28 de abril. FJ 9).

3.2 Para dar respuesta a la queja que ahora se nos plantea conviene recordar que el 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, "Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del precepto citado sólo autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, como consecuencia última de que el principio de inmediación y el contacto con el conjunto de la prueba no es predicable de la intervención jurisdiccional en casación, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite en casación, de la misma forma incontrovertible a como debió hacerlo en la instancia, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, indiscutible y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

En lo que atañe al presente caso el informe sobre posicionamiento del teléfono móvil utilizado por el recurrente no acredita por sí mismo que no fuera el autor del crimen. El citado informe, más allá de su contenido literal, precisaba de una interpretación por parte de los agentes que realizaron la investigación, como así ocurrió durante el plenario. Baste señalar a este respecto que el citado informe establecía que el móvil investigado estaba a las 05:20:56 en dos municipios diferentes, Torremolinos y Benalmádena, lo que exigía una explicación. Y, además, el informe aludido incorporaba un conjunto de datos de geolocalización que debían interpretarse junto con otras pruebas, como las grabaciones de las cámaras de seguridad, ya que éstas localizaron el vehículo en Torremolinos con posterioridad a las 05:20:56.

La sentencia no omitió la aparente contradicción del informe de posicionamiento con las grabaciones incorporadas a autos sino que dio una explicación razonada estableciendo las conclusiones fácticas correspondientes mediante la valoración de la información aportada por las grabaciones, por el informe de posicionamiento y por las explicaciones ofrecidas en juicio por los investigadores policiales. Por lo tanto, como hemos referido anteriormente, lo que subyace al planteamiento del motivo no es la corrección de un error fáctico singular derivado de un documento sino una nueva revaluación global de la prueba, pretensión que no es admisible.

3.3 No obstante lo anterior y si se aborda la queja desde la posible lesión del derecho a la presunción de inocencia, advertimos que la sentencia dio cumplida respuesta a esta objeción. Dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

"La defensa entiende que el informe de posicionamiento del teléfono móvil acredita que el acusado no estaba en Torremolinos cuando ocurrieron los hechos, cuestión que ha sido abordada extensamente en la sentencia impugnada mediante el siguiente razonamiento:

Por otro lado analiza el recurrente, discrepando de las conclusiones a las que llega el jurado en su análisis de dicha prueba, los informes y conclusiones relativos al posicionamiento del teléfono numero NUM005 utilizado por el acusado e intervenido al mismo en el momento de su detención. Al respecto hemos de partir de la base que los posicionamientos discutidos del teléfono en relación a los hechos acaecidos, han de ser puestos en relación y contemplarse junto con las grabaciones de las cámaras de seguridad, como hace el jurado.

El jurado valorando este elemento de convicción en el apartado segundo de su veredicto considera que el acusado Matías se encontraba en el lugar de los hechos el día 19 de abril, basándose en la localización del móvil referido y según informe pericial redactado por el agente número NUM006, y tomando en consideración por el jurado en su veredicto, este móvil (que siempre se encuentra en la furgoneta Renault tráfic) se sitúa en Torremolinos desde el día 18 de abril a las 21.08 hasta las 05.20 del día 19 de abril, correspondiendo así al intervalo de tiempo en el que la furgoneta está situada en la calle Río Mesa de Torremolinos, a unos 500 m del hostal en el que el fallecido residía. Dicha furgoneta fue efectivamente estacionada en ese lugar antes del comienzo del "toque de queda" que se encontraba vigente en esas fechas.

Estos datos expuestos por el jurado en su veredicto, y complementados en la sentencia recurrida, los entronca de forma ampliamente motivada con las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad en los términos que se relatan extensamente en el acta de veredicto por el jurado.

Además los reparos del recurrente de que el informe emitido por el agente policial número NUM006 está condicionado, dice, por pertenecer al grupo de policía que lleva a cabo la investigación, no se sostiene con base objetiva, ni tan siquiera subjetiva, alguna.

El punto esencial de discrepancia del recurrente en este punto viene dado por una presunta discrepancia entre los hechos y los horarios de conexión del teléfono, a la vista del extracto de tráfico del teléfono aportado en las actuaciones (folio 1075) que podrían llevar a entender que el referido teléfono se conecta en Torremolinos 01.16 h de la madrugada del 19 de abril y la siguiente conexión seria también en la madrugada del día 19 de abril a las 5.20 horas, pero en Benalmádena "a más de 6 km de distancia y 20 minutos antes de que se corneta el asesinato".

Los agentes que depusieron el acto de juicio oral ya aclararon dicha cuestión y llevaron al jurado a la convicción razonable de que la explicación se encontraba en las llamadas "conexiones residuales" (ancladas a una antena anterior) en los términos que explican. El agente policial numero NUM006 declara taxativamente que desde las 21.07 hasta, al menos, a las 05.20 el teléfono está ubicado en Torremolinos, según es captado por antena muy cercana a donde se estacionó la furgoneta. La referencia al pretendido posicionamiento del teléfono en la localidad de Benalmádena a las 05.20, a la que se refiere el recurso siguiendo la misma línea argumental de la defensa en el juicio oral , y que consta en el extracto del tráfico del teléfono inserto en el propio recurso, encuentra su explicación porque la referencia a Benalmádena en ese extracto puede deberse a error de datos que facilitan las compañía telefónicas o por conexiones residuales de aplicaciones móviles que se quedan residualmente conectadas a una antena anterior; el agente informante asegura taxativamente que la guía de interpretación del extracto de tráfico de llamadas debe ser la antena de fin de conexión, sobre la fecha de inicio de la siguiente conexión, por lo que su conclusión taxativa es que al menos a las 0120 h ese teléfono es ubicado por antena cercana en la localidad de Torremolinos, donde se encontraba estacionada la furgoneta, y sin embargo posteriormente es a las 05.59 h cuando ese teléfono está ya si en Benalmádena conectado a una antena cercana a la que suele conectarse ese teléfono cuando el acusado está en su domicilio. Según el agente informante la conexión en Benalmádena se produce a las 05.59 h. y a las 05.20 estaba en Torremolinos, porque la referencia a Benalmádena en ese extracto puede deberse a error de datos que facilitan las compañías telefónicas o por conexiones residuales de aplicaciones móviles que se quedan residualmente conectadas a una antena anterior. El Jurado atendió, entendió y valoró con el privilegio de la inmediación, las declaraciones emitidas a su presencia, y las relacionó con el resto de las pruebas.

Efectivamente, parece olvidar el recurrente la necesaria relación de estos datos con las imágenes captadas y valoradas igualmente por el jurado. Así resulta y se aprecia por el Jurado que la furgoneta Renault Tráfic, según las imágenes obtenidas y visionadas por el jurado, utilizada por el acusado, permanece estacionada en la calle Río Mesa de Torremolinos hasta que abandona el lugar sobre las 05.48 horas del día 19 de abril, cuando es captadas a las 05.47,55 por una cámara situada en el parque municipal de Torremolinos o por la cámara situada en frutería "Las Manan" a las 05.49, y es, de vuelta del recorrido de Torremolinos, cuando a las 05.59 del 19 de abril vuelve a estar conectado el teléfono ya a una antena de telefonía móvil situada en Benalmádena cerca del domicilio del acusado Por lo tanto no es posible que el teléfono estableciera ubicación cierta a las 05.20 en Benalmádena cuando, siendo portado habitualmente por el acusado y encontrándose en la furgoneta según posicionamientos anteriores, a las 05,48 aproximadamente abandona la zona de Calle Rio Mesa, y transita por Torremolinos hasta que a las 05.59 se ubica en Benalmádena en las cercanías del domicilio del acusado".

Como puede advertirse de la extensa cita de la sentencia impugnada, se dio cumplida contestación a la alegación que ahora se reitera en el recurso de casación. En este no se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia y la queja formulada debería haberse planteado a través de este motivo casacional y no a través del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim, según hemos razonado con anterioridad, pero de abordarse la queja desde la perspectiva de la presunción de inocencia conviene recordar que nuestro ámbito de revisión sería muy limitado, dado que la sentencia que se impugna ha sido revisada previamente mediante un recurso de apelación. En esa tesitura el órgano de casación debe verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, la revisión casacional se centraría en comprobar si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la lesión de la presunción de inocencia de forma motivada y racional, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos. Y en este caso, los razonamientos probatorios de la sentencia impugnada se ajustan a criterios de racionalidad a los que nada cabe objetar.

El motivo se desestima.

4. Cuarto motivo al amparo del artículo 849.2 por error en la valoración probatoria acreditado por prueba documental

En el cuarto motivo del recurso se cuestiona la valoración realizada sobre el informe pericial antropomórfico. Se alude en este apartado del recurso a que el informe antropométrico realizado no fue concluyente y que se evidencia tal conclusión no sólo por las afirmaciones de los propios agentes policiales sino porque la reconstrucción hubo de hacerse muchas veces lo que pone en evidencia las dudas que a los agentes les infundió la prueba ya que, en otro caso, con una reconstrucción hubiera bastado.

El motivo debe ser rechazado por razones similares al anterior. El informe a que se refiere la defensa no acredita ningún error fáctico. En una prueba más del acerbo probatorio que ha sido ponderada junto con el resto de pruebas para deducir, una vez apreciadas en conjunto, la autoría del recurrente. Se pretende, en definitiva, una revaluación global de la prueba para establecer una conclusión diferente a la alcanzada en la resolución impugnada, lo que no se ajusta al reducido ámbito de impugnación que habilita el artículo 849.2 de la LECrim.

Si como en el motivo anterior analizáramos la queja desde la perspectiva de posible lesión del derecho a la presunción de inocencia, también advertimos que el tribunal de apelación dio cumplida respuesta a esta alegación con argumentos razonables que, por otra parte, no han sido discutidos en el recurso. Se insiste en alegaciones que fueron formuladas en el recurso de apelación, que fueron también debidamente respondidas y que se reiteran ahora sin aportar argumento alguno que permita cuestionar su solidez. El tribunal no oculta que el informe antropométrico no sea concluyente. Tiene en consideración ese dato pero lo relaciona con otras pruebas y lo valora apreciando las aclaraciones ofrecidas por los agentes policiales en el acto del juicio para concluir su relevancia probatoria pero, no de una forma aislada, sino como refuerzo del resto de pruebas aportadas por la acusación.

Razona la sentencia de apelación en los siguientes términos:

"El jurado en el acta de veredicto expresa como elemento de convicción en su apartado segundo para concluir la autoría del acusado, junto con otras pruebas que relaciona dicho acta, que "según los informes presentados por los agentes con números identificativo NUM007 y NUM008 de la policía científica especialista en estudios fisiológicos, concluyen que el individuo que aparece en las imágenes de las cámaras obtenidas durante el recorrido de huida, comparte particularidades muy específicas y coincidentes con el acusado, tales como: entre anatomía, colocación de los pies, estructura endomorfa, tendencia a la intrarrotación de las rodillas, y pequeña elevación de la punta del pie. Características que en conjunto son muy particulares, y por tanto consideramos sobradamente probados y correspondiente al acusado".

Examinadas las actuaciones se observa la existencia de dos informes sobre estudio fisiológico realizados por la Brigada Provincial de la policía científica antes referidos, uno primero de 25 de mayo de 2021 en el que concluyen la existencia de un patrón postural coincidente con el acusado en los términos expuestos por el jurado y un segundo informe de 7 de abril de 2022 en el que nuevamente examinando las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad, y la reconstrucción practicada con la persona del acusado y la reproducción natural del sujeto al caminar en la dirección que le era señalada por los especialistas, apreciando cierta modificación forzada luego corregida a lo largo de la prueba, se obtuvieron nueve secuencias de video válidas para el estudio, nuevamente llegando a la conclusión de la existencia de un patrón postural coincidente, compartiendo la misma morfología general (mismo somatipo tendente a endomorfo persona más gruesa y de más anchura -), similitud en el ángulo de progresión de los pies en relación a la línea de progresión de la marcha, tendencia a la intrarrotación más apreciable en el pie derecho y cierto grado de hiperextensión de rodillas, apreciando una convexidad posterior en las piernas, más perceptible en la pierna izquierda.

Efectivamente los agentes que ratificaron en el juicio oral ambos informes (Video 17 minutos 08.30 y siguientes de la sesión del 18 de octubre de 2023) explicaron de forma exhaustiva sus conclusiones en ambos informes, y si bien no existe posibilidad, salvo en casos muy extremos por características fisiológicas propias excluyentes, de emitir un dictamen absolutamente concluyente y de identidad, los agentes que depusieron en el acto de juicio oral explicaron las coincidencias con el acusado y su manera de caminar tan especial, que integrada con el resto de pruebas, determinan la conclusión de identificación y autoría.

Pretende extraer el recurrente de la declaración de los agentes especialistas que emitieron los informes, que sus conclusiones no son concluyentes. Sin embargo a pesar de los esfuerzos de la defensa en el acto de juicio oral para que los peritos así lo manifestaran, lo cierto es que, examinada su declaración aportada por grabación del JO, el carácter concluyente lo expresan y confirman por las características fisionómicas expuestas, apreciadas y coincidentes con las del acusado. Llegan claramente a la conclusión de que concurren en el acusado los mismos patrones antes referidos, en las imágenes dubitadas y las indubitadas. Concluyen que "difícilmente puede ser una persona distinta a la estudiada". La posibilidad de la excepción no encuentra cabida en ninguna otra hipótesis planteada por la defensa, y sin embargo la valoración acumulativa de esta prueba con el resto de las practicadas hace que su valoración por el jurado sea perfectamente coherente y razonable.

Y ninguna incidencia en dicha conclusión tiene la alegación del recurrente acerca de la tardanza en la realización de la prueba de reconstrucción realizada con el acusado respecto de sus características fisionómicas y forma de caminar (entiende que si no había dudas no hubiera sido necesario repetir la secuencia) , pues lo agentes la explican claramente en el Juicio oral, en el sentido de que la repetición de las secuencias de paso y caminar se realiza para alcanzar la normalización del paso, cuando además comenzó a hacerlo de forma no natural , comparándolo con lo que la agente policial que declaró ante el jurado afirmó como "una manera de caminar tan, tan especial" que tiene de forma natural el acusado (Video 17 minuto 21,14)".

Por tanto, también en este caso la sentencia impugnada ha dado razonada cuestión a esta queja con argumentos que destacan por su racionalidad y no apreciamos que se haya lesionado el derecho a la presunción de inocencia, razón por la que el motivo se desestima.

5. Quinto motivo al amparo del artículo 849.2 por error en la valoración probatoria acreditado por prueba documental

En el quinto motivo del recurso se cuestiona la valoración realizada sobre el informe pericial referente al análisis de los residuos del disparo. En este capítulo del recurso se refiere también que el análisis no es concluyente porque no se encontraron las tres partículas en los residuos que permitirían establecer la conclusividad.

El hecho de que en la furgoneta en la que estaba el acusado no se encontraran evidencias conclusivas de haberse producido un disparo no excluye su autoría, razón por la que el informe mencionado no acredita el error de valoración que supuestamente se denuncia en el motivo. Pero en todo caso en la sentencia impugnada se hizo alusión a esta prueba poniendo el énfasis en que el tribunal no la tuvo en consideración precisamente por su falta de conclusividad.

La sentencia de apelación se refiere a esta cuestión en los siguientes términos:

"El siguiente punto de discrepancia valorativa expuesto en el recurso es la extrañeza que causa al recurrente la ausencia de restos o vestigios de disparo en la furgoneta.

Olvida citar el recurrente en su recurso que se encontró, en un bolso bandolera del acusado, incautado en entrada y registro autorizada en su domicilio el mismo dia de su detención el 24 de mayo de 2021 , mas de un mes después de los hechos, una partícula con plomo-antimonio-bario de las denominadas por los peritos como compatibles con residuos de disparo, pues la existencia de esta mezcla de partículas determina su procedencia compatible con arma de fuego, aunque también con elementos de pirotecnia y ciertas herramientas industriales que emplean cartuchos, detonadores, etc.

Después de varios informes policiales y sus aclaraciones asi como las declaraciones de los agentes que los realizaron, en el Juicio oral los técnicos, después de ratificar los informes que emitieron, no confirmaron claramente en el Juicio oral (video 18, sesión del 18 de octubre de 2023, minutos 13.00 y ss) si tales concretos residuos compatibles con disparo por armas de fuego, también lo son con otras procedencias.

Quedó constatada la existencia de tales partículas, pero no su relación con residuos concretos de disparo, y el veredicto del jurado no tuvo en cuenta este hecho, ni de forma favorable ni desfavorable. No podía concluir de otra forma. Especialmente teniendo en consideración el tiempo transcurrido desde los hechos hasta que se ocupa la bandolera con tales partículas compatibles con disparo y/o con otros elementos antes expuestos. La presencia de tales partículas en un objeto del acusado no confirma que fueron adheridas por residuos de disparo, pero tampoco la excluye".

El motivo se desestima.

6. Sexto motivo al amparo del artículo 849.2 por error en la valoración probatoria acreditado por prueba documental

En este apartado del recurso se cuestiona la valoración realizada del informe policial sobre cámaras de vigilancia con dos argumentos: De un lado se alega que las cámaras analizadas estaban instaladas en comercios privados y enfocaban a la vía pública, sin que conste autorización administrativa, lo que contraviene el artículo 42.3 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada. De otro lado se alega que el agente que realizó el informe manifestó que las cámaras suelen tener desfases, pero lo que no parece posible es que todas las cámaras tengan desfases, máxime si se atiende a que normalmente este tipo de cámaras actúan mediante conexión WIFI. Se alude también a que algunas de las cámaras pertenecían al Parking público del Congreso de Torremolinos, por lo que no parece justificado que pueda existir ese desfase horario.

La valoración de este informe carece de potencialidad propia para incidir en el fallo de la sentencia. Se trata, como en los dos motivos anteriores, de una prueba cuya relevancia informativa debe apreciarse mediante la valoración conjunta del resto de pruebas de ahí que la vía casacional utilizada sea incorrecta. Se pretende una revaluación de la prueba que no admite el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 de la LECrim.

Por otra parte, la sentencia impugnada dio cumplida cuenta de estas alegaciones sin que en el recurso se aporten argumentos de ningún tipo que pongan en cuestión la solidez y procedencia de la sentencia de apelación. En ésta se arguye lo siguiente:

"Respecto a la imágenes de los hechos obtenidas por diferentes cámaras de seguridad, que fueron exhibidas en el juicio oral, y ampliamente valoradas y relacionadas por el jurado, en conjunción con los otros medios de prueba (posicionamiento telefónico), no se discute su contenido en el recurso si no que solo se hace referencia a un presunto desfase horario, y su obtención de imágenes sobre la vía publica que pudiera hacernos pensar en una posible nulidad de las imágenes , que no se insta por el recurrente, ni consta que se planteara de forma expresa, en trámite anterior a este. En todo caso las presuntas irregularidades de dirección de la grabación de cámaras de seguridad privadas no implican la falta de validez de las mismas en el proceso penal, pues en este caso no vulneran derechos fundamentales del acusado y viene referidas a espacios o lugares públicos, y podrán dar lugar en su caso a corrección administrativa, pero no a una nulidad que no consta instada en procesal forma por el recurrente, ni así se solicita tampoco en sede de este recurso de apelación.

En relación al posible desfase horario de algunas de las cámaras, pues no en todas figura ese aludido desfase, lo explica claramente el agente policial número NUM009 que elabora el acta de visionado, que declara que las cámaras de seguridad ubicadas en establecimientos es habitual que tengan cierto desfase horario, por consignarse en ocasiones horarios no centrados en el real de cada momento (atrasada o adelantada). El agente concluye que el acta de visionado aportada (dando las oportunas explicaciones técnicas) se integran los hechos exhibidos grabados en el horario y sucesión temporal real en que acaecieron.

Ninguna otra alegación del recurrente cuestiona la amplia valoración expresada por el jurado acerca de tales grabaciones".

Resta añadir en relación con la legalidad de las grabaciones que constituye la principal alegación, vinculada con la legalidad de la prueba, que esta Sala en un caso similar al que ahora centra nuestra atención ( STS 99/2020, de 10 de marzo), ha declarado que "las cámaras de videovigilancia instaladas en las puerta del establecimiento comercial por el dueño de los mismos, que en ningún caso invade espacios o entornos privados por lo que no se vulnera ni el derechos a la inviolabilidad del domicilio ni el derecho a la intimidad, sin que dichos derechos puedan considerarse afectados cuando la grabación de la cámara colocada en la puerta comprende el espacio circundante imprescindible para los fines de vigilancia, como así se ha interpretado por la Instrucción 1/2006 de la AEPD, art. 4.1, que al respecto establece que las cámaras instaladas en puertas, accesos o fachadas del edificio privado objeto de vigilancia no podrán obtener imágenes de espacios públicos, salvo que resulte imprescindible para la finalidad de vigilancia que se pretende o resulte imposible evitarlo por razón de la ubicación de aquellas, de manera que si en este caso la cámara consta instalada en la puerta de entrada, era inevitable que la grabación comprendiera parte de vía pública, y la identidad que se investiga por los agentes policiales de quien llevó a cabo la labor de vigilancia a los efectos de la preparación del delito. Lo normal es que estas filmaciones, al ser hechas por cámara fija, se limiten a reproducir de forma continuada la imagen de un lugar concreto de modo automatizado. Ello no le resta valor probatorio si se han obtenido regularmente ya que su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano".

Por lo tanto, el hecho de que una cámara de videovigilancia instalada en un comercio o establecimiento privado permita obtener imágenes del exterior del establecimiento en la zona contigua al acceso o en su dirección no es causa para afirmar la ilegalidad de las imágenes obtenidas ni que para éstas no puedan ser utilizadas en el proceso penal. Desde luego no hay afectación alguna del derecho a la intimidad del acusado y la captación se produjo en lugares que no precisaban de autorización judicial.

En esta dirección la citada sentencia señala que "el objetivo esencial de la instalación de videocámaras es el de la prevención del delito. Debemos recordar, asimismo, su evidente cobertura legal art. 41 de la Ley 5/2014 , de 4 de abril, de Seguridad Privada ; Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de datos, cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas, pero que, como se ha expuesto, no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental ( art. 726 LECrim) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos como: (i) No vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas y (ii) hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito que la simple captación de la imagen de la persona del delincuente".

Ambos requisitos se cumplen en este caso razón por la que la queja no es atendible.

El motivo se desestima.

7. Motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim , por indebida aplicación de los artículos 66 y 72 del Código Penal

En el escrito de recurso se alega que procede la imposición de la pena mínima aplicable al delito de asesinato al no concurrir la circunstancia agravante de disfraz, alegación que no puede tener favorable acogida dado que la agravante de referencia ha sido aplicada correctamente, conforme a lo que hemos argumentado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

Se ha impuesto la pena asignada a cada uno de los delitos atribuidos al acusado en la extensión mínima de la mitad superior, lo que se corresponde con la pena legal dado que concurriendo una agravante el tribunal debe imponer la pena en su mitad superior por imperativo de lo preceptuado en el artículo 66.1. 3ª del Código Penal, debiéndose añadir a todo lo anterior que cuando se impone la pena mínima no es precisa una especial motivación que a todas luces sería innecesaria ( STS 322/2007 de 10 de abril, por todas).

El motivo se desestima.

8. Motivo por infracción de precepto constitucional, conforme al artículo 852 de la LECrim , al no haberse resuelto sobre la petición subsidiaria formulada en el recurso de apelación, relativa a una eventual condena por un delito de homicidio a la pena de prisión de 10 años

Este último motivo plantea una especie de incongruencia omisiva porque la sentencia de apelación no se ha pronunciado sobre la pretensión alternativa de condena por homicidio, con imposición de una pena notablemente inferior a la establecida en la sentencia de instancia.

El planteamiento de la queja tiene dos posibles enfoques: Incongruencia omisiva o falta de motivación. Incongruencia no puede haber porque la consideración del hecho como asesinato es incompatible con el delito de homicidio y esta Sala viene declarando de forma reiterada que no hay incongruencia cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC169/94, 91/95 y 143/95) , lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93).

En lo atinente a la falta de motivación resulta obligado señalar que la sentencia de apelación ha justificado ampliamente las razones por las que la calificación jurídico-penal del hecho es la de asesinato, lo que excluye per se una posible tipificación de la conducta como delito de homicidio. Pero al margen de lo anterior, la sentencia dio cumplida respuesta a esta queja haciendo alusión a la falta de justificación de la propia alegación. La sentencia impugnada se pronunció motivadamente señalando lo siguiente:

"Finalmente termina solicitando con carácter principal la absolución del acusado y con carácter subsidiario su condena por delito de homicidio sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad civil. Esta calificación alternativa no encuentra sustento alguno en el contenido del recurso por lo que la sola petición alternativa no permite su resolución por esta Sala de apelación, por ser una alegación/petición que carece de soporte fáctico y jurídico explicativo que nos permita hacerlo".

En el recurso nada se alega en contestación al argumento de la sentencia y resulta obligado recordar que todo recurso obliga a pronunciarse sobre las alegaciones del recurrente. Si éstas no se exteriorizan la pretensión debe ser desestimada porque no es función del tribunal construir la impugnación. Su pronunciamiento está inexorablemente unido a las alegaciones del recurso y si éste no desarrolla la impugnación el recurso no puede ser atendido por falta de contenido.

Consecuentemente, hubo motivación lo que obliga a la desestimación de la queja.

9. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.