Sentencia Penal 937/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2942/2023 de 12 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Carlos Antonio, contra la sentencia dictada por la Sección nº 7 de la Audiencia Provincial de Alicante (con sede en Elche), nº 582/2022, de fecha 24 de noviembre de 2022, en el Rollo de Apelación Sentencias, Procedimiento Abreviado nº 888/2022, que estimó parcialmente (absolviendo por el delito de conducción sin permiso) el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Orihuela con sede en Torrevieja nº 381/2021, de fecha 14 de diciembre de 2021.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción del articulo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4º de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española, por cuanto dada la relación de hechos probados la sentencia debió aplicarse a los mismos inicialmente y en toda su extensión el art. 24 CE, no cabiendo lugar a la tipificación de la conducta de mi representado como un delito de conducción temeraria y mucho menos de conducción sin Licencia.

Nos encontramos ante sentencia de juzgado de lo penal recurrida ante la AP y ahora en casación ex art. 847.1 b) LECRIM en el que solo cabe recurso de casación por error iuris ex art. 849.1 LECRIM, y no por ningún otro motivo, por lo que no cabe por la vía utilizada del art. 852 LECRIM para cuestionar la prueba tenida en cuenta para el dictado de la sentencia, por cuanto frente a las sentencias dictadas en apelación tanto por las Audiencias Provinciales como por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según dispone el art. 847.1.b) LECrim, únicamente procede interponer recurso de casación por infracción de ley de acuerdo al motivo previsto en el número 1º del art. 849 LECrim, esto es, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica con carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación fundados en la alegación de infracciones procesales.

Se trata, en consecuencia, de un recurso basado en una función nomofiláctica, limitado al error iuris, y tendente a homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para garantizar la seguridad jurídica.

La previsión legal de que el motivo previsto en el art. 849.1º LECrim -por infracción de ley- sea el único que habilite el recurso de casación frente a sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es una decisión de política-legislativa, por lo que el legislador -se comparta o no- ha fijado el ámbito de este recurso de casación extraordinario, el cual ha de ser observado por los Tribunales sin que proceda efectuar interpretaciones que vengan a suponer un exceso del marco casacional establecido, so pena de ampliar el mismo -desnaturalizándolo- más allá de la previsión legal.

En relación con lo anterior, en orden a la determinación de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º LECrim, de conformidad con la previsión legal y la interpretación que sobre la misma efectúa esta Sala del TS, debe tratarse de la infracción de una norma de carácter sustantivo, bien sea un precepto penal o bien sea otra norma jurídica con dicho carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal -las normas determinantes de subsunción-, conceptualización según la cual quedarían excluidas las normas de carácter procesal que no participan de esa sustantividad.

Cabe hacer las siguientes precisiones sobre esta modalidad del recurso de casación ex art. 847.1 b) LECRIM al objeto de delimitar su objeto, tanto de inclusión como de exclusión. Veamos.

1.- Cabe solo "y exclusivamente" con efectos claramente excluyentes por la vía del art. 849.1º LECrim, que prevé como motivo casacional la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siempre con la exigencia del respeto a los hechos declarados probados.

2.- El art. 847.1.b) LECrim -en redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales- establece que procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Por su parte, el art. 847.2 LECrim exceptúa del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

3.- El art. 847.1.b) LECrim únicamente remite al motivo previsto en el art. 849.1º LECrim, precepto que establece que se entenderá infringida la ley "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", esto es, cuando concurre el denominado error iuris.

4.- Queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias la infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, fundada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- No procedería este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850 LECrim, ni los recogidos en el art. 851 LECrim.

6.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 versa sobre la unificación de criterios relativos al alcance de la reforma de la LECrim de 2015 y que, en el ámbito del recurso de casación, ha sido ya aplicado en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda, desde la primigenia STS 210/2017, de 28 marzo. En ese sentido, en lo que atañe a la interpretación del art. 847.1.b) LECrim, el Acuerdo aboga por que dicho precepto "debe ser interpretado en sus propios términos", de modo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sólo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley del número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen al amparo de los arts. 849.2º, 850, 851 y 852 de la LECrim.

Así:

1) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no pueden ser recurridas en casación al amparo de los arts. 849.2, 850 y 851 de la LECrim.

2) La "ley infringida" a los efectos de este recurso deberá ser necesariamente un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).

No podrá pues ampararse el recurso en la vulneración de normas procesales o constitucionales.

Ahora bien, dice el acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016: "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

7.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

8.- De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim) , ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.

9.- Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 -apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889.2º LECrim) .

Así, se entiende por interés casacional:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

10.- En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie de supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".

11.- El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

12.- Desde la STS 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.

13.- Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE -seguridad jurídica- que con el art. 24.1 -tutela judicial efectiva-, como un recurso de los arts. 9.3. y 14 más que del art. 24 CE, con una muy limitada capacidad revisora, tendente a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica a fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, pero bajo las pautas del respeto escrupuloso al hecho probado; por tanto, pivota sobre la acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris, con el planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

14.- El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley.

15.- Este criterio del TS ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, a medio del ATC 40/2018, de 13 de abril, viene a avalar la interpretación que la Sala de casación efectúa del tenor literal del artículo 847.1.b) LECrim, tal y como ha sido fijado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 y aplicado en las SSTS del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017), considerando el TC que sus argumentos resultan coherentes con la letra y finalidad de la reforma legal y racionalmente fundado. Como advierte el ATC 40/2018, de 13 de abril:

"De forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva"".

16.- La posibilidad de pronunciarse el TS sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, respecto a dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

No se ve cegada por un recurrente toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela". ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

17.- Las ventajas del "error iuris". La fijación de una interpretación jurisprudencial uniformadora por parte del Tribunal Supremo pretende que se respeten al máximo los principios de igualdad y seguridad jurídica, porque las decisiones judiciales son más predecibles y uniformes. Pero también fomenta la confianza en la integridad del sistema judicial.

18.- Los ciudadanos pueden esperar que las decisiones de los órganos judiciales se ampararán en esa doctrina y no en el voluntarismo de sus titulares. Contribuye asimismo a la eficacia del sistema.

Decía en este sentido Benjamin Nathan Cardozo, juez del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos: "The labor of judges would be increased almost to the breaking point if every past decision could be reopened in every case, and one could not lay one's own course of bricks on the secure foundation of the courses laid by others who had gone before him".".("El trabajo de los jueces aumentaría casi hasta el punto de ruptura si cada decisión pasada pudiera reabrirse en cada caso, y uno no pudiera construir su propio camino de ladrillos sobre la base segura de los caminos trazados por otros que le han precedido").

19.- Esta modalidad del recurso de casación penal, sin duda, refuerza el papel del Tribunal Supremo como unificador de lo que el legislador llama la "doctrina penal".

20.- Respecto a los motivos de casación, en síntesis, la LECrim. , prevé, respecto al recurso de casación, tres grupos de motivos de casación.

i) La vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con el art. 852 LECrim. , "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

ii) La infracción de ley (art. 849), con dos variantes: el error de Derecho o error iuris (art. 849.1) y el error de hecho o error facti (art. 849.2).

iii) El quebrantamiento de forma, con sus dos manifestaciones: i) vicios in procedendo (art. 850); y ii) vicios in iudicando (art. 851).

Esta modalidad es excluyente. Solo cabe exclusivamente plantear el recurso de casación por vía del art. 849.1 LECRIM, no por ninguna otra.

Este tipo de recurso solo está previsto para interponer motivos por error iuris, quedando excluido el de presunción de inocencia y ex art. 5.4 LOPJ. No es un recurso más, sino restringido al análisis del tipo penal y el proceso de subsunción en el mismo del factum. Nada más. No cabe un "estiramiento" de esta modalidad de recurso para convertirlo en otro recurso más contra sentencias de las AP resolviendo recursos de apelación contra sentencias de juzgados de lo penal. El recurrente pretende apelar a la tutela judicial efectiva, pero cuando el legislador ha sujetado los recursos a unos requisitos y a un alcance el recurrente debe sujetarse a ello sin una interpretación extensiva que "desborde" el objeto de este tipo de recurso del art. 847.1 b) LECRIM.

No estamos ante una "libertad" impugnativa en la vía del art. 847.1 b) LECRIM, sino que es estrecha, tasada y estricta. No admiten interpretaciones flexibles o pro actione. No se trata de interpretar en favor de la tutela judicial efectiva, sino de admitir o inadmitir en base a si el motivo que se plantea es posible y esta vía ex art. 847.1 b) solo admite la del art. 849.1 LECRIM. Ninguno más.

Sin embargo, el recurrente plantea que no concurren los elementos del tipo penal del art. 380.1 CP de conducir con temeridad manifiesta señalando que

* La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, esdecir con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y

* Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía. Por tanto, la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo.

El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el factum.

Pero lo que cuestiona no es la vía de la subsunción del factum en el tipo penal objeto de condena, que es la única opción de recurso que tiene ex art. 847.1 b) LECRIM, sino error en valoración de la prueba y que no hay prueba que determine la concurrencia de los requisitos del art. 380.1 CP, lo que no cabe en el motivo ex art. 847.1 b) LECRIM, como se ha precisado.

Así, el recurrente incide en que "no hay prueba" de que éste haya conducido con temeridad manifiesta y que se haya puesto en concreto peligro la vida e integridad física de otras personas, porque lo que concluye el recurrente es que De acuerdo con lo expuesto, ninguna de las pruebas obrantes en autos puede acreditar tales extremos en los términos en los que está redactado el artículo. La anterior exposición de argumentos nos lleva a concluir que efectivamente no se dan los presupuestos del tipo penal para poder establecer que existen pruebas con la suficiente entidad como para poder dictar una sentencia condenatoria, no reuniendo aquellas la fuerza probatoria requerida para tal fin.

Debemos hacer notar que los hechos probados señalan que el conductor circulaba a gran velocidad y bajo los efectos de anfetaminas, realizando adelantamientos indebidos y en lugares prohibidos para ello y poniendo en peligro a los usuarios de la vía, teniendo algunos conductores que salirse de la calzada para evitar colisionar con él. El acusado llegó a circular en zigzag y a perder el control del vehículo, al llegar a la intersección giratoria donde se hallaban agentes de la G. Civil de Tráfico, quienes le dieron el alto y le requirieron para someterse a un control de detección de estupefacientes, arrojando positivo en consumo de anfetaminas.

Es decir, que el proceso de subsunción de la condena por el delito del art. 380.1 CP es correcto en base a que no se puede entrar a revisar la prueba ni mucho menos su valoración por las limitaciones ex art. 847.1 b) LECRIM, pero sí se debe analizar la subsunción referida y hay que hacer constar que en el factum se hace constar que el recurrente:

1.- Circulaba a gran velocidad.

2.- Realizó adelantamientos indebidos y en lugares prohibidos para ello.

3.- Puso en peligro a los usuarios de la vía.

4.- Algunos conductores tuvieron que salirse de la calzada para evitar colisionar con él.

5.- Llegó a circular en zigzag y a perder el control del vehículo, al llegar a la intersección giratoria donde se hallaban agentes de la G. Civil de Tráfico.

Con ello, podemos asegurar que en pocas ocasiones se puede ver con tanta claridad la subsunción de los hechos probados en la condena por el tipo penal del art. 380.1 CP, en base a la concurrencia de conducir el recurrente con temeridad manifiesta y poniendo en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.

Dado que no cabe apelar a la valoración de la prueba, porque no cabe en esta vía casacional el proceso de subsunción del factum en el art. 380.1 CP es claro e incontestable.

Respecto al delito de conducción temeraria del art. 380.1 CP decir que la STS de 1 de abril de 2002 señala que la temeridad que requiere el citado delito de conducción temeraria es la misma que integra la de la infracción administrativa, encontrándose la diferencia entre ambas en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio. Y se añade que la temeridad manifiesta supone la inobservancia total y absoluta de las normas más elementales de seguridad en el tráfico de vehículos, de una forma patente, clara y apreciable para cualquier persona, de manera que no puede confundirse con un simple error puntual en la conducción, o una también puntual infracción administrativa, sino que requiere de una cierta continuidad espacio temporal o de una cierta perseverancia, de modo que en la práctica la comisión de este delito conlleva también la realización de múltiples infracciones administrativas.

Además, en cuanto al segundo requisito del peligro concreto para la vida e integridad física de las personas este delito se verifica doloso, y si bien el concepto de peligro concreto tiene unos perfiles difusos, puede afirmarse su presencia cuando una o varias personas hayan entrado en la radio de acción de la conducta peligrosa del agente, lo que en este caso concurre según la descripción del factum.

El peligro no puede ser abstracto, sino que debe ser concreto. Es decir, que en esa misma acción un tercero o terceros hubieran tenido que realizar alguna maniobra para esquivar o neutralizar el peligro que genera un conductor.

Como requisitos de este delito y características podemos citar las siguientes avaladas por la mejor doctrina:

1. Elementos de base:

a.- La conducción de un vehículo a motor o ciclomotor.

b.- La temeridad manifiesta y

c.- La causación de un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas que constituya un resultado de peligro.

2.- No sólo bastará la conducción con temeridad manifiesta, sino también el resultado de la puesta en peligro de los bienes jurídicos amparados en el precepto penal sin que sea precisa su efectivo menoscabo.

3.- ( Art.380.2 CP) . Presunción de temeridad manifiesta. Se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior. (Conducir un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, o conducir con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro).

4.- A nivel administrativo el tipo se encuentra regulado en el artículo 77 e) Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre (en adelante RDL 6/2015), que califica como de infracción muy grave la "conducción temeraria". Se aplicará en el caso de archivo o absolución en su caso.

La diferencia entre el delito y la infracción administrativa se cifraría en primer término, en que la segunda no requiere la puesta en peligro concreto de la vida o integridad de los demás, elemento característico del delito. Por tanto podrían ser calificados como de ilícitos administrativos, supuestos en los que sólo de modo abstracto se pongan en peligro los bienes jurídicos expresamente tutelados en el precepto penal; o situaciones de puesta en peligro, concreto o abstracto, de elementos diversos, como por ejemplo la propiedad pública o ajena. Y finalmente conducciones que a pesar de ser temerarias no pongan per se en peligro ningún bien amparado, ni por el precepto penal, ni de modo residual por el precepto administrativo, estando por tanto ausente el resultado de peligro.

5.- Circular 10/2011 se asevera en la Conclusión 8.ª que "Los Sres. Fiscales interpretarán el artículo 380.1 y 2 CP sobre la base del concepto tradicional de temeridad manifiesta. Este comprende ahora por mandato legal la conducción en la que concurren, aisladamente consideradas, las conductas de los tipos de los artículos 379.1 y 379.2 inciso 2 CP, pero no excluye otras modalidades que, suponen una vulneración patente y grave de las más elementales reglas del tráfico viario. Determinada la temeridad manifiesta, ha de acreditarse, en todo caso, la existencia de peligro concreto para la vida e integridad física".

6.- Es un delito de peligro concreto y matiza que el artículo 380.2 en modo alguno, debe interpretarse como numerus clausus de temeridad en la conducción, sino que representa una interpretación auténtica.

7.- La conducta del sujeto activo al volante del vehículo a motor o ciclomotor, ha de poner en concreto peligro los bienes jurídicos que aparecen referenciados en el tipo penal, como son la vida e integridad de las personas, riesgo que es real y efectivo.

8.- Es suficiente con que la temeraria conducción afecte a terceros indeterminados. Es una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas.

9.- Se trata de un ilícito de resultado, circunstancia que hemos de entender en todo caso como "resultado de peligro". Ello simboliza que no es suficiente con que la conducción intrínsecamente sea adecuada para el acaecimiento del resultado, sino que además extrínsecamente, debe producirse ese posterior resultado de peligro, debido a la proximidad a la lesión causalmente establecida entre la conducta al volante del sujeto activo y el peligro concreto para los bienes amparados por el precepto penal.

10.- Tanto en el delito de conducción temeraria del artículo 380.1 como en el del artículo 380.2, los elementos tutelados se cifran en la vida, la integridad y la seguridad vial; si bien éste último tiene una función encargada de contextualizar, por lo que conductas que sólo atacasen la seguridad vial, deberían quedar extramuros del derecho penal.

11.- Es un delito de propia mano, por lo que solamente podrá ser sujeto activo del mismo aquél que conduce temerariamente tanto un vehículo a motor como un ciclomotor, puesto que el precepto penal no restringe el medio comisivo.

12.- El sujeto pasivo de los ilícitos del artículo 380.1 y 2 del CP son las personas titulares de los bienes jurídicos vida e integridad, así como del bien colectivo seguridad vial, que se encuentran en el radio de acción del conductor que circula temerariamente, lo que causalmente determina una puesta en peligro de los elementos amparados penalmente.

13.- La conducción temeraria ha de ser perceptible o notoria de forma clara por terceros, como por ejemplo por un ciudadano medio.

14.- El peligro concreto por su parte ha de ser apreciable, en la línea con el adverbio "manifiestamente", por cualquier sujeto medio con capacidad de raciocinio. Nos hallamos ante un delito de peligro, por lo que el resultado exigido por el tipo es un resultado de peligro, no de lesión.

15.- En el caso de que sólo se genere un peligro abstracto la conducta no tendrá relevancia penal.

16.- La temeridad tiene un sesgo normativo, por cuanto supone la transgresión o desatención de las más elementales normas de atención, de lo que deriva el fundamento de la antijuricidad material de la acción.

17.- La conducción manifiestamente temeraria constituye un concepto jurídico indeterminado sometido a la valoración judicial y por tal debe entenderse el comportamiento sumamente negligente de quien conduce un vehículo a motor con desprecio de elementales normas de precaución y cuidado. A ello se remite el art. 380.2 CP.

18.- El riesgo: No hace falta que se predique sobre la acción en sí misma considerada, sino que se especifique en sujeto o sujetos pasivos distintos del conductor, que se sitúen en el ámbito de eficiencia causal de la acción típica, bien como ocupantes del mismo vehículo, como peatones o como ocupantes de otros vehículos. Peligro concreto que, sin embargo, se caracteriza como de genérico, porque se admite tanto por doctrina como por jurisprudencia que se proyecte sobre la colectividad, o que no sea posible la perfecta identificación de las personas cuya vida o integridad ha sido arriesgada.

En el presente caso vistos los requisitos y características del delito por el que ha sido condenado el recurrente es correcta la subsunción del delito del art. 380.1 CP en los hechos probados objeto de condena.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º. Habiéndose excluido el delito de conducción sin permiso o licencia carece de sentido la graduación de la pena que se impone en segunda instancia, y es que debe tenerse por suprimido el concurso ideal e imponerse, para el improbable caso de confirmación de la condena, una pena inferior, pues no debe graduarse conforme a su mitad superior.

Al condenado se le impuso la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el mismo periodo y 3 años 6 meses y un día de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores con pérdida definitiva dirigencia de acuerdo con el artículo 47 del Código Penal y ello por cuanto de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal al tratarse de concurso ideal procede la imposición de la pena impuesta por la infracción más grave en su mitad superior dado que la pena por separado no le resulta más beneficiosa.

Sin embargo, habiéndose aplicado el concurso ideal del artículo 77 CP por el juzgado de lo penal para fijar la pena impuesta y suprimiendo la Audiencia Provincial la condena por el delito de conducción sin permiso esta sala debe reducir la pena y debe estimarse en este punto el recurso.

Así, como apunta el Fiscal de la Sala, la Audiencia Provincial ha absuelto al acusado por el delito de conducción sin permiso del artículo 384 del CP, luego ya no existe un concurso ideal de delitos entre tal delito por el que ha sido absuelto y el de conducción temeraria del artículo 380.1 CP, sino sólo existe este último delito. Pese a ello, la Audiencia no modifica las penas impuestas por tal delito e impone al acusado por el delito de conducción temeraria una pena de un año y seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de 3 años 6 meses y un día, siendo así que, el Ministerio Fiscal había solicitado por tal delito sólo la pena de tres años de privación, debiéndose ese exceso, tal como se explica en la sentencia del juzgado de lo penal a la aplicación del artículo 77 del CP que obliga a imponer las penas de la infracción más grave en su mitad superior.

No obstante, debe estimarse este motivo y dentro del marco de la pena de prisión del art. 380.1 CP debe imponerse la pena de un año y tres meses de prisión y tres años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, debido a la gravedad de los hechos que constan en el factum en la conducción del recurrente, por lo que se reduce la pena en cuanto a la prisión y la privación del derecho a conducir al no aplicarse el art. 77 CP al haber absuelto la AP por el delito de conducción sin permiso.

El motivo se estima.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio.