Sentencia Penal 126/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7152/2022 de 12 de febrero del 2026

A).- Recurso de Justo.

PRIMERO.-Falta de imparcialidad constituye la temática del primero de los motivos de este recurrente. La intromisión de la Presidencia del Tribunal en el interrogatorio de algún testigo habría excedido lo legalmente permisible y evidenciaría una actitud de parcialidad confirmada por palabras de corroboración o de resumen tras las contestaciones. El recurrente ilustra su denuncia con algunos fragmentos de los interrogatorios.

Viene bien para salir al paso de este alegato la reciente STS 101/2025, de 6 de febrero que fija el marco general para su abordaje: Leemos en ella:

"La imparcialidad judicial, como es bien sabido, comprende dos perspectivas: una, subjetiva y, otra, objetiva. Como precisa el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 [CEDH ] debe ser analizada desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con una perspectiva objetiva, es decir, analizando si el Tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad"-vid. entre muchas, SSTEDH, caso Kyprianou c. Chipre, de 15 de diciembre de 2005; caso Micallef c. Malta de 15 de octubre de 2009-.

Doble dimensión que comporta, a su vez, significativas diferencias metodológicas a la hora de analizar cuándo se ha producido una lesión del derecho.

Así, la imparcialidad subjetiva del juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario -vid. caso Hauschildt c. Dinamarca, de 24 de mayo de 1989-. Para destruir dicha presunción se requiere que se acredite que el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales -vid. STEDH, caso De Cubber c. Bélgica, de 26 de octubre de 1984; SSTC 5/2004, 60/2008, 91/2021-.

Por lo que se refiere a la imparcialidad objetiva si bien debe, también, presumirse, la prueba de su ausencia no está sometida a estándares de acreditación tan exigentes como cuando se cuestiona la imparcialidad subjetiva.

Las dudas, en todo caso, han de estar objetivamente justificadas lo que reclama, como también destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que pudieran generar dudas sobre su imparcialidad. Lo que comporta que, si bien el punto de vista de la persona afectada es importante, no resulta concluyente a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que el juez o el tribunal, carece de imparcialidad.

Lo relevante es, insistimos, determinar si dicho temor puede considerarse objetivamente justificado -vid. SSTEDH, caso Micallef, anteriormente citado; caso Harabin c. Eslovaquia, de 20 de noviembre de 2012; caso Deli c. Moldavia, de 22 octubre 2019-. Se trata, a la postre, de valorar si por el modo de proceder del Tribunal, en clásica formula de la Corte Suprema norteamericana, «se infectó de tal modo el juicio de injusticia que la condena o sentencia resultante constituye una denegación del debido proceso». (...)

Más adelante, descendiendo al problema de las preguntas formuladas por el Tribunal, prosigue esa sentencia:

7. Al hilo del anterior alegato, no cabe cuestionar que el juez, en el modelo procesal vigente, conserva una limitada facultad de iniciativa probatoria. A diferencia de otros ordenamientos en los que los tribunales adquieren un papel protagónico y legalmente priorizado en la práctica de la prueba plenaria -Alemania, Francia, Noruega, Holanda-, en nuestro País dicha facultad se constriñe a aquellos supuestos en los que, ante la ausencia de diligencias de prueba solicitadas por las partes, se estimare necesaria la práctica de algún medio de prueba para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación,en los términos precisados en el artículo 729.2 LECrim. Y, por otro, a la posibilidad de interrogar con fines exclusivamente aclaratorios a los testigos y peritos, tal como se previene en el artículo 708 LECrim.

8. No obstante, la aparente claridad del principio de indagación limitaday de sus modulaciones normativas no ha evitado la aparición de zonas de sombrasobre su preciso alcance y los riesgos de lesión del derecho al juez imparcial que pueden derivarse de la extralimitación judicial en el uso de las facultades probatorias reconocidas en la norma.

Problemas que han merecido distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han permitido perfilar un estándar interpretativo tendencialmente estable y general para identificar, al menos, los supuestos más graves de fricción. Como se afirma en la STC 188/2000 "en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes (...) De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto"-en el mismo sentido, SSTC 130/2002, 229/2003, 91/2021, 45/2022.-.

La clave con la que activar el estándar constitucional reclama despejar qué debe entenderse por "actividad inquisitiva encubierta", atendidas las concretas circunstancias del caso. Lo que no siempre, ni mucho menos, resulta una cuestión sencilla. Porque una cosa es el fundamento acusatorio del proceso, con la ineludible carga que le incumbe a la parte que afirma los hechos de la acusación de proponer las pruebas tendentes a su acreditación - STC 9/2004- y otra muy diferente es que el juez de la decisión renuncie a obtener la mayor y mejor información probatoria, siempre que ello no suponga subrogarse en la función o en las cargas probatorias que incumben a las partes, en particular a las acusaciones.

9. No parece constitucionalmente cuestionable que para la adecuada valoración de la prueba se requiera, como precondición, que los jueces no alberguen dudas sobre el contenido informativo que arroja el medio de prueba que se practique en su presencia.

Ante la prueba personal, el juez no puede mostrarse pasivo cuando, por ejemplo, no alcanza a entender las conclusiones o las bases metodológicas de los dictámenes periciales o determinadas afirmaciones o descripciones de los testigos. El juez no puede permitir, muy en particular respecto a las conclusiones periciales, que el afirmado conocimiento técnico-científico de un perito transite sin control cognitivo alguno, por el proceso convirtiendo en base de la decisión o que lo narrado o descrito por los testigos propuestos e interrogados por las partes ofrezca dudas sobre su concreto alcance sin procurar aclararlas. En estos casos, la intervención aclaratoria del juez deviene obligada.

Como se afirma en la STC 45/2022, "(...) en el caso de un testigo, el tribunal no puede tener incertidumbre alguna sobre lo que el testigo dice, desde el punto de vista de un mero entendimiento lógico. Pero también es necesario tener clara la conexión o relación entre lo que el testigo dice y los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados. Por tanto, forma parte de la propia naturaleza de la inmediación judicial que el tribunal pueda formular preguntas a un testigo sobre aquellos aspectos fácticos que no le hayan quedado claros como resultado del interrogatorio de las partes. Ese es el sentido de la expresión 'depurar los hechos' contenida en el art. 708, párrafo segundo LECrim . Se trata de desbrozar, limpiar o aclarar los hechos que, en definitiva, son el objeto del juicio oral, para su adecuado discernimiento".

10. Cabría contraargumentar que el método adversarial o de partes sirve de forma suficiente para depurarel medio y la información probatoria de elementos de ambivalencia u oscuridad. Los defensores del modelo adversarial puro afirman que este reclama un juez silente,encargado exclusivamente de ordenar la adecuación procedimental del debate y suelen poner como ejemplo el modelo de adquisición probatoria anglosajón donde el juez, en efecto, se sitúa como mero árbitro del debate probatorio.

Pero no puede olvidarse la diferente perspectiva que condiciona la actuación del juez en el proceso penal anglosajón que se desarrolla ante el Jurado. El juez o la jueza que lo preside desarrolla un exclusivo rol de autoridad sobre el proceso, pero no sobre la decisión sobre los hechos que se transfiere al jurado, en condiciones decisionales casi incontrolables en términos cognitivos. Dicha marcada disociación funcional entre tribunal -court-y jurado -jury-explica, en gran medida, la acentuada pasividad, la renuncia a todo objetivo indagatorio del juez angloamericano.

Con esto no pretendemos afirmar que al juez penal de los sistemas del Common Lawno le importe o se despreocupe de la correspondencia de la decisión que se alcance con la verdad material, pero sí que el modelo le atribuye el deber (casi) exclusivo de garantizar la equidad del proceso que desemboca en aquella. La obtención de los rendimientos cognitivos de la prueba se cede en exclusiva al debate contradictorio entre las partes y su valoración a los miembros del jurado.

La posición del juez continental es, sin embargo, muy diferente. El control del proceso y la justificación de la decisión sobre los hechos le competen de forma primaria, también en el proceso ante el Tribunal del Jurado, donde el artículo 70 LOTJ le obliga, incluso, a armar argumentalmente la decisión del tribunal formado por ciudadanos -vid. por todas, STS 197/2020, de 20 de mayo donde se realiza un muy detallado análisis de la cuestión-.

El proceso adversarial, como proceso de partes, garantiza el sometimiento de la fuente y el medio probatorio a determinadas condiciones constitucionales de producción indispensables para poder valorar adecuadamente las informaciones probatorias resultantes. Pero, en nuestro modelo, no arrastra, de forma necesaria, la absoluta pasividad del juez para procurar rendimientos epistémicos fiables -vid. SSTS 471/2019, de 14 de octubre-.

Como se sostiene en la STS 340/2023, de 10 de mayo, "la indagación informativa del tribunal con fines aclaratorios, y siempre que no comprometa o altere sustancialmente las cargas de aportación probatoria que incumbe a las partes, constituye una exigencia del modelo de adquisición que deja incólume el principio-deber de imparcialidad. Neutralidad y pasividad no son, como apuntábamos, conceptos equivalentes pues entrañan valores o concepciones del proceso muy diferentes".

La medición, por tanto, del riesgo intolerable de pérdida de imparcialidad no depende de simples datos cuantitativos como el número de preguntas realizadas o el tiempo empleado para ello, aunque puedan servir como indicadores descriptivos a tomar en cuenta.

Debe estarse, sobre todo, al contenido y alcance de las cuestiones formuladas, al tono en que se formulan, al momento en que se realiza la indagación, a las condiciones de contradicción en las que se han desenvuelto los interrogatorios previos realizados por las partes y, en su caso, a la vista de los resultados que arroje la intervención indagatoria del tribunal, de los instrumentos compensatorios de los que hayan podido disponer las partes -por ejemplo, un nuevo turno de repreguntas para la parte que pueda verse perjudicada por lo aclarado por el testigo o el perito a preguntas del tribunal-.

Como afirmábamos en la STS 205/2015, de 10 de marzo de 2016, "esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos".

Lo que, a la postre, debe evitarse es lo que, desde la doctrina italiana, algún autor ha calificado como un modelo de "contraddittorio a tre",en el que el juez asuma el mismo rol indagatorio que la acusación y la defensa.

El interrogatorio aclaratorio del tribunal debe girar sustancialmente sobre las informaciones probatorias obtenidas por las partes en el curso del debate contradictorio sin extravasar, en ningún caso, el propio marco fáctico establecido por las acusaciones. Límites que neutralizan los riesgos de afectación no solo del derecho al juez imparcial sino también del derecho a que el proceso se desarrolle equitativamente garantizando la igualdad de armas -vid. STC 101/1989, 45/2022-.

11. Partiendo de lo anterior, resulta evidente que para evaluar si la pregunta formulada al testigo por el tribunal extravasa dichos límites debe estarse a una identificación, desde el canon de la totalidad, de las previas informaciones resultantes del interrogatorio de partes. Solo desde el contexto probatorio podrá identificarse el sesgo inquisitivo o aclaratorio de la pregunta. Si, a la postre, se desvía injustificadamente de los contenidos informativos ya obtenidos para adentrarse en una improcedente búsqueda de la prueba de cargo.

Como colofón de todo ese extenso hilo argumental, concluye:

El desarrollo de la vista no solo comporta obligaciones decisorias de tipo normativo. En igual grado de importancia, reclama un decidido y activo compromiso de todos los miembros del tribunal con las finalidades comunicativas del acto procesal, la preservación de los valores constitucionales de dignificación e igual consideración y respeto y la garantía activa de los derechos de defensa y de interferencia razonable de todas las partes. Como hemos puesto de relieve en la STS 232/2022, de 14 de marzo, "la relación, plena de simbología, que se desarrolla en el escenario del juicio no debe basarse en un acto de dominación vertical sino de autoridad positiva: la que sirve al ciudadano para reconocer la legitimidad del juez como agente del poder público".El juez está obligado a mantener un complejo equilibrio reflexivo y dúctil entre la aplicación de las normas que disciplinan el desarrollo del juicio, las cambiantes condiciones comunicativas en las que se desarrolla y los factores emocionales y tensionales que surgen con frecuencia. Sobre esta muy relevante y poco explorada cuestión, debemos, otra vez, traer a colación la STS 205/2015, en la que partiendo, precisamente, del complejo marco comunicativo en el que se desenvuelve el juicio oral, nos recuerda que "en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

Con un alcance similar, se pronuncia la STC 45/2022 cuando afirma "es fácil de comprender que no resulta exigible infalibilidad ni al presidente, encargado de dirigir el debate ( art. 683 LECrim ), ni a los restantes miembros de un tribunal de enjuiciamiento. (...) El desacierto, por tanto, en el ejercicio de las funciones procesales propias de la dirección del examen de los testigos a que se refieren los artículos arts. 701 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal , es una posibilidad real. (...). El control que compete a este tribunal pasa por efectuar una valoración externa del conjunto de la actividad jurisdiccional desarrollada en el juicio para determinar si efectivamente se respetaron los principios de neutralidad judicial e igualdad de armas, sin olvidar que las infracciones procesales solo tienen relevancia constitucional cuando se produce una disminución real y efectiva de garantías, y que para alcanzar una convicción sobre la existencia o no de esa diferencia de trato jurídicamente relevante es preciso efectuar un juicio de ponderación con arreglo a criterios cualitativos. Lo determinante no es el número de supuestos agravios que la parte pueda llegar a invocar (de otro modo, bastaría que la parte contraria citara igual número de afrentas para enervar el motivo), sino su importancia, puesta en relación con el comportamiento del órgano jurisdiccional respecto a las demás partes y en el conjunto del debate procesal."

La cita en extenso de la sentencia constitucional nos permite destacar que, para dudar de la imparcialidad objetiva de un tribunal y anular la sentencia y el juicio que la precedió, no puede estarse a un análisis por secuencias, sino que reclama un análisis mucho más holístico del desarrollo del proceso en su conjunto y, desde luego, del grado de protección de los derechos de intervención y defensa contradictoria de los que gozó la parte durante el mismo".(Énfasis añadido).

Por su parte, la STS 865/2014, de 18 de diciembre, desarrolla otro discurso de interés ahora.

El primero de los motivos denuncia déficits de imparcialidad de quien presidía el Tribunal con un enunciado que seguramente incurre en exceso de solemnidad y referencias constitucionales, aunque sea procesalmente correcto. Se invoca la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE). A su lado se sitúan ya en un nivel más concreto los derechos a un proceso con todas las garantías y sin causación de indefensión, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio ( art. 24 CE) .

Sería la imparcialidad objetivala que habría padecido. Recuerda el recurrente algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de tribunales nacionales como supranacionales, que insisten en que en esta materia "incluso las apariencias tienen importancia". La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios.

La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de la vista oral que reflejarían una hipertrofia de la intervención de la Presidente "casi" sustituyendo -se llega a decir- o completando y auxiliando la labor del Ministerio Fiscal.

El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de "complicidad" o sintonía preexistentes con las posturas defensivas pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

No es este el caso como resulta de un examen atento y desapasionado -"imparcial"- de las muy fragmentarias incidencias de las que el recurrente quiere extraer esa exagerada e interesada, aunque legítima desde el prisma del derecho de defensa, conclusión. El visionado de todo el plenario revela en su conjunto una actitud del Tribunal y más en concreto de quien lo presidía de exquisita corrección y serenidad muy por encima de los mínimos estándares de cortesía exigibles en una función pública; hermanada a la vez con un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede abdicar en aras de una incontaminación quasivirginal que es inexigible e inviable. Imparcialidad no implica total pasividad. La dirección del acto exige intervenir, encauzar, advertir, ...

Las incidencias seleccionadas por el recurrente son manifestación de esas facultades de dirección que han de estar al servicio no solo del orden, sino también de una razonable agilidad del acto huyendo de la parsimonia o reiteración de trámites que no redundan en beneficio del enjuiciamiento.

En un punto concreto se pone de relieve una intervención de otra naturaleza que tampoco empaña la imparcialidad. Es fruto y consecuencia de la necesaria y progresiva formación de juicio por parte de quien está presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la actividad probatoria. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral, aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá haciendo sus propias evaluaciones y progresivamente formándose un criterio que luego deberá ser reflexionado y filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es falta de imparcialidad porque no es prejuicio: es juicio.

Decía la STS 918/2012 de 10 de octubre: "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo".(vid. igualmente STS 289/2013).

No se puede identificar una rechazable "predisposición" contra la defensa, con lo que es mera ordenación del debate, y, quizás, un exceso de espontaneidad en algún comentario dirigido al testigo" (énfasis añadido).

In casu,la incidencia en la que busca apoyo el recurrente carece de entidad para hablar de pérdida de imparcialidad. Las quizás largas en exceso citas jurisprudenciales alientan a desdeñar que esos comentarios o intervenciones permitan deducir que la imparcialidad del Tribunal quedó empañada. Son tan solo muestra de la implicación necesaria e inevitable en el debate para ejercer con responsabilidad tanto su función de dirección como su deber de enjuiciar ( STS 205/2015), deber que desde que comienza el juicio oral está activado: el Tribunal inevitablemente, conforme va presenciando la prueba, se va contaminando, en el sentido de que va formando juicio. Ha de fijar su decisión final tras sopesar la totalidad de la prueba y debatir con los otros componentes del Tribunal. Pero es cosustancial a su tarea escuchar atentamente los testimonios lo que irá provocando impresiones, razonamientos, sensaciones o valoraciones sobre su fiabilidad mayor o menor. No se exteriorizará, pero, de alguna forma, pueden traslucirse en sus intervenciones sin que ello suponga pérdida de imparcialidad (v.gr., invitar a no insistir en las preguntas para acreditar un punto sobre el que el Tribunal ya ha adquirido certeza plena)

SEGUNDO.-El segundo motivo invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Circula a través del art. 852 LECrim, proyección específica en el proceso penal del más general art. 5.4 LOPJ que es el expresamente mencionado en la leyenda que encabeza el motivo.

Primeramente se indica que no se identifica engaño en la conducta consistente en emplear medios de ABARCE CRISTAL EXPRESS SL (VETROLUX) para ejecutar obras. La sentencia se limitaría a considerar acreditado que ABARCE desconocía la existencia de Cosmadeco SL. De ahí infiere el engaño. Para el recurrente no bastaría una inferencia: haría falta prueba más sólida.

La tesis del recurrente es que esos trabajos eran conocidos por la mercantil y que el pago se hacía en "B".

El motivo acoge una abigarrada argumentación. Es denso y prolijo. Pese a ello, lo suscitado es relativamente simple.

La convicción de culpabilidad la ha alcanzado la Sala sobre la base fundamental de unas declaraciones testificales. Estamos ante un problema de fiabilidad de unos testimonios en oposición a las manifestaciones exculpatorias de los acusados. Ese núcleo de debate es ajeno a la casación. Desde la presunción de inocencia solo podemos controlar la existencia de prueba de cargo suficiente, y verificar la corrección y racionalidad del razonamiento motivador de la Audiencia y, en su caso, del Tribunal Superior de Justicia. No nos está permitido subrogarnos en el rol del Tribunal de instancia para preguntarnos si con la prueba manejada nuestra respuesta hubiese sido condenatoria o, por subsistir alguna duda basada en las manifestaciones exculpatorias de los acusados, habría de llegarse a la absolución.

Como es sabido y más allá de la controversia sobre sus relaciones con la presunción de inocencia, el principio in dubiocarece de alcance casacional. Dicho de otra forma, solo opera cuando el Tribunal a pesar de manifestar dudas sobre la culpabilidad dicta una condena. Y es que, en su dimensión normativa -única que puede hacerse valer en casación-, tal principio no obliga a dudar, sino a absolver en caso de duda. Si un Tribunal llega a la certeza de la culpabilidad de los acusados, como sucede aquí, ningún juego puede tener el aludido principio: es imposible que haya sido vulnerado. Puede analizarse si esa certeza tiene respaldo suficiente. Pero no es posible negar la convicción que el Tribunal proclama haber alcanzado. Es la Sala de instancia la que ha de constatar que la certeza adquirida a partir del examen y valoración de la prueba no tiene fisuras o puntos débiles que le generen alguna "duda razonable". El principio in dubiosolo es invocable en casación en su faz normativa, esto es cuando se condena sin que se haya alcanzado una convicción exenta de dudas razonables. Desde la presunción de inocencia podemos supervisar que esa decisión de la Sala es razonable y está objetivamente fundada y apoyada en pruebas; pero no podemos reubicarnos en la posición en la que estaba el Tribunal de instancia tras la percepción directa de toda la prueba. A ese territorio desciende el motivo analizando testimonios, descalificando declaraciones, suscitando dudas.

Desde su mismo plano -poco o nada compatible con un debate casacional- le contesta la entidad recurrida tratando de rebatir una a una sus objeciones a la condena.

Es esa una dialéctica extraña a la casación y ajena a la presunción de inocencia. Las cuestiones sobre valoración de las distintas pruebas se zanjó con la revisión en apelación de la valoración probatoria. Prueba de cargo existe: documental (hay facturas de trabajos no realizadas) testifical e, incluso, declaraciones de otros coacusados que refieren la inveracidad de algunas facturas e inexistencia de trabajos. No podemos inmiscuirnos en la discusión cruzada que se produjo en la instancia y se reprodujo en apelación. No es nuestra tarea.

El derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio prohíbe una condena sin el sustento de pruebas de cargo válidas, revestidas de las correspondientes garantías de las que quepa inferir razonablemente cada uno de los hechos definidos en el tipo penal y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas; cuando no se motive el resultado de esa valoración; o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-; ó 142/2012, de 2 de julio -Fundamento Jurídico Quinto-).

La sentencia sometida a la censura casacional describe el cuadro probatorio existente que valora de forma racional para deducir la culpabilidad de los acusados. No es atacable en casación esa convicción fundada sobre pruebas valoradas con racionalidad.

El contenido de la argumentación desborda ampliamente, así pues, los términos de un diálogo casacional desde esta óptica ( art. 24.2 CE). La tarea de valoración probatoria tiene una cabida muy limitada en casación: no es este Tribunal el llamado a dilucidar la potencialidad convictiva de cada prueba, ni a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable.En casación solo podemos testar si el Tribunal de instancia proclama ese nivel de certeza como fruto de un razonamiento coherente, concluyente, racional y basado en actividad probatoria practicada con todas las garantías. La fiabilidad de esa prueba es decisión que le atañe a él. La convicción de culpabilidad que el Tribunal a quoplasma en su sentencia aparece revestida de todas esas características lo que la blinda frente a quejas o propuestas de valoraciones alternativas, por mucha lógica o coherencia interna que tengan, pero realizadas en todo caso desde posiciones interesadas; o mediante descalificaciones gratuitas de declaraciones personales que se antojan insuficientes en apreciación voluntarista y sesgada por la propia y parcial posición procesal.

El Tribunal de apelación está habilitado para comprobar si se han producido errores en la valoración probatoria según su estimación. El Tribunal de casación ha de limitarse a verificar si se respetan las exigencias de la presunción de inocencia.

TERCERO.-La mejor prueba de lo que se argumenta será remitir a la motivación fáctica de la sentencia de instancia contenida en su extenso fundamento de derecho primero.

No basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Esto es una obviedad. Frente al razonamiento fundado y convincente de la Sala explicando la valoración del material probatorio, en algunos núcleos predominantemente testifical, no puede abrirse paso en casación el tipo de argumentación que intenta el recurrente. En último término, se reduce a dotar de mayor crédito a su propia versión frente a la de los testigos, avalada por amplia documentación. No es la casación instrumento propicio para una revaloración de las declaraciones personales para lo que, además, es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014: la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia).

El recurrente, con reproducción de pasajes de testificales y profusos argumentos y deducciones, denunciando supuestos déficits probatorios, articula una enmienda a la totalidad de la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia y refrendada en apelación. Con esa argumentación trata de prolongar un debate que ya quedó cerrado. No basta enarbolar otra hipótesis alternativa que parte de la mendacidad de algunos testimonios para que la presunción de inocencia pueda abrirse paso.

Por lo demás, algunos de los puntos abordados quedarán sin contenido en virtud de razonamientos jurídicos que aparecerán con ocasión de otros motivos: la mecánica defraudatoria en algunos casos no exige conducta engañosa pues obedece a una morfología apropiatoria. En otro orden de cosas, las hojas de ruta han de ser excluidas de la tipicidad de falsedad en documento mercantil por no poder atribuírseles esta condición, aunque tal rectificación no va a tener repercusión punitiva alguna.

Por fin y en contestación a otro alegato, desde el momento en que, con fundamento sólido (no se entiende una actuación no concertada) se considera que los dos empleados actuaban en connivencia, resultará indiferente quién se encargaba materialmente de confeccionar las facturas sobre las que se construye el delito de falsedad en documento mercantil.

CUARTO.-El motivo tercero impugna el informe obrante a los folios 621 y siguientes evacuado a requerimiento del Juzgado por el representante DE COSMADECO S.L. y suscrito por Carlota. Se dice que la firmante no fue convocada al plenario como testigo y que, por tanto, la utilización de tal informe como prueba de cargo no puede ser admitida al no haber estado sometida al principio de contradicción.

El razonamiento está bien hilvanado pero cuenta con fallas que impiden que lo podamos acoger dadas las peculiaridades de esa prueba: es un informe solicitado a dos empresas receptoras de trabajos y firmado por la administradora que lo elabora consultando los archivos de las entidades y aportando los documentos internos en los que se apoya y que ocuparán en la causa un buen número de folios. Es, por tanto, una información mucho más próxima a una documental derivada de la consulta de los archivos y contabilidad de las empresas que propiamente una testifical. Desde esa perspectiva la ratificación por Valeriano, gerente de la empresa, amén de lo relatado por conocimiento propio, no permite hablar de falta de contradicción. Si la defensa quería impugnar algunos puntos de esos informes debiera haber interrogado al citado sobre esos extremos o, en su caso, haber citado a quien suscribió el informe.

El silencio sobre esta cuestión de la sentencia de apelación (solo la solventa implícitamente al dar validez a ese informe como apoyo de la condena) quedaría subsanado ahora en casación.

QUINTO.-Se alega a continuación que la Audiencia no ha valorado pruebas de descargo que fueron aportadas, ni llega a descalificar la explicación ofrecida desde el inicio del procedimiento por los acusados: todo se hacía con la conformidad de la empresa que tenía interés en generar dinero "B".

Esa versión podría explicar solo determinadas cosas. De hecho algunos alegatos de los acusados han suscitado, al menos, dudas en la Sala, suficientes para excluir determinados hechos. Pero hay puntos y pruebas que la Audiencia ha considerado convincentes.

El recurrente retoma en este motivo la senda iniciada en el segundo ya refutado. Quiere hacer valer su tesis alternativa buscando apoyos, pero adentrándose de nuevo en un espacio ajeno a un recurso de casación. La prueba, extensa, ha sido valorada por el Tribunal que levanta su convicción sobre un fundamento probatorio sólido y concluyente.

La versión del recurrente se basa, primeramente, en sus afirmaciones, y en la descalificación de algunas testificales. Trata asimismo de buscar elementos que podrían avalarla; pero olvida que el Tribunal, al asumir la tesis de las acusaciones, está desacreditando la opuesta por las defensas. Constatada la solidez de esa prueba y la certeza que preside la decisión de la Sala no puede exigirse una especifica contestación para cada uno de los argumentos blandidos que, en ningún caso, se presentan como concluyentes.

El motivo no puede tener éxito.

SEXTO.-El motivo quinto combate la condena por el delito de estafa de los arts. 248 y 250 del Código Penal basándose en el art. 849.1º LECrim.

Denuncia primeramente que el hecho probado no describe un engaño.

Tiene razón el recurrente aunque solo en parte. Ni la sentencia de instancia, ni la de apelación alcanzan a discriminar entre dos morfologías, defraudatorias ambas, pero distintas en su mecanismo.

La más sencilla se despliega a través de facturas falsas que no responden a trabajos efectivos y que son abonadas por VETROLUX previo visto bueno de uno de los acusados. La factura falsa constituye el medio engañoso que activa el acto de disposición hecho en perjuicio propio. Estamos ante una estafa.

Pero en otras secuencias aparecen otras mecánicas delictivas:

a)Trabajos presupuestados por VETROLUX (en algunos casos no se aceptan oficialmente) y que, llevan a cabo los acusados con los medios personales y materiales de VETROLUX. Del cobro en metálico se encargará uno de los acusados ( Justo). Tiene razón el recurso al señalar que no se identifica un engaño determinante del acto de disposición. Pero no por ello deja de ser una conducta fraudulenta encajable en el delito de apropiación indebida (lo que llega a aceptar incidentalmente respecto de esta y otras conductas el recurrente).

b)Trabajos efectuados a Jardín Fortuny por VETROLUX que en connivencia con los otros dos acusados son facturados por Inocencio y pagados a él en tres transferencias (12.918 euros): esto igualmente encajaría más bien en la apropiación indebida (desvío de fondos que debían ir dirigidos a VETROLUX pues se han recibido como pago a esos servicios). Solo retorciendo algo las cosas se pueden acoplar estos hechos en la estafa. Su tipificación natural y nada problemática es la apropiación indebida.

c) Inocencio factura otros trabajos realizados por VETROLUX como si los hubiese realizado él: 31.768 €. Estamos ante otra conducta equiparable a la anterior.

d) Fulgencio factura en dos ocasiones por trabajos inexistentes a VETROLUX un total de 5.469 €. Estamos claramente ante una estafa. La factura con apariencia de responder a la realidad es el medio engañoso.

e)Idéntica mecánica a la anterior -estafa- es llevada a cabo por los acusados con facturas emitidas por Inocencio.

En el recurso se alude en varias ocasiones a que no está explicado el engaño. En efecto, en todo lo que son fondos que no paga directamente VETROLUX no hay engaño determinante del acto de disposición, sino tan solo apropiación de los medios personales y materiales de VETROLUX para realizar trabajos que luego cobran ingresando el dinero en el propio patrimonio (consumación de la apropiación). Es cierto, por tanto, que en algunas de las conductas no concurre un engaño antecedente determinante del acto de disposición; pero sí se produce una apropiación de bienes que no se han recibido en propiedad. Esos supuestos son encuadrables en la apropiación indebida. La penalidad de esta figura está equiparada a la de la de la estafa. Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido que a efectos del art. 74 CP estafa y apropiación indebida tienen una naturaleza análoga o semejante y pueden ser agrupadas en una única continuidad delictiva.

Para esta reconversión tipificadora no concurren problemas de principio acusatorio. En primer lugar, porque la Acusación Particular acusaba por un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 250.1º.5º, en calificación que fue rechazada por la Audiencia desplazándola por la de estafa reclamada por el Fiscal. La defensa pudo desplegar todos los mecanismos defensivos frente a esa tipificación alternativa. Pese a lo expuesto por alguna de las defensas en casación, no es exacto decir que es ahora cuando esta tipificación aparece sorpresivamente. Estuvo presente en la instancia.

Pero es que, además, en vía de recurso la acusación particular en su escrito de impugnación vuelve a sugerir esa calificación.

Más aún, al amparo del art. 897 LECrim esta Sala ha promovido un incidente para que todas las partes, incluida la defensa, pudiesen realizar cuantas alegaciones tuviesen por conveniente respecto de la posibilidad de considerar algunos de los hechos incursos en esa tipicidad.

La estimación del motivo en cuanto a la sustitución en algunos de los episodios objeto de condena por estafa por una apropiación indebida no tendrá consecuencias punitivas. Esta salida procesal guarda fidelidad a la doctrina BK del TJUE (Sentencia de 9 de noviembre de 2023): el cambio de título jurídico se hace rescatando para algunos episodios uno -apropiación indebida- que no solo fue objeto de acusación, sino que, además, ha ocasionado un incidente específico en sede de casación confiriendo audiencia a las partes para salvaguardar toda posibilidad de defensa.

SÉPTIMO.-En cuanto a la posibilidad de unificar en una única continuidad delictiva episodios de estafa con otros de apropiación indebida entre otras muchas, podemos citar la STS 300/2024 de 9 de abril que busca apoyo en otros precedentes:

"..estafa y apropiación indebida son figuras de naturaleza semejante a efectos de agruparlas en un único delito continuado. El concepto de delitos homogéneos que se maneja a efectos de evaluar la congruencia de una condena con la acusación, no condiciona de ninguna forma el acercamiento a la interpretación de la locución "preceptos de naturaleza semejante", como exigencia de la continuidad delictiva ( art. 74 CP) .

Botón de muestra de esa doctrina jurisprudencial consolidada es la STS 385/2014, de 23 de abril:

"El acusado ha sido condenado por un delito continuado de estafa (aunque era calificado alternativamente como apropiación indebida y, de hecho, la sentencia se ve obligada a justificar por qué se inclina por esa tipificación y no por la disyuntiva que se proponía por la acusación). La apropiación indebida consecutiva (relativa al vehículo) se aparta del modus operandide la otra infracción patrimonial continuada, pero obedece al mismo genérico propósito de enriquecerse lo máximo posible a costa de las entidades para las que prestaba sus servicios; está abarcada por el mismo dolo globalmente considerado. Estafa y apropiación indebidano son infracciones siempre homogéneas a los efectos exigidos por el principio acusatorio y el deber de congruencia de la sentencia. Dependerá de supuestos concretos. Pero no cabe duda alguna de que cumpliéndose los demás requisitos del delito continuado, han de considerarse infracciones de semejante naturaleza para poder ser aglutinadas en una única infracción continuada contra el patrimonio.

Desde esa premisa en este supuesto la punición autónoma aparece como algo artificioso. La apropiación indebida del vehículo que solo tenía a disposición pero no en propiedad, ha de considerarse una más de las infracciones a castigar unitariamente a través del expediente de la continuidad delictiva regulado en el art. 74 CP".

Y, por citar un precedente más reciente, la STS 209/2018, de 3 de mayo, reitera que estafa y apropiación indebida son infracciones que pueden ser consideradas de naturaleza semejante a los efectos de ser abrazadas por la continuidad delictiva ( art. 74 CP) . (En igual sentencia 218/2018, de 9 de mayo. La STS 1560/2001, de 15 de septiembre -por citar algún precedente en apoyo de esta decisión- admite ese tipo de continuidad delictiva entre ambas morfologías defraudatorias (estafa y apropiación indebida): si obedecen a un designio conjunto o se aprovecha idéntica ocasión.

La STS 385/2014, de 23 de abril, por su parte, dice en sentido coincidente:

"El acusado ha sido condenado por un delito continuado de estafa (aunque era calificado alternativamente como apropiación indebida y, de hecho, la sentencia se ve obligada a justificar por qué se inclina por esa tipificación y no por la disyuntiva que se proponía por la acusación). La apropiación indebida consecutiva (relativa al vehículo) se aparta del modus operandide la otra infracción patrimonial continuada, pero obedece al mismo genérico propósito de enriquecerselo máximo posible a costa de las entidades para las que prestaba sus servicios; está abarcada por el mismo dolo globalmente considerado. Estafa y apropiación indebidano son infracciones siempre homogéneas a los efectos exigidos por el principio acusatorio y el deber de congruencia de la sentencia. Dependerá de supuestos concretos. Pero no cabe duda alguna de que cumpliéndose los demás requisitos del delito continuado, han de considerarse infracciones de semejante naturaleza para poder ser aglutinadas en una única infracción continuada contra el patrimonio.

Desde esa premisa en este supuesto la punición autónoma aparece como algo artificioso. La apropiación indebida del vehículo que solo tenía a disposición pero no en propiedad, ha de considerarse una más de las infracciones a castigar unitariamente a través del expediente de la continuidad delictiva regulado en el art. 74 CP.

Perspectivas de justicia y proporcionalidad penológica invitan también a esta decisión que se presenta como más ponderada desde esos puntos de vista".

Se están manejando hechos y valoraciones jurídicas contenidas en las pretensiones acusatorias objeto de acusación. Fueron alegados por las acusaciones sin que se produzca aditamento fáctico alguno; y se acoplan en calificaciones jurídicas (estafa/apropiación indebida) que también fueron objeto de debate pues aparecían en las calificaciones de las acusaciones.

El recurso no es estimable en sí, por su absoluta falta de practicidad sin perjuicio de acoger esa modulación en la tipificación.

OCTAVO.-Trae a colación también el recurrente la doctrina de esta Sala Segunda a tenor de la cual el engaño necesitaría un mínimo de idoneidad para integrar la tipicidad del delito de estafa: ha de ser "bastante" en la terminología del art. 248 CP. Arguye en ese sentido la desidia o negligencia del denunciante pese a los mecanismos implantados en su empresa. Desarrolla un extensísimo discurso en el que se desliza, en más de una ocasión, a territorios prohibidos cuando se está utilizando el art. 849.1º LECrim: pone en cuestión la realidad de algunos hechos probados. No es necesario descender a ese debate.

Las apropiaciones indebidas quedan al margen de esos argumentos; y la presentación de facturas falsas por empleados en los que es natural confiar constituye engaño bastante. Algunas estaban, además, avaladas con un signo de conformidad.

En el marco de confianza en que se desenvuelven las relaciones laborales no había razones para desconfiar, ni eran exigibles unas cautelas adicionales por parte de la víctima.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones laborales, sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad o en el seno de una empresa actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción o un encargo de tareas laborales.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ("no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

"La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: "Se añade-expone refiriéndose al art. 248 CP- que el engaño seabastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante,entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

...Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

La STS 243/2012, de 30 de marzo, por su parte, contiene una oportuna llamada de atención para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes que más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

"Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdoo insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Presentar unas facturas falsas con apariencia de verdad, visadas, en su caso, por uno de los empleados no es un engaño burdo que excluya la estafa.

NOVENO.-El motivo sexto aunque utiliza el cauce del art. 849.2º LECrim se aparta de forma manifiesta de su disciplina. Se invocan una serie de facturas, pero no basta su examen para que quede demostrada la tesis que se quiere sustentar. Para llegar a esa conclusión se precisa un desarrollo argumental y deductivo que encaja en un motivo por presunción de inocencia (como se ha hecho antes), pero no en el rigor que debe presidir el manejo del art. 849. 2º. Por lo demás, tal precepto exige que lo que se quiere derivar de los documentos (que en este caso no coincide con lo que se deriva de los documentos, sino que hay que seguir un hilo conductor deductivo para llegar a la aseveración que pretende considerarse acreditada) no esté contradicho por otros medios de prueba. Aquí concurren varios medios de prueba (baste referirse a la testifical) suficientes para que el motivo devenga improsperable.

No podemos aceptar la invitación del recurrente a adentrarnos en el examen de esas facturas y sus peculiaridades. Desborda un art. 849.2 en sentido estricto.

B).- Recurso de Raúl.

DÉCIMO.-Presunción de inocencia es la temática del primer motivo de su recursos.

Indica que él no cobró personalmente en efectivo en ninguna ocasión: no hay inconveniente en aceptar que el uso del plural en el segundo hecho probado de la sentencia no se refiere a que ambos simultánea y físicamente recibiesen los importes. Es una forma de expresar que el dinero pasaba al patrimonio de ambos. Pero eso no altera para nada la valoración jurídica. No hay óbice en admitir ese matiz con cierto aroma de prurito y relevancia práctica nula.

En otro orden de cosas, argumenta que desde el momento en que la versión de la acusación en una parte (servicios de cristalería) no se ha considerado acreditada (apropiación por parte de Justo: primeros párrafos del fundamento de derecho primero de la sentencia) pierden fiabilidad el resto de las imputaciones.

El razonamiento, según se percibe enseguida, es falaz. Hay datos que llevan a la Sala a dudar de esos primeros hechos; y hay pruebas distintas que conducen a la Sala a alcanzar la convicción de los hechos que da como acreditados. Esta idea será reiterada con más extensión en el segundo motivo. Merece igual respuesta.

Por lo demás, también este recurrente se introduce en espacios ajenos a la casación defendiendo su versión de los hechos y descalificando la prueba testifical que funda la condena. No es la casación sede propicia para ese debate probatorio. Ya se ha argumentado en esa dirección.

De otra, parte, algunos de los argumentos que se vierten (vgr: informe obrante a los folios 621 y ss) son reiteración de los aducidos por el anterior recurrente. Están ya impugnados.

Se dice que el visto bueno del acusado es posterior al pago. Ese dato merece una explicación de la Audiencia: la fecha consignada puede obedecer a otras razones y, por lo demás, tampoco desvirtúa la tipicidad. La presentación de facturas por quien era empleado de la empresa y de quien no había razones para dudar de su lealtad y probidad bastaría, como sucede en no pocos de los episodios.

UNDÉCIMO.-Ciertamente se echa en falta, como ya se ha dicho, una argumentación de las sentencias destinadas a contestar la alegación sobre la supuesta irregularidad del informe obrante a los folios 621 y ss. El tema ya debe considerarse subsanado mediante la contestación ofrecida al anterior recurrente.

DUODÉCIMO.-El art. 849.1º LECrim ampara los alegatos que se desarrollan en el motivo cuarto. A través suyo se denuncia aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.1º y 2º CP: los hechos que integran el factumno colmarían las exigencias típicas del delito de falsedad en documento mercantil cometida por particulares.

También se cuestiona en otro orden de cosas, la subsunción jurídica en la estafa.

a)Primeramente se entretiene el recurso en el delito de estafa. Lo hace usando la doble vía argumental que desarrolló también el anterior recurrente. El motivo está contestado remitiéndonos a fundamentos anteriores. Muchos pasajes constituyen reproducción exacta del otro recurso. Que algunos de los hechos hayan sido reconducidos a la apropiación indebida no altera la valoración probatoria de la Audiencia. Es solo un problema de tipicidad. La connivencia entre ambos acusados respecto del total defraudado se ha considerado legítimamente acreditada.

b)En lo relativo a la condena por falsedad no es relevante quién confecciona materialmente el documento a efectos de autoría cuando se trata de una actuación concertada y en connivencia que es lo que describe el hecho probado. En cuanto a las hojas de ruta ciertamente hay que dar la razón al recurrente. No pueden ser encuadradas en el concepto de documento mercantil. Pero ésto no altera la calificación jurídica: las facturas si son documento mercantil.

DÉCIMO TERCERO.-Por fin, el motivo quinto es totalmente paralelo al último motivo del anterior recurso. A la contestación dada a aquél tenemos que remitirnos

C).- Recurso de Fulgencio.

DÉCIMO CUARTO.-Niega el recurrente que las firmas de las facturas que se le imputan (dos en concreto) hayan sido elaboradas por él. Descarga su responsabilidad en un tercero, Geronimo, que fue absuelto; pese a -según alega- ser la única persona que contaba con autorización para operar con la cuenta donde fueron a parar los ingresos indebidos. Se queja de que no se ha solicitado prueba sobre ese punto.

Geronimo era más bien su empleador aunque tras la apariencia de autonomía laboral. Su absoluto silencio a lo largo de todo el procedimiento, desde luego, suscita muchos recelos. No le costaba mucho ofrecer alguna explicación.

La presunción de que el titular de una cuenta tiene poder de disposición sobre ella es más que razonable. Debiera haber sido la defensa quien desmontase esa natural presunción. No hubiese sido complicado recabando informes y documentación a la entidad bancaria.

Juega a favor de este recurrente, la declaración de dos coimputados, Raúl y su hermano Inocencio, condenado éste por hechos similares. Han negado su intervención, avalando su versión de que Geronimo era quien se encargaba de todo el tema de las facturas. Pero esas dos declaraciones no bastan para destruir la muy concluyente prueba inculpatoria: en la cuenta corriente de su exclusiva titularidad se ingresó el importe de dos facturas emitidas en su nombre por trabajos inexistentes.

No puede imputarse, sin embargo, a este recurrente ni la totalidad de la actividad delictiva ni la atribuida a su hermano Inocencio. No hay prueba de ello. Nada excluye que su actuación se limitase a esas dos facturas. Presumir que otras actuaciones contaron con su connivencia, colaboración y consenso es solo una suposición sin sustento probatorio. Dos aisladas acciones no llevan indeclinablemente a esa desmesurada conclusión, extrapolando su intervención a toda la actividad delictiva. Ni siquiera hay datos bastantes para achacarle las conductas de igual morfología de su hermano.

DÉCIMO QUINTO.-La invocación de la atenuante de dilaciones indebidas que da contenido al segundo motivo aparece ahora por primera vez en casación. Es un motivo per saltum.Es, por tanto, inadmisible. Un cambio de letrado no permite introducir excepciones en principios procesales (como el de preclusión) que rigen para las partes, no para sus representaciones letradas.

El recurso quiere salvar ese obstáculo, del que es consciente, alegando que se trata de un principio constitucional. Pero, con independencia de que eso no sería suficiente para la excepción postulada, lo que tiene relieve constitucional es el derecho a un proceso ágil en sí mismo. La aplicación de la atenuante es, en cambio, una cuestión de pura legalidad sin alcance constitucional. El esforzado alegato del recurso para abrir paso a ese óbice no puede asumirse.

Nos encontramos pura y llanamente ante un recurso per saltum.Lo advierte el Fiscal en su escrito de impugnación. Con toda corrección y ad cautelam,el Fiscal se preocupa también, de rebatir la pretensión impugnativa de forma tan solvente como persuasiva, llegando a estimar que cabría sortear ese obstáculo procesal.

No es posible. Es doctrina ya bien asentada y conocida avalada por una rocosa jurisprudencia cuyo principal hito hay que situar en la STS Pleno 345/2020, de 25 de junio (vid también SSTS 781/2017, de 30 de noviembre; 451/2019, de 3 de octubre, 495/2019, de 17 de octubre; 41/2020, de 6 de febrero o 67/2020 de 24 de febrero):

"Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nuevaen el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.El resto de asuntos, decididos y no cuestionados ni impugnados, han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum).La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltumlo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación".

DÉCIMO SEXTO.-La estimación del último motivo que reclama una recalificación de los hechos expulsando el art. 250 de la tipicidad es consecuencia de la estimación de un motivo anterior por presunción de inocencia. En la segunda sentencia extraeremos las oportunas consecuencias.

Desde luego, lo que no se puede es cancelar el carácter continuado de los delitos como se reivindica: son dos hechos en dos fechas diferentes. La proximidad de fechas impide hablar de dos estafas. Es indiferente que el resultado penológico sea o no más beneficioso: el delito continuado dejó hace mucho tiempo de ser un expediente para evitar penas desproporcionadas.

No puede exacerbarse, en otro orden de cosas, el valor de la palabra puntualque utiliza el Tribunal con cuestionable exactitud pero con la patente finalidad de contrastar la actividad de este acusado, frente a los restantes, aunque pecando de imprecisión.

La necesidad de reindividualizar la pena a la vista de la casación de la sentencia como consecuencia de la estimación de esos motivos deja vacío de contenido el último motivo que reclamaba una minoración de la pena invocando el art. 66 CP

D) Recurso de Inocencio.

DÉCIMO SÉPTIMO.-Como el anterior también este recurrente traspasa su responsabilidad al acusado absuelto - Geronimo- y a su empresa -Roesman Construcciones y Decoración-. Trabaja para esa empresa recibiendo una retribución de 100 euros por día efectivo de trabajo. Al igual que su hermano, alega que pese a su condición aparente de "autónomo", era Roesman, a través de una gestoría compartida, la que realizaba todas las gestiones, cobros de los clientes, gestiones con seguros, etc... Ellos se limitarían a recibir esa retribución, siendo aquél quien a través de la gestoría controlaba la cuenta en la que se hicieron los ingresos.

Raúl parece avalar esa versión negando la intervención de estos dos acusados en los hechos: era su jefe - Geronimo- con quien se entendían. La encargada de la asesoría fiscal AIFOS en la que se tramitaban las declaraciones fiscales tanto de Roesman como de los hermanos Inocencio Fulgencio indicó que el principal contacto era Geronimo, no los hermanos ahora recurrentes. Se entendía de forma principal con aquél, aunque también establecía contacto con ellos: eran tres empresas que llegaron conjuntamente a su oficina. Supone que trabajaban en el mismo sitio.

Junto a este principal alegato, adosa otro más extenso cuya incidencia en la condena de este recurrente es muy indirecta y, casi contradictoria, con su principal argumento defensivo. Si su versión es que le utilizaron a sus espaldas para cobrar trabajos que él no había realizado facturando a su nombre, ya está afirmada la base fáctica del delito de estafa (y/o apropiación indebida). Por tanto, para su posición procesal, que la empresa tuviese mayor o menor cuidado en realizar esos pagos; que la cuestión de las fechas obrantes en algunos documentos pudiera suscitar alguna reticencia; o que los pagos se hiciesen con mayor o menor presteza y no siempre de forma conjunta, son temas absolutamente accesorios que no empañarían para nada lo que sostiene de forma contundente -y esto es una prueba de cargo también para los dos primeros recurrentes- que las facturas exhibidas y expedidas con su nombre no obedecen a trabajos realizados por él y que, pese a ello, fueron abonadas.

Su versión de los hechos ciertamente no resulta absolutamente inverosímil, sobre todo si observamos las manifestaciones del coacusado Raúl, a quien conocían los dos hermanos, que, sin querer aceptar su propia responsabilidad, trata de compatibilizar su versión exculpatoria con un intento -que precisamente por su posición se percibe como poco consistente- de negar cualquier responsabilidad de estos dos coacusados insistiendo en que esas facturas se gestionaban con Roesman.

Mucho menos concluyentes fueron en el juicio las manifestaciones de la encargada de la gestoría: ciertamente la documentación de Roesman junto con la de los dos trabajadores autónomos que trabajaban para ella podía llegar de forma conjunta; pero eso no es definitivo.

Pero -y esto es lo decisivo- la versión sostenida por ambos, con el sibilino aval de Raúl, y que el silencio absoluto de Geronimo no quiso desmentir, sin ofrecer explicación alguna, no parece compatible con una realidad: el importe de las facturas se ingresaba en cuentas titularidad exclusiva de estos dos acusados. No existe el más mínimo principio de prueba -que ni siquiera se ha intentado- por demostrar la capacidad de Roesman de disponer de los fondos de esas cuentas. No parece que este poderosísimo dato pueda ser neutralizado por esa versión de los hechos que ya de por sí es de difícil aceptación.

Los dos hermanos, titulares de las cuentas, si efectivamente los hechos sucedieron tal y como los relatan, estaban en condiciones de demostrar sin demasiada dificultad, partiendo de los movimientos de las cuentas y sus salidas e ingresos que eran gestionadas por quien les proporcionaba trabajo con esa retribución pactada.

En cualquier caso, puede estimarse parcialmente el motivo, por razones que ya se han expuesto. La prueba no permite extender la connivencia de estos dos acusados hermanos a toda la operativa desplegada, más allá de sus concretas participaciones. Además hay elementos -declaraciones de Raúl- que invitan a pensar que su intervención se limitó a las operaciones en que efectivamente intervino cada uno separadamente. No hay prueba concluyente que permita afirmar que Inocencio, del mismo modo que hemos entendido respecto de su hermano, ni conociese ni tuviese intervención alguna en las operaciones en que no aparece como emisor de facturas y perceptor a través de su cuenta corriente de su abono.

DÉCIMO OCTAVO.-Los déficits de motivación que se denuncian en el segundo motivo vienen a reiterar el argumento del primero. Se dice que no se razona por qué no se han valorado los elementos de descargo: las declaraciones exculpatorias del acusado, apoyadas de forma no totalmente rotunda por uno de los coacusados.

No hay un defecto de falta de motivación, sino una discrepancia con las conclusiones a que llega la Audiencia. Explicar por qué no se han creído las declaraciones del acusado ni el apoyo poco explicado de otro coacusado con el que mantenía amistad desde muchos años antes, parece redundante cuando se ha argüido de forma rotunda un hecho claro: las facturas se abonaron en la cuenta de este recurrente, de titularidad exclusiva suya.

Dedicar en la sentencia uno o varios párrafos a recordar el derecho del acusado a no reconocerse culpable; y otro a señalar que ese dato tan elocuente desvirtúa el intento de exculpación del coacusado que tampoco da explicación de cómo retornaban esos fondos desde esa cuenta a la de VETROLUX (según su versión: para obtener dinero en B) es reclamar que se exterioricen unas razones que se deducen inequívocamente porque están implícitamente contenidas en la justificación fáctica de la condena.

DÉCIMO NOVENO.-El motivo tercero viene a reproducir argumentos y pretensiones también articuladas por otros recurrentes, incluso con pasajes idénticos. Son cuestiones ya refutadas: nos remitirnos a fundamentos previos.

Algunas conductas, en efecto, son reconducibles al tipo de apropiación indebida, sin salir de la continuidad delictiva. No hay engaño, en efecto, pero eso no destipifica los hechos sino que los traslada a otra figura penal por la que se formuló acusación, que se ha enarbolado también subsidiariamente en casación por la acusación particular (alegación segunda de sus escritos de impugnación) y sobre la que, además, se ha dado audiencia a las partes para que pudiesen alegar sobre esa mutación parcial del título de condena, sin consecuencia penológica alguna, intrascendencia a efectos penales que, por cierto, también subsistiría aunque acogiésemos la pretensión: habría un delito continuado de estafa con igual tipificación.

Por otra parte, la presentación de facturas falsas que simulan la realización de trabajos y que merecen el plácet(con un signo escrito o. incluso con la mera presentación) de un empleado de la empresa en el que lógicamente se depositó cierta confianza es engaño bastante a los efectos del art. 248 CP.

VIGÉSIMO.-Por la vía del art. 849.1º LECrim se niega la participación de este recurrente en las falsedades: no consta que elaborase él las facturas.

Se trata más de un motivo por presunción de inocencia que por infracción de ley del art. 849.1º LECrim. Este segundo formato no permite discutir sobre temas probatorios.

De cualquier forma, la base sobre la que construye esa deducción la Audiencia -participó en las falsedades- es clara: si el importe de las facturas se realizó en su cuenta, es lógico que aquellas fuesen elaboradas por él o con su consentimiento; máxime tratándose no de una acción aislada sino de una secuencia sostenida en el tiempo.

VIGÉSIMO PRIMERO.-Se declaran de oficio las costas causadas por los recursos de Inocencio y Fulgencio al haber sido estimados parcialmente sus recursos. Los restantes recurrentes deberán abonar las costas causas por sus recursos ( art. 901 LECrim) .