Sentencia Penal 215/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8064/2023 de 12 de marzo del 2026

PRIMERO.-Nos encontramos ante un recurso de casación formulado contra una sentencia dictada por una Audiencia Provincial, con ocasión de un recurso de apelación planteado contra una sentencia dictada en primera instancia por un Juzgado de los Penal; se trata de un recurso por interés casacional, sobre cuya naturaleza y alcance hay una asentada doctrina por esta Sala, que podemos tomar de lo que decíamos en Sentencia del Pleno 487/2025, de 28 de mayo de 2025:

«Siendo así, como señalan las recientes sentencias 78/2024, de 21-1; 601/2024, de 13-6; 1031/2024, de 14-11; 1065/2024, de 21-11, nos encontramos en la vía impugnativa que habilitó la reforma de la LECrim operada por Ley 41/2015, de 5- 10, al introducir en el art. 847.1 b) la posibilidad de recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Responde a un esquema que permite el acceso a casación y con él, de la función unificadora de doctrina que a esta Sala corresponde, de todos los delitos previstos en el Código Penal, con la única exclusión de los leves, salvo cuando estos se enjuician a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

Se trata de un recurso limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a "la infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1 del art. 849", orientado a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal buscando la generalización, cuya admisión queda condicionada a la existencia de interés casacional. En este caso el interés casacional debe residenciarse en la contradicción del procedimiento cuestionado con la jurisprudencia de esta Sala.

Como dijimos en la sentencia del Pleno 210/2017, de 28-3, que resolvió la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por Audiencia Provincial en apelación respecto a la pronunciada por el Juzgado de lo Penal "estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE ( seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)".

En orden a interpretar el alcance de esta nueva posibilidad de acceso a la casación y concretar qué debe interpretarse por "interés casacional" esta Sala, reunida en Pleno no Jurisdiccional de 9-6-2016, adoptó el siguiente Acuerdo:

"A) El art 847.1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art 849 1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 LECrim) .

D) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889.2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 LECrim) ."

Pleno de esta Sala Segunda que fue refrendado por el auto 40/2018, de 13-4, del Tribunal Constitucional, en un supuesto de inadmisión del recurso de casación en un caso como el presente en el que la petición acusatoria había sido ya juzgada en doble instancia, concluyó que la apreciación de inadmisión cuestionada no podía entenderse arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni tampoco contraria a la plena efectividad de los derechos fundamentales, cuya supuesta vulneración sustentaba el recurso de la demandante, sino que se funda en la existencia de una causa legal que ha sido razonablemente aplicada»

SEGUNDO.-Se formula el recurso, al amparo del art. 849.1 LECrim. , por aplicación indebida del art. 368 pf. II, solicitando un pronunciamiento absolutorio, y fundamentando el motivo en la aplicación del nuevo Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo de 2 de diciembre de 2021, que mantiene el recurrente que no ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal.

No es así, sino que, como iremos viendo, ya ha habido pronunciamientos de esta Sala, por ello que nuestra respuesta sea con cita de la jurisprudencia.

En relación con la aplicación del Reglamento, se alega que, habiendo quedado como hecho probado que el cannabis analizado tenía mayor o igual riqueza al 0,2 por ciento, y que, desde que se dictó el referido Reglamento se señala que solo causa daño a la salud si la riqueza de THC es igual o superior al 0,3 es obvio que no queda acreditado el delito.

De la jurisprudencia sobre la aplicación y efectos del Reglamento acudimos a la STS 678/2024, de 27 de junio de 2024, en la que se veía recurso de casación formulado por el M.F. contra el pronunciamiento absolutorio por delito contra la salud pública.

Para la absolución en la instancia el Juez de lo Penal tuvo en cuenta que, al no encontrarse incorporado a los autos el informe analítico de la droga, no existía prueba tendente a determinar el porcentaje de pureza del cannabis intervenido. Por su parte, la Audiencia, que confirma este pronunciamiento del Juzgado, seguía manteniendo la falta de acreditación del porcentaje de riqueza del cannabis, especialmente cuando sus semillas se comercializan, y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo del cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no excede de 0,2%.

En contra de ese planteamiento, argumentaba el M.F. que «ya la STS 796/2009; de 15 de julio, afirmaba que toda planta "cannabis sativa" o "cáñamo índico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinol, que es su principio activo estupefaciente, principio -activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sativa por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta».

Partiendo de ese planteamiento del M.F., en la propia STS 678/2024, para estimar su recurso, entre sus fundamentos, decía:

«En cuanto al cultivo del cáñamo, en el Reglamento (UE) 2021/2115 del Parlamento Europeo y del Consejo de 2 de diciembre de 2021 por el que se establecen normas en relación con la ayuda a los planes estratégicos que deben elaborar los Estados miembros en el marco de la política agrícola común (planes estratégicos de la PAC), financiada con cargo al Fondo Europeo Agrícola de Garantía (FEAGA) y al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader), y por el que se derogan los Reglamentos (UE) nº. 1305/2013 y (UE) nº. 1307/2013, se establece que "Las superficies dedicadas a la producción de cáñamo serán hectáreas admisibles únicamente si las variedades utilizadas tienen un contenido de tetrahidrocannabinol no superior al 0,3 %"; cifra superior a la anteriormente permitida, en atención al doble fin, de preservar la salud pública y garantizar la coherencia con otros organismos legislativos; donde probablemente no resultó ajeno ser la cifra máxima establecida para el cáñamo industrial en la Farm Bill 2018, estadounidense, también conocida como Ley de Mejora de la Agricultura promulgada el 20 de diciembre de 2018».

Más adelante continuaba:

«En los derivados del cannabis, como recuerda entre otras muchas, la STS 378/2020, de 8 de julio, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol (THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de marihuana o hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio); de forma que todo es sustancia estupefaciente, pues como precisa la STS 732/2012, de 1 de octubre, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad».

Hace mención a los Acuerdos de Pleno de esta Sala sobre mínimos psicoactivos y dice:

«... fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología; que señaló para el hachís, 10 miligramos (0,01 gramos); pautas que fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa. Criterios que han informado la jurisprudencia de esta Sala, para dejar fuera del tipo penal por carecer de la mínima toxicidad las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto a las personas; aunque se advierte que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal».

Y se añadía:

«Cuáles sustancias tengan la consideración de estupefacientes, se determina pacíficamente en nuestro ordenamiento, con la integración, entre otros instrumentos internacionales, de la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:

(...) b) Por "cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.

c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.

d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis.

e) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención A la vez que incluye en la Lista I, al "cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al "cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma (si bien en diciembre de 2020, como ya indicamos, al revisar una serie de recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud sobre la marihuana y sus derivados, la Comisión de Estupefacientes de la ONU eliminó el cannabis de la Lista IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y decidió mantenerlo en la Lista I de la Convención de 1961)».

Por remontarnos a una jurisprudencia antigua, en la que siempre se ha venido prescindiendo de porcentajes de THC en este tipo de sustancias, podemos mencionar la STS de 29 de diciembre de 1995 (Rec 1812/1995) en que, debido a la duda que le genera a la Audiencia, que, por su escasa pureza, el hecho fuera subsumible en el tipo básico o en el agravado por notoria importancia, resuelve la duda decantándose por el básico por ser muy bajo el porcentaje; sin embargo, la Sala estimaba el recurso del M.F. con el siguiente razonamiento:

«No tiene razón la sentencia recurrida cuando en el citado fundamento de derecho 5º afirma que tal porcentaje es escaso y por ello, en base a lo que llama, una duda razonable, considera que nos hallamos, no ante hachís, sino ante la variedad de inferior porcentaje de principio activo (THC), conocida como hierba, grifa o kifi, negando la agravación solicitada por el Ministerio Fiscal porque no se rebasó la cantidad de cinco kilogramos.

Esta Sala de modo reiterado, desde hace ya varios años, viene proclamando que no es necesario precisar el porcentaje del principio activo en esta clase de sustancias de origen vegetal que nunca aparecen en grado de total pureza y cuya mayor o menor concentración se encuentra en relación a la modalidad de su presentación en el mercado (marihuana, hachís o aceite), para exigir la cantidad de un kilogramo aproximadamente para el hachís, cinco veces más para la marihuana (también conocida como grifa, kifi o hierba) y cinco veces menos para el aceite, la presentación más rica en THC, para la aplicación de la agravación 3ª del art. 344 bis a) solicitada por el Ministerio Fiscal».

Como resumen, podemos decir que, con independencia de que exista una normativa que, a sus efectos, establezca criterios de porcentajes en cuanto a la pureza propios de su ámbito de aplicación, como sucede con el citado Reglamento, que es en relación con los retos, objetivos y orientaciones de la futura política agrícola común (PAC), en el marco de una adecuada «actividad agrícola», ello no es trasladable al nuestro penal que, como decíamos, en lo que aquí interesa, se integra, entre otros instrumentos internacionales, con la Convención Única de marzo de 1961, entre cuyas listas de estupefacientes se encuentra el cannabis, a partir lo cual se ha asentado, desde tiempo, atrás una jurisprudencia, que no ha variado por la aparición de ese Reglamento, en la que se sigue manteniendo que no es necesario la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo.

En los hechos probados se declara que el condenado se encontraba en la calle con la intención de traficar con sustancia estupefaciente, que vendió una bolsita con 11,892 gramos de cannabis a cambio de dinero, lo que evidenciaba que estaba traficando ilegalmente con esa sustancia, de ahí la corrección de la subsunción de su conducta en el tipo del art. 368 CP, como viene calificada desde la instancia, pues hay riesgo para la salud pública por encima de ese 0,10 por ciento, cualquiera que sea el porcentaje que a otros efectos y en otro ámbito se determine.

Procede, pues, la desestimación del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. , procede condenar al recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.