Sentencia Penal 833/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10206/2025 de 13 de octubre del 2025

1. Motivo por lesión del derecho a un proceso con todas las garantías: Lectura de la declaración sumarial

Se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia número 512/2024, de 22 de octubre, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se ha condenado al ahora recurrente como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual.

En el primer motivo del recurso se invoca la lesión del principio de presunción de inocencia, por el cauce impugnativo del artículo 852 de la LECrim, argumentando que la declaración de las testigos de cargo no se llevó a la práctica en el acto del juicio oral porque no pudo ser localizada y que, al no habérsela tomado declaración en la fase de instrucción con los requisitos de prueba preconstituida, no existe prueba de cargo que justifique el pronunciamiento de condena. El motivo se apoya en distintas sentencias de esta Sala en la que se establecieron los criterios para prescindir de la declaración de un testigo menor cuando previamente había declarado con las formalidades de la prueba preconstituida, que ciertamente es una posibilidad excepcional ya que, si los testigos menores están en condiciones de declarar y someterse a la contradicción del juicio, deben ser citados salvo que conste que esa comparecencia puede generar un riesgo de revictimización.

Venimos afirmando en numerosas sentencias que la regla general para los testigos es que declaren en el juicio a fin de que puedan ser interrogados por las partes, sometiéndose a la contradicción del plenario. Es una garantía básica de todo proceso adversarial y, desde luego, una exigencia elemental para la salvaguardia del derecho de defensa. Pero en el caso de menores, dados los perjuicios que puede suponer la rememoración de hechos traumáticos, es conveniente realizar una sola declaración, si ello es posible, y las normas procesales permiten que esa declaración se pueda practicar como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una cámara apropiada y con la intervención directa de un especialista. En estas condiciones, no es preciso reiterar la declaración en el juicio oral, siempre que el tribunal considere que existen razones para evitar esa reiteración, conforme a las previsiones del artículo 730.2 de la LECrim.

Pero esos criterios no son de aplicación al supuesto de autos, dado que el tribunal acordó que se citara a las testigos a juicio para que prestaran declaración en el plenario. Según consta en las actuaciones, las testigos no pudieron ser localizadas por lo que la forma de introducción de esas declaraciones en el juicio es la prevista en el artículo 730 de la LECrim, mediante lectura o reproducción de las declaraciones como así se hizo, por lo que el motivo está destinado al fracaso.

Se alega que no consta en la causa informe psicológico ni resolución motivada que acordara la incomparecencia del testigo y es cierto, pero no era necesario ni procedente porque no se acordó la incomparecencia sino que se ordenó la citación de los testigos que finalmente no fue posible por no estar localizables, como así consta en las actuaciones. El recurrente identifica erróneamente las formalidades aplicables al caso. El tribunal procedió correctamente al dar lectura a las declaraciones ante la incomparecencia de las testigos.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

2. Motivo por infracción de ley por inaplicación de la ley penal posterior más favorable: Aplicación retroactiva de la LO 10/2022

En el segundo motivo del recurso, por el cauce casacional de la infracción de ley, establecido en el artículo 849.1 de la LECrim, se censura la sentencia por la no aplicación de la penalidad establecida por la Ley Orgánica 10/2022, que se considera más favorable que la aplicada en la sentencia impugnada.

Los hechos ocurrieron durante los años 2013 y 2014 y, conforme a la ley penal entonces vigentes, fueron calificados como delito continuado de agresión sexual, tipificado en los artículos 178. 179, y 180.1, apartados 3º y 4º. El artículo 179 CP castigaba la agresión sexual con pena de 12 a 15 años, que debía imponerse en su mitad superior por la concurrencia de dos agravaciones y, dentro de esa mitad, también su mitad superior por apreciarse continuidad delictiva, por lo que el arco punitivo era de 14 años y 3 meses a 15 años y se le impuso una pena de 14 años de prisión, por debajo el umbral mínimo.

Aplicando la penalidad establecida por la LO 10/2022 serían constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de menor de 16 años, con penetración u agravante de prevalimiento o superioridad. La tipificación de la conducta vendría determinada por los artículos 178.2 y 181.1, 2 3, que fija una pena de 10 a 15 años. La continuidad delictiva obliga a la imposición de la pena en su mitad superior y la existencia de la agravación de abuso de situación superioridad obliga a la imposición de la mitad superior por lo que la banda punitiva de este delito conforme a la ley posterior sería de 13 años, 7 meses y 15 días.

Partiendo de los datos expuestos y de conformidad con la doctrina que se deduce de la sentencia del Pleno de esta Sala número 431/2024, al momento de proceder a la individualización de la pena es necesario tener en cuenta el principio de proporcionalidad. En general, es un principio dirigido al legislador, que ha fijar las penas correspondientes a cada delito manteniendo la armonía y el equilibrio de todo el conjunto.

Pero también ha de respetarse en el momento de la individualización de la pena, dirigiéndose entonces al juez o tribunal enjuiciador. La pena ha de individualizarse con respeto al principio de proporcionalidad, dentro del marco penológico aplicable, teniendo en cuenta en todo caso la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable. Por lo tanto, cuando se resuelve sobre esta cuestión en vía de recurso, en relación, por ello, a sentencias no firmes, siendo de obligada aplicación la norma posterior más favorable, la pena habrá de individualizarse dentro del nuevo marco penológico, teniendo en cuenta los aspectos relativos a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable que se hayan valorado en la sentencia condenatoria que se recurre, sin que ello suponga que necesariamente haya de procederse a una adecuación mecánica.

En este caso se impuso una pena inferior a la legal por exigencias del principio acusatorio porque el Fiscal pidió 14 años. Por tanto, no se impuso motivadamente el mínimo de la pena aplicable, en cuyo caso procedería reducir ese mínimo al nuevo marco penológico sino que se impuso incluso una pena inferior a la mínima aplicando los límites impuestos por el principio acusatorio, de ahí que en este momento procesal debamos individualizar la pena con arreglo a criterios de proporcionalidad. Teniendo en cuenta la edad, parentesco, número de agresiones o intentos de agresión, situación padecida por la menor y consecuencias causadas a la menor, que quedó embarazada a consecuencia de la agresión sexual, consideramos proporcionada la pena impuesta sin que proceda la revisión interesada.

El motivo se desestima.

3. Tercer motivo por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del subtipo atenuado

En el tercer motivo del recurso, por la vía del artículo 849.1 de la LECrim, la queja se sitúa en la inaplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 178.4, conforme a la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril. Entiende la defensa que a partir del relato fáctico de la sentencia impugnada y teniendo en cuenta como parámetro de valoración "todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable" procede la aplicación del subtipo atenuado toda vez que el acusado carece de antecedentes penales y que, del propio relato de las agresiones sexuales realizadas, se infiere su escasa entidad, debiéndose tomar en consideración que dicho relato no concreta las circunstancias que rodearon a la realización de la conducta sin que pueda completarse dicho relato con afirmaciones fácticas en la fundamentación jurídica, deficiencia que parece ser se predica de la sentencia impugnada.

Hemos precisado en el fundamento jurídico anterior que las penas introducidas por la Ley Orgánica 10/2022 son, en conjunto más favorables al reo que las concernientes a la redacción vigente al tiempo de los hechos, merced a la modificación legal de la Ley Orgánica 5/2010.

Es cierto que la LO 10/2022 introdujo el subtipo atenuado sancionando con menor pena la agresión sexual sobre menor de 16 años "en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4".

En el caso examinado el autor era pareja sentimental de la abuela de la menor y en los hechos probados se describen como actos sexuales realizados con violencia tocamientos, felación y penetración vaginal por lo que ni las circunstancias personales, ni por la forma de la acción, ni tampoco por las graves consecuencias de los hechos, que dieron lugar al embarazo de la menor, es factible apreciar la menor intensidad o antijuridicidad de la conducta.

El motivo se desestima.

4. Cuarto motivo por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 de la LECrim , por error en el cálculo de la pena aplicable

En el cuarto motivo, también a través del cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia que el marco penológico aplicado no es correcto dado que la agresión sexual con alguna de las circunstancias agravantes tiene un marco penológico de 7 a 15 años de prisión y al no concurrir dos circunstancias agravatorias y apreciando la continuidad delictiva la pena mínima de aplicación sería la de 13 años de prisión.

El cálculo dosimétrico formulado en el recurso no se ajusta a las previsiones de la ley aplicada en la sentencia ni tampoco a la procedente según las posteriores reformas introducidas en los tipos penales aplicados.

Si se aplicara la ley penal vigente al tiempo de los hechos (LO 5/2010) la agresión sexual sobre menor de edad concurriendo prevalimiento de una relación de superioridad (arts. 179 y 180. 3 y 4) partiendo del arco punitivo de 12 a 15 años de prisión, la pena mínima se situaría en la pena básica sería de 12 a 15 años, y, merced a la continuidad delictiva y a la agravación la pena se situaría por encima de los 14 años. Y lo mismo ocurriría si se aplica la penalidad actualmente vigente que por aplicación del artículo 181.1, 4 y 5, la sanción sería también superior a los 14 años de prisión.

Si se considera la penalidad introducida por la LO 10/2022, los hechos acaecidos estarían sancionados con pena de prisión de 10 a 15 años (art. 181.3) y por mor de la continuidad delictiva procedería imponer la pena en su mitad superior, de 12 años y 6 meses a 15 años. Concurriendo, además de la violencia, el abuso de superioridad por razón de parentesco era obligada la imposición de la pena en la mitad superior del arco penológico anterior (13 años y 9 meses) por lo que teniendo en cuenta la penalidad más favorable de posible aplicación, en ningún caso resultaría una pena de 13 años de prisión, de ahí que la queja no pueda ser admitida.

El motivo se desestima.

5. Costas procesales

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.