Sentencia Penal 1012/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4189/2022 de 13 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional es condenatoria respecto del recurrente que es condenado como autor de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, actuando bajo un error vencible de prohibición, y con la concurrencia de la atenuación, muy cualificada, de dilaciones indebidas a la pena de nueve meses de prisión y multa de 44.010 euros, siendo absueltos otros acusados de ese delito y, todos, del delito de asociación ilícita.

En síntesis, el relato fáctico refiere la constitución de una asociación cuyo objeto y finalidad era que "los socios fuesen informados de todas las cuestiones relativas al cultivo ecológico, sus vertientes y cannabis sativa desde el punto de vista científico, su cultivo, aspectos médicos y legales que puedan resultar de interés, el aprendizaje de técnicas gastronómicas y la divulgación de las mismas... el estudio del cáñamo y sus posibles aplicaciones culturales, científicas y terapéuticas...", socios que pagaban una cuota anual de 20 euros y eran adquirentes de cannabis, sin adoptar ninguna medida para evitar que la sustancia adquirida se difundiera fuera del local. El local fue objeto de vigilancia policial constatando la presencia de personas que tras adentrarse en la misma salían portando sustancias tóxicas, razón que justificó una entrada y registro en el que se intervinieron 25 kilogramos de marihuana y 6 kilogramos de resina de hachís, que iba a ser distribuida entre terceras personas, y diversa documentación sobre el registro de socios, lista de precios. Se refiere que el acusado "actuó en la creencia de que su actividad no contravenía el ordenamiento penal, aunque esa creencia no estuvo exenta de espacios para la duda" .

Plantea un primer motivo en el que denuncia un quebrantamiento de forma por el empleo, en el hecho probado, de términos de predeterminan el fallo, en referencia a la expresión en el relato fáctico de que en referencia a la sustancia intervenida afirma que "iba a ser vendida a terceras personas... aceptando que estos destinasen la sustancia estupefaciente a destino distinto de su propio consumo.. ".

El motivo se desestima. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, la predeterminación del fallo supone el empleo en el hecho probado de palabras, frases o términos que supongan un anticipo o adelantamiento en el hecho probado de términos contenidos en la descripción del tipo penal y, por lo tanto, propias de la fundamentación de la subsunción del hecho en la norma, de modo que produzca indefensión al acusado que ve limitado sus pretensiones impugnatorias a la sentencia, pues si ésta anticipa en el hecho la calificación jurídica, el recurrente no podrá oponer motivos por error de derecho, porque la propia sentencia recoge como hecho probado el delito cometido. Son requisitos de este vicio procesal, y nos remitimos a la Sentencia 39/2016, de 2 de febrero, en primer lugar, la utilización en los hechos probados de conceptos que describan una infracción delictiva, o de frases técnico-jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ella sola se llegue, indefectiblemente, al pronunciamiento decisorio acordado. En segundo lugar, que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o del nombre a la esencia del tipo aplicado. Además, esas expresiones deben ser, por lo general, asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas por el uso del lenguaje común, debiendo tener un valor causal apreciable respecto del fallo. Por último, que suprimidos esos conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado real.

Por lo tanto, el vicio denunciado requiere, en síntesis, sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico.

Ninguna de las frases designadas como predeterminantes forman parte de la tipicidad de la conducta típica descrita en el tipo penal del art. 368 del Código Penal, sino que refieren, en términos no jurídicos, el destino que iba a dar a la sustancia que detentaban.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- También por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la ley procesal penal, denuncia el empleo en el hecho probado de expresiones contradictorias. Entiende que existe contradicción cuando se afirma, de una parte, que la asociación proporcionaba información sobre el consumo de hachís y sus derivados, y proporcionaba la sustancia sin control sobre su consumo fuera del local o a terceras personas y, de otra, que actúan en la creencia de que su actividad no contravenía la norma penal.

El motivo se desestima. El vicio procesal de la contradicción supone el quebrantamiento de forma de la sentencia, y por lo tanto, su anulación por la indefensión que produce al recurrente que no puede discutir por la vía del error de derecho, un hecho probado que afirma y niega, al mismo tiempo, un relato fáctico, susceptible de ser subsumido en un tipo penal impidiendo el ejercicio del derecho de defensa al imposibilitar el cuestionamiento de la calificación jurídica de los hechos. Es por ello que el quebrantamiento de forma que denuncia debe ser interno del hecho probado y no, como el recurrente plantea entre el hecho probado y la lógica que expone referida al dolo y a la conciencia de la antijuridicidad. No es contradictorio expresar que el error sobre la antijuridicidad de la prohibición era vencible con la realización de una conducta dirigida a la venta a terceras personas de sustancias tóxicas.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental al proceso debido en referencia al cuestionamiento de la licitud de la prueba y, concretamente, a la regularidad de la custodia de la sustancia intervenida en el registro de los locales de la asociación. En el desarrollo argumental del motivo cuestiona que el juez de instrucción "incumplió su deber de tener bajo su control el cuerpo del delito y ser el encargado de dirigir el mandamiento al laboratorio oficial y no dejarlo- como se ha hecho- a manos de la policía sin control judicial".

El motivo se desestima. La cadena de custodia, dijimos en la STS 493/2024, de 31 de mayo, podemos definirla como la garantía de la autenticidad de los elementos probatorios recogidos durante la fase de investigación preliminar, al incidir sobre las condiciones de conservación del cuerpo y de los efectos e instrumentos del delito, de modo que no haya duda de que sean ellos mismos los elementos sobre los que se verifiquen las oportunas pericias, o sean mostradas en el juicio oral, como auténticas piezas de convicción.

Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, es necesario que la parte que la cuestiona precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones, o en qué medida se ha producido tal interrupción ( STS 387/2020, de 10 de julio).

El problema que plantea la cadena de custodia ha sido objeto de análisis en varios pronunciamientos de esta Sala, SSTS 776/2011, de 6 de julio; 347/2012, de 25 de abril; 773/2013, de 22 de octubre; 1/2014, de 21 de enero; 714/2016, de 26 de septiembre; 682/2017, de 18 de octubre; 120/2018, de 16 de marzo, 313/2024, de 11 de abril, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS 545/2012 de 22 de junio, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En igual sentido la STS 277/2016, de 6 de abril, que resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009 de 3 de diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre, contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13 de mayo, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Resumiendo con la STS 541/2018, de 8 de noviembre: "la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo; 607/2012 de 9 de julio).

En el caso de la presente casación ninguna duda existe sobre la regularidad de la cadena de custodia. Al juicio oral comparecieron y declararon sobre los extremos afectantes a la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida, sin cuestionamiento de la intervención, remisión y depósito de la sustancia intervenida. En el recurso tampoco expresa duda alguna sobre la correcta observancia de la cadena de custodia, limitándose a cuestionar la entrega a la policía en custodia de la sustancia intervenida para su remisión a los laboratorios oficiales.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Formaliza una impugnación por vulneración de derechos fundamentales a la defensa, a un proceso con las garantías debidas, sin sufrir indefensión, y a la debida tutela efectiva , al denunciar que el registro se efectuó sin la presencia del acusado, lo que supone la nulidad de la diligencia pues la ausencia del acusado "impide la consideración de prueba preconstituida, pues no se garantizó el principio de contradicción".

El motivo se desestima. Desde el oficio de petición de la diligencia de entrada y registro, incluso, desde el inicio de las actuaciones, la investigación se centra en el local de la asociación "Natturplants by Bubble Blue", como entidad investigada por la comercialización de sustancias estupefacientes, siendo objeto de vigilancia y control. El local es ajeno a cualquier espacio de intimidad domiciliaria, es un edificio o lugar público con su propio régimen de garantías en orden a la realización del registro. En este sentido, esta Sala ha declarado, que cuando la afectación del registro afecta a un particular puede producirse la vulneración a la intimidad, quedando excluida de esta consideración en los casos en los que el registro se practique en el domicilio de una persona jurídica o en el caso de un edificio público, dada la menor o nula afectación de la intimidad familiar o personal, que constituye el fundamento del derecho a la inviolabilidad contenida en el art. 18 de la Constitución ( STS 463/2019, de 14 de octubre). En el caso, obra en la causa que el registro de la sede de la asociación se realizó con las observancias legales dispuestas en la ley procesal, la presencia de la Letrada de la Administración de Justicia y de una trabajadora de la asociación que atendió a la comisión judicial y a quien se notificó el Auto habilitante y presenció el registro, firmando el acta levantada al efecto. La sentencia objeto de la presente impugnación añade a lo anterior que el detenido lo fue en un partido judicial distinto al de la diligencia de entrada y registro, requiriendo la autorización para su traslado cuando ya se había acordado la diligencia de entrada y registro. Las garantías derivadas de la valoración probatoria resultan la documentación de la diligencia y pudieron ser, como lo fueron, objeto de contradicción en el plenario en el que se discutió lo referente a la entrada y a la cadena de custodia de la sustancia y efectos aprehendidos en el registro del local de la asociación, sin detrimento de la inviolabilidad domiciliaria ni del derecho de defensa.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Denuncia en este ordinal un error de derecho por la indebida aplicación del art. 14.1 del Código Penal "en íntima relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120 de la Constitución". Sostiene que en la sentencia impugnada se declara probado que el acusado "actuó en la creencia de que su actividad no contravenía el ordenamiento penal", omitiendo que, a continuación, el relato fáctico refiere que "esa creencia no estuvo exenta de espacios para la duda". Con ambas expresiones el tribunal de instancia expresa la actuación del acusado bajo un error de prohibición vencible que ha sido aplicado en la sentencia. En el desarrollo argumental del motivo sostiene que el acusado consultó con un abogado "quien le redactó los estatutos de la asociación, registró ésta en el registro correspondiente y solicitó licencia municipal para ejercer esa actividad y le fue concedida por el ente local". Continúa su alegación exponiendo que después de un año de investigaciones por la policía se judicializó la investigación. Desarrolla la diferenciación sobre el error de prohibición y el de tipo para concluir que el recurrente acudió a un abogado que redactó los estatutos de la asociación y solicitó licencia municipal que le fue concedida por lo que el error es de tipo que no admite comisión imprudente, por lo que no puede ser objeto de punición.

El motivo se desestima. Previamente es preciso una aclaración al recurso. El error de tipo y el de prohibición tienen un ámbito distinto. El de tipo supone el desconocimiento, o conocimiento equivocado, sobre un elemento de la tipicidad, el sujeto yerra sobre el conocimiento de algún elemento del tipo, en tanto que en el error de prohibición el error recae sobre el conocimiento de la norma, porque desconoce que la conducta que desarrolla está prohibida por el derecho penal. En el error de prohibición, el sujeto actúa con conocimiento de su acción y realiza lo que quiere, si bien desconoce la antijuridicidad de su acción, al creer, y actúa bajo esa creencia, que no es contrario a la norma penal, en tanto que en el error de tipo, el sujeto no conoce algún elemento de la tipicidad, y si desconoce ese elemento, no actúa dolosamente. Es por ello que en la regulación del error, el Código distingue ambas modalidades del error y señala la vencibilidad del error de tipo, que inserta la acción en la esfera de la comisión imprudente, pues una debida información hubiera permitido desvanecer el error, situación que no concurre en el error de prohibición, que no al afectar al dolo, no gradúa la culpabilidad y señala una penalidad distinta en función de su invencibilidad, o no, de ese conocimiento de la antijuiridicidad.

Desde el hecho probado, al que se debe sujetarse la impugnación, el relato fáctico refiere, precisamente, un error de prohibición vencible, al declararse probado que el acusado actuó en la creencia de que su actividad no contravenía el ordenamiento, añadiendo un criterio de vencibilidad, que expresa afirmando que esa creencia no estaba exenta de dudas, que hubiera podido desvanecer el error, y de ahí la reducción en la penalidad que prevé el art. 14 del Código Penal.

El error de prohibición puede presentarse bajo dos formas principales, un desconocimiento absoluto de la norma, porque el autor la desconozca la norma, o crea que no está vigente o no le es de aplicación, supuestos de error de prohibición directo. Junto al anterior, el error de prohibición indirecto, en el que el sujeto conoce la norma, su significación antijurídica, su contenido y ámbito al que se refiere la prohibición pero cree que, en el caso concreto, su conducta no aparece abarcada por lo prohibido, pues cree que en su caso está autorizado. Además, prevé criterios que permiten el análisis de la vencibilidad del error que parten de una doble consideración, la naturaleza de la conducta y las circunstancias subjetivas de la persona, sin que se precise un conocimiento concreto de la norma, bastando con el conocimiento de un profano respecto de las normas que regulan la convivencia social, un conocimiento genérico de que lo que se hace, o se omite, está prohibido. Juega en el análisis, de una parte, la conciencia cultural y social sobre la antijuridicidad de la conducta, y también, el desarrollo normativo, la interpretación conteste de la norma, criterios que hemos analizado en varias Sentencias de esta Sala, desde la adoptada por el Pleno de esta Sala II, STS 484/2015, de 7 de septiembre, y las subsiguientes, 352/2018, de 12 de julio, 219/2019, de 24 de mayo, 534/2021, de 16 de junio y 855/2021, de 26 de octubre, 200/2022, de 3 de marzo.

Desde el respeto al hecho declarado probado ningún error procede declarar cuando el relato fáctico refiere un conocimiento de la antijuridicidad de la norma, si bien se plantearon dudas, que pudieron ser resueltas, accediendo a fuentes de información fiables y de fácil acceso dada la actividad a la que se dedica el recurrente y la propia conducta desarrollada, estos es, la creación de una asociación entre cuyos fines estaba el de estudiar y propiciar el consumo de derivados del cannabis entre los socios, situaciones que le hubieran proporcionado elementos de conocimiento suficientes para desvanecer el error que alega.

SEXTO.- En el ordinal sexto de la impugnación reitera la denuncia sobre el error de derecho, en esta ocasión sobre la tipicidad subjetiva, al cuestionar la existencia del dolo preciso, la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias estupefacientes.

El motivo, carente de contenido casacional, debe ser desestimado. En reiterados pronunciamientos de esta Sala el dolo hemos declarado que, según la definición más clásica, el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado ( STS 772/2004, de 16 de junio). En efecto, también obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En el hecho probado, se declara probado que el acusado era el Presidente, también fundador, de una asociación dedicada al estudio y actividades relacionadas con el consumo de hachís. Para adquirir la condición de socios bastaba la mera inscripción, sin comprobación alguna de su condición de consumidor, de adicto, ni control sobre la distribución a terceras personas ni la difusión fuera del local de las cantidades depositadas en los locales de la asociación en la que se intervinieron importantes cantidades, más de 25 kilogramos.

Desde el hecho probado resulta la voluntad de establecer un almacenamiento de sustancia tóxica dispuesto a ser distribuido a terceras personas, socias no, pues no había controles, "no adoptaba medidas de control para evitar que la sustancia se difundiese fuera del local de la asociación, ni que la sustancia estupefaciente entregada fuera para el consumo inmediato... permitiendo un ingreso de un número ilimitado de socios y el consumo por un número de personas indeterminable, abierto a la incorporación sucesivas de manera más o menos indiscriminada..."

No concurre en la distribución de las sustancias almacenadas los presupuestos de un consumo compartido, resultando acreditado la distribución y adquisición por terceras personas de la sustancia tóxica que almacenaban, elementos que permiten afirmar la existencia de los presupuestos de la tipicidad subjetiva, el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta típica del art. 368 del Código Penal.

SÉPTIMO.- En el último de los motivos de la impugnación casacional denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental se limita a reproducir el contenido esencial del derecho invocado cuando es objeto de tratamiento ante esta Sala casacional, que debe constatar la legalidad, licitud y regularidad de la prueba valorada, la suficiencia de la actividad probatoria y la racionalidad de la convicción expresada en la motivación de la sentencia objeto de la censura casacional. La reproducción de nuestra jurisprudencia sobre el objeto de la censura casacional por vulneración del derecho fundamental nos permite remitirnos a esa jurisprudencia para reproducirla en este fundamento como preámbulo de nuestra decisión.

Como resulta de la sentencia y, concretamente, de la fundamentación de la misma, la actividad probatoria es suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que se apoya en la intervención de una cantidad importante de sustancia tóxica, que determina la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. El tribunal ha tenido en cuenta el examen de la documentación sobre los estatutos asociativos y las propias declaraciones del acusado referidas al papel y responsabilidad asumida por el recurrente, y las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que declararon sobre la cadena de custodia de la sustancia intervenida, y las intervenciones a las personas que salían de la sede asociatividad y sus declaraciones. Las pruebas periciales permiten acreditar la naturaleza estupefaciente de la sustancia intervenida. La motivación de la convicción es razonable en orden a la tipicidad en el delito contra la salud pública. Esta Sala ha comprobado la racionalidad de la convicción expresada en la motivación, sin que el alegato del recurso, en el que reproduce la invocación del error de prohibición desvirtúe la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia en los términos declarados en la sentencia de instancia.