Sentencia Penal 1147/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10188/2024 de 13 de diciembre del 2024

1.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra el auto 3/2024, 9 de enero, dictado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó la apelación interpuesta por el propio Fiscal contra el auto de 17 de abril de 2023, recaído en la ejecutoria núm. 35/2019, sumario ordinario 1401/2018, de la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid.

La resolución que es ahora objeto de casación había sido dictada a raíz del proceso de revisión de las penas impuestas en la sentencia 193/2019, 18 de marzo, que rebajó las correspondientes a Virgilio, pero omitió imponer las penas procedentes con arreglo al art. 192.3 del CP, en cuanto a la inhabilitación especial por tiempo superior a 5 años de la condena privativa de libertad y la pena de privación de la patria potestad.

Tiene razón el Fiscal y el recurso debe ser estimado.

2.- La jurisprudencia de esta Sala, con anterioridad incluso a los procesos de revisión iniciados a raíz de la entrada en vigor de la LO 10/2022, 6 de septiembre, ha venido insistiendo en la necesidad de que el juicio de contraste entre la regulación más favorable y la que es objeto de derogación se verifique en su integridad, sin descomponer preceptos de uno y otro cuerpo legal.

Conforme a esta línea interpretativa, hemos llamado la atención acerca de que el elemento de comparación entre el texto previgente y el nuevo panorama normativo deberá hacerse en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. En supuestos de sucesión normativa, hemos apuntado que el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo, "...no es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio, "... en otros términos, los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

En las SSTS 786/2024, 19 de septiembre y 717/2023, 28 de septiembre, volvíamos a subrayar este criterio, avalado por la jurisprudencia constitucional. En efecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 131/1986, 29 de octubre, ya recordaba que "...no es aceptable, por tanto, y así lo ha dicho este Tribunal en el Auto 369/1984, de 24 Jun., utilizar el referido principio para elegir de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en uso correcto de la potestad jurisdiccional que le atribuye el art. 117.3 de la C.E., sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de funciones legislativas que no le competen" (FJ 2º).

Y el carácter imperativo de las penas previstas en el primer inciso y apartado 2º del art. 192.3 ha sido reiteradamente proclamado por esta Sala en numerosos precedentes (cfr. SSTS 464/2024, 23 de mayo; 612/2024; 19 de junio; 460/2024; 23 de mayo y 590/2024, entre otras muchas).

Por consiguiente, se impone la estimación del recurso promovido por el Ministerio Fiscal.

2.1.- Según el art. 192.3 del CP " la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años".

Y añade el párrafo 2º del mismo precepto: "asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

Virgilio fue condenado, entre otros delitos, a las siguientes penas, una vez revisadas en atención a la entrada en vigor de la LO 10/2022:

a) Como autor de un delito de agresión sexual a la pena a 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, con la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividad sean o no retribuidos que lleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 9 años.

b) Como autor de un delito intentado de agresión sexual a menor de edad a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Fue también condenado por otros tres delitos de agresión sexual por los que le fue impuesta, por cada uno de ellos, las penas de 1 año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, penas que no fueron objeto de revisión al resultar más favorables que la nueva regulación.

En consecuencia, a la vista de la rebaja de pena impuesta en los delitos a los que se refieren los apartados a) y b), resulta obligado añadir las penas accesorias previstas en el art. 192.3 del CP.

2.2.- Para la ejecución de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, esta Sala ha entendido en resoluciones anteriores, hasta el punto de que hoy puede considerarse una línea jurisprudencial plenamente consolidada (cfr. STS 710/2023, 28 de septiembre), que " ... deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, si se considera necesario, de los menores que puedan verse afectados, su concreto contenido y alcance a la luz del principio del superior interés de los menores. En el caso de que estos deban ser escuchados, la audiencia deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

No debe obviarse que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP , la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3 CP , pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable".

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, "...el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -en el mismo sentido, SSTC 113/2021 , 98/2022 , 40/2023 -.

Añadíamos entonces que se trata de un "...deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia. Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto" (cfr. STS 869/2023, 23 de noviembre, entre otras muchas).

Esta línea de razonamiento ha sido reiterada, por citar sólo algunas, en las SSTS 24/2024, 11 de enero; 412/2024, 16 de mayo; 271/2024, 20 de marzo y 447/2024, 22 de mayo.

Procede la estimación del recurso y el dictado de segunda sentencia que precise las penas accesorias imponibles conforme al art. 192.3 del CP, en la redacción ofrecida por la LO 10/2022, 6 de septiembre.

3.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales