Sentencia Penal 427/2025 ...o del 2025

Última revisión
06/06/2025

Sentencia Penal 427/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7362/2022 de 13 de mayo del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Mayo de 2025

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO

Nº de sentencia: 427/2025

Núm. Cendoj: 28079120012025100450

Núm. Ecli: ES:TS:2025:2245

Núm. Roj: STS 2245:2025

Resumen:
Delito de apropiación indebida. Correduría de seguros.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 427/2025

Fecha de sentencia: 13/05/2025

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 7362/2022

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 06/05/2025

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, SECCIÓN QUINTA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 7362/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 427/2025

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 13 de mayo de 2025.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 7362/2022, interpuesto por D. Juan Antonio representado por la Procuradora Dª Marta López Barreda bajo la dirección letrada de D. Sebastián de Juan Fontanet y D. Pedro Francisco representado por la Procuradora Dª Marta López Barreda bajo la dirección letrada de D. Sebastián de Juan Fontanet, contra la sentencia núm. 493/2022 de 19 de julio dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala núm. 117/2019.

Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida REALE SEGUROS GENERALES, S.A. representado por la Procuradora Dª Eulalia Castellanos Llauger bajo la dirección letrada de D. Jesús Viladrich Peinador.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona instruyó Diligencias Previas nº 818/2013, por delito continuado de apropiación indebida, contra D. Juan Antonio y D. Pedro Francisco; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta (Rollo P.A. núm. 117/2019) dictó Sentencia número 493/2022 en fecha 19 de julio de 2022 que contiene los siguientes hechos probados:

"Los acusados Juan Antonio, con D.N.I, núm. NUM000 y Pedro Francisco, con D.N.I. son mayores de edad y carecen de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

Los acusados Juan Antonio y Pedro Francisco, al menos desde el año 2001 formaban parte del consejo de administración de la mercantil Expert Ejecutivos, S.A. Correduría de Seguros (ambos eran consejeros; Juan Antonio, además, era consejero delegado y presidente del consejo de administración) dedicada a actividades de correduría y mediación de seguros que desarrollaba en su domicilio social sito en la calle París, núm. 213, de Barcelona, hasta que el 14 de julio de 2011 se trasladó a la calle Gran de Gracia, núm. 226, de esta misma ciudad.

Ambos acusados eran además apoderados de Expert Ejecutivos, S.A. Correduría de Seguros en el momento de los hechos,

Asimismo, los acusados eran socios de Expert Ejecutivos, S.A. Correduría de Seguros en una proporción que no conocemos con exactitud.

Los acusados, además de ser administradores formales de Expert Ejecutivos, S.A. Correduría de Seguros, también se encargaban conjunta y materialmente de la gestión de la mercantil y en particular del aspecto económico de aquélla, correspondiéndoles a ambos la decisión última sobre cobros y liquidación de primas a las compañías aseguradoras con las que colaboraban.

En el año 1996 Expert Ejecutivos, S.A. suscribió con Reale Seguros Generales S.A contrato, de fecha 1 de mayo de 1996, por el que acordaron establecer una relación comercial de mediación que se regiría por ese contrato y por la Ley de mediación en seguros privados 9/1992, de 30 de abril. Las partes acordaron que el corredor cuidaría del cobro de los recibos de primas a él entregados por la compañía, liquidándolos seguidamente a ésta en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de dicha entrega.

El 24 de marzo de 2011 Expert Ejecutivos, S.A., representada en ese acto por el acusado Juan Antonio pactó con Reale Seguros Generales S.A. que el plazo de anulación automática para recibos pasara a 120 días, con la obligación de que a 31 de diciembre de 2011 el pendiente fuera inferior a 90 días.

Con posterioridad, el 7 de junio de 2011 Expert Ejecutivos, S.A., representada en ese acto por el acusado Juan Antonio, y Reale Seguros Generales S.A, suscribieron un nuevo acuerdo de colaboración, pactando en la estipulación quinta que al momento de la entrega del recibo de prima por parte de la compañía a la correduría, ésta responderá frente a Reale por el importe de dicho recibo, debiendo abonarlo con arreglo a lo establecido en el Anexo'. Dicho Anexo no obra en los autos.

Desde el año 1996 hasta el año 2011 no existieron incidencias conocidas con respecto a los acuerdos suscritos entre Expert Ejecutivos, S.A. y Reale Seguros Generales S.A., pero a partir de enero de 2012 Expert Ejecutivos, S.A. no abonó varias liquidaciones sucesivas de primas ya pagadas por los tomadores a Expert Ejecutivos, S.A, correspondientes a pólizas suscritas con Reale Seguros Generales S.A., sino que los recibos de las liquidaciones girados por Reale Seguros Generales S.A. fueron impagados, aduciendo falta de domiciliación.

Las liquidaciones referidas cuyos recibos fueron impagados fueron las siguientes:

- número NUM001, de 1 de enero de 2012, por importe de 18.325,15 euros.

- número NUM002, de 5 de marzo de 2012, por importe de 17.814,79 euros.

- número NUM003, de 19 de marzo de 2012, por importe de 44.291,16 euros.

- número NUM004, de 19 de marzo de 2012, por importe de 31.156,13 euros.

- número NUM005, de 28 de mayo de 2012, por importe de 13.188,35 euros.

- número NUM006, de 28 de mayo de 2012, por importe de 15.530,62 euros.

- número NUM007, de 25 de junio de 2012, por importe de 13.992,76 euros.

- número NUM008, de 25 de junio de 2012, por importe de 12.688,75 euros.

Los acusados Juan Antonio y Pedro Francisco actuando como administradores de Expert Ejecutivos, S.A., con ánimo de obtener una ventaja económica, hicieron suyo de forma definitiva, destinándolo a un uso diferente, el importe del conjunto de primas comprendidas en esas liquidaciones, que la correduría poseía en virtud de depósito para entregar a Reale Seguros Generales S.A.

La cuantía de las primas cobradas por Expert Ejecutivos, S.A. y no liquidadas a Reale Seguros Generales S.A. a 31 de diciembre de 2012 alcanzó los 141.836,99 euros, aunque el importe objeto de reclamación en este momento por parte de Reale Seguros Generales S.A es inferior, de 116.508,17 euros, porque se ha hecho pago de parte de la cuantía a través de la retención de las comisiones generadas en favor de Expert por su cartera de clientes con Real Seguros Generales S.A.

El acusado Juan Antonio, actuando en nombre y representación de Expert Ejecutivos S.A., formalizó un contrato mercantil de colaboración el día 1 de marzo de 2010 con la correduría de seguros Eurorisk Gestión, S.L., por el que ésta cedía parcialmente los derechos de su cartera para que Expert realizara la gestión administrativa de la nueva cartera que se constituiría a partir del contrato. Entre los acuerdos pactaron que Expert asumiera la gestión de cobros y liquidación a compañías generados por la cartera actual y futura de Eurorisk, S.L.

Los acusados, actuando como administradores de Expert Ejecutivos, S.A, con ánimo de obtener una ventaja económica, hicieron suyo el importe de las primas de varios clientes, que habían sido abonadas a la correduría y nunca entregaron a las aseguradoras, incumplimiento de este modo el encargo de los clientes y los acuerdos suscritos con las diferentes compañías aseguradoras.

Los clientes expresados contrataron su póliza a través de Eurorisk, S.L., empresa filial de Expert Ejecutivos, S.A. y son los siguientes:

1. Héctor, a quien el 4 de abril de 2012 le fue cargada en su cuenta bancaria un recibo por importe de 456,34 euros como prima del seguro concertado con la compañía AXA.

2. Hilario, que el 13 de enero de 2012 contrató, a través de la precitada Correduría, un seguro de defensa jurídica con la aseguradora ARAG pagando a ésta una prima 124 euros y el 30 de abril de 2012 614,52 euros por otro seguro de automóvil con la compañía AXA.

3. Imanol, que el 17 de abril de 2012 abonó 279,21 euros por un seguro contratado con la aseguradora AXA.

4. Instalaciones Eléctricas José Carlos, S.L., que el 12 de abril de 2012 abonó 179,21 euros por un seguro de automóvil contratado con la compañía Reale.

5. Comunidad de propietarios del edificio " DIRECCION000", que el 1 de junio de 2012 satisfizo 494,45 euros por el seguro contratado con la aseguradora Reale.

6. Cecilia, que el 22 de mayo de 2012 abonó 127,94 euros por un seguro de automóvil con la compañía Reale.

7. Tramat, S.L., que en enero de 2012 abonó 360,91 euros por un seguro con la compañía Axa así como 602,42 euros el 21 de marzo de 2012 por duplicado de otras primas.

8. Santa Maria del Sur, S.A., que el 4 de julio de 2012 pagó mediante domiciliación bancaria 2.126,46 euros por un seguro contratado por Reale.

9. Turosam Canarias, S.L., que en el 10 y 17 de febrero de 2011, respectivamente, abonó 704,36 y 2.314,35 euros por sendas pólizas de seguro contratadas con la compañía Hiscox.

10. Autoescuela Teide, que en el 15 de junio de 2012 pagó 781 euros por dos pólizas de seguro con la compañía Reale.

11. Asociación Hostelera y Extrahotelera de Tenerife, La Palma Gomera Y El Hierro (Ashotel), que el 14 de septiembre de 2011 abonó dos recibos bancarios por importe de 282,68 y 955,35 euros por dos pólizas de seguro contratadas con la aseguradora Chubb Insurance.

12. Benita, que el 30 de abril de 2012 abonó 381,19 euros por un seguro con Reale.

13. Camila, que el 24 de abril de 2012 pagó 236,87 euros por la prima de un seguro de hogar contratado con la compañía Reale.

14. Caridad, que el 22 de mayo de 2012 abonó 163,09 euros por un seguro con la compañía Reale.

15. Carolina, que el 30 de mayo de 2012 abonó 272,44 euros por un seguro con Reale.

16. Clara, que el 21 de enero de 2013 abonó 125,68 euros por un seguro de automóvil con la aseguradora Reale.

Las pólizas expresadas fueron anuladas por las aseguradoras, porque Expert no comunicó el cobro a las aseguradoras, de modo que esas personas y entidades se encontraron sorpresivamente sin seguro, que no se rehabilitó, y perdieron definitivamente el importe abonado, que no llegó a ser entregado a las compañías aseguradoras por parte Expert Ejecutivos, S.A.

Asimismo, los acusados hicieron suyo el importe que la aseguradora Axa depositó a Expert Ejecutivos, S.A., de 252,24 euros, que ésta debía devolver a Tramat, S.L. en concepto de extornos.

Por tanto, los acusados, como administradores de Expert Ejecutivos, S.A., hicieron suya de forma definitiva, a lo sumo, a 31 de diciembre de 2012, la cantidad total de 153.672,18 euros correspondientes a primas y extornos de las que eran depositarios.

En el año 2012, Expert retuvo para sí la liquidación de las primas a otras aseguradoras (Allianz, Generalli, Mapfre, Fiact, Axa o Chubb Chubb Insurance), por un importe superior a cinco millones de euros. Expert suscribió reconocimientos de deuda con algunas de estas aseguradoras, estableciéndose un plan de pago que con algunas de ellas (Mapfre España, Fiact Seguros y Chubb Insurance), bien no se cumplió o únicamente se cumplió respecto de los primeros pagos.

En esta causa, el Juzgado de Instrucción 2 de Santa Cruz de Tenerife, tras la recepción de las primeras denuncias por parte de los tomadores que había visto anulada su póliza, incoó diligencias previas el 23 de octubre de 2012. El 25 de febrero de 2013 se inhibió a los Juzgados de instrucción de Barcelona y el Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona abrió diligencias previas el 18 de marzo de 2013.

El procedimiento ha estado paralizado en la fase de instrucción entre el 14 de abril de 2015 y el 19 de enero de 2016 y entre el 14 de abril de 2016 y el 17 de enero de 2017. En la fase intermedia la causa ha estado paralizada, al menos, entre el 5 de octubre de 2018 y el 7 de mayo de 2019. En la fase de enjuiciamiento entre el 15 de enero de 2020 y el 13 de noviembre de 2020, fecha en que se dictó auto de admisión de pruebas. Asimismo, aunque el primer señalamiento se programó en un tiempo razonable para la dimensión de la causa, éste hubo de suspenderse por el estado de salud de uno de los acusados. La acumulación de procedimientos pendientes de juicio tras la pandemia generada por el covid-19 ha comportado un retardo aproximado de unos seis meses.

La causa ha invertido un tiempo global de tramitación de más de nueve años, teniendo en cuenta que las diligencias previas se incoaron el 23 de octubre de 2012 y el juicio oral se ha celebrado en mayo y junio de 2022.

Los acusados el día 27 de mayo de 2022 han consignado en pago la cantidad de 11.839,62 euros y han solicitado que dicha cantidad sea entregada en pago a los perjudicados cuyas pólizas fueron anuladas".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a los acusados, Juan Antonio y Pedro Francisco, como coautores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de doce meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia. Imponemos a los acusados, por mitad, el abono de dos terceras partes de las costas procesales devengadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente deberán indemnizar:

-a Héctor en la cantidad de 456,34 euros.

-a Hilario en la cantidad de 738,52 euros.

-a Imanol en la cantidad de 279,21 euros.

-a Instalaciones Electricas José Carlos, S.L. en la cantidad de 179,21 euros.

-a Comunidad de Propietarios del Edificio " DIRECCION000 en la cantidad de 494,45 euros.

-a Cecilia en la cantidad de 127,94 euros.

-a Tramat, S.L. en la cantidad de 1.215,57 euros.

-a Santa Maria del Sur, S.A. en la cantidad de 2.126,46 euros.

-a Turosam Canarias, S.L. en la cantidad de 3.018,71 euros.

-a Autoescuela Teide en la cantidad de 781,48 euros.

-a Asociación Hostelera y Extrahotelera de Tenerife, La Palma Gomera y El Hierro (Ashotel) en la cantidad de 1.238,03 euros.

-a Benita en la cantidad de 381,19 euros

-a Camila en la cantidad de 236,87 euros

-a Caridad en la cantidad de 163,09 euros

-a Carolina en la cantidad de 272,44 euros

- a Clara en la cantidad de 125,68 euros

Hágase inmediata entrega en pago a los anteriores perjudicados del dinero consignado por los acusados, en la proporción correspondiente.

Y deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Reale, Seguros Generales SA. en la cantidad de 116.508,71 euros, más el interés legal del dinero.

Del abono de dichas cantidades deberá responder la mercantil Expert Ejecutivos, S.A., Correduría de seguros, en la condición de responsable civil subsidiaria.

Absolvemos a Julia del delito continuado de estafa agravada por el que venía siendo acusada. Declaramos de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución personalmente a los acusados y a las partes personadas con la advertencia de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita".

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Juan Antonio y Pedro Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las partes recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Juan Antonio

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional consistente con cauce procesal en el art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, a saber, el art. 24 de la Constitución Española en cuanto garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho de defensa y derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, fundado en la aplicación indebida del art. 250.1.5º CP.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 66.1.2ª CP en relación al art. 21.6 CP.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, fundado en la inaplicación del art. 21.5ª CP.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por concurrir error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación del Tribunal.

Recurso de Pedro Francisco

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional consistente con cauce procesal en el art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, a saber, el Art. 24 de la Constitución Española en cuanto garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho de defensa y derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, fundado en la aplicación indebida del art. 250.1.5º CP.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 66.1.2ª CP en relación al art. 21.6 CP.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, fundado en la inaplicación del art. 21.5ª CP.

Motivo Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por concurrir error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación del Tribunal.

QUINTO.- Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Castellanos Llauger presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en escrito de 23 de octubre de 2023 manifestó "procede inadmitir los motivos, carentes de fundamento, siendo indicada en todo caso su desestimación"; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 6 de mayo de 2025.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en casación con una misma representación procesal e idéntico contenido, pero en escritos diversos, D. Juan Antonio y D. Pedro Francisco la sentencia núm. 493/2022 de 19 de julio dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, donde resultan condenados como autores criminalmente responsables de un delito de apropiación indebida agravado por la cuantía, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, entre otras penas, a la privativa de libertad de doce meses de prisión; esencialmente como resumen los propios recurrentes, porque en su condición de administradores generales de la correduría de seguros EXPERT, hacen propias por una parte las primas de 16 pólizas (contratadas a través Eurorisk y cuyo cobro y liquidación gestionaba Expert) de diferentes aseguradoras que se corresponden con 16 personas que quedaron sin cobertura al no notificar a las aseguradoras el cobreo de la prima (11.835,19) y por otra, las primas abonadas por los asegurados a Expert como mediadora, correspondientes a la aseguradora Reale, no liquidadas (141.836,99 euros).

1. El primer motivo que formulan uno y otro recurrente es por infracción de precepto constitucional consistente con cauce procesal en el art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ, a saber, el art. 24 de la Constitución Española en cuanto garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia, derecho de defensa y derecho a la tutela judicial efectiva.

Alegan que su actuación, no fue dirigida a apropiarse de fondo alguno y menos de incorporarlo a su patrimonio personal; y así formalizaron acuerdos con las aseguradoras, a través de acuerdos transaccionales que implican una novación de la obligación que afectaba a EXPERT; novación que no tiene en cuanta la sentencia recurrida y que supone su despenalización por asunción de carácter civil de la deuda. Añade que no se justifica en la sentencia esa incorporación al patrimonio personal del acusado limitándose a afirmar que las cantidades fueron destinadas a fines distintos, sin haber podido probar a qué fines distintos fueron destinadas.

En cuanto a las dieciséis pólizas que restaron sin cobertura (en palabras de la acusación, al "no transferir tales sumas -los importes de las primas- a las compañías aseguradoras adueñándose de las mismas, destinándolas a un uso distinto al pactado"), expone que las aseguradoras afectadas eran ALLIANZ, AXA, HISCOX, FIATC, CHUB INSURANCE, ARAG, MAPFRE, GENERALI y RELAE. Pero con FIATC los hechos fueron enjuiciados con anterioridad a la celebración del juicio oral que trae origen esta causa por la sección 2 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca habiendo recaído Sentencia núm. 412/22 (PA 20/2019) por la que no se fija cuantía indemnizatoria alguna a favor de FIATC ni se le consideró perjudicado por hechos idénticos a los aquí enjuiciados; con AXA esta cuestión se sustanció el procedimiento de Juicio Ordinario 1187/2013 ante el Juzgado de 1ª instancia n.º 52 de Barcelona; y con el resto de las aseguradoras, la entidad de los recurrentes, EXPERT llegó a acuerdos negociando la deuda, renegociaciones que han evitado su personación en este ni en ningún otro proceso por asunción de carácter civil de la deuda contraída (documento de 19 de mayo de 2014, aportado a autos). Y

Y en cuanto a la falta de liquidación con Reale, reitera que su actuación de mi está lejos de ser una voluntad apropiativa. Existía una situación de crisis económica (años 2012) que consecuentemente llevó a una disminución de la financiación bancaria. Ello conllevó a que se paralizara el flujo de dinero en las cuentas de EXPERT, no pudiendo liquidar en plazo los importes de las primas. Por ello se acordó conjuntamente entre REALE y EXPERT modificar el plazo que pasó a ser de 120 días para liquidar las primas. En ese momento REALE tiene conocimiento de que se están produciendo otras incidencias con otras aseguradoras, con las que están alcanzando y formalizando acuerdos transaccionales, pero REALE decide no formalizar ningún acuerdo con EXPERT y decide resolver unilateralmente el contrato de mediación, cortando el sistema informático y la aplicación, para impedir que EXPERT pudiese acceder a sus propios clientes; y a partir de ese momento, REALE se queda con la cartera de clientes de EXPERT y va reduciendo deuda de las comisiones que le pertenecerían a EXPERT. Así se disminuyó la deuda de 141.836,99 euros, a 116.508,17 euros, pero REALE en un momento determinado recibió un requerimiento de la Agencia Tributaria y en lugar de poder seguir aminorando la deuda tuvo que abonar esos importes que pertenecían a EXPERT a la Agencia Tributaria y es en ese momento cuando REALE acciona penalmente contra EXPERT y no antes.

De donde concluye que resulta plausible entender que lo ocurrido no fue voluntad apropiativa, sino problemas reales de solvencia.

2. La cuestión aunque formulada como quebranto de la presunción de inocencia, en realidad resulta atinente a una cuestión de subsunción jurídica, o más propiamente, del cabal entendimiento de la conducta típica de apropiación indebida.

Como expresamos en la STS núm. 703/2022, de 11 de julio, nos encontramos ante una resolución condenatoria por delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción; y de acuerdo con nuestra a nuestra jurisprudencia, por todas STS 189/2022, de 1 de marzo, o 586/2022, de 14 de junio, el delito de apropiación indebida se conforma de acuerdo a los siguientes elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona.

Consecuentemente, en esta modalidad, lo relevante es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero destinado al abono a la seguradora de las primas de seguros concertados como mediadora, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si ha sido gastado en atenciones personales, si se ha ocultado, si se ha regalado a un tercero, o si se ha empleado en otros negocios o si se ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era el abono de la prima a la aseguradora, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Así resulta, como bien fundamental la sentencia de instancia de la normativa vigente en el momento de autos, concretamente el art. 6.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros: el mediador de seguros se considerará, en todo caso, depositario de las cantidades recibidas de sus clientes en concepto de pago de las primas de seguro, así como de las cantidades entregadas por las entidades aseguradoras en concepto de indemnizaciones o reembolso de las primas destinadas a sus clientes. También en la actualidad pues el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero que deroga esa legislación, reproduce en su art. 136.3 el mismo contenido.

Y es admitido, que Expert no ha liquidado en ningún momento algunas de las primas que había cobrado de los tomadores. A 31 de diciembre de 2012, fecha en que ya había superado el plazo máximo de liquidación de 120 días, el importe de las primas no liquidadas ascendía a 141.836,99 euros.

Otro tanto resulta acreditado con las primas recibidas consecuencia de los pactos de cesión de cartera con Eurorisk Gestión, S.L., donde los recurrentes no han negado el cobro de estas dieciséis primas y su falta de notificación y entrega a las aseguradoras (además de 252,24 euros en concepto de tres extornos que la asegura Axa le hizo entrega para el cliente Tramat S.L.)

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Cumplimentado el punto de retorno, cuya acreditación se ve reforzada por la situación de insolvencia afirmada, lo que implica que necesariamente se han destinado las cantidades de la que eran depositarios a destinos ajenos a su envío su respectivo destinatario, el agente no podría quedar libre de responsabilidad criminal ni aunque restituyera la cosa con posterioridad ( STS 817/2017, de 13 de diciembre), con mera incidencia en el importe de la responsabilidad civil.

La STS 540/2021, de 21 de junio, de manera didáctica recuerda cuando se consuma este tipo delictivo: La apropiación indebida tiene siempre como presupuesto una tenencia legítima. No siempre se traducirá en un cambio externo perceptible sensorialmente la decisión del autor de convertir en propiedad ilegítima esa posesión legítima. Por eso o se requieren actos que exterioricen esa decisión; o se habla de un punto de no retorno. Pero esa realidad no significa que mientras pueda revertirse la situación ilegítima ya producida, haya de considerarse no perfeccionado el delito. No hay que confundir la cuestión dogmática con los problemas probatorios. Quien recibe una cantidad de dinero para invertir en bolsa, v.gr., y la dedica a gastos personales comete una apropiación indebida. Está consumada. Si en el momento en que se le reclama el dinero lo restituye porque, a pesar de no haber invertido en bolsa, unos golpes de fortuna le han proporcionado inyecciones dinerarias, y logra esconder su fechoría, no diremos que no se ha producido delito alguno; o que no ha llegado a consumarse. Existió un delito consumado en el momento en que gastó ese dinero

3. De ahí se concluye, que la versión alternativa de los recurrentes, en nada enervan la calificación de instancia. Conocían que recibían las primas en depósito, pero no hacen llegar, como estaban obligados, el importe de las mismas a sus respectivos destinatarios.

El motivo se desestima. Un supuesto similar, con reconocimientos de deuda ulteriores incluidos contempla la STS 253/2924, de 13 de marzo, donde tras indicar que no faltan pronunciamientos de esta Sala calificando hechos similares como delito de apropiación indebida, cita a su vez las SSTS 626/2020, de 20 de noviembre y 1610/1998, de 17 de diciembre: "El presente caso es verdadero "caso de gabinete" por constituir la clásica apropiación indebida de quien actuando para un principal como corredor, contrata con terceros unas pólizas recibiendo de ellos el correspondiente importe que no entrega a su principal sin justificación alguna. No se está ante un incumplimiento contractual civil ni diferencias contables sino ante la acción clara de quedarse con el dinero cobrado sin posterior restitución.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formulan por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, fundado en la aplicación indebida del art. 250.1.5º CP.

1. Argumenta que la falta de liquidación de las primas por parte de EXPERT no constituye por sí y necesariamente un acto de apropiación indebida. Que en ningún caso se ha justificado en la Sentencia que esas cantidades fueran incorporadas al patrimonio de los acusados, ni que se apropiasen de las cantidades de manera definitiva; y de hecho la propia REALE ha expresado a lo largo del juicio y en su escrito de conclusiones definitivas que la deuda se fue aminorando.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, como es el caso, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. En autos, los hechos probados recogen: Los acusados Juan Antonio y Pedro Francisco actuando como administradores de Expert Ejecutivos, S.A., con ánimo de obtener una ventaja económica, hicieron suyo de forma definitiva, destinándolo a un uso diferente, el importe del conjunto de primas comprendidas en esas liquidaciones, que la correduría poseía en virtud de depósito para entregar a Reale Seguros Generales S.A

De manera que el motivo parte del error metodológico de la inobservancia del relato de hechos probados, lo que supone incurrir en causa de inadmisión que en este momento procesal deviene ahora en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) .

TERCERO.- El tercer motivo lo formulan por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 66.1.2ª CP en relación al art. 21.6 CP.

1. Aunque estimada la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, interesa que la pena sea rebajada en dos grados, en vez de uno, como realiza la sentencia de instancia. Entiende que el retardo sufrido de más de 9 años (periodo fijado por la propia sentencia) en el enjuiciamiento de los hechos sin duda es significativo.

2. La sentencia recurrida, tras pormenorizar el iter cronológico procedimental, expresa que se trataba de un señalamiento complejo con 48 testigos, muchos de ellos ubicados fuera de la Comunidad catalana, que exigió de una compleja preparación con numerosas videoconferencias y de un tiempo de celebración relevante que impidió que pudiera reprogramarse con agilidad tras la primera suspensión (por enfermedad de uno de los acusados), pero también aquí tuvo influencia la acumulación de causas pendientes de enjuiciamiento provocada por las reprogramaciones que hubieron de realizarse tras la pandemia; computa globalmente un tiempo de paralización que supera los tres años, sumado el tiempo de instrucción, el de la fase intermedia y el de enjuiciamiento y consideró que la dilación sufrida en la causa es cualificada teniendo en cuenta el tiempo total invertido en su tramitación; pero que la consecuencia penológica no puede ser superior a la rebaja de un grado, puesto que no existe un retardo suficientemente significativo como para apreciar un efecto de mayor intensidad.

3. Criterio de instancia, que debe ser sustentado, pues la atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); la eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante una dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable ( STS 15/2018, de 16 de enero). En autos, se han estimado las dilaciones como muy cualificadas, es decir, que ya se han ponderado como desmesuradas y archiextraordinarias; y dentro ya de esa agudizada disfunción, pretenderse acreedor de una mayor intensificación, no se compadece con los autos, donde no se alega especiales circunstancias añadidas de aflicción.

CUARTO.- El cuarto motivo lo formulan por infracción de ley ex art. 849.1 LECrim, fundado en la inaplicación del art. 21.5ª CP.

1. Alegan que con anterioridad a la celebración del juicio oral procedieron a consignar los importes reclamados por el Ministerio Fiscal a favor de las personas que habían resultado perjudicadas cuyas pólizas fueron anuladas; que se ha resarcido hasta 16 perjudicados. Al inicio de las sesiones de juicio oral aportaron las cantidades consignadas al objeto de indemnizar los perjuicios causados a los asegurados que sin asumir responsabilidad penal alguna si implicaba de alguna manera la asunción de la responsabilidad civil por parte de mi representado. Y ello motivó la consignación y consecuentemente los perjudicados quedaron indemnizados y el daño ocasionado fue reparado. En cambio no se procedió a consignar cantidad alguna a favor de REALE, pues no considera esta parte haya resultado perjudicada de modo alguno ni que ni uno ni otro recurrente se apropiase de importe alguno que pudiera ser reprochable penalmente.

2. La sentencia de instancia, recoge que los acusados en esta causa han depositado en la cuenta judicial una cantidad total de 11.839,62 euros en pago y con la voluntad de que se destine al resarcimiento de los perjudicados cuyas pólizas fueron anuladas. Cantidad, por tanto, que ha sido entregada en pago, con independencia del resultado final de este procedimiento, para reparar el perjuicio de las pólizas anuladas a los clientes de Santa Cruz de Tenerife. Pero consideró que la cantidad consignada resulta insignificante con respecto a la totalidad del dinero distraído (153.672,18 euros), por lo que desestima la atenuante.

3. El criterio de instancia debe ser mantenido. Expresaba nuestra sentencia 338/2020, de 19 de mayo que ciertamente aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, hemos expresado que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, no ya solo en la evitación de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre; 1346/2009, de 29 de diciembre; ó 861/2021, de 11 de noviembre, entre muchas otras); sino principalmente, por cuanto debe calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor.

De igual modo, la STS 338/2020, de 19 de mayo, establecía:

La atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal, pues premia las conductas que hayan servido a reparar o disminuir el daño causado a la víctima, dando satisfacción a esta, con independencia de las cuotas que en su responsabilidad interna correspondan a los distintos partícipes en el hecho delictivo. De este modo, la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo , 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero ).

Es cierto que la Sala ha estimado que no puede pasar desapercibido el contexto económico o las posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar ( STS 612/05, de 12 de mayo ), sin que pueda exigirse tampoco una reparación efectiva para estimar la atenuante, pues ello, en muchas ocasiones, equivaldría subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo, negándose así el efecto atenuatorio a quien no puede reparar ( STS 1352/03, de 21 de octubre ), pero hemos recogido también que, por la propia fundamentación de la reparación que se ha expuesto, esta ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima.

Como destaca el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la STS de 10 de febrero de 2005 rechazó la aplicación de esta atenuante en el caso de entrega de 100 euros por daños y perjuicios ocasionados que ascendían a 450,76 euros; la de 12 de mayo de 2005 excluyó también la atenuación cuando la cantidad consignada no alcanzó ni al 20% de la indemnización señalada; y el ATS 1039/2013, de 30 de abril , la rechaza porque la cantidad entregada de 5.000 no se aproxima, ni de lejos, a las que reclamaban la acusación particular o el Ministerio Fiscal, ni a la finalmente establecida en sentencia que alcanza los 30.000 euros. En el mismo sentido se pronuncia la STS 239/2010, de 24 de marzo .

Desde una consideración positiva nuestra jurisprudencia sí ha recogido la concurrencia de la atenuación en supuestos de reparación parcial de los perjuicios, si bien para aportaciones de marcada significación, que ha llegado a cifrarse en la mitad del importe defraudado en alguna ocasión ( STS 1695/03, de 18 de diciembre ) o, incluso, de un tercio de lo solicitado ( STS 963/08, de 17 de diciembre ).

La sentencia impugnada se atiende a esa doctrina. Desde una consideración del quantum de la petición indemnizatoria, no solo los 1.500 euros consignados son irrelevantes frente a los 200.000 euros que la representación procesal de la víctima reclamaba para obtener una compensación satisfactoria, sino que lo son incluso respecto de los 10.000 euros que peticionaba el Ministerio Público; siéndolo también respecto de la reparación finalmente debida, que el Tribunal cuantificó en 60.000 euros.

Y la STS 944/2021, de 1 de diciembre, precisa que "esta Sala Casacional ha declarado con reiteración que, en caso de reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica. Y, en este mismo sentido la STS 362/2019, de 15/07/2019, precisó que "El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la atenuante en cuestión argumentando que es doctrina jurisprudencial que, aunque no se exige una reparación total del daño como condición para aplicar la atenuante, no basta el ingreso de una cantidad insignificante con relación a la magnitud del daño causado que no sea claramente expresiva de un verdadero y leal intento del acusado de compensar a la víctima por el mal infligido". El concepto de insignificancia, ciertamente, es relativo, pues depende de las circunstancias del autor, pero es lo cierto que ha de medirse en términos de proporcionalidad entre el patrimonio de quien lo entrega y la sustanciación reparadora que puede generar en la víctima. De manera que aunque suponga para el autor un gran esfuerzo económico, si la finalidad de reparación no puede cumplirse ni siquiera mínimamente no puede considerarse suficiente a los efectos de aplicar la atenuante".

En la STS 188/2022, de 1 de marzo, donde la reparación del daño apenas excedía del 20% de la cantidad defraudada, decíamos:

Aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.

Ciertamente, la cantidad entregada no es nimia ni insignificante, pero dista de ser relevante; así, la expresión más utilizada en casuística desestimatoria, es que no alcanza a la mitad de la indemnización ( SSTS 1695/2003 de 18 de diciembre , 601/2008 de 10 de octubre ó 1015/2021, de 21 de diciembre ); donde la quinta parte que supone la reparación parcial invocada, carente de indicación de otras circunstancias que revelen marcadores de significación, hemos de concluir la adecuación de su desestimación.

4, En autos, esas indemnizaciones previas a sentencia, no llegan ni al 10% del total, sin que se aleguen parámetros especiales del acusado, que revelen un especial sacrificio en ese mínimo abono. La falta de relevancia justifica su desestimación.

QUINTO.- El quinto y último motivo, lo formulan por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, por concurrir error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación del Tribunal.

1. Designa como prueba documental justificativa del error: "el Informe Pericial de los peritos Sra. Leticia y Sr. Romualdo aportado por la acusación particular REALE SEGUROS GENERALES, S.A. denominado INFORME TÉCNICO PRELIMINAR de fecha 04/10/18; acompañado a su escrito de conclusiones provisionales como Pericial y Documental I, 4.1.; la prueba Documental I, 4.6. acompañada como Grupo documental número 6 al escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular REALE SEGUROS GENERALES, S.A., consistente en el requerimiento de la Agencia Tributaria a Reale decretando el embargo de los créditos a favor de Expert Ejecutivos; El Informe Pericial aportado por la acusación particular REALE SEGUROS GENERALES, S.A. como cuestión previa al inicio de las sesiones del Juicio Oral denominado INFORME TÉCNICO PERICIAL de fecha 10/06/21. Y la Documental acompañada al escrito presentado por esta defensa de fecha 19/05/2014 ante el Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona obrante a folios 984 a 1.414, en cuanto acredita la conducta de nuestros representados frente a las aseguradoras, también frente a REALE SEGUROS GENERALES, S.A."

Con ellos pretende acreditar que existieron negociaciones reales con REALE lo que prueba su voluntad de solventar las incidencias; y especialmente también adjuntan al escrito varios de los reconocimientos de deuda justificativos de acuerdos alcanzados con otras aseguradoras.

2. El motivo no puede ser estimado. Por una parte, esos extremos sí han sido ponderados por la sentencia de instancia:

La prueba practicada, personal y documental, ha puesto también de manifiesto, que Expert en la fecha de estos hechos, año 2012, tenía una deuda con varias aseguradoras, por falta de liquidación de primas (folios 1215 y ss.), que superaba los cinco millones de euros (con Allianz, Generalli, Mapfre, Axa, Fíate y Chubb lnsurance) e incluso mantenía una deuda de 680.358,86 euros con Alonso y con Adolfina, que en el año 2009 habían vendido sus acciones a los hermanos Bartolomé (folios 1425 y ss.) y no les fue satisfecho el pago (así se deriva de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 57 de Barcelona de fecha 24 de octubre de 2013 y de la declaración de Alonso que en el acto del juicio oral manifestó no haber cobrado).

(...)

Hemos sabido a través de la prueba personal practicada que al menos con Mapfre España, Fiact Seguros y Chubb lnsurance la deuda en su mayor parte no ha sido saldada, a pesar de los documentos de reconocimiento de deuda suscritos en su momento por Expert con varias aseguradoras (folios 1.215 y SS.).

(...)

No desconocemos el momento de crisis económica global que se desencadenó a partir del año 2008, que condujo a una situación financiera delicada en la que los bancos en su mayor parte tendieron a no conceder crédito a empresas y particulares, pero no ha resultado acreditado que la crisis económica tuviera un importante impacto en Expert (el perito de parte Conrado describe en su informe una situación de negocio en Expert sostenida en el tiempo), como tampoco que le fueran cancelada una línea de crédito, como manifestó el acusado Juan Antonio en su interrogatorio.

Pero sobre todo, porque para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, esta Sala exige, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas; error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento; de manera que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Requisitos que no cumple el motivo, pues la documentación invocada, no deviene literosuficiente, precisa de complementación en otras pruebas, además de explicación adicional, sin que la función normativa del art. 849.2º, sea hábil para procurar una revalorización de la prueba practicada.

Y en todo caso, en ninguno de esos documentos se indica que recibidas en depósito las primas referenciadas, las hicieran llegar a sus respectivos destinatarios.

El motivo se desestima.

SEXTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales se impondrán, en caso de desestimación del recurso a la parte recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por D. Juan Antonio contra la sentencia núm. 493/2022 de 19 de julio dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala núm. 117/2019.

2º) Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por D. Pedro Francisco contra la sentencia núm. 493/2022 de 19 de julio dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala núm. 117/2019.

3º) Imponer las costas causadas originadas por sus respectivos recursos a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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