Sentencia Penal 430/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6544/2022 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Juan Carlos y Pedro Jesús contra la Sentencia nº 455/2022, de 14 de septiembre, de la Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se desestimaba recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 287/2021, de 9 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid.

RECURSO DE Juan Carlos

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 237 y 240 CP, e inaplicación indebida del art. 62 del Código Penal.

Entiende el recurrente que " nos encontramos ante una aplicación indebida de los arts. 237 y 240 CP , e inaplicación indebida del art. 62 CP , únicamente en el caso de mantener la decisión condenatoria, y ello porque a la hora de desvincular la tentativa y la consumación no queda en los Hechos Probados relatado con claridad que concurran los elementos para poder condenar por robo con fuerza consumado".

Se hace constar en la sentencia del juzgado de lo penal confirmada por la Sentencia de la AP que: " debo CONDENAR y CONDENO a Pedro Jesús y a Juan Carlos como autores penalmente responsables de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas causadas en este procedimiento".

Los hechos probados fijan que:

"Resulta probado y así se declara expresamente que los acusados, Pedro Jesús y Juan Carlos, sobre las 4:00 horas del día 27/2/21, se dirigieron a la calle Alcocer de Madrid y, con ánimo de enriquecimiento ilícito, rompieron y extrajeron el bombín de la puerta izquierda de la furgoneta, matrícula NUM000, propiedad de Adrian, que éste había dejado estacionado y cerrado en la citada calle, apoderándose los acusados de tres zapatillas de la marca Nike, siendo detenidos por agentes de la Policía Nacional a escasos cinco metros del lugar donde se hallaba la furgoneta.

Los acusados causaron daños en el bombín de la furgoneta matrícula NUM000, habiendo sido tasados pericialmente en 190 euros y las tres zapatillas en 40 euros.

El perjudicado no reclama al haber sido indemnizado por la Compañía de seguros"."

Según consta en el FD nº 2 de la sentencia del juzgado de lo penal Los hechos declarados probados, son constitutivos de un de robo con fuerza previsto en el artículo 237 , 238.2 , y 240 del Código Penal , al concurrir en el supuesto examinado los requisitos precisos para su apreciación.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Señala la sentencia de la AP en el FD nº 4 que " Resulta sencilla su incardinación en el delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 del CP al constar acreditado, en contra de lo argumentado por la defensa recurrente, que ambos acusados de común acuerdo forzaron al menos una de las cerraduras de la furgoneta para acceder a su interior y sustraer las zapatillas que fueron reconocidas por su legítimo propietario, zapatillas sobre las que, al menos por unos instantes -entre el apoderamiento y la identificación y cacheo policial- tuvieron plena disponibilidad."

Esta disponibilidad plena de los objetos consta en la argumentación del tribunal en la sentencia de apelación donde se recoge en la valoración de la prueba que:

"Los dos funcionarios policiales, con carnets profesionales n° NUM001 y NUM002, declararon de forma plenamente coincidente con los términos del atestado y entre sí sosteniendo que, cuando realizaban labores de patrulla por el lugar de los hechos, vieron a los dos acusados que, al percatarse de la presencia policial, cambiaron súbita y extrañamente el sentido de la marcha. Afirmaron ambos que ante esa actitud sospechosa procedieron a interceptarlos y cachearlos encontrando en su poder los objetos que fueron descritos en el atestado y que el agente n° NUM002 concretó como unas herramientas y una bolsa con tres zapatillas deportivas. Manifestaron que en vista de ello el agente n° NUM001 procedió a dar una batida por la zona localizando a escasos metros del lugar en el que primeramente habían visto a los acusados una furgoneta con el bombín de la cerradura del conductor forzado y el interior revuelto. Y añadieron que procedieron a dar aviso al propietario de la furgoneta quien, al exhibirle los objetos hallados en poder de los dos acusados, reconoció como propias las zapatillas en cuestión."

Y se recuerda para fundar la condena que existe:

"La disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar .fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración".

El recurrente considera que no hubo plena disponibilidad porque les detienen cerca del lugar de los hechos y que " Esto significa que en ningún caso debería haber sido tipificado como robo con fuerza en las cosas consumados y que, lo más importante, implica y así debería haber sido, una rebaja de, al menos, de un grado sobre la pena prevista para el delito realizado, en aplicación del art. 62 CP , debiendo ser condenado, sólo en su caso, a una pena comprendida entre los 6 meses y 1 año de prisión".

Respecto al tema de la "disponibilidad" exigente para considerar el delito de robo con fuerza como consumado y desterrar la tentativa hemos recogido en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 96/2022 de 9 Feb. 2022, Rec. 5179/2020 que:

"El art. 16.1 CP dispone que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor".

Conforme recordábamos en la sentencia núm. 93/2020, de 4 de marzo de 2020 "La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril , con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo "para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo".

En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990 ) que "La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas -salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. ss. de 4 de octubre de 1.982 , 14 de abril de 1.984 , 16 de enero de 1.989 , entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985 , 13 de febrero de 1.988 , 18 de julio de 1.990 , entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ, donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (v. sª de 11 de octubre de 1.991)".

El acento se fija, pues, en la disponibilidad. En palabras que tomamos de la STS 533/1993 de 22 de febrero "la consumación de la apropiación depende de que el autor de la sustracción haya adquirido disponibilidad de la cosa. En tal sentido, resulta claro que cuando el autor tiene la cosa en su poder y el titular de la misma sólo podría recuperarla mediante el ejercicio de violencia o bien asumiendo peligros que no le son exigibles, el autor ya ha adquirido la disponibilidad de la cosa".

Más recientemente el ATS 648/2004 de 29 de abril , en la línea expuesta señaló "Aunque ya con la mera aprehensión de la cosa por el acusado, se llega a producir la lesión del bien jurídico, esto es, la propiedad de otro, este mismo resultado se alcanza incluso con la fórmula, generalmente utilizada en la jurisprudencia, que establece que la apropiación se consuma cuando el autor "está en situación, aunque fuera por breve lapso de tiempo, de disponer o utilizar (la cosa)", pues es indudable que disponer de la cosa implica, en realidad, tener dominio sobre ella y, asimismo, que quien tiene la cosa en sus manos y sólo puede serle quitada mediante el ejercicio de violencia sobre él, dispone de la cosa. Paralelamente es clarísimo que en ese momento la víctima o el servidor de la posesión ya carece de dominio sobre la cosa y no puede disponer de ella, es decir, en estos casos en los que el autor ya ha aprehendido la cosa, ha constituido un poder independiente de dominio sobre la cosa, que excluye paralelamente la posición de dominio que la víctima tenía (reemplazo de un dominio por otro)".

Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre ; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre )."

La redacción del factum determina que hubo plena disponibilidad de los objetos sustraídos.

La argumentación del tribunal es correcta por cuanto lo que se desprende de la prueba y del factum es que:

1.- Ambos acusados de común acuerdo forzaron al menos una de las cerraduras de la furgoneta para acceder a su interior y sustraer las zapatillas que fueron reconocidas por su legítimo propietario.

2.- Zapatillas sobre las que, al menos por unos instantes -entre el apoderamiento y la identificación y cacheo policial- tuvieron plena disponibilidad.

Hubo forzamiento del vehículo para acceder al interior y hubo plena disponibilidad de los objetos sustraídos, por lo que es robo con fuerza y no hay hurto, además de que tampoco existe tentativa, sino que es consumado, habida cuenta la plena disponibilidad pese a la discrepancia del recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 .1º de la LECrim. , por indebida inaplicación de los arts. 21.2, 21.1 y 21.7 del CP, en relación con el art. 66 del Código Penal.

Se refiere que "se invocó como circunstancias modificativas de la responsabilidad, en su caso, los arts. 21.2, 21.1 y 21.7 del CP.

Hay que recordar que nos encontramos en un motivo por error iuris, es decir por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados y estos son intangibles y en ningún momento se hace mención o referencia a la existencia de la afectación de la drogadicción en la comisión de los hechos por el recurrente, por lo que en el motivo utilizado no cabe la referencia alguna a la alegada negativa que se formula con respecto al reconocimiento para la comprobación de la existencia de la drogadicción.

Se recoge en el FD nº 5 de la sentencia de la AP que:

"Como acertadamente sostiene la Juzgadora de instancia, ninguna prueba acredita la concurrencia en el Sr. Juan Carlos, al momento de los hechos, de una drogadicción ni de una afectación de su capacidad intelectiva o volitiva fruto del previo consumo de drogas que justifique la aplicación de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Ni en el atestado policial se hizo constar la presencia en los acusados de síntomas de estar afectos por el previo consumo de drogas, ni tampoco declararon en este sentido los agentes en el acto del juicio a quienes no se les preguntó sobre la cuestión.

Ninguna de los acusados solicitó el reconocimiento médico forense ni por el SAJIAD al tiempo de ser puestos a disposición judicial. Tampoco sus defensas lo interesaron, ni al tiempo de la declaración, ni al tiempo de formular oralmente sus escritos de defensa (en la comparecencia prevista en los arts. 798 y ss de la LECrim) , pese a que una de ellas incluso llegó a manifestar en el acto del juicio que el día de la asistencia había advertido cómo ambos acusados se encontraban "drogados".

Sólo consta que ambas defensas solicitaron el reconocimiento médico forense de sus defendidos a fin de acreditar su drogadicción en el acto de juicio que fue suspendido el 10 de marzo de 2021, acto al que no acudieron los acusados. La petición fue rechazada por la Juez a quo que la consideró extemporánea instando expresamente a las defensas a que aportaran la documentación acreditativa de tal circunstancia en el nuevo acto de juicio que se convocara. Contra esta decisión no se formuló ninguna protesta por las partes, por lo que irrelevante, a efectos de preservar el derecho de defensa, resulta que la petición fuera reproducida en el nuevo juicio y que la denegación, esta vez sí, fuera protestada.

En todo caso, pese a la advertencia contenida en el acta de 10 de marzo de 2021 y al hecho de haber dispuesto las defensas de varios meses entre aquella convocatoria y la celebración efectiva del juicio -que tuvo lugar en el mes de septiembre de 2021-, ninguna prueba documental se ha aportado capaz de acreditar que el Sr. Juan Carlos sufre una adicción a las drogas con trascendencia en la responsabilidad penal derivada de los hechos aquí enjuiciados. Es más, la decisión legítima del acusado de acogerse al derecho a no declarar impidió a las partes preguntarle siquiera por esa supuesta adicción.

Huérfanas de prueba las atenuantes invocadas, resulta justificada su inaplicación, por lo que el recurso ha de ser desestimado."

Por ello nos encontramos ante un motivo por infracción de ley y en consecuencia no consta en los hechos probados ninguna referencia a razón alguna para argumentar y mantener la existencia de la afectación de la drogadicción al momento de los hechos, refiriéndose en la resolución la posibilidad que se hubiera tenido de aportar algún tipo de medio probatorio que así lo acreditara sin que ellos se llevara a cabo más que la petición que se hace al respecto de que se hiciera por pericial judicial forense en momento extemporáneo y sin que exista razón alguna que hubiera impedido la aportación de algún medio probatorio para poder acreditar la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que se alega en este caso y debe ser desestimada tal como se configura en el motivo invocado.

Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

"Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal."

Es necesario, además, que la adición sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada "delincuencia funcional".

Por último, aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto.

Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto para la aplicación de la atenuante.

Planteándose el motivo por infracción de ley no existe referencia alguna a esta cuestión en los hechos probados, y es fundada la negativa del tribunal a su apreciación.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Pedro Jesús

CUARTO.- 1.- INFRACCIÓN DE LEY del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por INDEBIDA APLICACIÓN de los Artículos 237 y 240 del Código Penal e INAPLICACIÓN del Artículo 62 del mismo cuerpo legal.

Considera el recurrente que "El relato de hechos probados no permite conocer qué clase de fuerza resultó implementada porque no hubo ninguna fuerza. No es posible conocer con indispensable certeza el modo en que supuestamente actuó mi mandante y, por ello, estos hechos no pueden calificarse sino como constitutivos de un delito de hurto leve. El motivo se desestima."

Insistimos en lo antes expuesto cuando se formula un motivo por error iuris en el FD nº 2 antes citado y la exigencia del respeto de los hechos probados.

El recurrente pretende obviar la literalidad de los hechos probados donde consta que:

"Resulta probado y así se declara expresamente que los acusados, Pedro Jesús y Juan Carlos, sobre las 4:00 horas del día 27/2/21, se dirigieron a la calle Alcocer de Madrid y, con ánimo de enriquecimiento ilícito, rompieron y extrajeron el bombín de la puerta izquierda de la furgoneta, matrícula NUM000, propiedad de Adrian, que éste había dejado estacionado y cerrado en la citada calle, apoderándose los acusados de tres zapatillas de la marca Nike, siendo detenidos por agentes de la Policía Nacional a escasos cinco metros del lugar donde se hallaba la furgoneta.

Los acusados causaron daños en el bombín de la furgoneta matrícula NUM000, habiendo sido tasados pericialmente en 190 euros y las tres zapatillas en 40 euros.

Con toda claridad consta en el factum que rompieron y extrajeron el bombín de la puerta izquierda de la furgoneta, matrícula NUM000, propiedad de Adrian, que éste había dejado estacionado y cerrado en la citada calle, apoderándose los acusados de tres zapatillas de la marca Nike.

Señala el art. 237 CP que Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Ante la queja del recurrente de que no concurre la fuerza en el acto determinante de la condena por robo y que no se concretó el tipo de fuerza, lo que no es cierto, ya que consta que rompieron y extrajeron el bombín de la puerta izquierda de la furgoneta, matrícula NUM000, propiedad de Adrian, que éste había dejado estacionado y cerrado.

Resulta de gran claridad el factum porque "rompieron" y "extrajeron" el bombín de la puerta del vehículo, lo que evidencia que se empleó la fuerza, pese a la oposición del recurrente.

Recordar que hay fuerza en las cosas cuando en la comisión de los hechos concurre alguna de las modalidades comisivas que recoge el art. 238 CP.

Así, son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Escalamiento.

2.º Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

3.º Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

4.º Uso de llaves falsas.

5.º Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

Basta que concurra una sola de las circunstancias del art. 238 CP para configurar el robo con fuerza en las cosas.

Como recuerda la doctrina la fractura existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por su propietario para proteger sus bienes. El precepto distingue dos clases de fractura: una interior, que comprende los armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos sellados o cerrados, o de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, y otra exterior, en que la acción se realiza fuera del lugar del robo.

El mero "forzamiento" se equipara a la "fractura" y debe entenderse como sinónimo de ésta.

La fractura se entiende como el rompimiento de un elemento de cierre que puede ser externo o interno.

Resulta evidente la concurrencia en el presente caso de la fuerza suficiente para la comisión del delito, por lo que se debe rechazar la queja del recurrente al considerar que el hecho probado incluye de forma suficiente el empleo de rompimiento o fractura de la cerradura para el acceso a los bienes que se encontraban en el vehículo determinante de la concurrencia de la fuerza en las cosas para incluirlo en la "fractura de puerta o forzamiento de cerraduras".

El factum recoge que rompieron y extrajeron el bombín de la puerta izquierda de la furgoneta.

Resulta evidente que romper y extraer un bombín de la puerta de una cerradura supone emplear la fuerza suficiente prevista en el art. 238 CP para considerar que se empleó la fuerza suficiente para admitir la concurrencia del delito del art. 237 CP por el que se les ha condenado.

Según el DRAE "romper" es separar con más o menos violencia las partes de un todo, deshaciendo su unión, quebrar o hacer pedazos algo, descomponer, quebrar, partir, tronchar, fracturar, cascar, rasgar, desintegrar. En todas estas acciones se incluye, evidentemente, el empleo de fuerza en las cosas del art. 237 CP para considerar admisible la fuerza en las cosas del art. 238.3º CP.

El verbo romper para referirse a un bombín de una puerta integra la fuerza en las cosas. Este verbo procede del latín y deriva del verbo rumpo, rumpis, rumpere, rupi, ruptum con el significado de hacer pedazos, partir, estallar, hacer pedazos.

Respecto a los dos términos del art. 238.3º CP. Según el DRAE "fractura" es la acción y efecto de fracturar. El concepto de fractura hace referencia al acto y el resultado de fracturar: quebrar, fragmentar o romper algo.

Se trata de una palabra que deriva del latín, "fractura", que exactamente es fruto de la unión de dos componentes léxicos de aquella: a.- El verbo "frango, frangere", que puede traducirse como "hacerse añicos". B.-El sufijo "-ura", que se utiliza para indicar "acción" o "proceso".

Y respecto a la palabra "forzamiento" significa Acción de forzar (hacer fuerza), Acción realizada con el uso de la fuerza.

Pero no hay una fractura o acción de forzamiento de segundo grado frente a otro de nivel. O hay fractura o forzamiento o no la hay. O se rompe o fuerza algo o no se lleva a cabo esta conducta. Se trata de una acción y el resultado que ello conlleva.

Del recurso se desprende que existen grados en el empleo de la fuerza, pero hay que señalar que no puede admitirse que exista una graduación en el empleo de la fuerza para dividirla en leve, menos grave y grave y que solo constituyeran delito de robo con fuerza en las dos últimas. No es así. La fuerza es una y no divisible en grados para convertir en hurto una "fuerza menor" o reducida. Si el acto se ejecuta en una de las modalidades del art. 238 CP existe fuerza en las cosas, sin que pueda entenderse que la fuerza es "graduable". O hay fuerza o no la hay.

Hay delito del art. 237 CP cuando el autor actúa "empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren". Y la modalidad ejecutiva está en el art. 238 CP respecto a la "interpretación" de lo que se entiende por "fuerza en las cosas". No hay una "fractura" o "forzamiento" de menor grado. O hay fractura o forzamiento, o no la hay. Y si la hay existe delito de robo con fuerza en las cosas.

Con ello, en el presente caso se confirma la existencia de la fuerza suficiente determinante de su ubicación en el tipo penal objeto de condena.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 2.- INFRACCIÓN DE LEY del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por INAPLICACIÓN del Artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal o, en su caso, del Artículo 21.1 o 21.2 del mismo cuerpo legal.

Señala el recurrente que "Mi representado padece esquizofrenia paranoide, una enfermedad mental que se caracteriza por pensamientos delirantes y alucinantes y alteraciones en la personalidad. Lo que inevitablemente conlleva una dificultad o imposibilidad de comprensión de la realidad. En el momento de los hechos, además, mi representado no estaba medicado y además llevaba 8 meses siendo adicto al crack. Hecho que también se acredita en los informes aportados en apelación."

Nos remitimos a los anteriores fundamentos en donde se ha reseñado que cuando se utiliza la vía del motivo de infracción de ley del artículo 849.1 de la ley procesal penal se exige el respeto de los hechos probados, lo que tampoco consta en este caso, como en el supuesto anterior cuando se planteaba también la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal afectare también a causas que influyen en la conciencia y voluntad a la hora de cometer el hecho delictivo, lo que tampoco concurre en el presente caso, por cuanto el recurrente no respeta el resultado de hechos probados al no constar en modo alguno ninguna circunstancia que haya influido en la comisión del hecho delictivo.

No se puede introducir por ello en esta vía la referencia a la existencia de una enfermedad mental que ha influido en la comisión de los hechos para la existencia del robo.

Da debida respuesta el tribunal de la AP en sede de apelación a este mismo extremo señalando que:

De nuevo es posible argumentar que el atestado no recogió la presencia en los acusados de ningún síntoma de encontrarse bajo los efectos de las drogas al tiempo de su detención; que la defensa de D. Pedro Jesús no solicitó el reconocimiento médico forense del mismo ni al tiempo de tomarle declaración ni en la comparecencia de los arts. 798 y ss de la LECrim , en el seno de la que emitió oralmente un escrito de defensa que tampoco recogía la solicitud de dicha prueba para practicar con carácter anticipado a la celebración del juicio; que esa misma defensa no formuló protesta alguna cuando la prueba fue inadmitida por la Juez a quo en el acto de la vista que se suspendió el 10 de marzo de 2021; y que, en todo caso, no se ha aportado ninguna otra prueba documental acreditativa de esa adicción, ni siquiera en sede de apelación.

Tampoco procede la estimación del art. 21.1 del Código Penal que el apelante invoca al padecer una esquizofrenia paranoide. La concurrencia de esta enfermedad mental fue alegada por la defensa del Sr. Pedro Jesús en el acto del juicio, de forma novedosa, sin que, sin embargo, se aportara en ese momento ninguna documental acreditativa y necesaria para que el médico forense hubiera podido emitir un informe fundado. Es en sede de apelación cuando se aporta un informe del Equipo de Calle de Salud Mental de la Comunidad de Madrid fechado el 28 de enero de 2021, esto es, poco antes de la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, que sí describe como juicio clínico una esquizofrenia paranoide.

Pues bien, incluso dejando al margen lo extemporáneo de su aportación, ha de destacarse que en el citado informe se recoge, tras relatar los antecedentes personales del Sr. Pedro Jesús, en el apartado "situación actual" que: "Con el tratamiento prescrito la sintomatología ha ido remitiendo progresivamente. En la actualidad se encuentra asintomático, y se muestra muy involucrado y motivado en su proceso de recuperación. Acude a consulta cada 15 días, donde trabaja a nivel psicoterapéutico y tiene muy buena adherencia al tratamiento farmacológico (...)". Esta descripción permite descartar que al momento de comisión de los hechos el acusado presentara una limitación de su capacidad intelectiva o volitiva derivada de su padecimiento psiquiátrico y que justifique la aplicación de la atenuante invocada, pues es evidente que la patología se encontraba tratada y controlada.

Está perfectamente argumentada la exposición del tribunal respecto a los requisitos para la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal alegada que exige la actualidad de la afectación al sujeto a la hora de la comisión del ilícito penal, así como la influencia que la misma haya tenido a la hora de la comisión del hecho delictivo, lo que no consta en el presente caso, como así argumenta correctamente el tribunal.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

"Hay que tener en cuenta que la atenuante del art 21 2º C.P es funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado haya actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente, y no resulta aplicable en supuestos de tráfico de grandes cantidades de droga, como el enjuiciado en el caso actual, en el que incluso nos encontramos ante una importación de droga desde el extranjero, que no pueden ser considerados como relacionados con la dependencia supuestamente sufrida.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 936/2013, de 9 de diciembre , para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones."

Respecto de la alteración psíquica que se alega de la esquizofrenia paranoide, una enfermedad mental que se caracteriza por pensamientos delirantes y alucinantes y alteraciones en la personalidad, lo que se debe apreciar y valorar si concurre en la afectación del sujeto es que la anomalía o alteración sea causa de la falta de comprensión de la ilicitud del hecho o del actuar conforme a esa comprensión, es decir, que exista una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, tal y como señalan las SSTS de 4 de junio de 2001 y 23 de mayo de 2005.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1170/2006, de 24-11; 455/2007, de 19-5; 258/2007, de 19-7; 939/2008, de 26-12; 90/2009, de 3-2; 983/2009, de 21-9; y 914/2009, de 24-9, entre otras) tiene reiteradamente declarado, en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que ha de tenerse en cuenta:

1.- En primer lugar, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo). La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, "ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS núm. 51/2003, de 20-I; y STS 251/2004, de 26 -II).

2.- Centrados así en la cuestión estricta de la capacidad de culpabilidad, es importante subrayar con carácter previo que si bien no suele suscitar graves problemas constatar, con base en las pericias psiquiátricas, el elemento biopatológico de la eximente del art. 20.1º del C. Penal , resulta en cambio bastante más complejo -probablemente por lo abstruso de la materia- realizar un análisis específico del marco o espacio relativo al efecto psicológico-normativo que se plasma en la fórmula legal.

Es decir, establecer pautas o directrices sobre los efectos o consecuencias de la enfermedad o patolología psíquica en la comprensión de la ilicitud del hecho por parte del acusado y en la capacidad de actuar conforme la comprensión de la ilicitud.

3.- El proceso pericial y posterior de valoración de prueba debe ser el siguiente:

a.- En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico.

b.- Y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24-9; 983/2009, de 21-9; 90/2009, de 3-2; 649/2005, de 23-5; 314/2005, de 9-3; 1144/2004, de 11-10; 1041/2004, de 17-9; y 1599/2003, de 24- 11, entre otras muchas).

Esta conclusión -expresada con una nueva dicción legal que viene a sustituir a lo que antes, con menor rigor técnico, se cifraba en la merma o anulación de las facultades intelectivas o volitivas- suele estar en relación simétrica directa con el grado de limitación psíquica del sujeto. De modo que ante una enfermedad mental grave que cercena de forma severa o relevante las facultades intelectivas o volitivas, sin anularlas, lo razonable parece ser que el sujeto actúe también con un conocimiento más limitado de la antijuridicidad de su acción y con una capacidad sustancialmente disminuida, pero no excluida.

En la misma línea, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 983/2009 de 21 Sep. 2009, Rec. 11557/2008 señala que:

"Por lo que se refiere a la exención por enfermedad mental, el sistema mixto del Código Penal está basado en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas, de forma que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, resultando imprescindible la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto, lo que sucede en el presente caso siguiendo la evolución de los hechos en relación con los parámetros de conducta definidos en los informes psiquiátricos".

No consta acreditado la existencia e influencia en la comisión del hecho de la circunstancia de alteración sí que se alega ni de la drogadicción al momento de la comisión del hecho delictivo, lo que ha sido descartado de forma argumentada debidamente por el tribunal.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 3.- INFRACCIÓN DE LEY del Artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ERROR EN LA VALORACIÓN de la prueba que consta en Autos.

El motivo utilizado no puede plantearse en recursos de casación frente a sentencias de las Audiencias Provinciales que han resuelto recursos de apelación frente a sentencias de juzgados de lo penal.

Así, frente a las sentencias dictadas en apelación tanto por las Audiencias Provinciales como por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según dispone el art. 847.1.b) LECrim, únicamente procede interponer recurso de casación por infracción de ley de acuerdo al motivo previsto en el número 1º del art. 849 LECrim, esto es, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica con carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación fundados en la alegación de infracciones procesales.

Se trata, en consecuencia, de un recurso basado en una función nomofiláctica, limitado al error iuris, y tendente a homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para garantizar la seguridad jurídica.

La previsión legal de que el motivo previsto en el art. 849.1º LECrim -por infracción de ley- sea el único que habilite el recurso de casación frente a sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es una decisión de política-legislativa, por lo que el legislador -se comparta o no- ha fijado el ámbito de este recurso de casación extraordinario, el cual ha de ser observado por los Tribunales sin que proceda efectuar interpretaciones que vengan a suponer un exceso del marco casacional establecido, so pena de ampliar el mismo -desnaturalizándolo- más allá de la previsión legal.

En relación con lo anterior, en orden a la determinación de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º LECrim, de conformidad con la previsión legal y la interpretación que sobre la misma efectúa esta Sala del TS, debe tratarse de la infracción de una norma de carácter sustantivo, bien sea un precepto penal o bien sea otra norma jurídica con dicho carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal -las normas determinantes de subsunción-, conceptualización según la cual quedarían excluidas las normas de carácter procesal que no participan de esa sustantividad.

Cabe hacer las siguientes precisiones sobre esta modalidad del recurso de casación ex art. 847.1 b) LECRIM al objeto de delimitar su objeto, tanto de inclusión como de exclusión. Veamos.

1.- Cabe solo "y exclusivamente" con efectos claramente excluyentes por la vía del art. 849.1º LECrim, que prevé como motivo casacional la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siempre con la exigencia del respeto a los hechos declarados probados.

2.- El art. 847.1.b) LECrim -en redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales- establece que procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Por su parte, el art. 847.2 LECrim exceptúa del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

3.- El art. 847.1.b) LECrim únicamente remite al motivo previsto en el art. 849.1º LECrim, precepto que establece que se entenderá infringida la ley "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", esto es, cuando concurre el denominado error iuris.

4.- Queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias la infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, fundada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- No procedería este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850 LECrim, ni los recogidos en el art. 851 LECrim.

6.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 versa sobre la unificación de criterios relativos al alcance de la reforma de la LECrim de 2015 y que, en el ámbito del recurso de casación, ha sido ya aplicado en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda, desde la primigenia STS 210/2017, de 28 marzo. En ese sentido, en lo que atañe a la interpretación del art. 847.1.b) LECrim, el Acuerdo aboga por que dicho precepto "debe ser interpretado en sus propios términos", de modo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sólo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley del número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen al amparo de los arts. 849.2º, 850, 851 y 852 de la LECrim.

Así:

1) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no pueden ser recurridas en casación al amparo de los arts. 849.2, 850 y 851 de la LECrim.

2) La "ley infringida" a los efectos de este recurso deberá ser necesariamente un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).

No podrá pues ampararse el recurso en la vulneración de normas procesales o constitucionales.

Ahora bien, dice el acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016: "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

7.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

8.- De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim) , ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.

9.- Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 -apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889.2º LECrim) .

Así, se entiende por interés casacional:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

10.- En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".

11.- El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

12.- Desde la STS 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.

13.- Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE -seguridad jurídica- que con el art. 24.1 -tutela judicial efectiva-, como un recurso de los arts. 9.3. y 14 más que del art. 24 CE, con una muy limitada capacidad revisora, tendente a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica a fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, pero bajo las pautas del respeto escrupuloso al hecho probado; por tanto, pivota sobre la acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris, con el planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

14.- El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley.

15.- Este criterio del TS ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, a medio del ATC 40/2018, de 13 de abril, viene a avalar la interpretación que la Sala de casación efectúa del tenor literal del artículo 847.1.b) LECrim, tal y como ha sido fijado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 y aplicado en las SSTS del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017), considerando el TC que sus argumentos resultan coherentes con la letra y finalidad de la reforma legal y racionalmente fundado. Como advierte el ATC 40/2018, de 13 de abril:

"De forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva"".

16.- La posibilidad de pronunciarse el TS sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, respecto a dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

No se ve cegada por un recurrente toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela". ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

17.- Las ventajas del "error iuris". La fijación de una interpretación jurisprudencial uniformadora por parte del Tribunal Supremo pretende que se respeten al máximo los principios de igualdad y seguridad jurídica, porque las decisiones judiciales son más predecibles y uniformes. Pero también fomenta la confianza en la integridad del sistema judicial.

18.- Los ciudadanos pueden esperar que las decisiones de los órganos judiciales se ampararán en esa doctrina y no en el voluntarismo de sus titulares. Contribuye asimismo a la eficacia del sistema.

Decía en este sentido Benjamin Nathan Cardozo, juez del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos: "The labor of judges would be increased almost to the breaking point if every past decision could be reopened in every case, and one could not lay one's own course of bricks on the secure foundation of the courses laid by others who had gone before him".".("El trabajo de los jueces aumentaría casi hasta el punto de ruptura si cada decisión pasada pudiera reabrirse en cada caso, y uno no pudiera construir su propio camino de ladrillos sobre la base segura de los caminos trazados por otros que le han precedido").

19.- Esta modalidad del recurso de casación penal, sin duda, refuerza el papel del Tribunal Supremo como unificador de lo que el legislador llama la "doctrina penal".

20.- Respecto a los motivos de casación, en síntesis, la LECrim. , prevé, respecto al recurso de casación, tres grupos de motivos de casación.

i) La vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con el art. 852 LECrim. , "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

ii) La infracción de ley (art. 849), con dos variantes: el error de Derecho o error iuris (art. 849.1) y el error de hecho o error facti (art. 849.2).

iii) El quebrantamiento de forma, con sus dos manifestaciones: i) vicios in procedendo (art. 850); y ii) vicios in iudicando (art. 851).

Esta modalidad es excluyente. Solo cabe exclusivamente plantear el recurso de casación por vía del art. 849.1 LECRIM, no por ninguna otra.

No cabe admitir, por ello, el motivo basado en el art. 849.2 LECRIM ni el de presunción de inocencia en estos casos.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .