Sentencia Penal 431/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7028/2022 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Borja contra la sentencia dictada por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 6 de julio de 2022.

SEGUNDO.- 1.- Error de ley. Subsunción de los hechos en la norma penal substantiva. Al amparo del art. 849.1 LECrim.

No está bien formulado el motivo. Se omite la cita del precepto sustantivo que es la base del error iuris que alega por la vía del art. 849.1 LECRIM. Si se utiliza este motivo es preciso la cita del precepto del CP por el que se entiende que existe el defecto en el proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena. Y debe en el encabezamiento hacerse constar cuál es el precepto penal en el que se basa el error iuris.

El recurrente alega que la valoración objetiva de los actos concretos declarados probados no constituía un ataque a la libertad sexual de la víctima, agotando su respuesta al contenido del injusto en la calificación de vejación injusta del art. 172.3 CP.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Lo que el recurrente entiende es que, "aún prestando respeto absoluto a los hechos declarados probados, no cabría la subsunción en el delito de abuso sexual del art. 181.1 CP, sino simplemente en el delito leve de vejación injusta del art. 172.3 CP".

Los hechos probados que se reflejan en la sentencia del juzgado de lo penal que ha sido confirmada por la AP reflejan que:

"Se declara probado que el acusado Borja, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, concertó una cita con Fidela, que había puesto un anuncio por Internet para la búsqueda de empleo, para el día 20 de mayo de 2.020, sobre las 12:00 horas, en el centro de Estética DIRECCION000, sito en la DIRECCION001 de la localidad de Madrid. El acusado había alquilado una cabina en dicho Centro de Estética donde citó a varias jóvenes, entre ellas a Fidela, que llegó al centro acompañada de su hermana. Una vez le tocó el turno, Fidela pasó a la cabina donde se encontraba el acusado, el cual, tras hacerle unas preguntas, le indicó que se tumbara sobre la camilla y se quitara los pantalones, ya que tenía que realizarle un masaje para enseñarle como debía hacerlo a los futuros clientes, indicando en todo momento que se trataría de personas mayores. Una vez tumbada en la camilla Fidela, el acusado empezó a darle un masaje por las piernas y las rodillas y en un en un momento dado fue subiendo y aprovechó para proceder, con ánimo de satisfacer su ánimo lúbrico y sin el consentimiento de Fidela, a realizarle tocamientos por la zona de la vagina, por encima de la ropa interior. Fidela le dijo que eso no era normal, si bien el acusado procedió seguidamente a tocarle los pechos, también sin su consentimiento, solicitando en este momento Fidela al acusado que cesara, ante lo cual el acusado paró, salió de la cabina y se marchó del centro.

El acusado padece un trastorno cognitivo de etiología traumática y alteración de la conducta por síndrome orgánico de la personalidad, que afectaba a sus capacidades volitivas y cognitivas sin llegar a anularlas."

Por estos hechos se condena "a Borja como autor responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL del art. 181.1º del Código Penal a la pena de diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, así como a que indemnice a Fidela en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 euros) en concepto de daños morales, con los intereses legales hasta el día del pago, condenando al mismo al pago de las costas del presente procedimiento.

De conformidad con lo previsto en los artículos 95, 96, 97, 98.2, 99, 104 y 105 y 106.1 k) del Código Penal, procede imponer al acusado la medida de seguridad consistente en obligación de seguir tratamiento médico externo en el Centro de Salud Mental de la Red pública de Salud Mental de la Comunidad de Madrid adecuado a su alteración psíquica hasta su curación, por tiempo máximo de nueve meses, considerándose Centro adecuado el más próximo a su domicilio que se designe en ejecución de Sentencia; todo ello sin perjuicio de la posibilidad de modificación de las medidas impuestas en ejecución de Sentencia, conforme a lo previsto en el art. 97, en relación con el art. 98 del Código Penal. "

El recurrente pretende reducir la gravedad de los hechos y derivarlo a una mera vejación injusta de carácter leve.

La AP rechazó en su sentencia que los hechos fueran solo una vejación injusta leve y en el FD nº 3º señala que:

En el caso que nos ocupa, la Magistrada juez explica la subsunción del hecho en la norma, que hace en su sentencia: "Los hechos probados, acreditados a tenor de la prueba practicada y examinada, han de ser considerados como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181 del Código Penal , todo ello al concurrir los requisitos establecidos por la constante jurisprudencia del T.S. para la integración del tipo penal imputado, es decir, que los tocamientos sean impúdicos y la existencia de un elemento subjetivo o tendencial que se expresa en el clásico concepto de "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual, teniendo en cuenta que el delito de abusos sexuales, al tratarse de un delito de tendencia, se consuma instantáneamente y por la sola ejecución, aunque sea elemental o breve, del elemento objetivo del delito ( STS. 23-4-93 ).

Resulta así una calificación jurídica de los hechos que no es contraria a las normas del ordenamiento jurídico ni a la jurisprudencia que las interpreta, por lo que no puede ser corregida en esta instancia."

Los hechos probados no admiten lugar a dudas respecto a su tipicidad actual como delito de agresión sexual, y en el momento de los hechos de abuso sexual del art. 181.1 CP.

El recurrente ha llevado a cabo actos de tocamiento de contenido sexual a la víctima con ocasión de querer acceder ésta a un puesto de trabajo en un centro de masajes, lo que supone la comisión de un delito de antiguo abuso sexual y en la actualidad de agresión sexual del artículo 178. 1 y 4 del código penal que ahora tiene pena de 1 a 4 años de prisión con la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado del art. 178.4 CP, que es lo que en este caso ocurrió al imponer pena de multa. (Diez meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y apremio personal para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas).

Con respecto a los hechos declarados probados hay que hacer constar los siguientes presupuestos básicos que determinan la viabilidad de la condena, pese a que el recurrente no respeta el factum, e incide en la "menor gravedad" de unos hechos sumamente graves y que no admiten lugar a dudas en cuanto a que constituyen un delito contra la libertad sexual de una mujer, ya que se recoge que en un en un momento dado fue subiendo y aprovechó para proceder, con ánimo de satisfacer su ánimo lúbrico y sin el consentimiento de Fidela, a realizarle tocamientos por la zona de la vagina, por encima de la ropa interior. Fidela le dijo que eso no era normal, si bien el acusado procedió seguidamente a tocarle los pechos, también sin su consentimiento.

En modo alguno los hechos probados constituyen una mera vejación injusta de carácter leve. En modo alguno puede admitirse que actos de tocamientos de parte sexuales de la víctima sean constitutivos de vejación injusta de carácter leve.

De esta manera destacamos que:

1.- Los hechos declarados probados constituyen en la actualidad y en el momento de los hechos un delito contra la libertad sexual de una mujer. No hay despenalización de la antigua conducta de abuso sexual, sino reubicación de la tipificación.

2.- Se efectúan actos de tocamiento de contenido sexual y en partes sexuales de la víctima vulnerando el derecho de la mujer a ser respetada y evitar que alguien puede hacerle ningún acto de tocamiento si no es con su consentimiento.

3.- No consta el consentimiento expreso o tácito de la menor víctima a los actos de contenido sexual. Y si no hay consentimiento de la mujer hay agresión sexual, y antiguo abuso sexual.

4.- La mujer tiene perfecto derecho a que en modo alguno se le cosifique mediante actos de tocamiento de contenido sexual si no consiente a ello.

5.- Si la mujer no ha prestado su consentimiento al acto de contenido sexual de forma expresa o tácita existe agresión sexual.

En el presente caso no hubo consentimiento alguno a los actos de contenido sexual por los tocamientos del autor en partes sexuales de la víctima que la mujer no está obligada a soportar en modo alguno, salvo que consienta ello de modo expreso o tácito.

6.- No es el hombre que realiza tocamientos a la mujer el que decide cómo y cuándo llevar a cabo actos de contenido sexual. Se exige la bilateralidad en un pacto de realizar tocamientos en partes de contenido sexual y la zona que consta en los hechos probados lo es.

7.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es patrimonio de la interpretación subjetiva del autor. No es válido "creer" que hay consentimiento, sino que hay que tener la seguridad de que la mujer consiente, y que ello se desprende de las "circunstancias del caso", que es lo que cita el art. 178 CP.

8.- El consentimiento de la mujer al acto de contenido sexual no es presunto del autor, sino que es expreso o tácito. La "creencia" del consentimiento no valida la realización de actos sexuales.

9.- Debe manifestarse de forma clara la voluntad de la mujer al acto sexual. Exige el art. 178.1 CP que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

10.- La "interpretación" subjetiva del consentimiento sin ser claro su existencia por la mujer rellena la tipicidad del art. 178.1 CP actual y 181.1 al momento de los hechos.

11.- No puede hablarse de unilateralidad de una parte, sino bilateralidad de ambas.

Con ello, los citados hechos no solamente constituyen un exceso en la acción desplegada por el recurrente, sino que integran un delito que en la actualidad es una agresión sexual, y en su momento un abuso sexual, ya que ninguna mujer tiene la carga o servidumbre de soportar el deseo de un hombre de realizar actos de tocamientos sexuales, por mínimo que sea, en partes sexuales de la víctima. Y ello, no integra, como en otras épocas se ha entendido, una mera coacción o vejación de carácter leve, sino que constituye un auténtico acto de agresión sexual a la mujer. Y mucho más en este caso aprovechándose la búsqueda de trabajo de la víctima para realizar masajes en el centro, lo que no solamente supone un exceso físico, sino, también, un ilícito penal tipificado en el Código Penal como agresión sexual en la actualidad y en su momento como abuso sexual.

Y es importante no minusvalorar la gravedad de hechos como los declarados probados, ya que, incluso de antiguo, se declaró la diferencia entre lo que es un abuso sexual y una vejación injusta leve.

Así, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 547/2016 de 22 Jun. 2016, Rec. 2174/2015 señala que:

La STS 1241/1997 de 17 de Octubre nos delimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve.

Los hechos ocurridos consistieron en que un profesor de autoescuela con el pretexto de firmar unos papeles se introdujo con una alumna en la oficina, y allí la puso contra la pared, cayendo ambos al suelo y bajándole a ella los pantalones y las bragas, se desabrochó el mismo sus pantalones y comenzó a masturbarse, lo que interrumpió al oír un ruido.

El profesor fue condenado en la instancia como autor de una vejación leve, y en casación, con estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal se le condenó como autor de una agresión sexual.

Se razona en la sentencia dictada en casación por esta Sala que "....para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros...." .

La STS 1302/2000 de 17 de Julio , consideró vejación injusta acercarse por la espalda a una joven y meterle la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos a los que puso fin por los gritos de ella.

La STS 909/2002 de 25 de Mayo . Los hechos fueron calificados como dos delitos de agresión sexual, El relato se refiere a que el recurrente en su caso golpeó a la mujer a la vez que le rompió el vestido y le bajó el biquini tocándole el pecho y en el otro caso mostrándole sus genitales le dijo "echamos un polvete" y como se marchara la joven, el recurrente se le acercó y le bajó las bragas del biquini para efectuarle seguidamente tocamientos, tras lo que salió corriendo.

La Sala descarta la vejación injusta y razona en relación a la vejación injusta del siguiente modo:

"....El carácter sexual de los hechos atribuidos al recurrente no ha sido puesto en duda, dado que, se dice, no serían sino producto de un relajo de las costumbres sexuales. Admitido esto, es evidente que, dado su contenido sexual, demostrado sobre todo por las expresiones verbales del acusado que se registran en los hechos probados y las partes del cuerpo de las víctimas que resultaron afectadas por su conducta, no se trata de una simple vejación, sino de la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual. Naturalmente que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2º CP ...." .

Sin embargo, en la actualidad ya no hay lugar a dudas y a interpretaciones subjetivas atinentes al ánimo libidinoso que no se puede exigir en estos casos, sino que se aprecia solo el hecho de los tocamientos si se llevan a cabo en zonas de contenido sexual de la víctima. Así, cualquier tocamiento de contenido sexual es delito de agresión sexual, antiguo abuso sexual, no vejación injusta de carácter leve.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 482/2023 de 21 Jun. 2023, Rec. 3719/2021 hemos añadido que:

"Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

La conclusión a la que llega la sentencia es que el tocamiento momentáneo inconsentido con significación sexual es constitutivo de un delito de abuso sexual. ( sentencia del Tribunal Supremo 396/2018 de 26 Jul. 2018)...".

También en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 recordamos que:

"Con la STS 524/2020, de 16 de octubre, hemos dicho recientemente que los tocamientos fugaces son constitutivos de delito de abuso sexual."

Y en efecto, la STS 331/2019, de 27 de junio, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo no excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto.

También se analiza esta cuestión en la STS 38/2019, de 30 de enero. En este caso, el acusado con ánimo libidinoso llevó a cabo dos acciones de indudable contenido sexual, tal y como recoge la jurisprudencia, que ha considerado como delito de abuso sexual "los tocamientos de diversa índole siempre que afecten a zonas erógenas o a sus proximidades" ( STS 1709/2002 de 15 de octubre).

Sentencia TS nº 632/2019, de 18 de diciembre. En dicha Sentencia se declara que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos:

a.- De una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto.

b.- De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro (...) Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP (ahora art. 178.1); sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En consecuencia, un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. No puede compelerse a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual, constituye una manifestación del atentado a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad de una mujer.

Pero es que, además, respecto al elemento subjetivo del injusto en este caso hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 99/2021 de 4 Feb. 2021, Rec. 1146/2019 que:

"El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.

Resulta, pues, indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aun cuando no busque satisfacer demandas de su líbido.

En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.

El recurrente realizó actos de tocamientos de contenido sexual a la víctima sin su consentimiento en un evidente exceso que en modo alguno constituye una vejación injusta de carácter leve, al afectar a zonas sexuales de la mujer realizados sin consentimiento de la víctima y atentando a su libertad sexual, no pudiendo degradarse la gravedad de hechos como los considerados probados que atentan a la libertad sexual de la mujer sin posibilidad alguna de rebajar el reproche penal de unos hechos en virtud de los cuales el recurrente se aprovechó de la confianza de la víctima al acudir a su centro de trabajo realizando tocamientos sexuales en un aprovechamiento de contenido sexual que es delictivo y en modo alguno una vejación injusta de carácter leve.

Por otro lado, la comisión del art. 181.1 CP al momento de los hechos y actual art. 178.1 y 4 CP no exige el ánimo lascivo o libidinoso de la conducta sexual. Ello no es elemento del tipo penal objeto de condena.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Error de ley. Falta de motivación de la determinación de la pena.

Ocurre lo mismo que en el motivo anterior. Y en el presente ni tan siquiera se cita al art. 849.1 LECRIM. Existe defecto en la formulación del motivo.

En la casación es preciso citar el precepto de la LECRIM y del CP que avala el motivo que se utiliza. Y en este caso no se cita ninguno de los dos.

Señala el recurrente que "Entendemos que la sentencia recurrida incurre en infracción del art. 68, en relación con el art. 66 CP al no imponer, acorde a los referidos hechos probados, la pena inferior en dos grados de la establecida en el art. 181.1 CP y además en su mínima extensión, todo sin razón suficiente como manda el art. 72 CP".

Señala el Tribunal en el FD nº 4 que:

Por lo que se refiere a la individualización de la pena impuesta, y a su rebaja en un grado en lugar de dos, establece el art. 68 C.p .: "En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código ."

La sentencia impugnada se remite al informe psicológico no impugnado del Programa de mediación jurídico-penitenciaria para personas con patología mental grave, en el que se concluye que las capacidades cognitivas de Borja le permiten conocer la ilicitud de los hechos denunciados, si bien la expresión de sus necesidades e impulsos probablemente se presenten sin tomar en consideración las repercusiones de éstos.

Ciertamente, establece el artículo 72 del Código penal que "Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta."

El recurrente considera que no hay motivación acerca de por qué se rebaja la pena en un grado y no se rebaja en dos grados.

Pero en realidad lo que supone la queja es una discrepancia, porque si el tribunal señala que es correcta la rebaja en un grado es porque se recoge que las capacidades cognitivas de Borja le permiten conocer la ilicitud de los hechos denunciados, si bien la expresión de sus necesidades e impulsos probablemente se presenten sin tomar en consideración las repercusiones de éstos.

Además, en base a este conocimiento de la ilicitud y la necesidad de su reinserción y recuperación que evite supuestos de reincidencia se acuerda en la sentencia como medida eficaz la del art. 106.1 k) de k) La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico.

Por ello, se ha acordado en la sentencia del juzgado de lo penal la obligación de seguir tratamiento médico externo en el centro de salud mental de la red pública de salud mental de la Comunidad de Madrid adecuado a su alteración psíquica hasta su curación por tiempo máximo de 10 meses, considerándose centro adecuado el más próximo a su domicilio que se designe en ejecución de sentencia, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de modificación de las medidas impuestas conforme al artículo 97 y 98 del Código Penal.

Se añade en la sentencia que en el supuesto actual, a la hora de conceder la medida de seguridad en tratamiento médico adecuado a la patología del acusado se ha tenido en cuenta la propuesta del equipo de SAJIMENTAL que realizó el informe del acusado de 25 de marzo del 2021 que finalizaba considerando que el recurrente realice tratamiento psiquiátrico psicológico en centro de salud mental de referencia que aúne control con psicofármacos en caso de ser necesario con pautas conductuales.

En este sentido, se trata de una medida eficaz ante este tipo de supuestos como medida de seguridad restaurativa que evite situaciones de reincidencia ante un hecho que es controlable por el recurrente y que en el grado en que se encuentra la situación del padecimiento se ha considerado proporcional a los hechos la rebaja penal en un grado y no en los dos que propone el recurrente, con la necesidad de acudir a un centro de las características indicadas para evitar situaciones repetitivas como la fijada en los hechos probados, y con nuevas víctimas de hecho similares que merecen el reproche penal que se ha fijado en la sentencia y para evitar la reincidencia en los mismos.

Según los datos que constan en la percepción del recurrente de la gravedad de lo ocurrido es plenamente consciente del carácter ilícito de lo que hace, lo que exige un tratamiento como medida de seguridad que debe ser muy importante su adopción en delitos contra la libertad sexual menos graves en los que la conducta del autor tiene indicios serios de reiteración de la conducta y la creación de nuevas víctimas de inmediato si la pena no es privativa de libertad, como en este caso ocurre, siendo preciso una reeducación inmediata, por cuanto la reiteración de la conducta tendrá su reflejo en el reproche penal y en la no suspensión de la ejecución de la pena, dada la alta probabilidad de comisión de delitos futuros del art. 80.2.1º CP, por lo que el sometimiento al tratamiento terapéutico en programas de tratamiento psiquiátrico psicológico para evitar reincidir en ataques a la libertad sexual en centro de salud mental de referencia que aúne control con psicofármacos en caso de ser necesario con pautas conductuales.

El principal objetivo de estos tratamientos a los autores de delitos sexuales que no ingresen en prisión es básico para evitar nuevas víctimas, pero es el mismo autor el que, con independencia de que lo acuerde el juzgador en sentencia debería acudir a los mismos de inmediato, por cuanto en la siguiente ocasión que recaiga la fijación de la medida de prisión será la proporcionada a la gravedad del delito, por cuanto, el subtipo atenuado que en el presente caso se ha aplicado y que en la actualidad consta en el art. 178.4 CP se concibe como "una oportunidad" penológica al autor que no resulta aplicable en supuestos de reincidencia.

Así, el subtipo atenuado que conlleva multa o prisión en la mitad inferior no puede concederse en supuestos de reiteración delictiva, porque el art. 178.4 in fine permite aplicarlo en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, es decir, no solamente se refiere a que el hecho sea de menor entidad, sino que adiciona con la copulativa "y" las circunstancias personales del culpable que en supuestos de reiteración de la conducta demuestra el auto rechazo a que se considere el subtipo atenuado por seguir llevando a la práctica estos ilícitos penales.

Semejante medida o deber consta en el art. 83.1.6º CP en casos de delitos contra la libertad sexual ante supuestos de pena de prisión si se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena, pero con el deber de, a tenor de la regla 6ª Participar en programas formativos de educación sexual, precisamente para evitar situaciones de reincidencia con nuevas víctimas que lo sean del autor de hechos que supongan un ataque a la libertad sexual, por cuanto, como en este caso ocurre, existe el conocimiento claro y evidente de que la conducta realizada es ilícita, pero, pese a ello, se lleva a cabo, por lo que es preciso asistir a los centros semejantes al fijado en la sentencia para realizar un control de estas conductas y evitar recaer en hechos como el declarado probado.

La reeducación en supuestos de delitos contra la libertad sexual es básica y clave en estos ilícitos penales cuando el autor no ingresa en prisión y lleva en el centro la reeducación en delitos sexuales para cuando vaya a salir en libertad, pero si no ingresa en prisión la imposición de deberes de acudir a programas formativos de reeducación en delitos sexuales o medidas de seguridad de asistencia a centros asistenciales dirigidos a tratar este tipo de conductas es básico para frenar la escalada en este tipo de hechos y los altos índices de reincidencia en conductas de autores como la en este caso declarada probada.

Pues bien, en el presente caso no se trata de una alteración psíquica grave que hubiera determinado una eximente del art. 20.1 CP, o una rebaja en la pena de 2 grados como eximente incompleta.

Pese a la discrepancia del recurrente en cuanto a la motivación está perfecta y suficientemente fundada la referencia a que las capacidades cognitivas de Borja le permiten conocer la ilicitud de los hechos denunciados, si bien la expresión de sus necesidades e impulsos probablemente se presenten sin tomar en consideración las repercusiones de éstos. Así, se conoce perfectamente la ilicitud de su conducta, pero, pese a ello, la lleva a cabo y ello exige un control periódico médico y colaboración del autor para evitar la repetición de estas conductas que causan un serio y grave daño a las víctimas de delitos sexuales, y que también puede provocar un importante impacto y daño psicológico en las víctimas que es preciso evitar con la adopción en sentencias de medidas como la aquí fijada en base al art. 106.1 k) CP de asistencia obligatoria a estos centros, porque existe un claro conocimiento de que no debe cometer estas conductas, y, pese a ello, las lleva a cabo.

Resulta evidente la argumentación del tribunal al desestimar este motivo de apelación del que discrepa la parte recurrente.

Debe entenderse concurrente el exigente juicio de razonabilidad, en el que la piedra de toque es la "calidad de la motivación" de la sentencia ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018). Por consecuencia, es en este caso donde tiene lugar, y se manifiesta, el ponderado juicio de razonabilidad y motivación que se exige al Tribunal para plasmar el exigente proceso de motivación y "conocimiento de las razones de la condena, que es lo que en este caso se produce, sin que dependa en modo alguno de su extensión, sino de la expresividad del reflejo argumental jurídico sobre las razones de la condena, y esto consta debidamente expresado en la sentencia, lejos de la opinión del recurrente acerca de su pretendida insuficiencia.

El deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones, y en este caso el nivel de esta exigencia se debe entender por cumplido.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia. El artículo 120.3 de la Constitución dispone que "las sentencias serán siempre motivadas...", y, como aporta la doctrina, no existen, pues, supuestos de liberación para el juez en los que éste pueda quedar exento de semejante contribución razonante y expositiva.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, sentencias del TC 163/2000, de 12 de junio; y 214/2000, de 18 de septiembre). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias del TC 112/1996, de 24 de junio; y 87/2000, de 27 de marzo).

Ello implica, cual considera la sentencia seleccionada, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 58/1997, 25/2000); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( sentencia 147/1999), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias 61/1983).

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Además, podemos añadir dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

1. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (TS 2.ª S 19 Feb 2002).

No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). ( TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

2. Esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos.

Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso logístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (TS 2.ª S 8 Nov. 2006).

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

Tampoco la motivación es el "derecho de la parte a que se le dé la razón".

El recurrente señala que "Las exigencias de motivación implican que, ante la carencia de éstas, deba apreciarse la pena en su mínima expresión, lo que, en este caso implica no solo que debiera imponerse la pena en el límite mínimo de la pena inferior en un grado (9 meses de multa en lugar de los 10 impuestos) sino la rebaja en dos grados, fijándola en su límite inferior, es decir, 4 meses y medio de multa."

En cualquier caso, no se ubican las razones objetivas por las que la rebaja de la pena debió serlo en dos grados y no en uno que es el acordado y confirmado en la sentencia de la AP.

Al recurrente se le ha apreciado una eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 CP y aplicado la rebaja de la pena en un grado en base al art. 68 CP que señala que En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código .

Por ello, a la hora de proceder aplicar la rebaja de la pena en 1 o 2 grados el tribunal deberá apreciar las circunstancias del autor y, también, del hecho. Y, además, derivado todo ello para referirse a una alteración psíquica a la entidad de la misma que ha permitido aplicar la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal, y lo que lleva a cabo el tribunal que ha resuelto en apelación es fijar que conforme a la sentencia del juzgado de lo Penal las capacidades cognitivas de Borja le permiten conocer la ilicitud de los hechos denunciados, si bien la expresión de sus necesidades e impulsos probablemente se presenten sin tomar en consideración las repercusiones de éstos.

No cabe aplicar la rebaja en dos grados como pretende el recurrente, y aunque la motivación es escueta no por ello es insuficiente, al darse las razones que determinan la rebaja en un solo grado.

La rebaja en dos grados en la eximente incompleta exige una importancia y especial intensidad de la circunstancia concurrente que no ha servido para eximir de responsabilidad penal, pero sí para rebajar la pena, y en este sentido, esta intensidad de la afectación al sujeto de los hechos determinantes de la apreciación de la eximente incompleta podrá ser más o menos relevante, lo que acarrea que la rebaja penal lo sea en uno o dos grados, pudiendo individualizar cada hecho para poder fijar el mayor o menor reproche penal en razón al grado de la importancia de los elementos que faltaren para la eximente y/o la intensidad de la afectación al sujeto de la causa que determina la eximente incompleta.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2017 de 28 Mar. 2017, Rec. 1687/2016 hemos señalado que:

"En esta tarea individualizadora de la pena, el art. 68 CP establece que debemos atenernos al número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 CP donde en su regla primera, establece como criterios de adecuación, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho; si bien, en Acuerdo de Pleno de 1 de marzo de 2005, establecimos que el art. 68 CP , cuando remite al art. 66, no excluye ninguna de sus reglas, entre ellas, la 8ª: cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión."

También, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 878/2012 de 12 Nov. 2012, Rec. 638/2012 señala al respecto que:

Para optar por la rebaja en uno o dos grados los criterios ofrecidos por el legislador son:

a) En la tentativa, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado (art. 62).

b) En la eximente incompleta, el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor (art. 68).

c) Cuando concurren dos atenuantes, el número y entidad de las circunstancias concurrentes (art. 66.1.2ª).

Finalmente el art. 66.1.8ª libera al juzgador de atenerse a reglas estrictas dentro del marco final resultante cuando se ha rebajado la pena más de un grado, lo que no significa que sea operación exenta de justificación.

Para rebajar la pena en dos grados señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 611/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10606/2020 que:

En este control casacional, estimamos que no existen datos objetivos en la causa que impongan la procedencia de la rebaja de la pena en dos grados, desde la exigencia del principio de proporcionalidad, ya que no se desprenden de la sentencia, ni se explicitan en el recurso, otros elementos personales o relativos a los hechos además de los tenidos en cuenta por el tribunal para cualificar la atenuación, que justifiquen la rebaja de la pena en dos grados.

Lo mismo ocurre en este caso, ya que no existen razones objetivas que determinen la rebaja en dos grados de la pena que solicita en este caso el recurrente, ya que la motivación que da la Audiencia Provincial a la hora de aplicar la rebaja en un solo grado es coherente y de suficiente motivación en este caso, atendido el grado de conocimiento y percepción de lo que hizo en su actuación delictiva, aunque con un conocimiento limitado descrito en los hechos probados, pero que merecen la rebaja de la pena solo en un solo grado y no en dos. En este caso se reconoce que el autor conocía la ilicitud de los hechos y, no obstante, los llevaba a cabo. Es suficiente la rebaja de la pena en un grado y con la fijación en los 10 meses de multa impuestos y no los 9 que sería el mínimo dado que los hechos son graves en cuanto a su ejecución y la afectación a partes íntimas de la víctima en el arco de la pena de entre 9 y 18 meses de multa y su fijación en los 10 meses impuestos, estando motivada esta rebaja en un grado con la obligación del sometimiento de la medida de seguridad de acudir a centro especialista de control conductual en hechos de ataques de contenido sexual en evitación de la reiteración de estas conductas de ataques a la libertad sexual de las mujeres que llevan un evidente reproche penal que se ha reflejado en la sentencia de forma proporcional a su gravedad.

No cabe mayor rebaja de la pena en atención a la LO 10/2022, habida cuenta que la pena de multa del antiguo abuso sexual objeto de condena y el actual subtipo atenuado del art, 178.4 CP, ya que la pena permanece inalterable.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Error de ley, por aplicación indebida de los arts. 109, 110 y 115 CP y demás regulación sobre la responsabilidad civil por falta de motivación de su determinación.

De la misma manera que con anterioridad no se cita el precepto de la LECRIM que avala el motivo utilizado.

El recurrente alega que ni la sentencia de instancia ni la de apelación habían presentado las requeridas bases fácticas que justificaran la cuantía impuesta.

Pues bien, la sentencia de instancia concedió a la perjudicada una indemnización de dos mil euros que era la cantidad que había solicitado el Ministerio Fiscal.

Señala la sentencia del Juzgado de lo Penal que "el concepto de daño moral supone acoger el precio del dolor y del sufrimiento, pesar, amargura y tristeza que el delito puede originar a la víctima, sin necesidad de una acreditación mayor cuando fluye del suceso recogido en el hecho probado. Y ese daño se proyecta en la evaluación de unos daños indirectamente económicos, porque no tienen una repercusión económica inmediata y que solo puede establecerse por un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima debiendo atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, sin que sea preciso que esa situación personal de la víctima se proyecte en alteraciones patológicas o psicológicas."

La fijación de la cantidad en este caso de 2000 euros se hace por el Juzgado de lo Penal considerando que un hecho de la naturaleza del que no se ocupa, y que se produce en las relaciones relatadas por la perjudicada, es suficiente para considerar la producción un daño moral en la agraviada sin necesidad de la traducción en padecimientos psíquicos o objetivables considerando esta cantidad proporcional al daño moral sufrido.

El Tribunal de apelación consideró que la cantidad fijada era proporcional a la entidad del daño moral sufrido.

En este caso debemos entender suficientemente motivada y calculada la determinación del daño moral en la cifra de 2000 euros ante unos hechos que son graves tal y como se relatan en los hechos probados y que provocan una evidente afectación a la víctima cuando se ve sorprendida en la confianza de acudir al centro y verse sometida a tocamientos de contenido sexual cuando acude al centro en virtud de búsqueda de empleo en un centro de estética.

Por ello la realización de los actos de contenido sexual descritos en los hechos probados deben conllevar la reparación del daño moral sufrido la víctima que se desprende y fluye del propio relato de hechos probados ante la evidencia del sufrimiento de una mujer que se ve sorprendida por tocamientos sexuales en la forma descrita en el factum.

Debe confirmarse la cantidad fijada en la sentencia y confirmada por el Tribunal de la audiencia provincial ante el recurso de apelación deducido por suponer una suma proporcional al perjuicio sufrido por la víctima en cuanto al concepto de daño moral.

En cualquier caso, deben fijarse las tesis o criterios que en este tipo de supuestos pueden plantearse y argumentarse para exponer la fijación de daño moral ante hechos delictivos de contenido sexual. Y los mismos pueden centrarse en las siguientes:

a.- La tesis del daño moral irreversible.

En este tipo de casos hay que expresar que existen delitos como los de contenido sexual que provocan una afectación personal en las víctimas que difícilmente es recuperable ya que no es lo mismo ser víctima de un delito de contenido sexual como es el caso que nos ocupa de otro tipo de delitos de contenido patrimonial que pueden ser resarcidos perfectamente por la correspondiente indemnización.

En estos casos los delitos de daño moral y reversible pueden ser entre otros los de contenido sexual o de violencia de género en cuyo caso el padecimiento sufrido por la víctima que puede ser puntual ante un delito concreto o continuado en casos en que se reitere la conducta delictiva conllevan una importante afectación personal a las víctimas ante delitos de suma gravedad que conllevan un daño moral que no es reversible porque queda en el padecimiento y memoria de las víctimas de forma permanente al recordar un hecho tan grave como lo es un delito de contenido sexual.

La indemnización que se concederá por daño irreversible es daño moral, porque este es el concepto en el que se enmarca la razón de ser de la reclamación por el peso que tendrá que asumir el resto de su vida de un "sufrimiento" que da lugar a que se le indemnice por esa "irreversibilidad" del daño causado por el ilícito doloso o culposo.

b.- La tesis del antes y el después.

Esta teoría parte de la base de las dificultades del regreso al "antes" por parte de las víctimas cuando lo son de un delito de contenido sexual, o de violencia de género, ya que en el "después" a la comisión del hecho delictivo resulta imposible, o muy difícil, el regreso a la situación anterior a aquella por la que fue víctima de un delito de contenido sexual. Y ni tan siquiera con la indemnización oportuna se va a poder producir ese regreso al "antes" de haber sido víctima de un delito sexual.

Es por ello, por lo que ante las dificultades del regreso a la situación anterior a la victimización debe tener una eficaz repercusión indemnizatoria en delitos como los de contenido sexual, o violencia de género, en los que debe plasmarse en la suma indemnizatoria la perpetuación en el recuerdo de la victimización antes todos hechos tan graves como lo son los de contenido sexual y de violencia de género.

El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado.

Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.

Esta dificultad o imposibilidad de regreso se plasma claramente en los delitos de violencia de género y de contenido sexual.

Se habla, así, del daño moral como "el coste económico de la imposibilidad del regreso al antes".

c.- La declaración de impacto de la víctima.

Esta tesis gira en torno a que otro criterio para fijar el daño moral se ubica en el interrogatorio de la víctima en el proceso penal acerca de lo que "sintió" al momento de ser víctima y su afectación durante el hecho y después del mismo. Esta es la técnica anglosajona del victim impact statements que tiene como objetivo dar voz a la víctima en el proceso penal.

La declaración de impacto de la víctima supone que en el momento de ser interrogada respecto de los hechos de los que fue el sujeto pasivo del delito y no un mero testigo ajeno a los hechos se ha interrogado por la afectación que le suponen los mismos además del relato de los hechos que pasan a integrar el factum de la sentencia. Supone ello una plasmación por parte de la víctima del impacto que le ha supuesto serlo de un hecho delictivo de contenido sexual y la gravedad que supone la afectación personal y psicológica ante este tipo de ilícitos penales que tienen un ámbito diferenciador evidente con otros que no afectan de la misma manera a la persona y a su libertad sexual, hoy ya que este tipo de actos suponen una afectación grave a la intimidad personal que causan un evidente perjuicio a las víctimas.

Esta tesis proviene del derecho anglosajón, -y ha sido incorporada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo- en donde en el interrogatorio las víctimas se abre una puerta al reflejo por parte de las mismas del sufrimiento provocado por la victimización, ante hechos de contenido sexual que suponen evidentes ataques claramente indemnizables, aunque difícilmente con recuperación de la víctima, por las dificultades del regreso al antes y el carácter irreversible del daño moral sufrido, frente a otros delitos en los que resulta más fácil el regreso al "antes" o el carácter reversible del daño moral sufrido.

d.- La pericial psicológica del reflejo de la afectación.

Resulta importante, también, en estos casos el recurso a la pericial psicológica para que el experto exponga el grado de afectación que ha provocado este tipo de delitos de contenido sexual en la víctima, y que, incluso, actúe bajo el parámetro del perfil de víctima de un delito de contenido sexual o de violencia de género, a fin de llegar a la convicción del tribunal de lo que ha supuesto la afectación a la víctima de los hechos declarados probados.

e.- Daño moral psicológico y psíquico.

Dentro del ámbito de afectación a la víctima de un delito como pueden ser los de contenido sexual o de violencia de género, incluso puede haber situaciones en las que se dé un inicial daño moral psicológico que acabe desembocando, ante la gravedad de los hechos, en un daño moral psíquico por la afectación a la psique de la víctima en aquellos casos en donde la gravedad del hecho repercuta de forma más grave que el mero sufrimiento, zozobra, ansiedad, o inquietud, que determinados hechos provocan en los sujetos pasivos del delito y que derive en una afectación médica a la psique de la víctima.

En estos casos sería posible que en la reclamación por daño moral en estos supuestos se haga un desdoblamiento de la cantidad que se reclame por el daño moral psicológico primero y además de ello otra cantidad indemnizatoria por el daño moral psíquico.

Debemos hacer notar que el daño moral tiene como característica que es de tracto sucesivo por su perpetuación en muchos casos en el tiempo al permanecer este daño en la víctima por la prolongación del recuerdo de la victimización. De esta manera, existiría un daño moral psicológico derivado del inicial sufrimiento provocado en la víctima durante la realización de los hechos por los que fue sujeto pasivo del delito y por la posterior afectación personal después de los hechos ante el recuerdo de los que tienen una naturaleza tan grave como son los de contenido sexual, o de violencia de género.

Sin embargo, en algunos casos y ante la gravedad del delito de contenido sexual, o violencia de género, cometido puede ocurrir que el daño moral psicológico entre en una nueva fase de afectación al daño moral psíquico que tiene ya un contenido no solamente de carácter psicológico, sino médico.

En estos casos, a la hora de reclamar la indemnización puede existir un desdoblamiento para reclamar, por un lado, el daño moral psicológico inicial provocado en la víctima y otra cantidad posterior por daño moral psíquico ante la agravación del sufrimiento que ha provocado una afectación médica en la víctima. El primero puede probarse por pericial psicológica y el segundo por pericial médica, aunque en el caso de que exista afectación a la psique el perito médico puede peritar tanto el psicológico como el psíquico.

El daño psicológico como daño moral afecta a la personalidad y se concibe como supuestos de sufrimiento o perturbación. Daño psicológico asociado a daño moral como sufrimiento emocional o psicológico.

De ello se deduce que lo que sea lesión psíquica es separable e indemnizable además del daño moral.

f.-El daño moral es el "mayor ajuste económico".

El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor "ajuste económico" que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.

Debe tenerse en cuenta que el precio del dolor no solamente es el sufrido al momento de cometerse el hecho, sino también los días y meses posteriores, debido a que el sufrimiento por las infracciones es doble, y debe ser tenido en cuenta, tanto el producido cuando se ha sufrido directamente el ilícito como en los momentos posteriores.

Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso "ponerse el juez" en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero.

Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado "coste de reposición", ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible

g.- La afectación subjetiva al afectado por el hecho objeto de reclamación

Cada infracción afecta de una manera distinta a cada persona, y para realizar una justa compensación por daño moral debe tenerse en cuenta cuál ha sido esa afectación personal al sujeto que realiza la reclamación, con lo cual una primera conclusión que debemos obtener es que el primer criterio para fijar la cuantía indemnizatoria por daño moral está en cómo ha afectado de forma subjetiva a la persona la infracción que ha sido cometida.

Para ello, hay que calcular tanto el sufrimiento el día de los hechos, como el sufrimiento después de los hechos.

h.- El daño moral es de tracto sucesivo.

Respecto del daño moral debe calcularse la existencia de un doble precio del dolor tanto el producido al momento de la comisión del hecho como en los momentos posteriores ya que existe una reduplicación del dolor que debe ser trasladada al factor "precio", como más justa compensación por el daño moral sufrido que se puede desdoblar, o, mejor dicho, entender que el daño moral puede ser entendido como de tracto sucesivo. El daño moral es reduplicado en varios momentos. Es de tracto sucesivo.

Esta Sala ya se ha pronunciado con reiteración en el seguimiento de criterios en la determinación del daño moral, y extremos ya citados para su determinación en sentencias del Tribunal Supremo 282/2018 de 13 Jun. 2018, 62/2018 de 5 Feb. 2018, 957/2007, de 28 de noviembre, 458/2019 de 9 Oct. 2019, 1231/2009 de 25 Nov, 1273/2006, de 19 de diciembre, 225/2017 de 30 Mar, 1348/2011 de 14 Dic., 437/2022 de 4 May, 918/2023 de 14 Dic., y 695/2020 de 16 Dic, entre otras.

En el presente caso, y dada la redacción de los hechos probados y la argumentación expuesta por el juzgado ratificada por el Tribunal de apelación, se considera suficiente la suma de 2000 euros como daño moral por el sufrimiento de la víctima que se desprende del resultado de hechos probados y que, atendiendo los criterios anteriormente expuestos respecto a las tesis para la fijación del daño moral, se puede considerar perfectamente proporcional a la gravedad de un delito de contenido sexual que supone, como hemos señalado, que hay una perpetuación en el recuerdo del momento de los hechos en que la mujer fue víctima de tocamientos de contenido sexual, y que, evidentemente, conllevan una afectación al sujeto pasivo de delitos de esta naturaleza, absolutamente distintos a otros de contenido patrimonial que son perfectamente resarcibles mediante una satisfacción económica.

No ocurre lo mismo con los delitos de violencia sexual y de género, en cuyo caso su consideración como de tracto sucesivo por el desdoblamiento del sufrimiento, tanto al momento de los hechos, como con posterioridad a los mismos, supone que se tengan en cuenta estas características de estos delitos a la hora de la fijación de la responsabilidad civil dimanante del delito y que, en este caso, con la suma de 2000 euros se considera perfectamente proporcional y adecuada a la gravedad del delito cometido, aunque incluso hasta podría considerarse escasa por cuanto supone un grave ataque a la intimidad de la mujer a la que se realizan tocamientos en sus partes sexuales. Pocas acciones pueden ser graves para un ser humano que las descritas en el factum como tocamientos en partes íntimas de una víctima, aparte de otros ataques más graves en su resultado a la vida o integridad física de una persona.

Nos encontramos ante unos hechos que provocan en la víctima según el relato del factum un daño moral irreversible al tratarse de un hecho que se recordará en el tiempo al ser de tracto sucesivo el daño causado y la imposibilidad de regresar al "antes", por cuanto ninguna indemnización tiene la virtualidad y capacidad de anular en la mente de la víctima de este tipo de hechos el recuerdo vivido en una experiencia como la reflejada en los hechos probados, por lo que se trata de una cantidad, incluso escasa, dada la entidad de la conducta de tocamiento a la víctima de sus partes sexuales, por lo que pocas situaciones pueden provocar en una víctima un daño tan relevante como el tocamiento a las partes íntimas de una mujer y la evidente afectación psicológica que ello lleva consigo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .