Sentencia Penal 432/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7193/2022 de 14 de mayo del 2025

RECURSO INTERPUESTO POR EL SR. Marcos

CUESTIÓN PREVIA: OBJETO DEL RECURSO Y CONDICIONES DE ADMISIÓN

1. El recurso interpuesto por el Sr. Marcos se funda en dos motivos. Ambos invocan la infracción de ley como fundamento, pero como puede constatarse de la mera lectura de sus respectivos desarrollos argumentales, el primero se desvía de manera inmediata del cauce normativo, adentrándose en la denuncia de falta de prueba suficiente para considerarlo autor del delito que sirve de título de condena. Desviación entre motivo invocado y pretensión deducida que obliga a su desestimación liminar pues concurre clara causa de inadmisión.

2. En efecto, el fin pretendido con el recurso de casación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales que resuelven el de apelación interpuesto contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal es el de fortalecer la función nomofiláctica del Tribunal Supremo respecto a todos los delitos graves y menos graves -vid. STS 666/2022, de 30 de junio-.

Y para garantizarlo el legislador ha fijado estrechas condiciones de admisión que convierten esta modalidad de casación en un recurso de naturaleza claramente excepcional. Limitando, por un lado, el espectro de gravámenes sobre los que puede fundarse a los derivados estricta y directamente de la infracción de ley penal sustantiva causada por la sentencia de apelación y, por otro, exigiendo que se identifique un particular interés casacional que cualifique el de la parte a la reparación normativa pretendida.

3. Desde el sentido genuino y funcional de este recurso excepcional y, también, desde las exigencias de racionalización en la gestión del sistema general de recursos y de optimización de la limitada capacidad de respuesta casacional estamos obligados a no resolver por la vía intentada más gravámenes que los que estrictamente se ajusten al único motivo contemplado por la norma y, además, su formulación se ajuste a las otras exigencias de admisión.

En consecuencia, limitaremos nuestro análisis al segundo de los motivos que sí se ajusta, con destacable técnica casacional, a las condiciones de interposición del recurso intentado. Decantándose el interés casacional de las dificultades interpretativas que suscita siempre la regulación de la cláusula de punibilidad de la tentativa contemplada en el artículo 62 CP.

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM, INDEBIDA APLICACIÓN DELARTÍCULO 62 CP EN CUANTO SE REDUCE LA PENA EN UN SOLO GRADO

4. El recurrente sostiene que, por el grado de ejecución alcanzado, el reproche por el delito de robo intentado debería reducirse en dos grados. Cuando fue sorprendido por los agentes se encontraba encaramado en el tejado del establecimiento. Es, por tanto, un supuesto claro de tentativa inacabada pues ni siquiera habría accedido al interior del establecimiento, encontrándose, por ende, en un estadio muy lejano para la consumación del delito al no haber llegado a entrar en contacto, tan siquiera, con los efectos que habrían podido ser objeto de sustracción.

5. El motivo no puede prosperar.

Como esta Sala de Casación ha reiterado, la determinación del efecto degradatorio de la pena en las formas intentadas no depende de la naturaleza acabada o inacabada de la acción. Terminología que sigue, no obstante, manejándose como inercia de la regulación previa que distinguía entre tentativa y frustración fijando un distinto régimen punitivo -vid. artículos 51 y ss. CP de 1973-. La nueva redacción del artículo 62 del Código penal no solo toma en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", sino también "el peligro inherente al intento". De tal modo, se pone el acento en el riesgo de lesión del bien jurídico protegido, actuando el peligro como un elemento para mesurar la cuantía del merecimiento de pena. Peligro que, insistimos, no se mide por módulos objetivos de progresión de la acción, sino por la intensidad de esta. Por ello, la selección de uno de los grados atenuatorios previstos en el artículo 62 CP obliga a una previa valoración normativa de los indicadores que ofrece el propio precepto. Pudiéndose afirmar que en caso de que ambos indicadores marquen un bajo nivel, se impone, como solución más acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad, la rebaja del reproche en dos grados

El peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento. De tal modo, a mayor peligro de lesión mayor penalidad aplicable por lo que, de contrario, a menos peligro procederá la rebaja de la pena en dos grados -vid. por todas, STS 681/2020, de 11 de diciembre; 383/2021, de 5 de mayo-.

6. En el caso que nos ocupa, los hechos probados permiten identificar en el comportamiento significativo del recurrente un grado de ejecución relevante o de inminente lesión del bien jurídico que justifica la opción punitiva de rebaja en un solo grado. Es cierto que no llegó a entrar en contacto con los efectos que, en el interior de la nave, pretendía sustraer, pero de acuerdo con el plan global del autor que se refleja en los hechos declarados probados el recurrente desarrolló una parte muy significativa del mismo, denotando una particular energía criminal. Rompió, primero, la valla perimetral del terreno donde se ubica la nave, para, después, subirse al tejado donde realizó un agujero o butrón por el que introducirse en el interior de la misma. Momento en que, junto a otros acusados, fue interceptado por los agentes policiales que acudieron al lugar.

7. En términos normativos, hubo un grado de ejecución relevante que introdujo una intensa e inmediata puesta en peligro del objeto de protección, aunque no existiera "contractatio". Resulta, por ello, justificada la aminoración en un solo grado de las consecuencias punitivas. Sin que, insistamos, el mayor o menor alcance de la cláusula degradatoria del artículo 62 CP dependa de la naturaleza acabada o no de la acción intentada -vid. STS 597/2017, de 24 de julio; 255/2020, de 28 de mayo-.

RECURSO INTERPUESTO POR EL SR. Nicanor

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA APLICACIÓN DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA DEL ARTÍCULO 22. 8ª CP

8. El motivo combate la apreciación de la circunstancia de reincidencia como factor de intensificación del reproche. Y ello porque, en opinión del recurrente, ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se precisa información suficiente -pena impuesta, fecha de extinción- con relación al antecedente penal que se menciona que disipe toda duda sobre su cancelabilidad. Omisión descriptiva que obliga, por tanto, a descartar la circunstancia agravatoria.

9. El motivo, al que presta su apoyo el Ministerio Fiscal, no puede prosperar. En puridad, concurre causa de inadmisión que, en este estadio procedimental del recurso, se convierte en causa de desestimación.

En efecto, el motivo se ha formulado " per saltum" ante esta instancia casacional, lo que impide entrar a conocerlo. Como dijimos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, "surge (...) al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso. Cuando coexisten dos escalones impugnativos -normalmente, apelación y casación-, al segundo solo podrán acceder, salvo excepciones relacionadas con el orden público procesal o gravámenes derivados de la propia sentencia de apelación, las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal regla constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia. De tal modo, a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa. El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia. Pero no, insistimos, sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre estos puede pronunciarse el tribunal ad quem".

10. El gravamen normativo que ahora se denuncia ni fue objeto del recurso plenamente devolutivo ante la Audiencia Provincial, sin que concurra circunstancia alguna que lo hubiera impedido, ni aun de manera indirecta o tangente cabe identificar conexión con los motivos invocados que nos permita decantarlo de la voluntad impugnatoria exteriorizada.

Y, desde luego, no puede aceptarse que este quede hibernado hasta que la parte decida activarlo, introduciéndolo como objeto del recurso de casación. Los gravámenes generados por la sentencia de instancia deben intentar repararse mediante el primero de los recursos devolutivos que lo permita. De no hacerse así, cabe presumir razonablemente que la parte ha renunciado a hacerlo valer. La casación no puede convertirse, por razones de oportunidad pretensional de la parte, en segunda instancia sin riesgo de desnaturalizar intensamente la función y la finalidad que cumple en el sistema de recursos -vid. en casos que presentan significativas similitudes, SSTS 309/2023, de 27 de abril; 1098/2024, de 28 de noviembre-.

Y, muy en particular, tratándose de este recurso extraordinario previsto contra sentencias de las Audiencias Provinciales que resuelven recursos de apelación contra sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, no podemos prescindir de su limitada cognición y de los exigentes presupuestos de admisión para los que no basta la mera identificación de un gravamen para la parte que lo interpone.

11. La desestimación, basada en una causa de inadmisión por la formulación "per saltum" del motivo, se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho de acceso a los recursos que considera respetuoso con su alcance, atendida la especial posición que ocupa el Tribunal Supremo, fijar condiciones más estrictas de admisibilidad para el recurso de casación que para un recurso de apelación ordinario -vid. STEDH, caso Zubac c. Croacia, de 5 de abril de 2018-.

CLÁUSULA DE COSTAS

12. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena en costas de ambos recurrentes.