Sentencia Penal 345/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 8384/2023 de 14 de mayo del 2026

PRIMERO.-En un asunto seguido por denuncias cruzadas entre quienes eran cónyuges, el Juzgado de Instrucción dictó con fecha 22 de diciembre de 2022 el conocido como auto de prosecución( art. 779.1.4ª LECrim) contra los dos investigados por delitos de lesiones y maltrato habitual respecto de uno; y un delito de lesiones respecto de la mujer, que simultanea la condición de acusación e investigada.

El mismo auto considera que no existen indicios suficientes para imputar a Julio hechos presuntamente constitutivos de delitos de descubrimiento y revelación de secretos que eran también objeto de la causa (fundamento de derecho segundo), decretándose respecto de ellos el sobreseimiento.

La acusación recurrió en apelación el particular del auto referido al sobreseimiento ante la Audiencia Provincial que, por Auto de 2 de noviembre de 2023, desestimó tanto su recurso como el interpuesto por el otro investigado. Ese es el auto atacado en casación.

SEGUNDO.-Los razonamientos del Auto del Juzgado de Instrucción en lo que se refiere a este particular son los siguientes:

"En relación con los delitos de descubrimiento de revelación de secretos que han sido denunciados por la representación procesal de la Señora Martina, el resultado de las diligencias de instrucción practicadas no permiten concluir que existen indicios racionales claro de su comisión por parte del señor Julio.

Se alega por Doña Martina que en noviembre de 2020 su entonces marido, que ya no residía desde septiembre en la vivienda, le sustrajo el teléfono y le clonó el whasapp. Posteriormente se presentó nueva denuncia por la señora Martina dirigida al Juzgado de Instrucción, que fue inhibida al JVM nº 3 y recepcionada el 19/01/22, en la que se alegaba que en el Proceso de Divorcio 99/21 que se tramitó en el Juzgado de violencias aportó por la letrada del investigado una documentación consistente en una autorización de desplazamiento de Doña Carla, que se podría haber obtenido entrando en el correo de la denunciante. Se alegó también, en orden la aportación de la relación de llamadas efectuadas por la denunciante desde su número de teléfono, que se había producido una intromisión en el secreto de comunicaciones.

El investigado en sus declaraciones judiciales ha negado en todo momento que hubiera efectuado un clonado del WhatsApp de su entonces esposa. No se ha aportado prueba al respecto más allá de las manifestaciones que efectúa la denunciante. En una de las conversaciones aportadas en el folio 726 y siguientes y que está fechada el 13/11/20, es esta la que manifiesta que le ha llegado una solicitud de amistad de ella misma, la ha abierto y se ha borrado, por lo que va a resetear su movil. Más allá de estas manifestaciones no existe prueba alguna de que se pudiera imputar al investigado dicha conducta, ni consta un informe pericial que acredite sus afirmaciones.

En relación con la autorización de desplazamiento, se procedió por la instructora a analizar documentación que se aportó por la representación procesal del señor Julio en el Procedimiento de Divorcio 99/21. Efectivamente consta WhatsApp de 7/11/21, como explicó en su declaración judicial el investigado, en que Martina, que le había solicitado que hiciera los justificantes de desplazamiento, le pide que se lo modifique porque el justificante ponía 3 de mayo. Esto da explicación coherente a la existencia de la documentación presentada, has autorizaciones de desplazamientos, que el señor Julio dice le remitió, la primera vez par WhatsApp y las restantes veces personalmente a la denunciante, sin que de ello se desprenda que haya existido por parte de este en la cuenta de correo electrónico de la señora sin autorización de esta. Es más en las conversaciones de WhatsApp que aporta el investigado el 12/11/20 es la denunciante le dice al investigado "que le dé correo donde recibió esto y la clave de acceso", diciéndole el señor Julio que ese correo es de él, a lo que ella contesta que sólo lo va a ver ella. De dicha conversación sí cabría inferir que doña Martina sí pretendió que su marido le diera acceso a su correo electrónico.

Filialmente, en relación con la aportación de la relación de llamadas efectuadas desde el número de teléfono del que es titular el señor Julio pero que utiliza la señora Martina, dicha conducta no puede encuadrarse dentro del tipo del art. 197 del Código Penal. El titular de la línea es quien tiene derecho a acceder a información referente al uso de la misma, la relación contractual de la compañía telefónica le da derecho a tener dicha información, que únicamente pude darle a este, ni siquiera a quien haga uso de dicha línea. El investigado no se ha apoderado de una información ajena, ni la ha obtenido ilegalmente, Por lo que su conducta no es ilícita. Cuestión distinta es que dicha documental, que realmente ninguna relevancia tiene en el proceso penal, por cuanto es indiferente e intrascendente existencia o no de una relación extramatrimonial por parte de la denunciante, pretenda usarse con la intención de desacreditar a la señora Martina.

De lo expuesto no puede decirse que la acusación haya mínimamente probado que el señor Julio hubiera realizado alguna de Ias conductas tipificadas el art. 197 del Código penal considerando que no es necesaria la práctica de más diligencias de instrucción en relación a los hechos referidos; ya las propuestas y no practicadas. esto es, la declaración de Doña Juliana, doña Carla y doña Alicia, no resultan trascendentes para la acreditación de la comisión de delito referido, a la -vista de la documentación obrante aportada y declaración del investigado,

TERCERO.-El Auto de la Audiencia Provincial, desestima la apelación frente a ersa decisión de sobreseimiento basándose en estos argumentos:

"En un segundo orden de cuestiones de formula recurso frente al sobreseimiento de las actuaciones respecto al Sr. Julio por los delitos contra la intimidad.

El propio recurso destaca los aspectos que deben ser revisados; a) clonación de watsapp en noviembre de 2020. b) envío de conversaciones privadas entre el Sr. Julio y la Sra. Martina al grupo de amigos comunes, sin autorización, el día 2 de febrero, c) aportación por la representación procesal del Sr. Julio en el procedimiento de divorcio de documentos privados de la Sra. Martina relacionados con su actividad profesional; autorización de desplazamiento en situación de pandemia a una paciente de la misma.

1.- Sobre la clonación del watsapp la resolución recurrida concluye en la inexistencia de prueba alguna que acredite los extremos señalados. No consta pericial al respecto, y las meras manifestaciones de la Sra. Martina resultan insuficientes para abrir la fase intermedia respecto a esta delación. El recurso no se adentra en argumentado alguno al respecto.

2.- Aportación de documentación propia y relacionada con la actividad profesional de la Sra. Martina por parte de la representación procesal del Sr. Julio en el procedimiento seguido por el divorcio. La resolución justifica la posesión del documento en poder del Sr. Julio, aludiendo a un nlensaje de whatsapp de fecha 7 de noviembre de 2021 de donde se extrae que la Sra. Martina reclamaba del investigado que le confeccionara los justificantes de desplazamientos y que los modifique en relación a la fecha. Esta circunstancia acredita la posesión lícita del documento.

El recurso considera que el documento se ha extraído de la cuenta de correo electrónico de la Sra. Martina y que las motivaciones expuestas en la resolución son erróneas en cuanto confunde conversaciones entre las partes y alterna fechas equivocadas.

Sobre este extremo el Sr. Julio declaró en sede judicial en fecha 13 de mayo de 2022, folio 1406. Y justifica la posesión del documento en el sentido de que fue la propia Sra. Martina quien le indicó que le confeccionara el documento. Y en concreto, en relación al denunciado, folio 1169, fechado el 11 de noviembre de 2020, indica que fue igualmente la Sra. Martina quien le reclamó que alterara la fecha pues en el certificado que manejaba aparecía el 3 de mayo. La diligencia de cotejo obrante al folio 1408 de las actuaciones gira en torno a esta cuestión. Y si bien genera confusión en torno a la conversación que se examina -noviembre de 2021- cuando los documentos objeto de examen son de noviembre de 2020, lo cierto es que los mensajes de watsapp refieren una conversación sobre fechas en torno a un documento; "pero este pone 3 de mayo", "habrá que cambiarlo con el que digan", "y mi certificado", "hola".

Bien es cierto que no es posible determinar si la cuestión de la fecha hace referencia a la fecha del documento o a la fecha de la resolución administrativa que permitía el desplazamiento. Y que el cotejo alude a envío de documento el 7 de noviembre de 2021, cuando la denuncia fue interpuesta en diciembre de 2021, y el documento cuestionado es de fecha noviembre de 2021.

Ahora bien, el documento que se aporta carece de firma que permita acreditar su autenticidad en la fecha que reseña. Se incorpora justificante del correo electrónico de donde resulta remitido, pero se trata de un mero documento sin firma manuscrita o electrónica, de tal modo que sea este u otro, el acceso a este tipo de documentos por parte del Sr. Julio, vista sus manifestaciones y el sentido de la conversación cotejada, no se encontraba limitado. No solo se atribuye su autoría, sino también los sucesivos cambios que exigían con motivo de la cambiante normativa que en aquel momento existía sobre desplazamientos. Las expresiones "Y mi certificado", "Este pone 3 de mayo", resultan conversaciones que ofrece luz a las manifestaciones exculpatorias del investigado en el sentido de ofrecer razón sobre la posesión lícita y autorizada del documento.

El recurso en ningún momento alude al cotejo practicado en sede de instrucción y reseña que el whatsapp como tal no consta en las actuaciones. Sin duda la diligencia judicial resulta ilustrativa de los mensajes enviados. En todo caso, de lo que no consta indicio alguno es del acceso del investigado en el correo electrónico de su ex esposa para acceder al documento.

En consecuencia y por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

1.- Finalmente se postula por la parte el envío de conversaciones vía watsapp entre la Sra. Martina y el Sr. Julio que posteriormente este envía a Chat de watsapp de conocidos de ambos, donde también se encuentra la propia Sra. Martina. A tal efecto el recurso recuerda parte del testimonio del investigado en sede de instrucción en el que reconoce tal circunstancia y afirma "lo hice mal y lo hice".

El Auto recurrido nada dice al respecto, pues tampoco la denuncia de 13 de diciembre de 2021 decía nada sobre este extremo.

Con independencia de que la única diligencia sumarial que indiciariamente sostiene el hecho sea el testimonio del propio acusado, lo cierto es que el comportamiento que ahora se discute no tiene encaje en el tipo penal que se pretende.

El secreto y la intimidad se constituyen en bienes jurídicos objeto de protección del artículo 197 del C.penal. Pues bien, en ningún momento se argumenta u ofrecen razones en torno al carácter privado de la conversación. De hecho no se tiene constancia cuáles son los términos de la conversación que se remite al Chat de watsapp. Al menos en el recurso no se alude, y tan solo se reseña parte del testimonio del Sr. Julio. Efectivamente, este, en fecha 7 de mayo de 2021, folios 227 y 228, reconoce el envío de mensajes de watsapp donde ella le dice a él que está mal. Sin embargo, de esta diligencia no es posible extraer que se tratara de una conversación de watsapp donde la Sra. Martina hubiera exigido privacidad, o se tratara de conversaciones íntimas destinadas a mantenerse en el ámbito privado de los agentes que mantienen la comunicación. Se trata de conversación en la que el investigado también es parte, y por tanto, el acceso a la misma es admitido y consentido por la otra parte.

En consecuencia, procede igualmente la desestimación del recurso en este aspecto. Como conclusión final indicar que las pretensiones acusatorias con base en el delito contra la intimidad carecen de viabilidad futura en el ámbito del Plenario, lo que motiva el cierre del proceso respecto a las mismas".

CUARTO.-La recurrente dedica los primeros compases de su recurso a justificar la presencia de interés casacional. El esfuerzo es baldío en tanto tal presupuesto no se exige paradójicamente para la admisión de recursos de casación contra autos de sobreseimiento. El legislador ha proyectado esa condición de admisibilidad exclusivamente sobre el recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales; quizás por inadvertencia; quizás por porque los requisitos para la admisibilidad de un auto de sobreseimiento libre son más exigentes y no se veía necesario adosar uno más; aunque, desde luego, no es coherente la asimetría.

El recurso se olvida, en cambio, de atender a esos otros requisitos tradicionales que, sin embargo, no quedan cubiertos en el presente asunto. Se ha percatado de ello el Ministerio Público. Sostiene con acierto la Fiscal, que el auto no es recurrible en casación. Tras tratar de desenmarañar el cierto confusionismo que ha presidido la tramitación del recurso en tanto se han confundido resoluciones que comparten fecha, explica que no se había producido una imputación judicial fundada equiparable al procesamiento como exige el actual art. 848 LECrim y reclamaba antes la jurisprudencia.

A esa razón hay que añadir otra: estamos en realidad ante un auto de sobreseimiento provisional -que no libre- por no concurrir indicios suficientes de la comisión del hecho punible. Esta segunda razón, no obstante, podría discutirse respecto de la última secuencia fáctica analizada (remisión de mensajes de washapp a un grupo).

QUINTO.-El art. 848 LECrim abre las puertas de la casación solo a los autos de sobreseimiento libre y exclusivamente a través del motivo por infracción de ley del art. 849.1º.

Aquí, en relación a buena parte de los hechos (los afectados por el segundo motivo de casación del recurso), ni estamos ante un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito ( art. 637.2º LECrim) , única modalidad que permite un debate enmarcado en el art. 849.1º, en tanto solo se revisa la correcta subsunción de unos hechos que se consideran provisional o indiciariamente acreditados; ni se ha dictado un auto judicial de imputación formal contra el investigado como reclama el art. 848. Por tanto, el recurso es inadmisible.

En este momento procesal la causa de inadmisibiliad se convierte en razón para la desestimación sin necesidad de examinar el fondo del asunto.

SEXTO.-Expliquemos algo más esta conclusión. El art. 848 LECrim se refiere en exclusiva a un motivo de casación: infracción de ley - art. 849 LECrim- (el párrafo segundo del citado artículo antes de la reforma especificaba todavía más: no incide ello en este asunto).

Nos encontramos en un procedimiento abreviado. La conformación de la fase intermedia en esta modalidad constituye una de sus más significativas diferencias frente al procedimiento ordinario. Si en éste el juicio de acusación aparece encapsulado en el auto de procesamiento; en el procedimiento abreviado se disgrega en dos momentos: el auto de prosecución y el auto de apertura del juicio oral. Utilizando la caracterización de una reciente monografía sobre la materia, nuestro sistema diseña un control judicial difuso, que no concentrado, de la acusación. Viene confiado en primera instancia al Instructor.

Es principio estructural básico del proceso penal que no se pueda abrir el juicio oral sin una previa resolución judicial que avale la fundabilidad de la acusación (juicio de acusación), y que sea susceptible de ser impugnada. En el procedimiento ordinario se consigue mediante el procesamiento y el sistema de recursos frente a esa resolución ( art. 384 LECrim) . A través de ellos cabe fiscalizar tanto los aspectos fácticos (indicios) como los jurídicos (carácter delictivo de los hechos del juicio de acusación). Si subsiste el procesamiento -por no haber sido recurrido o por haber sido confirmado- al Tribunal de enjuiciamiento le resta únicamente la capacidad de sobreseer por razones jurídicas, es decir, por no ser los hechos constitutivos de delito (art. 645).

En el procedimiento abreviado el esquema básico es el mismo; su articulación procesal, diferente. La necesidad de mantener las garantías defensivas (capacidad de oponerse eficazmente a la apertura del juicio oral) llevó primero al Tribunal Constitucional, en los años noventa, y luego al legislador, a principios de este siglo, a resignificar la función del auto de prosecución, para enfatizar su carácter de imputación formal que vendría a asumir algunas de las funciones que en el procedimiento ordinario se asocian al procesamiento. Correlativamente se subrayaba la importancia de la impugnabilidad de ese auto, para compensar la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral.

Para entrar en el juicio oral se establece un doble filtro. Primero, valorar la suficiencia y calidad de los indicios (en decisión de sobreseimiento que no podrá llegar a casación: art. 641 o 637.1º LECrim) . Superado ese estadio, comprobar el carácter delictivo de los hechos ( art. 637.2º LECrim) . Esta segunda valoración es susceptible de acceder a casación si se ha traspasado el primer filtro (constatar la ausencia de indicios racionales de criminalidad)que se mueve en un nivel probatorio. Por eso, nunca puede acceder a la casación la decisión vinculada a él. Al igual que no son recurribles en casación por razones probatorias las sentencia absolutorias, tampoco lo son los autos de sobreseimiento provisional por inexistencia de indicios suficientes.

Solo se abre la casación a las decisiones basadas en razones jurídico sustantivas que es el espacio de discusión que permite al art. 849.1º; y solo cuando existe un juicio de acusación positivo (auto de imputación fundada). No es este el supuesto. Nos enfrentamos a un sobreseimiento provisional (juicio de acusación negativo): la falta de indicios ha determinado la exclusión expresa de esos hechos del procedimiento.

SÉPTIMO.-Ciertamente los razonamientos de la Audiencia Provincial respecto de algunos hechos no analizados expresamente en el Auto del Instructor (reenvío a un grupo de mensajes de washapp) podrían reconducirse a un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito. Sería recurrible en casación si existiese un auto de imputación previo. Pero no lo hay. En cuanto a ese otro particular tampoco es impugnable, por tanto, el auto.

Pero es que, además:

1º.-La decisión de sobreseimiento se basa también en elementos probatorios por cuanto se razona que no se tiene constanciade la naturaleza estrictamente privada de los mensajes, ni de la exigencia de privacidad.

2º.-Aunque se considerase que hay prueba indiciaria de esas circunstancias y aunque existiese una imputación formal, es palmario que los hechos no encajan en el art. 197.1 CP pues falta la conducta base de la tipicidad: el apoderamiento.Cuando se remite voluntariamente un mensaje a otra persona (telemático o escrito; por medios tradicionales o por redes), éste se convierte en receptor legítimo. Al compartirlo con terceros, salvo que concurran elementos adicionales ( art. 197.7 CP) , no incurre en responsabilidad penal por falta de tipicidad de los hechos, aunque eso no prejuzgue otras posibles consecuencias en el orden civil. Los hechos no serían típicos.

OCTAVO.-La desestimación del recurso llevará aparejada la condena al pago de las costas acusadas a la recurrente ( art. 901 LECrim) .