Sentencia Penal 1/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4163/2022 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.- 1.1. La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, en su Procedimiento Ordinario 5/2012, dictó sentencia el 9 de febrero de 2022, en la que condenó a Augusto y Alonso: a) Como responsables en concepto de autores de sendos delitos contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 369.1.5.º en relación con el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.319.920 euros para cada uno de ellos y b) Como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, concurriendo igual circunstancia atenuante, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La sentencia también condenaba a Augusto como autor de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 2.º y 5.º del Código Penal, con la atenuante ya referida, a las penas de 3 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 631.491,37 euros.

Por último, la sentencia condenaba a Ángel Daniel ( Victor Manuel): Como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 369.1.5.º en relación con el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.659.960 euros y b) Como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, concurriendo igual circunstancia atenuante, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

1.2. Contra la resolución se ha interpuesto por los condenados sendos recursos de casación que se estructuran en los motivos que se analizarán a continuación.

1.3. La representación de Augusto formaliza sus dos primeros motivos de casación por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender que se ha producido un quebranto de su derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y sin que pueda producirse indefensión.

Argumenta que este acusado, con anterioridad al inicio del presente procedimiento, ya había sido investigado como posible autor de un delito contra la Salud Pública por el mismo Juzgado de Instrucción n.º 3 de Denia. En concreto lo fue en las Diligencias Previas 94/2010 de ese órgano judicial, en las que también se acordó la intervención de varios de sus teléfonos. Aduce que en aquellas Diligencias Previas se intervinieron los teléfonos sin existir indicios de responsabilidad contra el recurrente y que la sentencia de instancia no analiza esta cuestión en absoluto. Y argumenta que ocho meses después del sobreseimiento de aquella causa, el mismo Juzgado de Instrucción acordó (el 14 de febrero de 2012) la incoación del presente procedimiento ordinario, disponiendo de nuevo la intervención telefónica sin comprobación alguna. Reprocha que la intervención en el segundo procedimiento y sus ulteriores prórrogas, se acordaron con resoluciones judiciales estereotipadas y sin control judicial ninguno. Y añade que se ha contravenido, además, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, pues se estableció que cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada, lo que entiende que no se ha hecho, ni en este procedimiento, ni en las Diligencias Previas 1056/2010 instruidas por doble homicidio en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Villajoyosa, en las que se reclamó el contenido de aquellas conversaciones telefónicas para evaluar si podía desprenderse algún indicio de la participación de Augusto, Tomás y Alonso en los homicidios que se investigaban.

1.4. En parecidos términos se desarrolla el segundo motivo del recurso formalizado por la representación de Alonso.

Considera que el auto de intervención telefónica de 14 de febrero de 2012 se dictó sin indicios suficientes de criminalidad contra los investigados, lo que determinaría la nulidad de las pruebas obtenidas y que la sentencia condenatoria se haya dictado con quebranto de su derecho a la presunción de inocencia. Respecto del Auto dictado el 24 de junio de 2013, en el que se acordó la intervención de la línea de teléfono n.º NUM032 utilizado por la pareja de Ángel Daniel ( Victor Manuel), defiende su nulidad y, con ello, la invalidez probatoria de la conversación que desveló la presencia de la droga, así como la invalidez de los registros subsiguientes que posibilitaron su incautación. Argumenta que los teléfonos de Pilar se intervinieron para conocer el paradero del investigado Ángel Daniel y que cuando se intervino esta línea, de la que se obtuvo después la información de la droga, el investigado ya había sido localizado en España.

1.5. Por su parte, el primer motivo formalizado por la representación de Ángel Daniel ( Victor Manuel) ofrece el mismo reproche. Alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española, por haberse acordado las intervenciones telefónicas sin indicios de criminalidad y cuando en las Diligencias Previas 94/2010 no había aparecido ningún rastro de drogas. Considera que esto es expresión de una falta de control judicial y que las nuevas investigaciones policiales eran insustanciales según la capacidad incriminatoria que el recurrente les asigna en su alegato; además de insistir en la nulidad de la intervención de la línea NUM032 por las razones anteriormente expuestas.

1.6. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014, de 17 de junio; 425/2014, de 28 de mayo; 285/2014, de 8 de abril o 209/2014, de 20 de marzo), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010, de 27 de abril o 197/2009, de 28 de septiembre) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013, de 21 de febrero; 821/2012, de 31 de octubre; 629/2011, de 23 de junio; 628/2010, de 1 de julio), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 167/2002, de 18 de septiembre).

Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio; 202/2001, de 15 de octubre; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre; 220/2006, de 3 de julio; 195/2009, de 28 de septiembre o 5/2010, de 7 de abril).

Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 259/2005, de 24 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001; 689/2014, de 21 de octubre), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

Y aunque es notorio que la aportación de datos incriminadores falsos por parte de los servicios policiales que pretenden la obtención de una autorización judicial de intervención telefónica comportaría la inexistencia de estos y, con ello, la posible ausencia de unos elementos objetivos reales que justifiquen la intromisión en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, debe observarse, como señalan las Sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002, o 849/2013, de 12 de noviembre, entre otras muchas, que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales y no sería lógico que la autoridad judicial abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

1.7. Lo expuesto conduce a la desestimación de los motivos en lo que hace referencia a la denuncia de una primera investigación prospectiva.

Como se dice en la sentencia de instancia, la lectura del Auto de 14 de febrero de 2012 y del oficio por el que se solicitó la intervención de las comunicaciones telefónicas permite concluir que la decisión injerente en el derecho al secreto de las comunicaciones se basó en elementos fácticos que ofrecían sospechas fundadas de la comisión de un delito contra la salud pública.

En primer lugar, los agentes policiales recordaban al instructor la vinculación de los investigados con un proceso de investigación anterior, concretamente con las Diligencias Previas 94/2010. Se recordaba que los sospechosos ya habían sido investigados por su posible vinculación con un delito contra la salud pública que, se sabe, constituye un delito de conceptos globales. Se recordaba que en aquella investigación se habían hecho seguimientos policiales de cómo los investigados habían movilizado una embarcación que tuvo por destino Venezuela y regresó después vía Marruecos. Algunos de los investigados, sirviéndose de una segunda embarcación, se encontraron con los tripulantes de la primera en el puerto marroquí de Marina Smir, regresando después a Cartagena (Alicante). No obstante, el registro de ambas embarcaciones a su llegada a España no permitió la incautación de ningún tipo de sustancia ilícita, quizás por haberse desembarcado el supuesto alijo en el citado puerto marroquí.

Sobre esas mismas sospechas, contundentes pero que serían materialmente insuficientes para reemprender una investigación que se había cerrado con lo mismo, los agentes aportaban unos nuevos datos objetivos de sospecha. En concreto se daba cuenta de una comunicación del Agregado de la Embajada Francesa en España que participaba que la Dirección de Operaciones de Aduanas de Nantes cursaba una investigación porque Tomás se acababa de desplazar a Francia y al parecer preparaba con un residente francés una operación de transporte de drogas entre Venezuela y Europa para principios del año 2012. Con este aviso institucional, los grupos policiales españoles iniciaron un seguimiento de los investigados, pudiendo constatar que no solo presentaban recursos económicos injustificados, utilizando vehículos de lujo de la marca Bentley, Aston Martin, Jaguar, Mercedes, Bmw o Porche, además de embarcaciones de vela o dotadas de potentes motores, sino que efectivamente podían estar ultimando una nueva operación de narcotráfico. Así se apuntaba por un conjunto de elementos externos y objetivos que se evidenciaron en el nuevo seguimiento policial, como: a) los frecuentes encuentros entre todos ellos; b) la adopción de medidas que dificultaban su seguimiento, no sólo por el cambio de domicilio que alguno había abordado tras la investigación anterior o por servirse de un concesionario de automóviles (Autos Viva) que facilitaba la rotación permanente de los vehículos que utilizaban y que estaban registrados a nombre de otras personas, sino porque no eran infrecuentes las maniobras insospechadas que abordaban al conducir, lógicamente orientadas a comprobar si eran objeto de vigilancia policial, tales como abordar cambios de sentido inopinados y en lugares inapropiados, realizar detenciones en mitad de la calle para reanudar la circulación después de dejar pasar varios vehículos o abordar cambios bruscos de velocidad; además de que c) Florian, responsable de la embarcación de Augusto denominada DIRECCION000, había reservado un segundo amarre para otra embarcación que presumiblemente pensaban traer.

Todas estas circunstancias, unido a la vinculación de algunos de los investigados con asuntos del narcotráfico, prestaba las bases objetivas para el estrecho seguimiento de sus actividades. En concreto, Paula había sido detenida en el año 2006 en una operación en la que se intervinieron 3.000 kg de cocaína en un velero y Augusto había sido detenido por las autoridades británicas por su implicación en una operación con 500 kg de cocaína y había sido objeto de investigación por otra operación con 3.524 kg de hachís en el barco DIRECCION012.

1.8. La validez de las decisiones injerentes no resulta afectada por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, ni por la doctrina jurisprudencial que pacíficamente lo ha acogido con posterioridad.

Indicamos en dicho acuerdo que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

Y recogíamos también que "En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.

Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

Pero este acuerdo no presta apoyo al alegato. En el presente supuesto no nos encontramos con pruebas derivadas de un procedimiento independiente y anterior. De un lado, porque el comportamiento criminal en el que se asienta la condena se desarrolló con posterioridad a esa causa penal. De otro, porque como subraya el propio recurrente, el procedimiento actual arrancó con el auto de intervención telefónica del que se obtuvieron las evidencias de las que se sirve la sentencia de instancia. De la causa precedente sólo se obtuvieron algunas de las sospechas fundadas, que no todas, en las que se fundamentó la decisión judicial de observación telefónica y que han sido plenamente percibidas y cuestionadas por los recurrentes. En modo alguno puede sostenerse que la condena descanse en pruebas obtenidas en virtud de actuaciones de investigación cuya legitimidad constitucional no haya podido evaluarse y someterse al escrutinio de la defensa. Es más, en el oficio inicial con el que se peticionó en esta causa la observación de los teléfonos, la policía dio cuenta de la existencia de esas Diligencias Previas y de cuáles fueron las sospechas que se materializaron en ella, sin ocultar que la investigación no fue lo suficientemente incriminatoria para proseguir el procedimiento. Pero expresó y documentó todas esas sospechas en esta causa para, en conjunción con otras, ofrecer al instructor una base razonable para fundamentar la injerencia, lo que el Juez ponderó y justificó cumplidamente en el Auto cuya nulidad se peticiona.

1.9. Las defensas sostienen que la intervención del teléfono NUM032, utilizado por Pilar, carecía de fundamento constitucional y resultó ilícita. Defienden su planteamiento argumentando que se acordó la intervención de otras líneas telefónicas pertenecientes a Pilar para localizar el paradero de su pareja, pero que Ángel Daniel ( Victor Manuel) estaba ya localizado cuando el 24 de junio de 2012 se intervino esta nueva línea, en la que registraron las conversaciones sobre el lugar de ocultación de la droga.

Como se reconoce en la sentencia impugnada, "la información obtenida mediante la intervención del teléfono de Pilar, en particular de las llamadas del día 3 de Julio, aportó información muy relevante para el hallazgo de la droga, como expresamente reconocieron los policías investigadores en el juicio, donde le atribuyeron eficacia causal. Hasta esa llamada todo indica que los investigadores no tenían conocimiento de la llegada de la droga, ni de las personas que la podían tener en su poder, ni del lugar en que se podía encontrar".

Pero no puede sostenerse que la información que fundamentó los registros domiciliarios en los que se incautó la droga y otras evidencias, se obtuviera de una fuente viciada de nulidad.

En la fecha en que se materializó la investigación, antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por LO 13/2015, de 5 de octubre, el artículo 579 de la LECRIM disponía la posibilidad de acordarse la observación de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que existieran indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvieran para la realización de sus fines delictivos. En su análisis, la doctrina constitucional expresaba que para que pudiera apreciarse una legitimidad constitucional en la observación de las comunicaciones telefónicas, no solo debía apreciarse la necesidad de investigar un delito, sino que debía verificarse la existencia de una conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, además de valorarse la gravedad de la intromisión y su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público. Entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta -aquel de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o que pueda hallarse relacionado con él- debe existir una correspondencia de proporcionalidad, por lo que, atendiendo al sujeto sobre el que recae la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones, "solo serán lícitas las medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales que afecten a quienes fundadamente puedan provisionalmente ser tenidos como responsables del delito investigado o se hallen relacionados con ellos" ( STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8).

Conforme a esta doctrina, nuestra jurisprudencia apreciaba que el límite personal a la actuación de investigación injerente se situaba en "quienes tengan la condición de imputados o sobre los que existan indicios racionales de responsabilidad criminal", pudiendo extenderse la intervención hacia una persona no imputada o incluso en principio ajena a cualquier sospecha de intervención directa en el delito, cuando el teléfono sea utilizado o fuera del que se sirve el sujeto sospechoso de la actuación criminal para una mejor planificación o desarrollo de sus propósitos criminales. Una consideración hoy reflejada en el artículo 588 ter c) de la LECRIM, que plasma la posibilidad de acordarse la intervención judicial de las comunicaciones pertenecientes a una tercera persona siempre que exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información o cuando colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad.

Lo expuesto refleja la adecuada intervención del teléfono que se cuestiona en los recursos. Con anterioridad a la intervención de la línea NUM032, la observación del resto de líneas telefónicas intervenidas recogía determinadas conversaciones entre Victor Manuel y su pareja en las que se reflejaba que, aunque el investigado había regresado a España, se ignoraba su concreta localización en cada momento, además de ponerse en evidencia que Pilar era conocedora de que su pareja iba a abordar una operación o trabajo de dos meses de duración, pero que les permitiría estar unos dos o tres años en casa tranquilos, con unas cifras muy altas. Y si se acordó la intervención del teléfono de Pilar que ahora se cuestiona, fue porque le habían cerrado por falta de pago las líneas telefónicas anteriormente intervenidas y ésta pasaba sus comunicaciones a la nueva línea, pero no sólo existía constancia del conocimiento ya expuesto, sino de que Pilar compartía con el acusado una inquietud por las vigilancias policiales que podían acecharles, reflejando todo ello que compartían el conocimiento y el aprovechamiento de la actividad ilícita que se investigaba, lo que se confirmó posteriormente cuando Pilar hizo referencia en una conversación a los más de 192 kilogramos de cocaína que se escondían en el domicilio de la pareja.

Los motivos se desestiman.

SEGUNDO.- 2.1. El primer motivo de casación formalizado por la representación de Alonso se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de sus derechos a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Subraya que los hechos fueron juzgados por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia condenatoria el 6 de noviembre de 2018. Tras recurrirse la sentencia en casación, se estimó uno de los motivos de impugnación formalizado por el acusado Florian y la STS 172/2021, de 25 de febrero, anuló el pronunciamiento dictado en la instancia y ordenó la retroacción de las actuaciones al comienzo del juicio oral, acordando repetir el enjuiciamiento por una Sala constituida por Magistrados que no hubieran tomado parte en la resolución impugnada. El segundo enjuiciamiento terminó con la sentencia que ahora se impugna, denunciando el recurrente que el nuevo criterio de los magistrados carece de imparcialidad objetiva y se encuentra contaminado por la previa lectura de la sentencia anulada, como evidencia que el actual fundamento jurídico primero reproduzca muy extensamente los fundamentos sexto, séptimo y noveno de la sentencia anulada y que el actual fundamento jurídico segundo haga lo mismo con el undécimo fundamento de la sentencia anterior.

La misma objeción se suscita en los motivos segundo y tercero del recurso formalizado por la representación de Ángel Daniel ( Victor Manuel). Aduce que el parecido existente entre la sentencia que ahora se impugna y la que esta Sala anuló en su día, pone en evidencia que los juzgadores han hecho suya la decisión anterior y que el enjuiciamiento ha carecido de un Tribunal con imparcialidad objetiva.

2.2. La cuestión de fondo que se plantea es si la redacción de la sentencia compromete la confianza que los acusados deben tener en la imparcialidad del Tribunal, esto es, si la utilización de una parte importante del redactado de la sentencia inicialmente emitida y que fue anulada por el Tribunal Supremo, puede despertar dudas sobre si los magistrados que enjuiciaron los hechos por segunda vez actuaron despojados de cualquier interés sobre el resultado del proceso y se guiaron únicamente por la satisfacción de la realización de la Justicia. Sentido recogido tanto en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( art. 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10).

El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero) y constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia pues, sin juez imparcial no hay propiamente un proceso jurisdiccional ( STC 178/2014, de 3 de noviembre).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que para establecer si un tribunal puede ser considerado "independiente", hay que tener en cuenta, principalmente, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección contra las presiones exteriores y si hay o no apariencia de independencia ( STEDH, Findlay contra el Reino Unido, de 25 febrero 1997 , ap. 73). El Tribunal señala, asimismo, que si lo que se trata de determinar es la "imparcialidad" de un tribunal en el sentido del artículo 6.1 del Convenio Europeo, hay que tener en cuenta, no solamente la convicción personal del Juez en dicha ocasión (a saber, que ningún miembro del tribunal tenga ningún prejuicio o tendencia), sino también, conforme a una diligencia objetiva, indagar si ofrecía las garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima ( SSTEDH, Bulut contra Austria, de 22 febrero 1996, ap. 31 y Toman contra Suiza, de 10 junio 1996, ap. 30). Indica así que, desde el punto de vista objetivo, debe determinarse si existen hechos evaluables que puedan plantear dudas en cuanto a la imparcialidad de los tribunales, destacando en este sentido que incluso las apariencias son importantes, pues lo que está en juego es la confianza de los ciudadanos en los tribunales y sobre todo de las partes en el proceso ( STEDH, Salov contra Ucrania, de 6 septiembre 2005 , ap. 82).

En la STEDH Otegi Mondragón y otros contra España, de 6 de noviembre de 2018 , ap. 52, proclamaba el Tribunal que: "De acuerdo con la doctrina reiterada de este Tribunal, la existencia de imparcialidad a los efectos del artículo 6.1 debe ser analizada de acuerdo con un criterio subjetivo, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular, es decir, analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso; y también de acuerdo con un criterio objetivo, es decir, analizando si el Tribunal y su composición ofrecían suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad (véase, por ejemplo, Kyprianou v. Chipre [GC], n.º 73797/01, § 118, TEDH 2005-XIII; y Micallef v. Malta [GC], n.º 17056/06, § 93, TEDH 2009)".

2.3. Es evidente que, en un Estado de Derecho, los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa y la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Y no puede obviarse tampoco como, a medida en que la prueba va desarrollándose a presencia del Tribunal, lógicamente va conformándose una opinión sobre el objeto de juicio, hasta alcanzar un convencimiento. Decía la STS 918/2012, de 10 de octubre: "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10.ª LOPJ) , lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo" (vid. igualmente STS 289/2013).

2.4. En el presente supuesto, ningún interés personal puede apreciarse en los miembros del Tribunal respecto del objeto del proceso, seguido por un presunto delito contra la salud pública y por otro delito de blanqueo de capitales. Solo un supuesto corporativismo, nacido en la idea de que el segundo Tribunal quiso dar carta de naturaleza al criterio que habían sostenido los magistrados que juzgaron los hechos en primer término, permitiría fundar el recelo de las partes con respecto al objeto del proceso. Pudiendo fundarse también la desconfianza en la presunción de que el Tribunal actuó conducido por la desidia de tomar cualquier decisión que resultara discrepante con la sentencia anulada para evitar el esfuerzo de tener que abordar un nuevo redactado.

Sin embargo, no resulta aceptable que esa desconfianza deba conducir a declarar la nulidad que se reclama para el nuevo pronunciamiento judicial. Como se ha dicho, la desconfianza debe construirse sobre datos objetivos y no sobre aprensiones subjetivas y no contrastables pues, de lo contrario, la defensa podría interesar la sucesiva nulidad de cualquier pronunciamiento que no se enfrente a la condena inicial.

La primera sentencia se anuló por la defectuosa composición del Tribunal, si bien, consta que los componentes del nuevo Tribunal fueron designados de forma reglamentaria. Y las objeciones que los recurrentes desarrollan en sus escritos, ni recogen que existan razones de incredibilidad profesional en los nuevos magistrados, ni reflejan actuaciones procesales que sugieran una predisposición judicial respecto del objeto del proceso. No se ha identificado ningún acontecimiento previo a la sentencia que haya sembrado dudas sobre la actitud neutra del Tribunal. No se denuncia que el juicio eludiera los principios de igualdad entre las partes, buena fe y adecuada contradicción. Y tampoco se expresa que la prueba se obtuviera de manera sesgada o incompleta.

Con ello, no se aprecia ningún dato objetivo que pueda sostener fundadamente la actitud corporativista que se recela y que, de admitirse sin un dato objetivo de soporte, impediría que cualquier Tribunal pudiera volver a enjuiciar los hechos o que otro Tribunal pudiera revisar y corregir la sentencia en virtud de un recurso devolutivo.

Y desde luego, tampoco puede apreciarse que la reproducción de algunos pasajes de la sentencia obedezca a la aspiración de no tener que asumir el esfuerzo de redactar una respuesta distinta. Se trata de un recelo teóricamente predicable de quien asume la función de ponente, pero que no resulta extensible al resto de magistrados que estuvieron conformes con el pronunciamiento. Y en este supuesto el recelo se muestra vacuo y carece de cualquier sustento, pues la magistrada ponente de la sentencia, sin escatimar ningún esfuerzo a la hora de redactar el juicio de convicciones que el nuevo Tribunal obtuvo sobre el objeto del proceso, no ha rehuido motivar por qué se absuelve a Florian del delito contra la salud pública del que estaba acusado, pese a que resultó condenado en la sentencia anulada. Tampoco eludió fundamentar la absolución de Tomás por el delito de blanqueo de capitales del que se le acusó, pese a haber sido también condenado en la sentencia anterior. Expresa, además, cuáles son las razones por las que se condena de Victor Manuel, quien no fue juzgado en la ocasión anterior por estar en situación de rebeldía. Y respecto de los acusados cuya condena reitera, ni rehúsa reflejar los indicios que se extraen de la relación que tuvieron con Ángel Daniel, ni elude reconocerles una circunstancia atenuante que no se apreció en la resolución precedente, ni sortea reflejar los fundamentos de una nueva individualización de su pena.

En síntesis, la sentencia impugnada deriva plenamente del resultado del nuevo enjuiciamiento, sin que el aprovechamiento del redactado anterior en el que recogían las razones jurídicas que apoyaban la validez constitucional de la prueba o el juicio analítico que debía hacerse ante determinadas evidencias probatorias, sea un elemento que resienta la neutralidad de la respuesta. Lo que la sentencia refleja es que el Tribunal, ante unas alegaciones idénticas de las partes, redactó su parecer aprovechando los pasajes de la sentencia anterior con los que estuvo conforme, pero discrepando en todo lo que consideraron procedente.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- 3.1. Dos de los recurrentes también denuncian, por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, el quebranto de su derecho a la presunción de inocencia.

Lo hace la representación de Augusto en el tercero de los motivos de su recurso. El alegato, tras negar la validez de las intervenciones telefónicas, descompone los distintos indicios manejados por la sentencia de instancia para condenarle como autor de un delito contra la salud pública y, ofreciendo una ponderación alternativa de cada uno de ellos o relativizando su capacidad incriminatoria, niega que exista prueba de cargo para sustentar la condena más allá de toda duda razonable. Y en su motivo cuarto denuncia la misma infracción del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de blanqueo de capitales, argumentando que no se ha demostrado que sus recursos provengan de la venta de drogas y que los ingresos procedentes del extranjero están plenamente justificados por la compraventa de un inmueble en Calpe con 235.000 euros de beneficio, así como por la compraventa de metales preciosos en Reino Unido por importe de 158.266 euros o por la venta en Marruecos de diversas propiedades por importe de 499.000 euros.

También lo hace la presentación de Alonso en el nominal tercero, afirmando que no existe ninguna prueba que relacione al recurrente con la droga que se incautó en la vivienda en la que residía Ángel Daniel. Aduce que aunque el recurrente intervino en el alquiler de la casa donde se encontró la cocaína, la vivienda fue alquilada por Victoriano y este se la cedió a Ángel Daniel, habiéndose limitado el recurrente a poner en contacto a Victoriano con la encargada de la inmobiliaria, tal y como ésta declaró.

3.2. Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Del mismo modo, debe recordarse que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como se indica en el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

3.3. En el presente supuesto, los indicios manejados por la sentencia de instancia conducen, en una valoración conjunta y racional, a la conclusión de responsabilidad que el Tribunal proclama.

La sentencia considera que la incautación de la droga en la vivienda en la que vivía Victor Manuel y las conversaciones mantenidas por su pareja Pilar, ponen en evidencia que aquel era el poseedor inmediato de la sustancia. Y aunque no existe ninguna prueba directa de que los otros dos acusados tuvieran el control o el dominio mediato de la sustancia, se extrae del material probatorio un conjunto de elementos objetivos que permiten sustentar racional e indubitadamente esa conclusión.

En primer lugar, valora que Victor Manuel carecía de capacidad económica para ser el propietario de una sustancia de tanto valor. Así lo reflejan las conversaciones telefónicas, que reflejan la acuciante necesidad económica de Victor Manuel y Pilar.

Se hace también un análisis exhaustivo que permite inferir que la droga vino a España con ocasión de la singladura que dos meses antes había hecho el barco DIRECCION003, no solo porque Victor Manuel fue el capitán de esa embarcación y morador de la vivienda en la que se ocupó la cocaína, sino porque el barco procedía de Sudamérica y, aun prescindiendo del reconocimiento espontáneo que hizo Victor Manuel durante el registro de la embarcación, mostraba la existencia de un doble fondo construido para la ocultación de esta sustancia.

Y se concluye que los dos recurrentes eran los poseedores mediatos de la droga por su relación con el detentador material de la sustancia. Además de que los recurrentes sí presentan un potencial económico que resulta acorde con la propiedad de la sustancia, el Tribunal valora que cuando el barco DIRECCION003 viajó a Sudamérica con una tripulación vinculada personalmente con los recurrentes, estos hicieron lo propio en la embarcación DIRECCION000. Ambos barcos fueron rebautizados durante la singladura y en el barco DIRECCION000 se sabe que se portaba una gran cantidad de dinero, al haberse recogido una conversación telefónica en la que Bruno manifestaba a un amigo que nunca había visto tanto dinero junto.

Contempla también la sentencia que, a su regreso de Sudamérica, los seguimientos policiales pusieron en evidencia unos permanentes encuentros entre Victor Manuel y los recurrentes, percibiéndose, además, que las conversaciones telefónicas que mantuvieron entre ellos carecen de sentido lógico y son únicamente compatibles con los diálogos encriptados que suelen rodear a operaciones ilícitas de esta naturaleza.

Por otro lado, fue Alonso quien buscó el piso en el que se incautó la droga y lo hizo auxiliando a dos de las personas que viajaron en el barco con el que se acababa de importar la sustancia, concretamente a Victoriano y Victor Manuel. Y precisamente Alonso fue detectado pasando repetidamente por las inmediaciones de la vivienda de Victor Manuel cuando éste había sido detenido y la vivienda iba a ser registrada, reflejando así una actividad de vigilancia que la sentencia confirma en virtud de la llamada que realizó inmediatamente después a Augusto y a la que el Tribunal solo encontró una finalidad de advertencia.

Finalmente, el Tribunal valora actuaciones incriminatorias posteriores a la incautación de la droga. En concreto, que Augusto se zafó de los agentes durante el registro de su vivienda y se abalanzó sobre una pizarra intentando borrar las anotaciones de personas y cantidades que estaban recogidas en una pizarra. Además, Y que en ese mismo registro se incautó una bolsa idéntica a aquellas otras en las que se contenía la droga.

Estos elementos indiciarios vinculados con momentos previos, coetáneos y posteriores a la importación de la cocaína, así como los numerosos automóviles y bienes suntuarios que se les incautaron o las nutridas cantidades dinerarias que se les intervinieron junto con una máquina para contar billetes (incautaciones perfectamente detalladas en los hechos probados que aparecen reproducidos en los antecedentes de hecho de esta resolución), evidencian que Augusto y Alonso tenían en realidad el pleno dominio de la cocaína intervenida y que, como las conversaciones telefónicas reflejan, contrataron a Victor Manuel para que realizara el transporte de la sustancia hasta España, encomendándole después su custodia en la vivienda que alquilaron. Valoración que resulta racionalmente del conjunto del material probatorio aportado y que el Tribunal confronta minuciosamente con las evanescentes explicaciones de descargo que aportaron los acusados.

3.4. Respecto de la condena de Augusto como responsable de un delito de blanqueo de capitales, debe destacarse que la conducta consiste en incorporar al tráfico legal los bienes, el dinero y las ganancias obtenidas con la realización de actividades delictivas, ocultando así su procedencia ilícita para facilitar su aprovechamiento impune. Y en modo alguno puede sostenerse que el Tribunal de instancia no construya su convencimiento de responsabilidad sobre elementos racionales y estables.

Lo expuesto en el punto anterior refleja cuáles han sido los elementos que permitieron inferir la naturaleza de su actividad y la importancia de los rendimientos económicos que obtenía. Más allá de unas alegaciones de ingresos que carecen del suficiente soporte, el Tribunal valora el volumen de su patrimonio con relación a sus actividades ordinarias. El Tribunal constata que además de estar involucrado en operaciones de narcotráfico capaces de movilizar centenares de kilogramos de cocaína, tenía en su poder un buen número de automóviles de lujo, embarcaciones, monedas de oro, relojes de lujo, una máquina de contar billetes, importantes sumas de dinero y un patrimonio inmobiliario muy superior al rendimiento de la actividad que dice haber ejercido. Y contempla, además, que en un periodo temporal anterior y muy próximo, había recibido centenares de miles de euros procedentes del extranjero sin justificarse la causa legal de las transferencias. Con todo, infiere que los bienes ocupados al acusado Augusto son la transformación material del dinero procedente de su actividad de tráfico de drogas y que se trata de bienes cuya comercialización o transmisión permiten al recurrente reflejar un flujo dinerario y una actividad económica distinta a la que es realmente fuente de su riqueza.

Los motivos se desestiman.

CUARTO.- 4.1. La representación de Alonso, en su cuarto motivo y al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, denuncia la indebida aplicación del artículo 570 ter 1.b) del Código Penal.

Aduce que los hechos no pueden subsumirse en el delito de pertenencia a grupo criminal recogido en el precepto indicado porque con anterioridad a la celebración del juicio, el Tribunal Supremo dilucidó el conflicto competencial entre el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Denia y el Juzgado Central de Instrucción n.º 2 y terminó asignando la competencia al Juzgado primeramente indicado precisamente porque no había indicios de organización criminal. Argumenta que la Sala Segunda del Tribunal Supremo indicó, en Auto de 10 de julio de 2014, que: "En el presente caso no se constata la existencia de indicios suficientes de la existencia de una organización conforme a las notas reseñadas, según se desprende de los datos aportados...".

4.2. La pretensión carece de fundamento. En modo alguno la decisión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo resolviendo la cuestión de competencia negativa que se suscitó entre el Juzgado de instrucción n.º 3 de Denia y el Juzgado Central de Instrucción n.º 2 puede condicionar el pronunciamiento de la sentencia que ahora se impugna. En primer lugar, porque las consideraciones en las que se basó la decisión tenían la naturaleza provisional de la fase inicial en la que se encontraba el procedimiento, sin perjuicio de las acreditaciones probatorias finales en las que debe basarse la sentencia que ahora se impugna. En segundo término, porque la resolución de esta Sala, expresada en el ATS de 10 de julio de 2014, por el que se resolvió el recurso 20362/2014, ni siquiera a efectos competenciales se pronunció sobre los indicios de existencia de una organización o grupo criminal, sino que se limitó a subrayar que las actuaciones o testimonios parciales que se habían aportado con ocasión de la cuestión de competencia no reflejaban esta estructura organizada, rechazándose la intervención del Juzgado Central de Instrucción n.º 2, no tanto por la no existencia acreditada de una banda o grupo organizado, sino porque lo que resultaba de los hechos es que "la manifestación y efectos en España del delito investigado afecta a varios partidos judiciales (Denia, Calpe, Benidorm, Alicante) pero de una sola provincia: Alicante", siendo que la competencia del órgano central, con jurisdicción en toda España, requería que los hechos hubieran sido perpetrados por bandas o grupos organizados y, además, produjeran efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias [ art. 65.1 d) de la LOPJ].

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1. El sexto motivo que se formaliza en el recurso interpuesto por la representación de Ángel Daniel, lo es al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicados los artículos 29 y 63 del Código Penal.

Aduce que, según el relato de hechos probados, el recurrente se limitó a guardar la cocaína en su domicilio, lo que supondría un acto marginal de facilitación de la acción delictiva y que su reproche deba ser como mero cómplice del artículo 29 del Código Penal.

5.2. El artículo 849.1 de la LECRIM recoge la posibilidad de recurrir en casación, por infracción de ley, "Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

La jurisprudencia de esta Sala proclama que el concepto de "precepto penal sustantivo" hace referencia exclusivamente a aquellas normas que definen los tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, como acontece con las llamadas normas penales en blanco o con aquellas otras disposiciones normativas que sirven para fundamentar la presunta vulneración de un precepto penal contenido en el Código Penal o en una ley especial de dicha naturaleza. Quedan así excluidas las normas de carácter procesal, cuya transcendencia a efectos casacionales surge cuando su transgresión comporta un defecto procesal recogido en los artículos 850 y 851 de la LECRIM, o determina un quebranto del derecho de la parte a un proceso con todas las garantías ( art. 852 de la LECRIM, en relación con el art. 24.2 de la CE) .

5.3. En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, superado el momento de la ideación intelectual del comportamiento delictivo y por ser un delito de mera actividad o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluye las formas accesorias de la participación.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad.

No obstante, una cosa es que alguien pueda actuar cumpliendo encargos y al servicio de otros, sin ocupar un escalón directivo sino auxiliar o de mero peón, y otra muy distinta es que en las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes se esté obligado a separar a los actuantes principales (para considerarles autores) de los subalternos, considerándose a estos cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el artículo 368 considera de autoría por facilitar o favorecer el tráfico y el consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ha consolidado el criterio de que el favorecimiento o la facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de transporte o de descarga de los alijos, al suponer una contribución esencial en términos de su funcionalidad concreta en el iter criminis y no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas ( SSTS 1489/2003, de 6 de noviembre; 94/2006, de 10 de enero o 938/2009, de 17 de septiembre).

En todo caso, también hemos considerado supuestos de coautoría las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización o grupo criminal.

5.4. Lo expuesto refleja que la participación del recurrente debe ser considerada como una aportación principal determinante de su responsabilidad como autor, pues se declara probado: 1) Que el recurrente transportó la droga de Río de Janeiro a España en el barco DIRECCION002 (rebautizado con el nombre de DIRECCION003); 2) Que una vez llegado a España, para su distribución a terceros, guardó al menos 192,116 kg de cocaína en la vivienda en la que residió, sita en la la DIRECCION004 de la localidad de El Albir y 3) Que para la adquisición, transporte, introducción y distribución de esta sustancia en España, el recurrente se había concertado con los otros condenados, habiéndose distribuido entre ellos el conjunto de actuaciones tendentes a la consecución de sus fines.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.1. En su quinto motivo, la representación de Augusto denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada. Una pretensión que reproduce la representación de Victor Manuel en el quinto motivo de su recurso y que, en su cuarto motivo, reitera por supuesto quebranto del derecho constitucional a un procedimiento sin dilaciones indebidas de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

En esencia, los recurrentes subrayan el largo periodo de tiempo transcurrido entre que los hechos tuvieron lugar (julio de 2013) y la fecha en que fueron definitivamente juzgados, esto es, en febrero de 2022. Consideran que la extraordinaria dilación debería haber determinado que la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal hubiera sido apreciada como muy cualificada, defendiendo por ello que se rebaje en dos grados la pena prevista para los delitos cometidos. Demora que la representación de Augusto considera más dilatada, pues considera que el tiempo de instrucción debe computarse desde que se inició la primera investigación contra los recurrentes, esto es, con ocasión de que se incoaron las Diligencias Previas 94/2010 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Denia, el 23 de enero de 2010, por más que fueran posteriormente sobreseídas y que se incoara un procedimiento ordinario independiente (el Sumario 4/2012, del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Denia) el 14 de febrero de 2012.

6.2. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

Complementariamente, nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/2008, de 22 de octubre). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo).

Como recordábamos en nuestra Sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Y la misma sentencia, con cita de la STS 416/2013, de 26 de abril, respecto a la duración total del proceso, compendiábamos que en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo, por 8 años de duración del proceso; en la Sentencia 655/2003, de 8 de mayo, por 9 años de tramitación; en la Sentencia 506/2002, de 21 de marzo, nuevamente ante 9 años de duración; en la Sentencia 39/2007, de 15 de enero, por un plazo que alcanzó un total de 10 años; o de 15 años en la Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre; o incluso en la STS 132/2008, de 12 de febrero, que estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el lejano año 1990. Unos plazos que son de referencia relativa, en la medida en que esta duración venga más o menos justificada por las circunstancias concretas de la investigación y enjuiciamiento.

En todo caso, este cómputo debe hacerse desde el momento de la imputación, pues solo desde entonces puede evaluarse el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia. Decíamos en nuestra Sentencia 867/2015, de 10 de diciembre, que " Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso [ STEDH de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) o STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) caso López Sole y Martín de Vargas c. España]. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud [ STS 1054/2009, de 30 de septiembre (RJ 2009, 7447)].

6.3. Lo expuesto muestra la pertinencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. No sólo por una duración total del proceso que concuerda con las previsiones jurisprudenciales anteriormente expuestas, sino considerando también el marcado desajuste entre el tiempo empleado en la tramitación de la causa y las necesidades de investigación posteriores a la inculpación, habida cuenta que cuando ésta se produjo ya se habían recogido la mayor parte de las fuentes de prueba en las que se basó la condena, concretamente: a) Las intervenciones telefónicas se habían desarrollado con anterioridad; b) Se habían practicado todos los seguimientos policiales de los que deriva el grueso de la prueba testifical practicada y c) Se habían realizado también los registros domiciliarios, estando incautada la droga y el resto de elementos sobre los que se construyen gran parte de las inferencias de responsabilidad.

En todo caso, siendo la rebaja en dos grados potestativa del Tribunal, no se aprecian razones que justifiquen tal intensidad en la minoración. Ni el tiempo razonable de tramitación se ha sobrepasado hasta alcanzar límites radicalmente inusuales para la experiencia forense, ni puede dejar de valorarse la dificultad que surgió por la obligación de investigar los recursos económicos derivados de la ilícita actividad de los acusados o por la situación de rebeldía del acusado Victor Manuel.

Los motivos deben estimarse parcialmente.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM, procede la declaración de oficio de las costas originadas por las representaciones procesales de Ángel Daniel ( Victor Manuel) y de Augusto, condenando en costas al recurrente Alonso cuyo recuso ha sido desestimado.