Sentencia Penal 842/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1703/2023 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Ramón, Victorio, Ángel, Geronimo, Horacio Y Abilio, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 109/2019 por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Es preciso llevar a cabo una secuencia inicial de los hechos sobre los que se circunscribe el presente procedimiento para la ubicación sistemática de las cuestiones claves a tratar:

1.- La condena lo ha sido por los siguientes delitos y a los siguientes responsables:

a.- Horacio como autor y a los acusados Abilio, Ramón, Geronimo, Ángel, Victorio como inductores de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artº 404 CP.

b.- Horacio, Geronimo, Ángel, Victorio como autores de un delito agravado de revelación de información reservada previsto y penado en el arto 417 párrafo segundo del C.P.

c.- Abilio, Ramón, como autores de delito de utilización de información reservada previsto y penado en el arto 418 del C.P.

2.- Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA (Agencia Catalana de l'Aigua), se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

3.- Los actos de la Agencia Catalana del Agua dictados como poder público en el ejercicio de sus funciones, son actos administrativos de acuerdo con el artículo 9.1 y 2 del Decreto Legislativo 3/2.003.

La contratación llevada a cabo por la Agencia debía garantizar los principios de publicidad y libre concurrencia, debiéndose regir por la normativa de los contratos públicos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.3 del Decreto Legislativo 3/2.003.

En el ejercicio de dichas funciones, la Agencia adjudicó en concurso público abierto, el contrato de consultoria y asistencia, Código NUM012 denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", promovido por la Agéncia Catalana de I 'Algua, del que resultó adjudicataria la UTE DMA-GESTIO (formada por las empresas AUDING, AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., ARTENGINY S.L., Y UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA S.A., (en adelante URS).

4.- Funcionarlos públicos trabajadores de la Agencia Catalana del Agua condenados: Director del ACA, Horacio, Geronimo, Director del Área de Planificación i Coordinación de Areas del ACA, Cap del Departament d 'Avaluacions, Adjunto de Seguimiento dei Pla de Gestió, y Responsable del ACA del Cambio Climático, Ángel, Cap del Departament de Planificació dels Usos de I 'Aigua y Jefe del Departamento de Planificación d 'Abastament d 'Aigua, Victorio, Jefe de la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva 2.000/60/CE, Tecnic Responsable de Projectos del Departament de Planificacio del Medi Físic de I T Area de Planificacló,

5.- Condenados de empresa:

Abilio, administrador único de AUDING, AUDITORIA E INGENIERIA S.A. desde el mes de agosto de 2008t aunque ya trabajaba en dicha sociedad desde el año 2004. El acusado tenía gran ascendencia sobre los restantes acusados por sus relaciones políticas, profesionales y personales, derivadas de su adscripción política y por haber sido Director de la Agencia Catalana del Agua desde el 1 de febrero de 2000 al 28 de febrero de 2004.

Ramón, nacido en fecha NUM010 de 1,966, con D.N.I. número NUM011 y carente de antecedentes penales fue administrador de hecho de la sociedad ARTENGINY S.L. desde su constitución en febrero de 2007, conocía perfectamente los entresijos y el funcionamiento de la Agencia, así como a sus trabajadores por haber sido Jefe del Departamento de Planificación y Usos del Agua en el periodo comprendido. entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de Enero de 2006.

6.- Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

7.- Ese conocimiento supuso para Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

8.- Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública.

9.- Constituía una de las contrataciones más importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública.

10.- Constan documentadas las reuniones que hubo para estos fines y sus asistentes.

11.- Geronimo, Ángel, Victorio, Abilio y Ramón se concertaron para que Horacio firmase, como órgano de contratación de la Agencia Catalana del Agua, por su condición de Director de la misma, en beneficio de los dos últimos -el Sr Abilio y el Sr Ramón-, la adjudicación del contrato Consultoria y Asistencia Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del: Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña" así como la adjudicación de los 38 contratos complementarios que le siguieron, a sabiendas de que dicha contratación había sido diseñada en beneficio de las empresas AUDING y ARTENGINY.

12.- Los condenados recurrentes se sirvieron de unos pliegos que contenían unas especificaciones técnicas realizadas a medida de un licitador concreto, la UTE DMA Gestio, y de un modelo contractual no contemplado por las normas de contratación pública que alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de poder por parte del órgano de la contratación administrativa.

13. El objeto del contrato fue diseñado de forma deliberada imprecisa al diseñarse sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" careciendo esta última de precio cierto, de manera que en definitiva enmascaraba el otorgamiento de un beneficio económico en favor de dos de las empresas Integrantes de la UTE a las que se les permitió una subcontratación que superaba el límite máximo del volumen previsto en la legislación sobre contratación pública y la auto contratación de parte de los complementarios, todo ello sin mediar control alguno por parte de la Comisión de Seguimiento, que según los pliegos del contrato, era el órgano que debía autorizar las posibles contrataciones adicionales y complementarias, y valorar a los adjudicatarios para llevar a buen término los objetivos marcados en la DMA.

14.- El modelo elegido supuso, en definitiva, incluir en los pliegos del contrato un modelo contractual que permitió la adjudicación directa de la totalidad de -los llamados contratos complementarios, mediante una suerte de fraccionamiento del contrato, gracias al que se aparentaba que todos los trabajos habían sido adjudicados en concurso público abierto, cuando, en realidad, ni se especificaba el número de contratos complementarios a ejecutar nl constába un precio cierto de los mismos.

15.- Todos, incluido el Sr Horacio, sabían que el modelo de contratación elegido no estaba contemplado en la Ley de Régimen Jurídico de la Contratación de la Administración Pública y además incumplía los requisitos formales del procedimiento de contratación. Y también sabían que ocasionaban un resultado materialmente injusto al actuar con voluntad desviada de eludir los controles que el procedimiento establece para beneficiar a" unas empresas concretas (AUDING Y ARTENGINY) con vulneración de los principios de libertad de acceso a los licitadores, de publicidad, de transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, causando en definitiva. un grave perjuicio a la causa pública al resto de los licitadores que presentaron ofertas al contrato.

16.- La UTE DMA Gestió no se constituyó formalmente hasta el 4 de febrero de 2008, es decir, fue constituida después de la adjudicación del Contrato a su favor. En dicho acto constitutivo fue nombrado gerente el acusado Sr Abilio quien ya actuaba con anterioridad como tal.

17.- Geronimo, Ángel, de común y previo acuerdo, tal y como tenían previamente decidido, configurado y pactado, en fecha 31 de diciembre del 2.007, en el marco de 'la Comisión Técnica, constituida inicialmente con la finalidad de valorar adecuadamente las ofertas, formularon propuesta de adjudicación a favor de la UTE-DMA Gestio anteponiendo sus intereses privados al interés público, al actuar en favor de la citada UTE.

18.- En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

19.- Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

20.- En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

21.- En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal.

22.- Seis de esos contratos por un total de 1.259.620 euros (el 31,80% de la contratación de los complementarios), fueron auto adjudicados de forma directa por la UTE DMA Gestio a dos de las empresas que la Integraban, con elusión de los controles legales previstos en el TRLCAP y en la LCSP.

23.- Se permitió a la UTE DMA Gestio, la subcontratación de todos los trabajos, superando de esta manera el límite máximo del 20% del objeto del contrato principal, previsto en la legislación sobre contratación pública 'de acuerdo con el TRLCAP (50 % en la LCSP) .

24.- La adjudicación se produjo sin que el ACA efectuase la retención en garantía el 5% de los Importes certificados, tal y como se disponía tanto en el contrato principal como en los propios contratos complementarios.

25.- Se adjudicaron directamente dichos contratos complementarios y para ello, fraccionaron de manera artificiosa el objeto de algunas de las tareas del contrato principal, adjudicándolas a empresas seleccionadas por la UTE adjudicataria y auto adjudicándolas a dos de las empresas integrantes de la UTE, evitando que fueran licitados públicamente, como hubiese debido hacerse atendidas las normas de la contratación pública que exigían que el importe a tener en cuenta para la necesidad de concurso público sería el global de todos los contratos.

26.- Además, se incurrió en falta de claridad a la hora de fijar los criterios de adjudicación de los contratos complementarios permitiendo indefiniciones, solapamientos y duplicidades en cuanto al objeto de los mismos.

27.- Por último, la subcontratación y la auto contratación se realizó de forma directa por la propia adjudicataria sin la necesaria autorización y aprobación de la Comisión de Seguimiento y sin anuncios de la licitación.

28.- En cuanto al objeto de los contratos complementarios se apreciaron una serie de irregularidades en relación con. los trabajos y tareas realizados.

29.- En el mes de noviembre del 2.010 finalizaron todos los trabajos desarrollados en el del contrato principal y de sus contratos complementarios. Los trabajos que constituyen el objeto de los contratos complementarios fueron posteriormente validados por el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación del ACA.

Con ello, tenemos que:

a.- Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, Funcionarios públicos trabajadores de la Agencia Catalana del Agua, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

b.- Geronimo, Ángel, Victorio, Abilio y Ramón se concertaron para que Horacio firmase, como órgano de contratación de la Agencia Catalana del Agua, por su condición de Director de la misma, en beneficio de los dos últimos -el Sr Abilio y el Sr Ramón-, la adjudicación del contrato Consultoria y Asistencia Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del: Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña" así como la adjudicación de los 38 contratos complementarios que le siguieron, a sabiendas de que dicha contratación había sido diseñada en beneficio de las empresas AUDING y ARTENGINY.

c.- Se sirvieron de unos pliegos que contenían unas especificaciones técnicas realizadas a medida de un licitador concreto, la UTE DMA Gestio, y de un modelo contractual no contemplado por las normas de contratación pública que alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de poder por parte del órgano de la contratación administrativa.

d.- Sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" careciendo esta última de precio cierto, de manera que en definitiva enmascaraba el otorgamiento de un beneficio económico en favor de dos de las empresas Integrantes de la UTE a las que se les permitió una subcontratación que superaba el límite máximo del volumen previsto en la legislación sobre contratación pública y la auto contratación de parte de los complementarios, todo ello sin mediar control alguno por parte de la Comisión de Seguimiento.

e.- En los pliegos del contrato un modelo contractual que permitió la adjudicación directa de la totalidad de los llamados contratos complementarios, mediante una suerte de fraccionamiento del contrato, gracias al que se aparentaba que todos los trabajos habían sido adjudicados en concurso público abierto, cuando, en realidad, ni se especificaba el número de contratos complementarios a ejecutar ni constaba un precio cierto de los mismos.

f.- Fechas de adjudicación del contrato:

1.- En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

2.- Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

3.- En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION.

4.- En fecha 25 de febrero del 2,008, Horacio, en calidad de Director del ACA, y Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

5.- En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal.

6. Se permitió a la UTE DMA Gestio, la subcontratación de todos los trabajos, superando de esta manera el límite máximo del 20% del objeto del contrato principal, previsto en la legislación sobre contratación pública 'de acuerdo con el TRLCAP (50 % en la LCSP) .

7.- La adjudicación se produjo sin que el ACA efectuase la retención en garantía el 5% de los Importes certificados, tal y como se disponía tanto en el contrato principal como en los propios contratos complementarios.

8.- Procedieron a adjudicar directamente dichos contratos complementarios y para ello, fraccionaron de manera artificiosa el objeto de algunas de las tareas del contrato principal, adjudicándolas a empresas seleccionadas por la UTE adjudicataria y auto adjudicándolas a dos de las empresas integrantes de la UTE, evitando que fueran licitados públicamente, como hubiese debido hacerse atendidas las normas de la contratación pública que exigían que el importe a tener en cuenta para la necesidad de concurso público sería el global de todos los contratos.

9.- Además, se Incurrió en falta de claridad a la hora de fijar los criterios de adjudicación de los contratos complementarios permitiendo indefiniciones, solapamientos y duplicidades en cuanto al objeto de los mismos.

10.- Por último, la subcontratación y la auto contratación se realizó de forma directa por la propia adjudicataria sin la necesaria autorización y aprobación de la Comisión de Seguimiento y sin anuncios de la licitación.

11.- Consta que en cuanto al objeto de los contratos complementarios se apreciaron una serie de irregularidades en relación con. los trabajos y tareas realizados.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Ramón

SEGUNDO.- 1.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción de los arts. 404 y 65.3 del CP.

Ha sido condenado como autor de delito de utilización de información reservada previsto y penado en el arto 418 del C.P y como inductor de un delito de prevaricación, previsto y penado en el arto 404 CP.

Se expone que en el relato de hechos probados no se describen los elementos que configuran la inducción al delito de prevaricación tanto por parte de este recurrente como por parte del Sr. Abilio, pues no se dice en qué habría consistido la incitación (intensa y adecuada) al inducido para la perpetración del delito (en el Sr. Horacio respecto del contrato principal) y en los Sres. Geronimo y Ángel respecto de los 38 contratos asociados).

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

El recurrente apunta que respecto a la motivación de la sentencia en la condena por inducción del art. 404 CP:

"1.No se dice que los Sres. Horacio, Geronimo y Ángel no tuvieran, previamente a recibir por parte de mi defendido un "influjo meramente psíquico, pero eficaz y directo" la decisión de no cometer la infracción penal (prevaricación).

2.No se dice en qué habría consistido la incitación (intensa y adecuada) al inducido para la perpetración del delito. En qué contexto se habría realizado, de qué manera se habría podido influir por parte de mi defendido, en los términos exigidos por la jurisprudencia, para la comisión del ilícito penal (en el Sr. Horacio respecto del contrato principal, NUM012, y en los Sres. Geronimo y Ángel respecto de los 38 contratos asociados).

3.No se concluye que, como consecuencia de una influencia que ni se detalla ni se concreta, el ejecutor hubiera cometido un delito concreto. "

Pues bien, consta en el factum que:

" Geronimo, Ángel, Victorio, Abilio y Ramón se concertaron para que Horacio firmase, como órgano de contratación de la Agencia Catalana del Agua, por su condición de Director de la misma, en beneficio de los dos últimos -el Sr Abilio y el Sr Ramón-, la adjudicación del contrato Consultoria y Asistencia Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del: Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña" así como la adjudicación de los 38 contratos complementarios que le siguieron, a sabiendas de que dicha contratación había sido diseñada en beneficio de las empresas AUDING y ARTENGINY."

Existe, pues, en el hecho probado una actuación de concertación que supone una suerte de inducción para que quien podría hacerlo, que es Horacio firmase, como órgano de contratación de la Agencia Catalana del Agua, por su condición de Director de la misma, en beneficio de los dos últimos -el Sr Abilio y el Sr Ramón-, la adjudicación del contrato Consultoria y Asistencia Código NUM012.

Consta en el factum respecto de los empresarios condenados por inducción a la prevaricación que:

" Abilio nacido en fecha NUM008 de 1,961, con DNI número NUM009 y carente de antecedentes penales. Fue administrador único de AUDING, AUDITORIA E INGENIERIA S.A. desde el mes de agosto de 2008t aunque ya trabajaba en dicha sociedad desde el año 2004. El acusado tenía gran ascendencia sobre los restantes acusados por sus relaciones políticas, profesionales y personales, derivadas de su adscripción política y por haber sido Director de la Agencia Catalana del Agua desde el 1 de febrero de 2000 al 28 de febrero de 2004.

Por último, el acusado Ramón, nacido en fecha NUM010 de 1,966, con D.N.I. número NUM011 y carente de antecedentes penales fue administrador de hecho de la sociedad ARTENGINY S.L. desde su constitución en febrero de 2007. Conocía perfectamente los entresijos y el funcionamiento de la Agencia, así como a sus trabajadores por haber sido Jefe del Departamento de Planificación y Usos del Agua en el periodo comprendido. entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de Enero de 2006. "

Consta en el factum que el recurrente "Conocía perfectamente los entresijos y el funcionamiento de la Agencia, así como a sus trabajadores por haber sido Jefe del Departamento de Planificación y Usos del Agua en el periodo comprendido. entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de Enero de 2006".

Consta, también, que:

" Ángel, en calidad de jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua del ACA, el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua del ACA, el acusado Victorio, en calidad de Jefe dé la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva, el acusado Ramón de la empresa ARTENGINY S.L. y el acusado Abilio de la empresa AUDING S.A., en base a Io previamente acordado, entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación."

Los dos empresarios se reunieron con los funcionarios al objeto del diseño del operativo delictivo que da lugar a las condenas.

"Esas reuniones proporcionaron a los Sres. Ramón y a los empleados de AUDING una evidente situación de privilegio para sus empresas, al conocer antes de la publicación de la licitación del contrato, no ya sólo el contenido del pliego de prescripciones técnicas, en cuya elaboración intervinieron en esas reuniones secretas, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso de adjudicación del contrato de consultoría y asistencia, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de los licitadores."

Existen actas que fueron halladas dentro del expediente administrativo de contratación y fueron entregadas a la policía judicial por la propia ACA. Estas actas recogen el contenido de las reuniones y la presencia del recurrente para el fin delictivo de la irregular y delictiva contratación llevada a cabo.

Así, como señala la Fiscal de la Sala, se evidencia que la participación de este recurrente en las reuniones previas no sólo tenía por finalidad obtener información privilegiada sobre el Pliego de Prescripciones Técnicas, sino también influir en la redacción de esos pliegos y en la tramitación de todo el procedimiento de contratación para que finalmente se adjudicara, como se adjudicó, a la UTE en la que se integraba su empresa.

Este recurrente hasta el año 2006 había sido Jefe del Departamento de Planificación y Usos del Agua de la ACA, mantenía relaciones de amistad y laborales con gran parte de los técnicos que acudieron a las reuniones y que formularon la propuesta de adjudicación a favor de la UTE DMA-GESTIÓ. Por razón del cargo que había ostentado conocía y era consciente de las relevantes irregularidades esenciales del procedimiento de contratación, así como de las ventajas que obtenía con los 38 contratos complementarios, en cuya adjudicación directa participa, incluidos los dos contratos complementarios por importe total de 454.000 € adjudicados a su empresa ARTENGINY.

Consta en el FD nº 9 de la sentencia que: "En el caso, la Intervención de los acusados Geronimo, Ángel, Victorio, Abilio Y Ramón en los hechos, y su aportación al delito de prevaricación solo alcanza la consideración de participe, pues no llegaron a tener, ninguno de ellos, el dominio del hecho que sí correspondía al autor del delito, el Sr Horacio. La conducta de los restantes acusados se desarrolló antes y durante la tramitación del expediente de contratación, en la forma que resulta de los fundamentos jurídicos anteriores, de manera que indujeron al Director de la Agencia a cometer el delito de prevaricación consistente en dictar una serie de resoluciones injustas."

Consta, así, que:

1.- Abilio, Ramón, Geronimo, Ángel, Victorio se concertaron para que Horacio firmase, como órgano de contratación de la Agencia Catalana del Agua, por su condición de Director de la misma, en beneficio de los dos últimos -el Sr Abilio y el Sr Ramón-, la adjudicación del contrato Consultoria y Asistencia Código NUM012.

2.- Mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

3.- Entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

4.- Para Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) todo ello supone una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

5.- Desarrollo de las reuniones dirigidas a que se firmara la adjudicación por quien podría y debía hacerlo en el contexto del concierto previo diseñado por los condenados recurrentes para que llegara a buen puesto la firma de la adjudicación.

Estas reuniones previas en las que asistió el recurrente iban dirigidas a ultimar la prevaricación cometida por la adjudicación ilegal de las contratas.

En efecto, consta en el factum que:

"Se sirvieron de unos pliegos que contenían unas especificaciones técnicas realizadas a medida de un licitador concreto, la UTE DMA Gestio, y de un modelo contractual no contemplado por las normas de contratación pública que alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de poder por parte del órgano de la contratación administrativa.

El objeto del contrato fue diseñado de forma deliberada imprecisa al diseñarse sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" careciendo esta última de precio cierto, de manera que en definitiva enmascaraba el otorgamiento de un beneficio económico en favor de dos de las empresas Integrantes de la UTE a las que se les permitió una subcontratación que superaba el límite máximo del volumen previsto en la legislación sobre contratación pública y la auto contratación de parte de los complementarios, todo ello sin mediar control alguno por parte de la Comisión de Seguimiento, que según los pliegos del contrato, era el órgano que debía autorizar las posibles contrataciones adicionales y complementarias, y valorar a los adjudicatarios para llevar a buen término los objetivos marcados en la DMA.

El modelo elegido supuso, en definitiva, incluir en los pliegos del contrato un modelo contractual que permitió la adjudicación directa de la totalidad de los llamados contratos complementarios, mediante una suerte de fraccionamiento del contrato, gracias al que se aparentaba que todos los trabajos habían sido adjudicados en concurso público abierto, cuando, en realidad, ni se especificaba el número de contratos complementarios a ejecutar ni constaba un precio cierto de los mismos.

Todos los acusados, incluido el Sr Horacio, sabían que el modelo de contratación elegido no estaba contemplado en la Ley de Régimen Jurídico de la Contratación de la Administración Pública y además incumplía los requisitos formales del procedimiento de contratación. Y también sabían que ocasionaban un resultado materialmente injusto al actuar con voluntad desviada de eludir los controles que el procedimiento establece para beneficiar a" unas empresas concretas (AUDING Y ART.ENGINY)".

6.- Todas las actuaciones, reuniones previas estaban dirigidas al concierto previo para influir en la decisión final de quien podría adjudicar el contrato en una actuación absolutamente irregular de todos los que intervienen:

Consta, así, en el factum respecto a la Adjudicación del contrato

a.- En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

b.- El acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

c.- En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION.

d.- En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato."

7.- La previa actuación del recurrente condujo de forma inexorable a la firma del contrato, participa a sabiendas del objetivo, en las reuniones previas tendenciales y necesarias para conseguir la adjudicación final del contrato principal y los complementarios.

8.- Respecto de los complementarios consta que:

"Seis de esos contratos por un total de 1.259.620 euros (el 31,80% de la contratación de los complementarios), fueron auto adjudicados de forma directa por la UTE DMA Gestio a dos de las empresas que la Integraban, con elusión de los controles legales previstos en el TRLCAP y en la LCSP.

Así a la mercantil ARTENGINY (relacionada con el recurrente) resultó adjudicataria de contratos por importe total de 454,000 euros;"

Por ello, nos encontramos con actuaciones previas llevadas a cabo con reuniones concertadas por los funcionarios públicos también condenados con los empresarios adjudicatarios de las contratas, y en un proceso totalmente diseñado y orquestado paso por paso para concluir en la adjudicación irregular, para lo que era preciso la firma de quien podía hacerlo, que era Horacio y consta, por ello, que los condenados recurrentes, a fin de que éste último firmara y adjudicara la irregular contratación "se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria."

Consta que mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

Son, pues, estas reuniones previas y el concierto pactado entre los condenados lo que lleva a la final adjudicación para la que es decisoria y decisiva la intervención del resto de condenados para su condena por inducción al constar en el factum que:

"De manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores".

Recuerda la sentencia recurrida en el FD nº 9 que: "En el delito de prevaricación se admite de forma unánime la participación en calidad de inductor tanto por parte del extraneus no funcionario, como del propio funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta".

Es evidente que todo el entramado previo y el concierto diseñado en el que participa el recurrente les llevó a influir de forma decisiva en la adjudicación, porque la previa concertación y diseño de las reuniones lo eran para que quien era competente para la adjudicación la llevara a cabo, como así ocurrió. Fueron partícipes en el delito del art. 404 CP, y el recurrente como extraneus porque no es funcionario, pero tiene en el factum participación relevante.

Se concluye en la sentencia de la AP en el FD nº 9 que: La conducta de los restantes acusados se desarrolló antes y durante la tramitación del expediente de contratación, en la forma que resulta de los fundamentos jurídicos anteriores, de manera que indujeron al Director de la Agencia a cometer el delito de prevaricación consistente en dictar una serie de resoluciones injustas.

Así, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020 ha señalado que:

"Conforme señalábamos en la sentencia núm. 646/2021, de 16 de julio , "el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; y 773/2014, de 28 de octubre ).

El reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo. Es por ello que doctrinalmente se ha considerado la exigencia de un "doble dolo" en el partícipe, dirigido a favorecer el hecho y que va dirigida a ayudar a la realización del hecho por el autor."

Es evidente la actuación dolosa del recurrente en el diseño previo a la adjudicación de la contratación irregular finalmente producido que integra la prevaricación y que es determinante de la firma de la adjudicación de quien es competente para llevarla a cabo y para lo que tuvo decisiva influencia el recurrente y resto de condenados por inducción a la prevaricación, y en la que el recurrente participa como consta en el factum. Y esto es evidente en la extensa y detallada redacción de los hechos probados.

El influjo e inducción se lleva a cabo en el extenso concierto previo con los otros funcionarios también partícipes en el operativo delictivo que concluye en la adjudicación irregular.

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 884/2024 de 23 Oct. 2024, Rec. 3744/2022 se recoge en una condena de inducción por prevaricación que:

En el caso tenemos que en los hechos probados se describe con claridad la estrategia fraudulenta pergeñada por los condenados, que lleva a un tercero, el funcionario, del que se valen, para que dicte conscientemente una resolución que es arbitraria...En este sentido el tribunal sentenciador es consciente de que los acusados carecen de capacidad de resolución sobre el expediente, lo que no quita para apreciar su participación como extraneus en el delito de prevaricación.

Y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 627/2006 de 8 Jun. 2006, Rec. 282/2005:

"La jurisprudencia de esta Sala, tras declarar que la naturaleza del delito especial propio, como el delito de prevaricación impedía la condena por ese delito a extraños a la relación funcionarial, a partir de dos importantes Sentencias (Caso de la construcción de Burgos y Caso Guerra, respectivamente STS 18.1.94 y 24.6.94 ) admite la sanción del extraño si bien no podrá ser autor directo o coautor por no reunir los requisitos que el tipo exige para la autoría, pero si inductor o cooperador necesario, supuestos que en el art. 28, se equiparan a la autoría. Los hitos fundamentales de esta construcción son los siguientes:

1.- Es evidente que no puede imputarse la autoría de un delito de prevaricación a quien no es funcionario público.

2.- Distinta solución para los inductores y cooperadores necesarios, por cuanto supone participación en un hecho ajeno para el que no se requiere la modalidad que para el autor propiamente dicho exige el tipo penal.

3.- Quien induce a un funcionario a dictar una resolución injusta, induce a prevaricar, y es autor en consecuencia del art. 28 a) (igualmente en la cooperación necesaria 28 b).

4.- Puede utilizarse, por vía indirecta, el art. 65 Cp para rebajar la pena e individualizar la pena teniendo en cuenta el menor disvalor de acción del extraño. (En los textos penales anteriores al Código actualmente vigente tras la reforma operada por la lo 15/2003).

El Tribunal de la AP condena a los empresarios Abilio y Ramón por art. 404 CP por aplicación de los dispuesto en el arto 65.3 del C.P. procede fijar la pena de CUATRO AÑOS de INHABILITACION especial para empleo o cargo público.

Es evidente la actuación participativa del recurrente en la adjudicación de contrato llevada a cabo de forma irregular y su condena como partícipe como extraneus en el delito de prevaricación del art. 404 CP por su directa intervención en todo el operativo previo diseñado con los funcionarios públicos también condenados por inducción para dar lugar a las adjudicaciones realizadas.

Consta probado que " Geronimo, Ángel, Victorio, Abilio y Ramón se concertaron para que Horacio firmase, como órgano de contratación de la Agencia Catalana del Agua, por su condición de Director de la misma, en beneficio de los dos últimos -el Sr Abilio y el Sr Ramón-, la adjudicación del contrato Consultoria y Asistencia Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del: Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña" así como la adjudicación de los 38 contratos complementarios que le siguieron, a sabiendas de que dicha contratación había sido diseñada en beneficio de las empresas AUDING y ARTENGINY."

Existe una actuación delictiva "tendencial" con carácter previo de los condenados por inducción a la prevaricación para la adjudicación ilegal del contrato y de 38 complementarios.

Consta en el factum que:

"El objeto del contrato fue diseñado de forma deliberada imprecisa al diseñarse sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" careciendo esta última de precio cierto, de manera que en definitiva enmascaraba el otorgamiento de un beneficio económico en favor de dos de las empresas Integrantes de la UTE a las que se les permitió una subcontratación que superaba el límite máximo del volumen previsto en la legislación sobre contratación pública y la auto contratación de parte de los complementarios, todo ello sin mediar control alguno por parte de la Comisión de Seguimiento, que según los pliegos del contrato, era el órgano que debía autorizar las posibles contrataciones adicionales y complementarias, y valorar a los adjudicatarios para llevar a buen término los objetivos marcados en la DMA, El modelo elegido supuso, en definitiva, incluir en los pliegos del contrato un modelo contractual que permitió la adjudicación directa de la totalidad de los llamados contratos complementarios, mediante una suerte de fraccionamiento del contrato, gracias al que se aparentaba que todos los trabajos habían sido adjudicados en concurso público abierto, cuando, en realidad, ni se especificaba el número de contratos complementarios a ejecutar ni constaba un precio cierto de los mismos."

La actuación irregular de los recurrentes es organizada, orquestada y diseñada para "escapar" de los requisitos de contratación de la administración pública. Y los recurrentes condenados por prevaricación por inducción así actuaron de forma decisiva para conseguir la finalidad de la contratación irregular por quien tenía poder y facultades para la adjudicación, como así fue.

Nos remitimos, también, a lo expuesto en el motivo nº 10 de la presente resolución al plantearse idéntico motivo aunque por recurrente funcionario.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 130 y 418 del CP.

Considera que el delito de revelación de secretos previsto en el art. 418 está prescrito, pues conforme al hecho probado no concurre el subtipo agravado de haber resultado grave daño para la causa pública o para tercero.

Da respuesta a esta cuestión el tribunal de la AP señalando que:

Para determinar la pena aplicable respecto al delito de revelación de secretos, habremos de estar a la pena prevista para el subtipo agravado del delito del 418 del C.P. por aplicación del entonces nº 5 del artº 131 (en lo relativo a la prescripción de los supuestos de concursos o de infracciones conexas) que tanto en su redacción operada por la LO 1/2015 de 30 de Marzo, como en la anterior y vigente al tiempo de los hechos, era de hasta seis años de prisión, por lo que conforme a Io dispuesto en el art. 131,1 y 5 del C.P . el plazo de prescripción del delito es de diez años, de manera que, si los hechos se produjeron en el año 2007, 2008 y 2009 y habiéndose presentado la querella en fecha 9 de junio de 2015, es evidente que los delitos no están prescritos.

Se recoge en la sentencia recurrida respecto a este extremo que:

"Tanto respecto al delito del 417 del C.P. como respecto al delito del 418 del C.P. estimamos que el resultado causado ha sido especialmente gravoso, por lo que son de aplicación los subtipos agravados de ambos artículos.

En efecto, se valora que los hechos ocurren en un expediente de contratación pública que tenía por objeto la adopción de medidas para proteger un bien escaso como es el agua, tanto en términos cualitativos como cuantitativos, garantizar su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre todos los países de la Unión Europea. Además, se trataba de una de las contrataciones más Importantes en términos económicos de las realizadas en aquel tiempo por la Agencia Catalana del Agua. A lo anterior se añade que la vulneración del deber de secreto y reserva con beneficio para la UTE adjudicataria supuso perjuicio para sus competidores, tanto los ofertantes, como a otros posibles licitadores que no llegaron a presentar sus ofertas al desconocer en su integridad, cuál sería el número y el precio de los complementarios. Por último, valoramos el perjuicio que conductas como las presentes ocasionan a la propia imagen y confianza que merece al ciudadano tanto nuestro sistema político como las instituciones, cuya credibilidad resulta mermada.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que la aplicación el subtipo agravado contemplado en los arto 417 y 418 del C.P."

El recurrente considera que "no desprendiéndose del relato de hechos de la sentencia que haya concurrido una situación de grave daño para la causa pública o tercero, no puede aplicarse el subtipo agravado del Artículo 418 del C.P., sino el básico, y en tal hipótesis el delito está prescrito".

Hay que señalar que esta Sala del TS en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 tomó el siguiente Acuerdo:" Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

De modo que, en este caso, habiéndose apreciado en el delito de revelación de secretos del art. 418 la agravación de grave daño para la causa pública o para terceros, la pena prevista es la de prisión de 1 a 6 años, por lo que el plazo de prescripción es de 10 años; plazo que no había transcurrido cuando se presentó el escrito de querella.

Hemos señalado al respecto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 361/2022 de 7 Abr. 2022, Rec. 899/2020 que:

"No describe el código que debe entenderse como grave daño, término más amplio que el de perjuicio económico. Tal indeterminación conceptual exige una labor de ponderación indefectiblemente vinculada a las circunstancias concretas de los hechos, y estrechamente relacionada con la relevancia y extensión de los mismos, proyectados sobre el bien jurídico que el precepto pretende proteger, cual es el interés de la Administración y de los ciudadanos en la preservación de los secretos que no deban de ser difundidos."

El recurrente ha sido condenado por el art. 418 CP con el subtipo agravado de que "resultara grave daño para la causa pública o para tercero", y ello lleva a una prescripción de 10 años no aplicable como acertadamente concluye el tribunal de la AP.

Por ello, en base a la STS 361/2022 hay que estar al caso concreto del hecho y su relevancia y expansión y extensión en razón al bien jurídico que se trata de proteger que es el interés de la Administración y de los ciudadanos en la preservación de los secretos que no deban de ser difundidos.

Con ello, al basarse el motivo en error iuris hay que señalar que consta en el factum que:

"La Agencia adjudicó en concurso público abierto, el contrato de consultoria y asistencia, Código NUM012 denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", promovido por la Agéncia Catalana de I 'Algua, del que resultó adjudicataria la UTE DMA-GESTIO (formada por las empresas AUDING, AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., ARTENGINY S.L., Y UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA S.A., (en adelante URS).

El contrato tenía por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva Marco del Agua 2.000/60/CE del Parlamento y del Consejo Europeo (en adelante DMA), y fue el más importante de. los adjudicados por la Agencia Catalana del Agua, tanto por su importe como por su contenido y alcance.

... Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública. El contrato de autos respondía a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y a la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros. Además, constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública."

Resulta indudable la aplicación del subtipo agravado del art. 418 in fine CP. Es correcto el proceso de subsunción del factum en el art. 418 CP incluyendo el subtipo agravado. Se trataba de un importante contrato para la causa pública en relación a un bien como el agua. Y el perjuicio es para el resto de posibles ofertantes legítimos aspirantes en las empresas que invierten para poder aspirar a este tipo de contratos, pero estas actuaciones suponen una burla a la legitima aspiración del resto de empresarios en este país, y un ataque al exigente cumplimiento de los requisitos de la Administración y con un objeto preciado como es una contratación sobre el agua.

Se pone el acento en el factum de forma que sistematizamos que:

1.- Existía la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea.

2.- La necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros.

3.- Constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró.

4.- Se prescinde de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública.

Por ello, hay menoscabo grave de la credibilidad pública, se trata de un bien público, se ataca a la competencia libre entre las empresas para pujar por los contratos públicos, el bien referido era de primer orden, como es el agua, se trataba de un proyecto y objetivo a nivel europeo, y era una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró.

En el FD nº 5 de la sentencia se añade que "Todo lo expuesto causó un grave perjuicio a las empresas que presentaron ofertas al concurso, así como a potenciales licitadores que dejaron de hacerlo al no conocer con exactitud el objeto del contrato. También se produjo un grave daño inmaterial a la causa pública por cuanto debe exigirse una gestión pública que se lleve a cabo en los términos expresados por la Constitución en su arto 103.1 cuando expresa que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cuando aquellos llamados a ser los custodios de la legalidad se convierten en sus infractores y se apartan de la norma de actuación prevista en el procedimiento de la contratación pública por perseguir sus intereses particulares, se quebranta la confianza de los ciudadanos en las instituciones y se menoscabando la credibilidad en la gestión pública".

Había una previa elección de quien sería el adjudicatario y en un contrato relevante para la causa pública que tenía por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva Marco del Agua 2.000/60/CE del Parlamento y del Consejo Europeo (en adelante DMA), y fue el más importante de. los adjudicados por la Agencia Catalana del Agua, tanto por su importe como por su contenido y alcance.

Resulta evidente la procedencia de aplicar el subtipo agravado del art. 418 CP que llevó a aplicar correctamente el plazo de prescripción de 10 años.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR (debe querer decir 849.1), por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Señala el recurrente que "se ha vulnerado el derecho de mi defendido a ser juzgado en un plazo razonable, reconocido en el Artículo 24 de la C.E., lo que comporta la consecuencia jurídico-penal de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, que según entiende esta parte debe concurrir como muy cualificada ( Artículos 21.6º y 66.1.2º del C.P.) ."

Señala el recurrente como dilaciones indebidas lo siguiente:

1.En primer lugar, ha de considerarse que, como hemos visto más arriba, la propia sentencia señala que los hechos se remontan a los años 2007, 2008 y 2009 (página 24), y que la querella no se interpone hasta el día 9/6/15, dictándose Auto de admisión a trámite en fecha 11/6/15 (folio 277), que acuerda dirigir el procedimiento, entre otros, contra el aquí recurrente.

2.En fecha 5/2/16 se dicta Auto declarando compleja la instrucción (folios 5908-5912 del Tomo XIV), en fecha 21/8/17 se dicta Auto de procedimiento abreviado (folios 7572-7584, Tomo XVIII) y con posterioridad Auto de apertura de juicio oral (folios 8460-8474 Tomo XX).

3.El Auto de declaración pertinencia de pruebas del Tribunal "a quo" es de fecha 12/12/19, pero las sesiones de la vista oral no se iniciaron hasta el día 30/11/21, concluyendo en fecha 10/1/22 (véase d.o. de fecha 15/4/21, y providencias de 24/11/21 y 1/12/21 del rollo de Sala); dictándose Sentencia en fecha 7/6/2022 .

4.En consecuencia, desde el cierre de la instrucción (por Auto de procedimiento abreviado) y hasta el inicio de las sesiones del juicio oral transcurrieron más de cuatro años, lapso de tiempo que supera con creces lo razonable, vulnerándose el precitado derecho fundamental.

Hay que considerar para valorar las posibles dilaciones indebidas la fecha del año 2015, y dado que no se fijan fechas de paralización en la instrucción concretas y determinadas el recurrente se remite a fijar que desde el cierre de la instrucción (por Auto de procedimiento abreviado) y hasta el inicio de las sesiones del juicio oral transcurrieron más de cuatro años, lapso de tiempo que supera con creces lo razonable, vulnerándose el precitado derecho fundamental.

Y hay que adelantar que la causa fue declarada compleja, como es razonable a la vista del caso concreto con el número de acusados y la complejidad de una causa que se refiere a delitos cometidos en el seno de la Administración pública y con la trascendencia que nos ocupa en este caso, con una extensa sentencia donde se tuvieron que valorar todas las cuestiones sometidas a enjuiciamiento y debate.

Esta atenuante no fue solicitada por las defensas y, en consecuencia, la sentencia no contiene pronunciamiento alguno al respecto.

El recurrente no señala ningún período de paralización, puesto que los señalados son incompletos.

Hay que señalar otra incidencia importante a estos efectos, y es que, como señala la Fiscal de la Sala, elevada la causa a la Audiencia Provincial, se dictó el auto de admisión de pruebas y poco después se vio afectada por la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya Disposición Adicional Segunda se declaró la suspensión de los plazos procesales en el orden jurisdiccional penal. Esta excepcional situación provocó una acumulación de asuntos pendientes de señalar en todos los órganos jurisdiccionales.

La aplicación de la atenuante analizada no se tiene en cuenta desde el momento de los hechos, sino en torno a la tramitación judicial, y el plazo de 4 años que refiere el recurrente no es exagerado para aplicar la atenuante ni tan siquiera como simple. Además, no se citan periodos concretos de excesiva paralización determinantes de la aplicación de la atenuante. Y, como se indica por la Fiscal de la Sala, en este caso la tardanza de seis meses en el dictado de la sentencia no es algo clamorosamente llamativo, ya que se trata de una causa compleja con seis acusados, a los que se imputaba delitos de prevaricación administrativa, revelación de secretos y malversación de caudales públicos, habiendo sido absueltos de este último, que exigió el examen de numerosa prueba documental y de varias pruebas periciales, siendo dato expresivo de ello la extensión de la sentencia. El juicio concluye el día 10 de enero de 2022, y la sentencia lleva fecha 7 de Junio de 2022.

Pues bien, en atención a lo expuesto, los requisitos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP se pueden fijar en los 25 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo:

1.- El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 290/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 103/2017).

2.- Entre los datos a valorar a la hora de calcular el cómputo del tiempo para apreciar la atenuante se debe contar con los datos relativos a si el encausado colaboró en el retraso, por ejemplo, estando en rebeldía, ya que estas circunstancias correrían en contra de su aplicación aunque se den los plazos que recogemos para apreciar la atenuante.

3.- Necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización.

4.- Si el acusado es el que provoca la dilación no es merecedor de esta atenuante.

5.- Datos a tener en cuenta:

a.- La complejidad del litigio

b.- Los márgenes de duración normal de procesos similares

c.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante

d.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante

e.- El carácter extraordinario e indebido de la dilación; una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable

f.- Su no atribuibilidad al propio inculpado

g.- La falta de proporción con la complejidad de la causa.

h.- carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual.

6.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable. ( STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio, con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero).

7.- Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

8.- La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria" [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años; 291/2003 para ocho años. Pero, incluso, en estos casos no operaría cuando razones de la complejidad de la causa no permitirían atraer este carácter de muy cualificada para la atenuante. Y bastaría con la consideración de simple.

9.- El cómputo a efectos de fijar la duración del proceso y calificar de debidos o indebidos los tiempos invertidos ha de atender como dies a quo al de adquisición de la condición de imputado (en la actualidad, investigado). Así se desprende del fundamento de la atenuante (compensación por los retrasos en un proceso que comporta incertidumbre y molestias para el encausado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017).

10.- Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Solo cuando se adquiere la cualidad de parte procesal pasiva comienza el padecimiento derivado del sometimiento a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural , latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con presteza STS 940/2009 de 30 de septiembre y 385/2014, de 23 de abril.

11.- Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

12.- Sobre las circunstancias específicas de cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...). Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido : la complejidad del caso es uno de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

13.- Debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos.

14.- Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

a) La existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable",

b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

15.- Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

16.- La frase sin dilaciones indebidas empleada por el art. 24.2 de la Constitución expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades". De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes. ( STC 223/1988, de 24 de noviembre).

17.- Se debe analizar el comparativo entre "duración del proceso" y "tipo de proceso", a fin de llevar a cabo la respuesta sobre si es merecedor el acusado de obtener una rebaja penal por la duración del proceso y su repercusión de estigmatización. Así, con respecto a la consideración como atenuante simple se exige "casar" de igual modo, "duración" y "tipo concreto de proceso y caso aplicable" para valorar si concurren razones que hagan entender que el plazo fue excesivo y podría permitir la atenuante.

18.- La razón o fundamento de una reducción del rigor punitivo tendría su apoyo dogmático en el principio de necesidad de pena, que quedaría debilitada cuando el transcurso del tiempo es relevante, si las particularidades del caso lo permiten". Así, se ha dicho que "El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

19.- La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido las SSTS 1765/2002, de 28 de octubre; y 892/2004, de 5 de julio).

20.- Lo ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre; 258/2006, de 8 de marzo; 802/2007, de 16 de octubre; 875/2007, de 7 de noviembre, y S 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Así, la cuestión gira sobre cuál es ese "perjuicio" concreto sufrido por el acusado en razón al tiempo que ha transcurrido el proceso judicial en la condición de acusado y cómo le ha afectado esta "duración del proceso" como complemento explicativo en el alegato respecto a la exigencia de la minoración de la pena, más allá del lapso temporal en sí mismo considerado.

21.- La ralentización no puede obtenerse por la existencia de reducidos periodos hasta conformar uno concreto.

22.- Cuando el acusado hace uso de los mecanismos legalmente establecidos para ejercer en plenitud su derecho de defensa, como pueden ser la interposición de recursos en las distintas fases del proceso, si no son calificados como temerarios, aunque tal actuación conllevara a que pudiera demorarse la tramitación, no cabe achacársele la dilación correspondiente.

23.- El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE, sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Como todas las atenuantes, pueden ser concebidas y concedidas por el tribunal enjuiciador de oficio en beneficio del reo. De ahí que es rechazable de entrada la conclusión relativa a que "se debe apreciar aquí dicha atenuante básica de dilaciones indebidas para aquellos que la solicitaron". Pues, si el fundamento de la atenuación es la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo período de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo, tal fundamento no puede ser aplicado a unos sí y a otros no.

24.- Debe evitarse que un acusado permanezca mucho tiempo en estado de incerteza sobre su futuro.

25.- El ámbito en el que debe tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es el de la individualización de la pena.

No concurren, en consecuencia, razones para aplicar la atenuante del art. 21.6 CP, y mucho menos como muy cualificada.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la condena como autor, por inducción, de un delito de prevaricación.

Señala el recurrente que "no existe prueba de cargo que acredite que mi defendido indujo a los acusados (funcionarios públicos) a cometer el delito de prevaricación del Artículo 404 del C.P., lo que se desprende de la lectura del relato de hechos probados, en el que no se describe ningún acto, por parte del Sr. Ramón, tendente a doblegar la voluntad de aquéllos, y de incitarles o inducirles a cometer el delito; tanto es así que en tal relato brilla por su ausencia el uso del correspondiente sustantivo (inducción) o verbo (inducir)".

Hemos hecho mención en el resumen expositivo del FD nº 1 al desarrollo de los hechos y las sucesivas conductas llevadas a cabo por los seis recurrentes para diseñar el operativo delictivo para "hurtar" a otros competidores en la adjudicación de contratos de la Administración pública y diseñar un "mapa ad hoc" para que su ejecución fuera llevada a cabo por los empresarios con los que se habían concertado para la irregular adjudicación de contratos sin seguir el procedimiento establecido, lo que supone un ataque frontal a la correcta y depurada gestión de "lo público" y un exceso en el ejercicio de las funciones encomendadas a quienes tienen el deber de velar porque se cumpla el procedimiento reglado administrativo en la contratación pública, todo lo cual no se respetó en modo alguno en el presente caso que consta de forma detallada y explicada en el extenso relato de hechos probados. Y con una correcta y fundada valoración de la prueba de cargo determinante de las condenas por los delitos fijados en el fallo.

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 2 de la presente resolución en cuanto a la conducta probada del recurrente fijada en el factum del concierto previo que llevó a cabo con el resto de condenados para acabar en la adjudicación de contratos de forma irregular, tal y como consta en los hechos probados según se desprende de la prueba practicada.

Se alega, así, por el recurrente el motivo afectante a la presunción de inocencia, aunque planteando su posicionamiento personal respecto a cómo se debió haber valorado la prueba. En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de instancia ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritas de prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Sobre la prueba concurrente para la condena por el delito por inducción a la prevaricación administrativa del art. 404 CP señala el Tribunal que:

"Las normas de la contratación pública establecen procedimientos específicos para la adjudicación de los contratos de las entidades públicas que permitan que las operaciones contractuales se lleven a cabo de forma transparente y garanticen la igualdad de acceso a todos los operadores interesados para así asegurar la utilización eficiente de los fondos públicos,

Y en el caso, se incumplieron los requisitos formales del procedimiento vulnerándose los principios generales de la contratación pública, La adjudicación del contrato principal y los complementarios estaba plagado de irregularidades administrativas con omisión de trámites esenciales del procedimiento, todo ello con la finalidad de eludir los controles que el propio procedimiento establece para controlar la actuación de los poderes de la administración pública

En cuanto a las normas vulneradas, en síntesis y abstracción hecha de otras infracciones de menor relevancia, consideramos infringidas las relativas a los siguientes extremos;

Falta el documento acreditativo de la necesidad de contratar

Especiaciones técnicas hechas a medida de la UTE finalmente adjudicataria.

Falta de definición del objeto del contrato y de los criterios de adjudicación de los contratos complementarios

- Diseño ilegal del contrato sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" o "asociada" sin que concurriesen los requisitos legales que hubiesen permitido ese desdoblamiento.

- La adjudicación de los contratos complementarios se realizó por la propia adjudicataria del contrato principal sin autorización y aprobación de la Comisión de Seguimiento, con abuso de subcontratación, permitiendo indefiniciones, solapamientos y duplicidades,

Se permitió la adjudicación directa de los contratos asociados al facilitarse una suerte de fraccionamiento ilegal del contrato principal

Todo ello con vulneración de los principios de libertad de acceso a los licitadores, de publicidad, de transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, con la finalidad de eludir los controles que el propio procedimiento establece para beneficiar a unas empresas concretas,

Y a nuestro juicio, tales irregularidades por su reiteración y entidad son base suficiente para concluirt que estamos ante una actuación ilegal, injusta y arbitraria."

El recurrente intervino en todo el operativo y en el diseño y ejecución de las reuniones documentadas para la final adjudicación irregular. Nos movemos ahora en el terreno de la presunción de inocencia y la existencia de prueba bastante y resulta clarividente la extensa, concreta y clara fundamentación del tribunal en su detallada argumentación en cada una de las cuestiones sometidas a debate y análisis, y en el presente caso la prueba es contundente.

En la sentencia se hace un detallado análisis en la valoración de la prueba respecto a la comisión del delito de prevaricación y se hace referencia a la extensa y detallada documental existente, recogiendo declaraciones de testigos y de los propios acusados.

Señala, también, el tribunal que Los hechos declarados probados resultan del cuadro probatorio integrado por las manifestaciones de los acusados, las testificales y periciales practicadas y la numerosa prueba documental que en el caso adquiere especial relevancia y que será el hilo conductor sobre el que se valorará la prueba practicada.

Consta, también, en el FD nº 5 que:

De las pruebas practicadas concluimos que el expediente contractual y la posterior adjudicación del contrato principal y de los complementarios estuvo plagada de irregularidades de tal entidad que, a nuestro juicio, supuso una actuación administrativa ilegal, injusta y arbitraria, fundamentalmente a causa del modelo contractual al que se trató de dotar de apariencia de legalidad, simulando cumplir el las normas del procedimiento administrativo cuando en realidad, la licitación estaba adjudicada de antemano.

...En el caso, se procedió a licitar y a adjudicar en concurso público abierto un contrato que limitó la competencia al contener especificaciones técnicas hechas a medida de las mercantiles que integraron la UTE adjudicataria en la medida en que, entre los subcriterios y elementos definidores, dentro del equipo de trabajo, se tenía en cuenta el referente a la proximidad de la sede del ACA o al conocimiento del ACA y de la DMA, extremos que podrían haberse tenido en cuenta a la hora de valorar la solvencia. profesional o técnica . de la empresa licitadora pero no como criterio a valorar para la adjudicación. Y es relevante por cuanto de las pruebas practicadas resulta que las únicas tres empresas que habían realizados trabajos relacionados con la Directiva Marco del Agua habían sido AUbING, URS y, en menor medida, ARTENGINY que, recordemos, había sido constituida solo unos dos meses antes de la publicación del contrato".

Y podemos sistematizar las conclusiones que se alcanzan al respecto en unos hechos donde consta la directa participación del recurrente como consta en el factum a tenor de la extensa prueba que se practicó y está basada, sobre todo, en la documental:

1.- El procedimiento de adjudicación seguido alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que precisamente el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de los poderes públicos en la contratación administrativa.

2.- Se incurrió deliberadamente en numerosos incumplimientos de lo dispuesto en la regulación específica de los contratos como el de autos, y en general en la ley aplicable a la contratación administrativa, Y no solo se trató de Incumplimientos legales, también incorrecciones procedimentales evidentes.

3.- Respecto a los pliegos de los contratos, tanto técnico como administrativo, ninguno de ellos, ni los del contrato principal ni los de los complementarios, contienen el preceptivo informe de necesidad que en el caso era imprescindible al tratarse de un contrato de consultoría y asistencia, dando así respuesta a por qué esos trabajos no podían ser realizados por trabajadores de la propia Agencia pero sí pudieron serlo por una UTE de la que dos empresas estaban administradas de hecho y de derecho respectivamente por dos ex trabajadores de la misma.

4.- El objeto del contrato había sido deliberadamente diseñado de forma indeterminada e indefinida, infringiendo así lo dispuesto en los artº 11,2) y 13 del TRLCAP.

5.- Deliberadamente se acudió a un modelo de contrato ilegal.

6.- Los pliegos del contrato de autos prevén un objeto doble, de un lado un contrato principal y, de otro, unos contratos "asociados" o complementarios a ejecutar por el adjudicatario del contrato principal contemplándose la posibilidad de que éste las subcontrate a terceros, estableciéndose un diseño verdaderamente confuso de esa diferenciación que quedaba abierto a diferente* interpretaciones y que dio lugar a duplicidades e incluso solapamientos entre unos trabajos y otro.

7.- El fraccionamiento del contrato administrativo constituye un supuesto clásico de casuística referida a la prevaricación cuando se utiliza para burlar los controles legales y es el medio habitual de lograr la adjudicación directa.

8.- En el diseño de los pliegos ya se había eludido la concurrencia y el principio de Igualdad ya que los posibles licitadores desconocían el precio y el número de los subcontratos. Pero es que en su ejecución también se prostituye el procedimiento previsto en los pliegos, vulnerando sus limitadas exigencias, a través del fraude consistente en encargar a un único contratista, seleccionado caprichosamente por la UTE, la presentación de una oferta, sobre la base de la invitación que le realiza la UTE y que es aprobada por el acusado Sr Horacio, sin que conste la autorización y control alguno por parte de- la Comisión de Seguimiento de la Agencia, quien debía de haber autorizado cada uno de los contratos complementarios.

Todo lo expuesto causó un grave perjuicio a las empresas que presentaron ofertas al concurso, así como a potenciales licitadores que dejaron de hacerlo al no conocer con exactitud el objeto del contrato.

Existe prueba suficiente y debidamente explicada de la responsabilidad penal del recurrente en la condena por delito de prevaricación como extraneus.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los hechos que han determinado su condena por delito de utilización de información reservada.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto en torno al planteamiento del motivo de presunción de inocencia en sede casacional ante sentencia dictada por Audiencia Provincial.

Pero en este motivo lo que expone el recurrente es que "no se ha practicado prueba que determine que existió dicho grave daño, no se desprende del relato de hechos probados -como hemos tenido ocasión de exponer más arriba- y por tanto no se puede construir una agravación del tipo del Artículo 418 del C.P. si no lo permite el factum de la sentencia."

Nos remitimos a la respuesta ya dada en torno a la aplicación del subtipo agravado en el FD nº 3 de la presente resolución.

Del factum, como sí se ha referido, se desprende base suficiente para la aplicación del subtipo agravado del art. 418 CP in fine, y del resto de los hechos probados se plasma la secuencia que llega a los mismos con la extensa prueba documental citada en la sentencia y testifical en torno al proceder llevado a cabo por los recurrentes para conseguir unas adjudicaciones de contratos de forma irregular vulnerando el procedimiento de contratación administrativa. La prueba concurrente existe y ha sido expuesta de forma detallada en la sentencia en cuanto al iter llevado a cabo para concluir en las adjudicaciones de contratos de forma irregular.

Y en el FD nº 5 de la sentencia consta con claridad tras el expositivo de la valoración de la prueba que:

Todo lo expuesto causó, a juicio de esta Sala, un grave perjuicio a las empresas que presentaron ofertas al concurso, así como a potenciales licitadores que dejaron de hacerlo al no conocer con exactitud el objeto del contrato. También se produjo un grave daño inmaterial a la causa pública por cuanto debe exigirse una gestión pública que se lleve a cabo en los términos expresados por la Constitución en su arto 103.1 cuando expresa que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cuando aquellos llamados a ser los custodios de la legalidad se convierten en sus infractores y se apartan de la norma de actuación prevista en el procedimiento de la contratación pública por perseguir sus intereses particulares, se quebranta la confianza de los ciudadanos en las instituciones y se menoscabando la credibilidad en la gestión pública.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 6.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 418 del CP.

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 3 de la presente resolución al que nos remitimos y al anterior.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Victorio

OCTAVO.- 1.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 131 del CP, en relación con el delito de revelación de información reservada previsto en el art. 417 del mismo Texto.

Nos remitimos al FD nº 2 en cuanto al planteamiento de motivos por error iuris y la necesidad de que se respeten los hechos probados.

Se queja de la no prescripción en relación con el delito de revelación de información reservada previsto en el art. 417 CP por el que es condenado.

Fue condenado como autor de un delito agravado de revelación de información reservada previsto y penado en el arto 417 párrafo segundo del C.P.

Se plantea por el recurrente que el plazo de prescripción del delito del art. 417 CP al momento de los hechos era de cinco años y al iniciarse la causa en el año 2015 y ser los hechos hasta 2009 estaría prescrito el delito del art. 417 CP.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que es claro que en este supuesto el delito de revelación de secretos se encuentra íntimamente relacionado con el delito de prevaricación, pues el primero constituyó el medio para perpetrar o facilitar la ejecución del delito de prevaricación.

Por tanto, al no concurrir la prescripción del delito de prevaricación, delito principal, tampoco cabe apreciarla en el delito de revelación de secretos.

Es preciso recordar que consta en el factum que :

" Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

Ángel, en calidad de jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua del ACA, el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua del ACA, el acusado Victorio, en calidad de Jefe dé la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva, el acusado Ramón de la empresa ARTENGINY S.L. y el acusado Abilio de la empresa AUDING S.A., en base a Io previamente acordado, entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

... En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

El acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION.

En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

d) De la propuesta y aprobación de los contratos complementarios.

En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal

... procedieron a adjudicar directamente dichos contratos complementarios y para ello, fraccionaron de manera artificiosa el objeto de algunas de las tareas del contrato principal, adjudicándolas a empresas seleccionadas por la UTE adjudicataria y auto adjudicándolas a dos de las empresas integrantes de la UTE, evitando que fueran licitados públicamente, como hubiese debido hacerse atendidas las normas de la contratación pública que exigían que el importe a tener en cuenta para la necesidad de concurso público sería el global de todos los contratos."

Con ello, se siguió un proceder delictivo mediante la integración de conductas que conformaron de forma consecutiva una previa revelación de información y secretos para la contratación que desembocó en esta última, ya que ese era el plan diseñado para que, finalmente, se adjudicaran contrato principal y complementarios. La prevaricación no se perpetra de forma aislada, sino en vínculo de correspondencia y conexión con la condena por el delito del art. 417.1.2 CP.

Hay que señalar que esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 132/2008 de 12 Feb. 2008, Rec. 11243/2006 ha señalado al respecto que:

"Ciertamente, hay que dar la razón al Tribunal a quo, puesto que ha dicho esta Sala (Cfr. SSTS de 21-12-1999, nº 1493/1999 ; de 6-5-2004, nº 590/2004 ), que en los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. Acudiendo para la resolución de esta cuestión a los fundamentos procesales y especialmente a los materiales del propio instituto de la prescripción que se interpreta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de junio de 1965 , 6 de noviembre de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 12 de marzo de 1993 , 12 de abril de 1994 , 18 de mayo y 22 de junio de 1995 , 10 de noviembre de 1997 y 29 de julio de 1998 , entre otras), estima que en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Y ello porque no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción pues ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, tanto si se contempla desde la perspectiva de la retribución como de la prevención general o especial, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecten a un segmento de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto."

Existe en la conducta descrita en el factum esa unidad delictiva en la secuencia del iter delictivo desplegado. No se trata de una desconexión en el despliegue de la conducta, sino una interacción secuencial y temporal en el devenir del desarrollo delictivo en el que los delitos del art. 417 y 404 CP están interconectados formado una "unidad delictiva" en lo sustancial que impide la apreciación de la prescripción aislada de la primera fase cometida por los recurrentes y que nos lleva inexorablemente a la segunda de la prevaricación, porque no hay una escisión para aplicar un mero concurso real que suponga una separación conceptual y tipificadora de dos hechos aislados, sino interconectado de forma natural y necesaria.

También en la sentencia de esta Sala Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 643/2018 de 13 Dic. 2018, Rec. 2094/2017 se recoge que:

"La STS Sala 2ª 429/2012, de 21 de mayo , en la que se expresa que "Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha entendido que en presencia de una actuación delictiva compleja, por la integración de dos delitos en una relación de medio a fin, la prescripción opera sobre el conjunto, a tenor del plazo previsto a ese efecto para el delito principal (por todas SSTS 28/2007, de 23 de enero , 1242/2005, de 3 de octubre y 1798/2002, de 31 de octubre )", STS nº 158/2011 .

En la STS nº 374/2010 , de forma más amplia, se decía en el mismo sentido que "En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquélla que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. Como destaca la STS 29-7-98 , las razones que avalan este criterio son de carácter sustantivo, por lo que no resulta aplicable en supuestos de mera conexidad procesal ( SS. 1247/2002, de 3 de julio ; 1242/2005, de 3 de octubre ; 1182/2006, de 29 de noviembre ; 600/2007, de 11 de septiembre ). Este mismo criterio se aplica a las situaciones de conexidad delictiva, como la que se contempla en la STS 1493/99, de 21 de diciembre , donde se expone que el delito de utilización del vehículo forma parte de la realidad delictiva global proyectada por los autores y la consideración conjunta de ella resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción del comportamiento delictivo en su totalidad, de forma que la Jurisprudencia de esta Sala ha estimado que en supuestos de unidad delictiva la prescripción debe entenderse de modo conjunto y no cabe apreciar aisladamente la del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal, añadiéndose que en estos casos no concurren los fundamentos en que se apoya la prescripción: ni el transcurso del tiempo puede excluir la necesidad de la aplicación de la pena para un único segmento subordinado de la conducta cuando subsiste para la acción delictiva principal, ni, por otro lado, en el ámbito procesal, puede mantenerse la subsistencia de dificultades probatorias suscitadas por el transcurso del tiempo que sólo afecta a una parte de la acción y no a la conducta delictiva en su conjunto". Sin embargo, en la STS 182/2010 de 24 de febrero , incluye a los concursos reales y la propia conexidad procesal, "La relación de concurso real y conexión procesal entre los hechos constitutivos de las citadas faltas y los delitos imputados cercena toda posibilidad de invocar la citada prescripción conforme a reiterada jurisprudencia que atinadamente cita el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso y damos por reproducida".

Por ello, como decimos, el delito de revelación de secretos se encuentra íntimamente relacionado con el delito de prevaricación, pues el primero constituyó el medio para perpetrar o facilitar la ejecución del delito de prevaricación. Por tanto, al no concurrir la prescripción del delito de prevaricación, delito principal, tampoco cabe apreciarla en el delito de revelación de secretos.

Es reiteradísima la doctrina de esta Sala al respecto en cuanto a que lo señalan las SSTS 132/2008, de 12 de febrero, 643/2018, de 13 de Diciembre y 374/2010, de 20 de abril, 28/2007, de 23 de enero, 1242/2005, de 3 de octubre y 1798/2002, de 31 de octubre y 429/2012, de 21 de mayo de que estamos en presencia de una actuación delictiva compleja, por la integración de dos delitos en una relación de medio a fin, y aquí la prescripción opera sobre el conjunto.

El motivo se desestima.

NOVENO.- 2.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 4 de la presente resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 3.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por indebida aplicación del art. 28.a) del CP, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho a la defensa.

Respecto del delito de prevaricación, alega el recurrente que "no se precisa cuál fue el concreto influjo, ni el modo ni momento en que indujo e inclinó decisivamente al autor material, Sr. Horacio, para que cometiera este delito."

Este motivo ya fue planteado por el primer recurrente y se le dio respuesta en el FD nº 2 de la presente resolución al que nos remitimos en orden a fijar que la actuación del recurrente lo fue desde el prisma de su consideración funcionarial, y con el resto de condenados también funcionarios y los dos que son condenados como extraneus colaboran y participan en el diseño organizativo que determinó la culminación en la contratación irregular en las contrataciones expuestas en el factum.

La condena lo ha sido en la modalidad de partícipe por inducción, pero en el desarrollo del iter fijado en el factum se despliega una actuación del recurrente ya expuesta en el FD nº 1 al explicitar el desarrollo de los hechos y en el nº 2 de la presente resolución a los que nos remitimos en los que se describe la participación del recurrente en todos los actos previos que inducen y coadyuvan en la prevaricación del art. 404 CP. Son actos necesarios y coadyuvantes para el delito por el que es condenado en esta modalidad participativa del art. 28.a) CP.

Expone el tribunal en el FD nº 9 que: En el delito de prevaricación se admite de forma unánime la participación en calidad de inductor tanto por parte del extraneus no funcionario, como del propio funcionario que participa en el 'proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta.

.... La doctrina exige que el inductor haya alcanzado con su propio dolo la realización (dolosa) del delito por parte del inducido, Asimismo, la doctrina dominante requiere "un Influjo comunicativo del autor por parte del inductor" y ello es consecuencia del propio fundamento de la participación del inductor. Éste no sólo debe posibilitar el ataque a un bien jurídico, sino "atacar él mismo en forma mediata, el bien jurídico".La conducta de los restantes acusados se desarrolló antes y durante la tramitación del expediente de contratación, en la forma que resulta de los fundamentos jurídicos anteriores, de manera que indujeron al Director de la Agencia a cometer el delito de prevaricación consistente en dictar una serie de resoluciones injustas.

La conducta del recurrente junto al resto de condenados por el delito de prevaricación por inducción fue determinante para la aprobación de los contratos, al punto de que llegó a un estándar de "necesidad e imprescindibilidad" tal que, a tenor del relato de hechos probados, sin esas actuaciones declaradas probadas hubiera sido inviable la aprobación de las contrataciones irregulares. De esta manera, esas actuaciones previas en las que intervino el recurrente junto al resto de condenados por prevaricación por inducción fueron las que llevaron a la aprobación de los contratos de forma irregular, tanto la principal, como los complementarios.

La inducción es el procedimiento operativo, también, que actúa como mecanismo o procedimiento lógico por el cual se lleva a alguien a realizar alguna conducta de modo inescindible con los actos llevados a cabo por el inductor o inductores.

Se trata de una palabra proveniente del latín inductio, compuesta a su vez por las voces in- ("hacia adentro") y ducere ("guiar" o "conducir"). Por otro lado, es posible afirmar que una cosa "indujo" a otra, queriendo decir que la primera causó la segunda, esto es, la motivó o la produjo. Y en este caso, a nivel participativo del art. 28 CP a) es evidente que el conjunto previo de hechos que constan en el factum, y ya referidos, fueron los que determinaron el acto prevaricador por el que se produjeron las adjudicaciones de contratos.

Y, así, consta en el factum que:

En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

El acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION

En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

Y se añade que, posteriormente, En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal.

Por ello, esto no se hubiera producido si no constara previamente que:

Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

...El acusado Ángel, en calidad de jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua del ACA, el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua del ACA, el acusado Victorio, en calidad de Jefe dé la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva, el acusado Ramón de la empresa ARTENGINY S.L. y el acusado Abilio de la empresa AUDING S.A., en base a Io previamente acordado, entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública. El contrato de autos respondía a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y a la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros. Además, constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública.

Se declara probado que los acusados Geronimo, Ángel y Victorio se concertaron para que Horacio, como órgano de contratación de la ACA, por su condición de Director, firmase la adjudicación del contrato de consultoría y asistencia a favor de la UTE DMA GESTIÓ, así como la adjudicación de los 38 contratos complementarios.

En segundo lugar, se alega que "en cuanto al delito de revelación de información reservada (ex art. 417 CP) , cuya comisión le es atribuida esta vez en forma de autoría directa a los acusados, de entre ellos al Sr. Victorio, cabe señalarse anticipadamente que desconoce esta representación qué concreta información fue revelada".

Al suscitarse el motivo por error iuris nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 1 y 2 en relación a los hechos probados que determinan las reuniones previas llevadas a cabo para la consecución de la adjudicación irregular de los contratos.

Se recoge en el FD nº 6 que: participaron en los contactos y reuniones previas mantenidas con trabajadores de las empresas de la UTE en los que hubo trasvase de información reservada y relevante en aras a la adjudicación del contrato de autos y que participaron activamente en el proceso de contratación realizado en la forma ya reiterada lo que determinó que el acusado Sr Horacio firmase las resoluciones que tenemos por arbitrarias, injustas e ilegales.

Y se añade respecto al recurrente que:

Victorio que recordemos, al tiempo de los hechos era Jefe de la Unidad Singular para la Implantación de la DMA Interviene en los siguientes actos:

Es uno de los técnicos del ACA que mantiene reuniones con la UTE DMA-Gestión en los meses anteriores a la licitación, tratando materias propias del objeto del contrato a licitar. Así, consta que asistió a las reuniones de 5 de septiembre de 2007 en la que se trató el proceso de participación y el calendario del proceso. Asistió también a la reunión de fecha 1 de octubre de 2007 y de 11 de octubre de 2007

Es uno de los Técnicos que valoró y puntuó la oferta técnica de las empresas licitadoras, entre las que se encontraba la UTE DMA-Gestió

Forma parte de la Comisión de Seguimiento que debía aprobar las contrataciones.

Participa en la elaboración de los PPTP de 8 contratos complementarios, y todos ellos son de fecha posterior a la aceptación de la invitación por la empresa que realizaría finalmente los trabajos.

Así, como técnico era una de las personas responsable de determinados pasos previos necesarios (pliego de prescripciones técnicas y valoración de las ofertas presentadas) para desembocar en la adjudicación de un contrato a la UTE, que ya estaba decido de antemano, como así resulta de las actas, pero que necesitaba esa apariencia de legalidad.

Tampoco puede desconocerse que este recurrente formaba parte de la Comisión de Seguimiento que debía autorizar previamente a su adjudicación los contratos complementarios.

Pero, es más, frente al motivo expuesto por error iuris consta en el factum que:

Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

El acusado Ángel, en calidad de jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua del ACA, el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua del ACA, el acusado Victorio, en calidad de Jefe dé la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva, el acusado Ramón de la empresa ARTENGINY S.L. y el acusado Abilio de la empresa AUDING S.A., en base a Io previamente acordado, entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores

Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública. El contrato de autos respondía a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y a la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros. Además, constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública.

Resulta evidente la plena subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena del art. 417.1.2 CP por el que es condenado en orden a que comete el hecho del que "revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados".

No sólo obtuvieron información las empresas adjudicatarias sobre los Pliegos de Prescripciones Técnicas, sino también que también conocían que estaban redactadas para beneficiarles a ellos tanto en la adjudicación del contrato principal como de los complementarios, cuyo precio resultaba incierto.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.- 4.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECR, por contradicción entre los hechos probados.

Señala que de los tres firmantes del pliego de prescripciones técnicas queda después excluido Victorio, lo cual es determinante y reflejo de la declaración prestada por los tres, al manifestar que, pese a ser firmado por ellos, habían sido redactados en su integridad por su antecesor en el cargo, limitándose los tres acusados a su revisión técnica.

No existe ninguna contradicción, pues, como bien señala la Fiscal de la Sala, el primer párrafo se encuentra dentro del hecho probado del apartado cuarto dedicado al relato de la tramitación del contrato principal, que incluye la elaboración del pliego de prescripciones técnicas del mismo y en cuya cláusula 11ª se desarrolla la posibilidad de contratar los trabajos complementarios específicos. Y el otro párrafo se refiere a los 38 contratos complementarios contemplados en el contrato principal y que tuvieron lugar con posterioridad a la adjudicación del contrato principal a la UTE DMA-GESTIÓ, no pudiendo obviarse que este recurrente participó en la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas de 8 contratos complementarios con posterioridad a su aceptación por la empresa invitada a la ejecución de la obra.

En efecto, en cuanto al contrato principal consta en los hechos probados que:

a) Elaboración de los pliegos;

En fecha 17 de septiembre del 2.007, los acusados Geronimo, Ángel y Victorio, firmaron el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.

Se formalizó como un contrato de consultoría y asistencia mediante la figura del Project Manager que debía de actuar coordinando, impulsando y gestionando un conjunto de estudios y tareas correspondientes a todos los trabajos a realizar para asegurar la elaboración del Plan de Medidas y del Informe de Sostenibilidad Ambiental que eran necesarios para la redacción del Plan de Gestión, El Project Manager debía de actuar por delegación de la ACA y bajo el control de una Comisión de Seguimiento. En cuanto a esos estudios, trabajos .y tareas, fueron identificados de forma imprecisa, con referencias a trabajos ya realizados previamente (total o parcialmente), también relativos al desarrollo de la DMA, sin que los pliegos especificasen claramente si tenían que ser revisados, adaptados o simplemente incluidos en el objeto .del contrato...

Y posteriormente se adjudica el contrato contando que a raíz de todas las operaciones realizadas que constan en el factum de contenido delictivo y que determinaron las condenas ya expuestas en el FD º 1 de la presente resolución se adjudica el contrato:

c) Adjudicación del contrato

En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

El acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION

En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

Y es después cuando consta que:

d) De la propuesta y aprobación de los contratos complementarios.

En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal.

Pero nótese que ello se lleva a cabo con conocimiento y asentimiento del resto de los acusados.

Debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:

"La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero ). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero ).

Se aparta el recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:

1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;

2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;

3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y

4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril)."

En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.

Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).

Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Así, no se da una clara contradicción en la narración de hechos probados que la parte recurrente denuncia, dado que los hechos probados han sido, no sólo narrados claramente, sino calificados debidamente en la esfera jurídico penal. Hay un relato descriptivo en el que se hace constar la participación del recurrente en el factum sin contradicción alguna, sino especificando la clara participación del recurrente en el iter delictivo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEGUNDO.- 5.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECR, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Para la parte recurrente existe predeterminación del fallo en los siguientes párrafos del hecho probado:

-"Probado y así se declara que los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarios como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar información confidencial

y , privilegiada respecto a la futura licitación...".

-"...entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambiar información, básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas...".

"Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio. y Ramón (así como para las dos sociedades .AUDING y ARTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso...".

-"Los acusados Geronimo, Ángel, Victorio, Abilio y Ramón se concertaron para que Horacio firmase..., a sabiendas de que dicha contratación había sido diseñada en beneficio de las empresas AUDING y ARTENGINY.

Los acusados se sirvieron de unos pliegos que contenían unas especificaciones técnicas realizadas a medida de un licitador concreto, la UTE DMA Gestió, y de un modelo contractual no contemplado por las normas de contratación pública que alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de poder por parte del órgano de la contratación administrativa...".

-"El objeto del contrato fue diseñado de forma deliberada imprecisa al diseñarse sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" careciendo esta última de precio cierto, de manera que en definitiva enmascaraba el otorgamiento de un beneficio económico en favor de dos de las empresas integrantes de la UTE..."

"Todos los acusados, incluido el Sr Horacio, sabían que el modelo de contratación elegido no estaba contemplado en la Ley de Régimen Jurídico de la Contratación de la Administración Pública y además incumplía los requisitos formales del procedimiento de contratación. Y también sabían que ocasionaban un resultado materialmente injusto al actuar con voluntad desviada de eludir los controles que el procedimiento establece para beneficiar a unas empresas concretas...".

-"En fecha 25 de septiembre 2.007 el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares con pleno conocimiento de la ilicitud e irregularidades del procedimiento seguido."

-"El acusado Horacio, en fecha 28 de septiembre de 2007, a sabiendas de la ilegalidad y de las infracciones y deficiencias del modelo de contratación descrito en los pliegos, firmó...".

-"Los acusados Geronimo, Ángel, de común y previo acuerdo, tal y como tenían previamente decidido, configurado y pactado, en fecha 31 de diciembre del 2.007, en el marco de la Comisión Técnica, constituida inicialmente con la finalidad de valorar adecuadamente las ofertas, formularon propuesta de adjudicación a favor de la UTE-DMA Gestió anteponiendo sus intereses privados al interés público, al actuar en favor de la citada UTE."

Todas las frases entiende que contienen expresiones técnico-jurídicas, que, si son suprimidas, dejarían el hecho probado sin base alguna.

Sin embargo ello no debe entenderse así ya que precisamente la situación contraria en la que no se describiera en el factum de la sentencia las referencias que constan en los hechos probados que cita el recurrente como incompatibles con la exigencia de evitar la predeterminación del fallo hubieran conllevado la alegación del motivo del artículo 849.1 LECRIM en virtud de la ausencia de posibilidad de subsunción de los hechos probados en los tipos penales objeto de condena.

No se observa en las referencias contenidas en el motivo implicaciones relativas a los tipos penales por los que se ha condenado el recurrente, sino referencias obligatorias en cuanto al proceder de los recurrentes condenados que determinan, precisamente, la condena por los delitos de prevaricación por inducción y de revelación de información de los arts. 404 y 417.1.2 CP.

Este motivo conlleva en la consideración de la jurisprudencia de esta Sala el empleo de frases, palabras o términos que supongan un anticipo o adelantamiento en el hecho probado de expresiones acusadoras o contenidas en la descripción del tipo penal y que son, en definitiva, más propias de los fundamentos de derecho que de los hechos probados, es decir, más propias de la fundamentación de la subsunción del hecho en la norma, lo que podría provocar indefensión en el acusado que podría ver por esta mecánica limitados sus medios impugnatorios.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que: "Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal)."

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

"El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

...Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico."

También, la STS 957/2007, de 28 de Noviembre apunta que: "Como se dice en la reciente STS. 753/2007 de 2.10, el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 26.3.2007, 11.12.2006, 11.1.2005, 18.6.2004, 28.5.2003, 14.6.2002, 23.10.2001), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales.

No existen referencias nominativas a expresiones que impliquen la predeterminación del fallo. Si no se hubieran redactado de esa manera de la que se queja el recurrente el motivo lo sería por la vía del art. 849.1 LECRIM por error iuris al no poder sostener la condena en el factum.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- 6.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la imposición de las penas.

Con respecto a la condena por revelación de información reservada ( art. 417 CP) se apunta por el recurrente que "debe atender a las previsiones contenidas en el apartado segundo del mismo artículo, considerando que los hechos enjuiciados revistieron, no sólo tal revelación, sino su comisión agravada, al haber resultado, al parecer, grave daño para la causa pública o para tercero." Y que "no se desprende ni se motiva en base a qué elementos cabe inferirse tal grave daño, ni si éste fue padecido por la causa pública o por terceros concretos".

Como especificamos en el FD nº 3 se recoge en la sentencia recurrida respecto a este extremo que:

"Tanto respecto al delito del 417 del C.P. como respecto al delito del 418 del C.P. estimamos que el resultado causado ha sido especialmente gravoso, por lo que son de aplicación los subtipos agravados de ambos artículos.

En efecto, se valora que los hechos ocurren en un expediente de contratación pública que tenía por objeto la adopción de medidas para proteger un bien escaso como es el agua, tanto en términos cualitativos como cuantitativos, garantizar su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre todos los países de la Unión Europea. Además, se trataba de una de las contrataciones más Importantes en términos económicos de las realizadas en aquel tiempo por la Agencia Catalana del Agua. A lo anterior se añade que la vulneración del deber de secreto y reserva con beneficio para la UTE adjudicataria supuso perjuicio para sus competidores, tanto los ofertantes, como a otros posibles licitadores que no llegaron a presentar sus ofertas al desconocer en su integridad, cuál sería el número y el precio de los complementarios. Por último, valoramos el perjuicio que conductas como las presentes ocasionan a la propia imagen y confianza que merece al ciudadano tanto nuestro sistema político como las instituciones, cuya credibilidad resulta mermada.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que la aplicación el subtipo agravado contemplado en los arto 417 y 418 del C.P."

Hemos señalado al respecto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 361/2022 de 7 Abr. 2022, Rec. 899/2020 que:

"No describe el código que debe entenderse como grave daño, término más amplio que el de perjuicio económico. Tal indeterminación conceptual exige una labor de ponderación indefectiblemente vinculada a las circunstancias concretas de los hechos, y estrechamente relacionada con la relevancia y extensión de los mismos, proyectados sobre el bien jurídico que el precepto pretende proteger, cual es el interés de la Administración y de los ciudadanos en la preservación de los secretos que no deban de ser difundidos."

Hay que señalar que consta en el factum que:

"La Agencia adjudicó en concurso público abierto, el contrato de consultoria y asistencia, Código NUM012 denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", promovido por la Agéncia Catalana de I 'Algua, del que resultó adjudicataria la UTE DMA-GESTIO (formada por las empresas AUDING, AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., ARTENGINY S.L., Y UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA S.A., (en adelante URS).

El contrato tenía por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva Marco del Agua 2.000/60/CE del Parlamento y del Consejo Europeo (en adelante DMA), y fue el más importante de. los adjudicados por la Agencia Catalana del Agua, tanto por su importe como por su contenido y alcance.

... Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública. El contrato de autos respondía a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y a la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros. Además, constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública."

Resulta indudable la aplicación del subtipo agravado del art. 418 in fine CP. Es correcto el proceso de subsunción del factum en el art. 418 CP incluyendo el subtipo agravado. Se trataba de un importante contrato para la causa pública en relación a un bien como el agua. Y el perjuicio es para el resto de posibles ofertantes legítimos aspirantes en las empresas que invierten para poder aspirar a este tipo de contratos, pero estas actuaciones suponen una burla a la legitima aspiración del resto de empresarios en este país, y un ataque al exigente cumplimiento de los requisitos de la Administración y con un objeto preciado como es una contratación sobre el agua.

Se pone el acento en el factum de forma que sistematizamos que:

1.- Existía la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea.

2.- La necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros.

3.- Constituía una de las contrataciones más importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró.

4.- Se prescinde de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública.

Por ello, hay menoscabo grave de la credibilidad pública, se trata de un bien público, se ataca a la competencia libre entre las empresas para pujar por los contratos públicos, el bien referido era de primer orden, como es el agua, se trataba de un proyecto y objetivo a nivel europeo, y era una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró.

En el FD nº 5 de la sentencia se añade que "Todo lo expuesto causó un grave perjuicio a las empresas que presentaron ofertas al concurso, así como a potenciales licitadores que dejaron de hacerlo al no conocer con exactitud el objeto del contrato. También se produjo un grave daño inmaterial a la causa pública por cuanto debe exigirse una gestión pública que se lleve a cabo en los términos expresados por la Constitución en su arto 103.1 cuando expresa que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cuando aquellos llamados a ser los custodios de la legalidad se convierten en sus infractores y se apartan de la norma de actuación prevista en el procedimiento de la contratación pública por perseguir sus intereses particulares, se quebranta la confianza de los ciudadanos en las instituciones y se menoscabando la credibilidad en la gestión pública".

Había una previa elección de quien sería el adjudicatario y en un contrato relevante para la causa pública que tenía por objeto dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva Marco del Agua 2.000/60/CE del Parlamento y del Consejo Europeo (en adelante DMA), y fue el más importante de. los adjudicados por la Agencia Catalana del Agua, tanto por su importe como por su contenido y alcance.

Se hace hincapié en que el grave daño a la causa se produjo con la revelación de información al grupo de empresas a quien previamente se había decidido adjudicar un contrato que, no sólo era el más importante que hasta entonces había adjudicado la ACA, sino que se trataba de un contrato de consultoría y asistencia para la implementación de la Directiva Marco del Agua, con la que se pretendía establecer los principios básicos de una política de aguas sostenible en la Unión Europea, con la finalidad de garantizar la protección y el uso sostenible en el marco de la cuenca hidrográfica, ya que en el preámbulo de la Directiva Marco se califica el abastecimiento del agua como un servicio de interés general en Europa, que precisa de un marco legislativo coherente, efectivo y transparente.

En definitiva, se causó grave daño a los terceros ofertantes, al prescindir de los principios de objetividad y eficacia en la selección de la empresa adjudicataria, sino también a la causa pública por razón de la materia sobre la que versaba el contrato de consultoría.

Resulta evidente la procedencia de aplicar el subtipo agravado del art. 417.1.2 CP.

Respecto a la pena a imponer en este tipo penal el tribunal motiva que "En cuanto al delito agravado de relevación de información reservada del arto 417 párrafo segundo, del C.P. imponemos a cada uno de los acusados Horacio, Geronimo, Victorio Y Ángel la pena de DOS PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de INHABILITACIÓN especial para empleo o cargo público por tiempo de CUATRO AÑOS."

Está debidamente argumentado que existe grave daño para la causa pública, lo que motiva por el delito del art. 417.1.2 CP la pena impuesta por la gravedad de los hechos perfectamente descritos en la sentencia. No hay defecto de motivación en la individualización judicial de la pena.

Con relación al delito de prevaricación administrativa, alega que se le impone la pena de 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, sin exponer la sentencia las razones de dicha determinación, ni tampoco la ley penal por la que se decanta, ya que el art. 404 en su redacción original preveía una pena de 7 a 10 años de inhabilitación, y a partir de la reforma por la L.O. 1/2015 dicha pena paso a comprender un tramo penológico de 9 a 15 años de inhabilitación.

En la sentencia se recoge que "atendido el marco punitivo dispuesto para el delito de prevaricación en el arto .404 del C.P. en su redacción vigente al tiempo de los hechos de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años, impuesto en su mitad inferior por aplicación de lo dispuesto en el art, del Código Penal estaremos en el caro de concretar la pena a imponer a los acusados Horacio, Geronimo, Ángel Y Victorio la pena de OCHO AÑOS dé INHABILITACIÓN especial para empleo o cargo público". Se ha descrito de forma clara la gravedad de los hechos probados que determinan la imposición de la pena.

Se hace un extenso esfuerzo motivador en la sentencia respecto a la gravedad de unos hechos como los que constan en el factum y que determinan la proporcionalidad de las penas impuestas por ambos tipos penales.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO.- 7.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos al FD nº 5 de la presente resolución en cuanto al alegato de la presunción de inocencia en sede casacional ante sentencia de la AP.

Sostiene que con relación al delito de prevaricación la sentencia no justifica suficientemente la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo de "a sabiendas de su injusticia", ya que los acusados, legos en derecho, no fueron advertidos de la supuesta ilegalidad de la contratación.

La parte recurrente pretende no postular el motivo presente por la vía que debió plantearlo tal cual presenta su contenido en el motivo, cual es por la vía del error iuris del art. 849.1 LECRIM que exige el respeto de los hechos probados.

No puede plantearse, por ello, un motivo por la vía del art. 852 LECRIM alegando razones que son propias del art. 849.1 LECRIM y que en este caso exigen el respeto de los hechos probados, porque la queja del recurrente es que no se justifica la expresión "a sabiendas de su injusticia".

Pretende sostener el motivo en que eran legos en derecho y, por ello, no se cumple el requisito del "a sabiendas" de la injusticia.

El recurrente "revalora" la prueba practicada para concluir la no concurrencia del conocimiento de la injusticia de lo actuado.

Hay que recordar que consta en los hechos probados que:

Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

El acusado Ángel, en calidad de jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua del ACA, el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua del ACA, el acusado Victorio, en calidad de Jefe dé la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva, el acusado Ramón de la empresa ARTENGINY S.L. y el acusado Abilio de la empresa AUDING S.A., en base a Io previamente acordado, entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores

...Los acusados Geronimo, Ángel, Victorio, Abilio y Ramón se concertaron para que Horacio firmase, como órgano de contratación de la Agencia Catalana del Agua, por su condición de Director de la misma, en beneficio de los dos últimos -el Sr Abilio y el Sr Ramón-, la adjudicación del contrato Consultoria y Asistencia Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del: Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña" así como la adjudicación de los 38 contratos complementarios que le siguieron, a sabiendas de que dicha contratación había sido diseñada en beneficio de las empresas AUDING y ARTENGINY.

Los acusados se sirvieron de unos pliegos que contenían unas especificaciones técnicas realizadas a medida de un licitador concreto, la UTE DMA Gestio, y de un modelo contractual no contemplado por las normas de contratación pública que alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de poder por parte del órgano de la contratación administrativa. El objeto del contrato fue diseñado de forma deliberada imprecisa al diseñarse sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" careciendo esta última de precio cierto, de manera que en definitiva enmascaraba el otorgamiento de un beneficio económico en favor de dos de las empresas Integrantes de la UTE a las que se les permitió una subcontratación que superaba el límite máximo del volumen previsto en la legislación sobre contratación pública y la auto contratación de parte de los complementarios, todo ello sin mediar control alguno por parte de la Comisión de Seguimiento, que según los pliegos del contrato, era el órgano que debía autorizar las posibles contrataciones adicionales y complementarias, y valorar a los adjudicatarios para llevar a buen término los objetivos marcados en la DMA, El modelo elegido supuso, en definitiva, incluir en los pliegos del contrato un modelo contractual que permitió la adjudicación directa de la totalidad de los llamados contratos complementarios, mediante una suerte de fraccionamiento del contrato, gracias al que se aparentaba que todos los trabajos habían sido adjudicados en concurso público abierto, cuando, en realidad, ni se especificaba el número de contratos complementarios a ejecutar ni constaba un precio cierto de los mismos.

Todos los acusados, incluido el Sr Horacio, sabían que el modelo de contratación elegido no estaba contemplado en la Ley de Régimen Jurídico de la Contratación de la Administración Pública y además incumplía los requisitos formales del procedimiento de contratación. Y también sabían que ocasionaban un resultado materialmente injusto al actuar con voluntad desviada de eludir los controles que el procedimiento establece para beneficiar a" unas empresas concretas (AUDING Y ART.ENGINY) con vulneración de los principios de libertad de acceso a los licitadores, de publicidad, de transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, causando en definitiva. un grave perjuicio a la causa pública al resto de los licitadores que presentaron ofertas al contrato.

En fecha 17 de septiembre del 2.007, los acusados Geronimo, Ángel y Victorio, firmaron el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.

Se formalizó como un contrato de consultoría y asistencia mediante la figura del Project Manager que debía de actuar coordinando, impulsando y gestionando un conjunto de estudios y tareas correspondientes a todos los trabajos a realizar para asegurar la elaboración del Plan de Medidas y del Informe de Sostenibilidad Ambiental que eran necesarios para la redacción del Plan de Gestión, El Project Manager debía de actuar por delegación de la ACA y bajo el control de una Comisión de Seguimiento. En cuanto a esos estudios, trabajos .y tareas, fueron identificados de forma imprecisa, con referencias a trabajos ya realizados previamente (total o parcialmente), también relativos al desarrollo de la DMA, sin que los pliegos especificasen claramente si tenían que ser revisados, adaptados o simplemente incluidos en el objeto del contrato.

En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

El acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION.

En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal.

Existe, por ello, una actuación concertada de los recurrentes condenados para realizar "a sabiendas" el operativo que consta en el factum perfectamente descrito como resultado de la prueba practicada, pese a la oposición valorativa del recurrente.

Existe prueba bastante del conocimiento del recurrente de la injusticia de su conducta. Se queja de que era lego en derecho y no conocía que lo actuado era ilícito. Se describe en la sentencia la concurrencia de las pruebas que determinan la inferencia intelectiva del concurso de la expresión "a sabiendas" en el delito de prevaricación cometido.

Consta en la sentencia en el FD nº 4 que:

En cuanto a las normas vulneradas, en síntesis y abstracción hecha de otras infracciones de menor relevancia, consideramos infringidas las relativas a los siguientes extremos;

Falta el documento acreditativo de la necesidad de contratar

Especiaciones técnicas hechas a medida de la UTE finalmente adjudicataria.

Falta de definición del objeto del contrato y de los criterios de adjudicación de los contratos complementarios

- Diseño ilegal del contrato sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" o "asociada" sin que concurriesen los requisitos legales que hubiesen permitido ese desdoblamiento.

- La adjudicación de los contratos complementarios se realizó por la propia adjudicataria del contrato principal sin autorización y aprobación de la Comisión de Seguimiento, con abuso de subcontratación, permitiendo indefiniciones, solapamientos y duplicidades,

Se permitió la adjudicación directa de los contratos asociados al facilitarse una suerte de fraccionamiento ilegal del contrato principal

Todo ello con vulneración de los principios de libertad de acceso a los licitadores, de publicidad, de transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, con la finalidad de eludir los controles que el propio procedimiento establece para beneficiar a unas empresas concretas,

Y a nuestro juicio, tales irregularidades por su reiteración y entidad son base suficiente para concluir que estamos ante una actuación ilegal, injusta y arbitraria.

- Del Pliego de Prescripciones Técnicas Partictdares (PPTP)

De la prueba documental practicada tenemos por acreditado que en fecha 17 de septiembre del 2.007, los acusados Geronimo director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua, Ángel Jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua y Victorio, de la Comisión Técnica de implantación de la DMA, firmaron el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) obrante a los Follos 1.099 a 1.114 del Tomo 3 de la causa.

Recordemos que los tres acusados son mencionados en el Actas de reunlones previas al anuncio de licitación entre el ACA y la UTE, los Sres. Ángel y Victorio como participantes en las mismas y al Sr Geronimo se le menciona en la reunión de 11 de octubre, como la persona que va a hacer una presentación del documento programa ante los Jefes de las Delegaciones territoriales del ACA en una reunión a celebrar el 22 de octubre de 2007.

Consta, también, que El planteamiento de la contratación compuesta por un contrato Principal, el NUM012 y 38 contratos asociados o Complementarios al mismo, los cuales fueron objeto de contratación directa, sin pública concurrencia y sin que inicialmente se determinase el número de contratos a llevar a cabo ni el coste que su ejecución suponía para el ACA, vulnera los más elementales principios generales de la contratación administrativa, la normativa presupuestaria aplicable al caso, así como la normativa reguladora, conculcándose en consecuencia entre otros, los principios de igualdad de oportunidades, publicidad, libre concurrencia, el establecimiento de un precio cierto y correspondiente reserva de crédito suficiente, la ampliación del plazo de ejecución del contrato previa a la finalización del inicial, etc.

Respecto al conocimiento de actuar de forma contraria al derecho el tribunal destaca los siguientes extremos en el FD nº 7 que sistematizamos:

1.- La arbitrariedad requiere que la resolución "sea dictada con la finalidad' de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario" ( STS 773/2014 ), Aunque a mera vista esta afirmación parecería llevar a exigir un elemento subjetivo del injusto en el autor (el ánimo del funcionario de realizar su propia voluntad), lo cierto es que el propio Tribunal Supremo reconoce que esta mención se realiza sin abandonar las tesis objetivas y que el concepto de arbitrariedad se inserta en el tipo objetivo de la prevaricación ( STS 815/2014 ).

2.- La adjudicación estaba decidida de antemano lo que ya realizaría el tipo del delito de arto 404 del C.P. También se incumplieron normas esenciales del procedimiento y se acumularon una serie de irregularidades en el expediente de contratación y en las adjudicaciones realizadas que, por sí solas, conforman también base suficiente para estimar cometido el delito de prevaricación; Así sucede cuando una conducta vulnera la ley reiteradamente, como en el caso sucede, y solo puede explicarse desde un abuso del ejercicio del poder.

Hay que señalar que los actos que constan en el factum determinan la concurrencia del elemento subjetivo de la actuación a sabiendas, ya que no se trata de que el autor del delito del art.404 CP sea jurista, o no, sino de la evidencia de la injusticia y de la inferencia alcanzada por el tribunal.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 163/2019 de 26 Mar. 2019, Rec. 2263/2017 se apunta a este respecto que:

"Lo expuesto en esta vía administrativa constituye un claro exponente de la conducta arbitraria y dolosa que habían desarrollado los condenados huyendo de la regularidad que debe presidir un procedimiento administrativo llevado con corrección y legalidad, aspectos de los que huyeron consciente y dolosamente los condenados a lo largo de todo el proceso, que fue largo, precisamente, porque no resultaba sencillo llevar a cabo de forma coordinada...

Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencias núm. 674/98, de 9 de junio y 31 de mayo de 2002 , núm. 1015/2002, entre otras) "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona ...".

El Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero , 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004 caso Intelhorce ).

...La arbitrariedad, como señala la STS 743/2013, de 11 de octubre , aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 )".

Hay que entender que la expresión "a sabiendas" se produce por inferencia a resultas de la prueba acerca de lo que hizo, o lo que le era exigible que hiciera. Y en este caso el iter descriptivo descrito evidencia que los condenados recurrentes conocían perfectamente la irregularidad cometida que traspasaba la vía del derecho administrativo y entraba en el reproche penal.

Para acudir a la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto no va a existir prueba directa alguna relativa a tal extremo, ya que hemos señalado que "la intención no se puede fotografiar", y, por ello, hay que acudir a la prueba de indicios o presunciones, y, asimismo, a las máximas de experiencia. Es la inferencia del juez o tribunal la que lleva a la conclusividad de que la decisión u omisión se hizo a sabiendas de que era injusto el actuar o el omitir. Y ello se obtiene por un proceso de racionalidad de lo que es obvio y evidente que se debe exigir a esa autoridad o funcionario que haga, y que hizo expresamente, o que dejó de hacer a sabiendas de que era injusto. Dado el carácter que podíamos llamar "intimista" de la locución "a sabiendas de la injusticia" del tipo penal, ha de inferirse necesariamente de los datos objetivos, y que en este caso constan perfectamente descritos en el factum y en la fundamentación jurídica.

La realidad del conocimiento de la injusticia de su resolución y el procedimiento seguido puede inferirse a partir de tres datos de significación inequívoca:

a) La claridad de la contradicción con la ley;

b) La persistencia con que fue sostenida la arbitraria decisión frente a las advertencias, y aquí ello concurre también, y

c) la imposibilidad de que subsistiese una hipotética duda, lo que en este caso es inadmisible, ya que era evidente la improcedencia de lo llevado a cabo.

No se admiten los "interesados desconocimientos" como una pretendida excusa absolutoria que en modo alguno puede prosperar.

Era evidente el beneficio que se le daba a los también condenados recurrentes con este proceder delictivo y el claro perjuicio a terceros que no pudieron participar.

Se ha dicho por esta Sala que la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada. Y en este caso son evidentes como se ha expuesto con todo el discurrir del factum.

Así:

1.- En las reuniones se dio información relevante sobre el pliego de prescripciones técnicas del contrato objeto de adjudicación.

2.- En el pliego de prescripciones técnicas particulares, en cuya redacción intervino este recurrente, junto con Geronimo y Ángel, se contienen una serie de irregularidades, tales como la ausencia del preceptivo informe de necesidad, que, tratándose de un contrato de consultoría y asistencia, justificase debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del contrato.

3.- El objeto del contrato había sido deliberadamente diseñado de forma indeterminada e indefinida, infringiendo así lo dispuesto en los art.11.2) y 13 del TRLCAP.

4.- La arbitrariedad se pone de relieve con mayor alcance al prever el pliego de prescripciones técnicas un objeto doble, de un lado un contrato principal y, de otro, unos contratos asociados o complementarios, pues el contrato se diseña como una contrato de consultoría y asistencia mediante la figura del Project Manager para coordinar, gestionar e impulsar todos los estudios y tareas, y adicionalmente se contempla que el Project Manager, bajo autorización de la ACA y de la Comisión de Seguimiento, órgano del que formaba parte este recurrente, podrá contratar mediante un presupuesto complementario trabajos externos de apoyo técnico y asesoramiento. Esta cláusula del contrato dio lugar a que después de formalizado el contrato principal, entre los meses de octubre y diciembre, se adjudicasen mediante adjudicación directa 38 contratos complementarios, cuyos importes superaban el mínimo legalmente previsto de 12.020,24 euros para poder ser adjudicados directamente, sin que conste la autorización de la Comisión de Seguimiento.

5.- El fraccionamiento del contrato ha sido considerado como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho.

6.- Se ocultó el fraccionamiento del contrato, aparentando que las tareas que posteriormente fueron adjudicadas directamente lo habían sido adjudicadas en realidad con el contrato principal.

7.- Lo que se hizo fue incluir el fraccionamiento en los propios pliegos del contrato, en los que, y con independencia del precio de cada complementario, se permitió la adjudicación directa que sería realizada, no por el órgano administrativo, como sería lo procedente, sino por la propia UTE adjudicataria del contrato principal".

8.- Siendo consciente este recurrente de las irregularidades del pliego de prescripciones técnicas, redactadas con la finalidad de beneficiar a las empresas ARTENGINY y AUDING, al permitirles la adjudicación directa de los complementarios sin ningún control de la ACA, pone de manifiesto la concurrencia del elemento subjetivo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- 8.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento debido y con todas las garantías.

Nos remitimos de nuevo a las consideraciones reflejadas en el FD nº 5 cuando se plantea la presunción de inocencia en sede de casación ante sentencia de la AP.

Cuestiona la valoración de la prueba en una extensa exposición donde se sustenta que existe carencia de prueba de cargo cuando se ha expuesto en el FD nº 5 los límites de este motivo en sede casacional, existiendo una extensa y sólida argumentación de la sentencia sobre la concurrencia de prueba para la condena por los dos delitos ya desarrollados, suponiendo la extensa exposición del motivo la personal valoración de la prueba que se plantea en sede casacional.

Señala que la sentencia contiene varias presunción contra reo, al basarse en conjeturas o suposiciones no corroboradas por prueba alguna y con absoluto desprecio a la prueba de descargo practicada. Se considera que "el relato de hechos que se declaran probados, entendemos, se valoró incorrectamente la prueba en cuanto a la concreta participación que éste pudo tener en los hechos de Autos."

Se hace una extensa relación de citas de la sentencia que contienen expresiones que cita el recurrente que contienen valoraciones contra el reo, pero no puede admitirse, porque la existencia y reflejo en la sentencia de lo que son pruebas de cargo que enervan la presunción de inocencia no pueden suponer presunciones contra el acusado, sino el reflejo de pruebas de cargo.

No puede pretenderse que el recurso de casación constituya una personal valoración de la prueba que se somete de nuevo en casación al tribunal para que "revalore" lo que ya ha valorado el tribunal de instancia que tiene el privilegio de la inmediación.

El recurrente formula una extensa cita en la que entiende que no existe prueba de cargo que implique al mismo en los hechos delictivos propugnando su exclusión de la condena por carencia de prueba de cargo, pero ello supone nada más que su distinta visión valorativa a la prueba tenida en cuenta por el tribunal para la condena.

Se recoge, así, en la sentencia que:

Victorio negó igualmente los hechos, pero su conocimiento de las circunstancias previas al inicio del expediente de contratación de autos, y su posterior adjudicación y ejecución es totalmente incuestionable.

Victorio que recordemos, al tiempo de los hechos era Jefe de la Unidad Singular para la Implantación de la DMA Interviene en los siguientes actos:

Es uno de los técnicos del ACA que mantiene reuniones con la UTE DMA-Gestión en los meses anteriores a la licitación, tratando materias propias del objeto del contrato a licitar. Así, consta que asistió a las reuniones de 5 de septiembre de 2007 en la que se trató el proceso de participación y el calendario del proceso. Asistió también a la reunión de fecha 1 de octubre de 2007 y de 11 de octubre de 2007

Es uno de los Técnicos que valoró y puntuó la oferta técnica de las empresas licitadoras, entre las que se encontraba la UTE DMA-Gestió

Forma parte de la Comisión de Seguimiento que debía aprobar las contrataciones.

Participa en la elaboración de los PPTP de 8 contratos complementarios, y todos ellos son de fecha posterior a la aceptación de la invitación por la empresa que realizaría finalmente los trabajos.

Concreta el tribunal en el FD nº 2 que La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatoriot que nos ha permitido alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma descrita en el anterior relato de hechos probados.

Se ha hecho referencia de forma extensa en la presente resolución a cuáles son los hechos probados que determinan la participación de los recurrentes y ello se desprende, como ya se ha expuesto de forma extensa en la presente resolución.

Sobre la prueba concurrente para la condena por el delito por inducción a la prevaricación administrativa del art. 404 CP señala el Tribunal que:

"Las normas de la contratación pública establecen procedimientos específicos para la adjudicación de los contratos de las entidades públicas que permitan que las operaciones contractuales se lleven a cabo de forma transparente y garanticen la igualdad de acceso a todos los operadores interesados para así asegurar la utilización eficiente de los fondos públicos,

Y en el caso, se incumplieron los requisitos formales del procedimiento vulnerándose los principios generales de la contratación pública, La adjudicación del contrato principal y los complementarios estaba plagado de irregularidades administrativas con omisión de trámites esenciales del procedimiento, todo ello con la finalidad de eludir los controles que el propio procedimiento establece para controlar la actuación de los poderes de la administración pública.

En cuanto a las normas vulneradas, en síntesis y abstracción hecha de otras infracciones de menor relevancia, consideramos infringidas las relativas a los siguientes extremos;

Falta el documento acreditativo de la necesidad de contratar

Especiaciones técnicas hechas a medida de la UTE finalmente adjudicataria.

Falta de definición del objeto del contrato y de los criterios de adjudicación de los contratos complementarios

- Diseño ilegal del contrato sobre la base de una contratación "principal" y otra "complementaria" o "asociada" sin que concurriesen los requisitos legales que hubiesen permitido ese desdoblamiento.

- La adjudicación de los contratos complementarios se realizó por la propia adjudicataria del contrato principal sin autorización y aprobación de la Comisión de Seguimiento, con abuso de subcontratación, permitiendo indefiniciones, solapamientos y duplicidades,

Se permitió la adjudicación directa de los contratos asociados al facilitarse una suerte de fraccionamiento ilegal del contrato principal

Todo ello con vulneración de los principios de libertad de acceso a los licitadores, de publicidad, de transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, con la finalidad de eludir los controles que el propio procedimiento establece para beneficiar a unas empresas concretas,

Y a nuestro juicio, tales irregularidades por su reiteración y entidad son base suficiente para concluir que estamos ante una actuación ilegal, injusta y arbitraria."

El recurrente intervino en todo el operativo y en el diseño y ejecución de las reuniones documentadas para la final adjudicación irregular. Nos movemos ahora en el terreno de la presunción de inocencia y la existencia de prueba bastante y resulta clarividente la extensa, concreta y clara fundamentación del tribunal en su detallada argumentación en cada una de las cuestiones sometidas a debate y análisis, y en el presente caso la prueba es contundente.

En la sentencia se hace un detallado análisis en la valoración de la prueba respecto a la comisión del delito de prevaricación y se hace referencia a la extensa y detallada documental existente, recogiendo declaraciones de testigos y de los propios acusados.

Señala, también, el tribunal que Los hechos declarados probados resultan del cuadro probatorio integrado por las manifestaciones de los acusados, las testificales y periciales practicadas y la numerosa prueba documental que en el caso adquiere especial relevancia y que será el hilo conductor sobre el que se valorará la prueba practicada.

Consta, también, en el FD nº 5 que:

De las pruebas practicadas concluimos que el expediente contractual y la posterior adjudicación del contrato principal y de los complementarios estuvo plagada de irregularidades de tal entidad que, a nuestro juicio, supuso una actuación administrativa ilegal, injusta y arbitraria, fundamentalmente a causa del modelo contractual al que se trató de dotar de apariencia de legalidad, simulando cumplir el las normas del procedimiento administrativo cuando en realidad, la licitación estaba adjudicada de antemano.

...En el caso, se procedió a licitar y a adjudicar en concurso público abierto un contrato que limitó la competencia al contener especificaciones técnicas hechas a medida de las mercantiles que integraron la UTE adjudicataria en la medida en que, entre los subcriterios y elementos definidores, dentro del equipo de trabajo, se tenía en cuenta el referente a la proximidad de la sede del ACA o al conocimiento del ACA y de la DMA, extremos que podrían haberse tenido en cuenta a la hora de valorar la solvencia. profesional o técnica . de la empresa licitadora pero no como criterio a valorar para la adjudicación. Y es relevante por cuanto de las pruebas practicadas resulta que las únicas tres empresas que habían realizados trabajos relacionados con la Directiva Marco del Agua habían sido AUbING, URS y, en menor medida, ARTENGINY que, recordemos, había sido constituida solo unos dos meses antes de la publicación del contrato".

Y podemos sistematizar las conclusiones que se alcanzan al respecto en unos hechos donde consta la directa participación del recurrente como consta en el factum a tenor de la extensa prueba que se practicó y está basada, sobre todo, en la documental:

1.- El procedimiento de adjudicación seguido alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que precisamente el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de los poderes públicos en la contratación administrativa.

2.- Se Incurrió deliberadamente en numerosos incumplimientos de lo dispuesto en la regulación específica de los contratos como el de autos, y en general en la ley aplicable a la contratación administrativa, Y no solo se trató de Incumplimientos legales, también incorrecciones procedimentales evidentes.

3.- Respecto a los pliegos de los contratos, tanto técnico como administrativo, ninguno de ellos, ni los del contrato principal ni los de los complementarios, contienen el preceptivo informe de necesidad que en el caso era imprescindible al tratarse de un contrato de consultoría y asistencia, dando así respuesta a por qué esos trabajos no podían ser realizados por trabajadores de la propia Agencia pero sí pudieron serlo por una UTE de la que dos empresas estaban administradas de hecho y de derecho respectivamente por dos ex trabajadores de la misma.

4.- El objeto del contrato había sido deliberadamente diseñado de forma indeterminada e indefinida, infringiendo así lo dispuesto en los arto 11,2) y 13 del TRLCAP.

5.- Deliberadamente se acudió a un modelo de contrato ilegal.

6.- Los pliegos del contrato de autos prevén un objeto doble, de un lado un contrato principal y, de otro, unos contratos "asociados" o complementarios a ejecutar por el adjudicatario del contrato principal contemplándose la posibilidad de que éste las subcontrate a terceros, estableciéndose un diseño verdaderamente confuso de esa diferenciación que quedaba abierto a diferente* interpretaciones y que dio lugar a duplicidades e incluso solapamientos entre unos trabajos y otros.

7.- El fraccionamiento del contrato administrativo constituye un supuesto clásico de casuística referida a la prevaricación cuando se utiliza para burlar los controles legales y es el medio habitual de lograr la adjudicación directa.

8.- En el diseño de los pliegos ya se había eludido la concurrencia y el principio de Igualdad ya que los posibles licitadores desconocían el precio y el número de los subcontratos. Pero es que en su ejecución también se prostituye el procedimiento previsto en los pliegos, vulnerando sus limitadas exigencias, a través del fraude consistente en encargar a un único contratista, seleccionado caprichosamente por la UTE, la presentación de una oferta, sobre la base de la invitación que le realiza la UTE y que es aprobada por el acusado Sr Horacio, sin que conste la autorización y control alguno por parte de- la Comisión de Seguimiento de la Agencia, quien debía de haber autorizado cada uno de los contratos complementarios.

La sentencia en los fundamentos segundo, tercero y cuarto hace una relación de la totalidad de la prueba practicada (declaraciones de los acusados, de los testigos, prueba documental y prueba pericial), tercero analiza las actas de las reuniones y llega a la concusión de la validez de su contenido, por aparecer dichos documentos corroborado (1) por las tablas de imputación de horas de trabajo que distintos trabajadores de la UTE llevaron a cabo durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2007 y relacionadas con diversas tareas que vienen recogidas en la cláusula 6ª del pliego de prescripciones técnicas, y (2) por los correos que se aportaron.

Fueron llamados a declarar algunas personas que en las actas aparecían como asistentes en representación de la ACA o de las empresas que integraban la UTE, razonando el Tribunal que la credibilidad de su testimonio era limitada, porque, siendo trabajadores de la ACA, o bien tratan de explicar los hechos desde la perspectiva que le sea más favorable o bien porque al haber prestado declaración en la instrucción como imputados su declaración en el juicio estaba condicionada por aquella. En cuanto a otros testigos no vinculados laboralmente a la ACA lo hacen para empresas que dependen de la entidad para la obtención de futuros trabajos. Y en cuanto a las personas que ya no guardan ninguna vinculación con la ACA podían existir relaciones personales o de militancia política que podía determinar una versión de los hechos más favorable a los acusados.

Con independencia de lo anterior, lo realmente significativo para el Tribunal es que ninguno de los testigos negó tajantemente que dichas reuniones se hubiesen celebrado, limitándose a manifestar que no lo recordaban, que no habían asistido o que nunca habían visto esas acta.

Respecto del delito de prevaricación, prácticamente toda la prueba se sustenta en la documental y se citan las testificales que determinan la condena. Y el diseño contractual vino impuesto desde el Departamento de Planificación como una exigencia del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares.

Hay que señalar que la prueba de descargo sí que ha sido valorada, pero es tan abundante la prueba de cargo expuesta en la sentencia que determina la suficiencia de esta para el dictado de la condena. No ha habido una preterición de la de descargo, sino una valoración conjunta de la prueba expuesta de forma detallada en la sentencia.

Se detallan las irregularidades apreciadas en la tramitación del procedimiento de contratación, entre las que se encuentra la ausencia de actas de la Comisión de Seguimiento en la fase de ejecución de los contratos. El Tribunal comprobó, mediante el examen directo de la prueba documental, que en el Anexo VI existen una serie de actas de seguimiento con un contenido diferente al que pretenden dar las defensas.

Se recoge, también, en la sentencia en el FD nº 5 que:

"Del delito de revelación y utilización de información reservada. La prueba practicada ha permitido tener por acreditado que los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio de común acuerdo, decidieron que se facilitase a las empresas AUDING, URS y ARTENGINY la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso objeto de autos, permitiéndoles así presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de los licitadores.

Hemos declarado probado que se celebraron una serie de conversaciones y encuentros entre trabajadores de la Agencia Catalana del Agua y trabajadores de las empresas URSt AUDING y ARTENGINY, en las que éstos últimos recibieron de aquéllos información que otorgó ventaja a los acusados Abilio y Ramón (y a las dos sociedades AUDING Y ARTENGINY) quienes se encontraron en .una evidente situación de privilegio que les permitió articular su oferta en condiciones ventajosas, no solo -por conocer la misma con antelación a la publicación del concurso, sino también por haber intervenido en la elaboración de los pliegos.

Esa información era conocida por los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio por su condición de funcionarios públicos y como no puede ser de otro modo, estaba sometida al deber de reserva, Pese a ello, la utilizaron para beneficiar a dos empresas AUDING y ARTENGINY que pudieron así adecuar su oferta a las preferencias del póder público, todo ello causando un grave daño a la imagen y confianza que merece tanto nuestro sistema político como el funcionamiento de las administraciones públicas, a lo que se unen los evidentes gastos y perjuicios causados a los competidores que igualmente acudieron al concurso.

En efecto, hemos tenido por acreditado que tuvieron lugar reuniones entre trabajadores del ACA y trabajadores de las empresas AUDING.

Resulta así que no sólo se transmitió información reservada relativa al contenido de los pliegos técnicos y de condiciones administrativas, información que, ciertamente, podía ser parcialmente conocida por la Directiva Marco y por los trabajos previos realizados en su desarrollo. Esas reuniones y contactos continuaron beneficiando a dichas empresas incluso después del anuncio de la licitación, ya que esos contactos se mantuvieron hasta que la UTE DMA Gestión presentó su oferta en el mes de noviembre de 2007, y mientras tanto, el resto de potenciales licitadores no tenían conocimiento de circunstancias como el objeto de los complementarios, el número de contratos complementarios a adjudicar o el precio que se podría llegar a pagarse por ellos.

... Los acusados quebrantaron el deber de sigilo en orden a beneficiar a esas empresas en detrimento del resto de competidores y, en definitiva, del interés público, Incumpliendo los principios de igualdad transparencia, objetividad, publicidad y no discriminación, principios que son propios de la contratación administrativa y, como consecuencia de ello, la información fue utilizada por las empresas al presentar su oferta que resultó definitivamente la ganadora del concurso, causándose así un grave daño no solo al servicio público en cuanto a la lógica falta de eficiencia del proceso de contratación administrativa, sino también al resto de los licitadores, por más que ninguno de ellos haya presentado reclamación expresa,

Y correlativamente la facilitación de información reservada otorgó ventaja a la UTE con respecto a otros licitadores al conocer de antemano los pliegos de condiciones y la totalidad de las circunstancias no solo del concurso, también de su ejecución, lo que le permitió articular su oferta en mejores condiciones a lo que se añadió la restricción de las especificaciones técnicas, que fueron direccionadas para beneficiar a dicha UTE ARTENGINY y URSa.

De delito de prevaricación administrativa.

De las pruebas practicadas concluimos que el expediente contractual y la posterior adjudicación del contrato principal y de los complementarios estuvo plagada de irregularidades de tal entidad que, a nuestro juicio, supuso una actuación administrativa ilegal, injusta y arbitraria, fundamentalmente a causa del modelo contractual al que se trató de dotar de apariencia de legalidad, simulando cumplir el las normas del procedimiento administrativo cuando en realidad, la licitación estaba adjudicada de antemano.

Se procedió a licitar y a adjudicar en concurso público abierto un contrato que limitó la competencia al contener especificaciones técnicas hechas a medida de las mercantiles que integraron la UTE adjudicataria en la medida en que, entre los subcriterios y elementos definidores, dentro del equipo de trabajo, se tenía en cuenta el referente a la proximidad de la sede del ACA o al conocimiento del ACA y de la DMA, extremos que podrían haberse tenido en cuenta a la hora de valorar la solvencia. profesional o técnica . de la empresa licitadora pero no como criterio a valorar para la adjudicación. Y es relevante por cuanto de las pruebas practicadas resulta que las únicas tres empresas que habían realizados trabajos relacionados con la Directiva Marco del Agua habían sido AUbING, URS y, en menor medida, ARTENGINY que, recordemos, había sido constituida solo unos dos meses antes de la publicación del contrato. Es cierto que el diseño de las especificaciones técnicas descrito no era ilegal de acuerdo con el TRLCAP vigente al tiempo de publicarse el contrato de autos, pero es un claro elemento que junto con el trasvase de información a que nos hemos referido pone de manifiesto la existencia de un pacto por el cual, la UTE DMA GESTIO sería la adjudicataria del contrato.

A lo anterior se añade que el procedimiento de adjudicación seguido alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que precisamente el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de los poderes públicos en la contratación administrativa.

Se incurrió deliberadamente en numerosos incumplimientos de lo dispuesto en la regulación específica de los contratos como el de autos, y en general en la ley aplicable a la contratación administrativa, Y no solo se trató de Incumplimientos legales, también incorrecciones procedimentales evidentes.

En primer lugar, respecto a los pliegos de los contratos, tanto técnico como administrativo, ninguno de ellos, ni los del contrato principal ni los de los complementarios, contienen el preceptivo informe de necesidad que en el caso era imprescindible al tratarse de un contrato de consultoría y asistencia, dando así respuesta a por qué esos trabajos no podían ser realizados por trabajadores de la propia Agencia pero sí pudieron serlo por una UTE de la que dos empresas estaban administradas de hecho y de derecho respectivamente por dos ex trabajadores de la misma. El arto 202 del TRLCAP exige un informe justificativo de la insuficiencia o conveniencia de no ampliar, o de la falta de adecuación de los medios personales o materiales de los que ya dispone la Administración, para realizar las tareas que el contrato persigue cuando, como en el caso sucede en su mayoría se trata de trabajos de carácter intelectual pudiendo darse el caso de que estemos ante una demanda Innecesaria de unas tareas que en realidad no satisfacían las necesidades del órgano contratante,

Además, el objeto del contrato había sido deliberadamente diseñado de forma indeterminada e indefinida, infringiendo así lo dispuesto en los arto 11,2) y 13 del TRLCAP, Ha resultado acreditado por reconocimiento expreso de los acusados, que los trabajos de implementación de la DMA ya venían desarrollándose desde el año 2003, contemplándose en el PPTP que serían Incluidos los ya terminados, y los que estaban en curso, pero sin especificar cuáles eran los finalizados en relación con el total y que suponía la finalización de los no concluidos. En definitiva, no se expresa realmente los estudios y trabajos que debía asumir el adjudicatario.

Se advierte que deliberadamente se acudió a un modelo de contrato ilegal. La contradicción con el derecho se manifestó tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y es de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, ya que la ilegalidad es contundente y manifiesta.

Los pliegos del contrato de autos prevén un objeto doble, de un lado un contrato principal y, de otro, unos contratos "asociados" o complementarios a ejecutar por el adjudicatario del contrato principal contemplándose la posibilidad de que éste las subcontrate a terceros, estableciéndose un diseño verdaderamente confuso de esa diferenciación que quedaba abierto a diferentes interpretaciones y que dio lugar a duplicidades e incluso solapamientos entre uhos trabajos y otros como más adelante se verá.

En efecto, el contrato principal se formaliza como de consultoría y asistencia mediante la figura del Project Manager para coordinar, gestionar e impulsar todo un conjunto de estudios y tareas, y adicionalmente se prevé de manera muy genérica que algunas de esas tareas podrán ser contratadas como complementarias según si el concepto a que se refieren puede ser incluido o no en, determinados objetos temáticos previstos en los pliegos. Pues bien consideramos que dicho diseño supuso una evidente arbitrariedad que perseguía los fines propios de la adjudicación directa operada en el caso a través de una suerte de "fraccionamiento del contrato" que se trató de ocultar aparentando que las tareas que, en definitiva, fueron objeto de adjudicación directa, habían sido en realidad, adjudicadas conjuntamente con los trabajos del contrato principal.

Pues bien, el fraccionamiento del contrato administrativo constituye un supuesto clásico de casuística referida a la prevaricación cuando se utiliza para burlar los controles legales" y es el medio habitual de lograr la adjudicación directa.

...los complementarios constituían una unidad funcional con el contrato principal, por lo que su disociación era ilegal. Y como ahora se verá, en definitiva, supuso los mismos efectos que si se hubiese fraccionado el contrato principal en contratos menores, por cuanto su adjudicación quedó al albur de la adjudicataria del contrato principal, que fue quien determinó quien había de ejecutar esos trabajos.

Se contiene una extensa y detallada argumentación en los FD 3 y 4 acerca de la prueba concurrente en los dos delitos objeto de condena en cuanto a la participación de todos los recurrentes en el proceso del iter delictivo llevado a cabo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- 9.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia.

Aduce que las actas de las reuniones que tuvieron lugar en la sede de la ACA con fechas 5 de septiembre, 26 de septiembre, 1 de octubre y 11 de octubre de 2007 fueron apartadas del objeto de enjuiciamiento por la Juez de Instrucción en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado de 21 de agosto de 2017. Pero en el trámite de cuestiones previas fueron incorporadas de nuevo por el Fiscal, impugnado todas las defensas esta incorporación, y el Tribunal decidió diferir su resolución en la sentencia, lo cual produjo una merma del derecho de defensa, pues de haber sabido la defensa que aquellas actas volverían a formar parte del debate, no sólo se hubiera solicitado un aplazamiento, sino que se hubiera adaptado la actividad probatoria de descargo.

Las actas de las reuniones previas nunca fueron reconocidas ni por los acusados ni por los testigos que constan como asistentes a esas reuniones; tampoco constan firmadas ni contiene los demás elementos que deben configurar un acta de la ACA (membrete de la ACA, nota a pie de página informatizada, versión del documento, etc.), por lo que la carga de la prueba sobre si obedecían a una realidad o no incumbía a la acusación.

Por otra parte, señala que la incorporación de tales actas al procedimiento resulta sospechosa, pues, aunque fueron remitidas por la ACA no consta acreditado que formaran parte ni del contrato principal ni tampoco de los 38 contratos complementarios. Añade que cuando los técnicos fueron requeridos por el órgano de control económico financiero de la ACA (Sr. Pedro Francisco), el recurrente entregó toda la documentación que halló sin distinguir si se correspondían con el expediente de contratación de autos, pudiendo ocurrir que se haya cruzado documentación ajena a esta contratación, ya que en la implantación de la Directiva Europea del Agua se estaba trabajando desde tiempo antes a esta licitación.

Prosigue su argumentación indicando que, si hubiera conocido que estas actas se iban a erigir en la única prueba de cargo, hubiera adoptado otra estrategia defensiva, como hubiera sido aportar todos los expedientes de los contratos previos relacionados con la Directiva Marco del Agua y que precisamente tenían el contenido que se hacía constar en esas actas.

Decir, como también sostiene la fiscal de la Sala, que las actas de esas reuniones no fueron expulsadas del procedimiento por la Juez de Instrucción, solamente consideró, sin que la corresponda dicha competencia, que no constituían indicio suficiente, ni tampoco fueron propuestas por el Fiscal como nueva prueba al inicio del juicio oral. Las actas de esas reuniones "Project Manager" ya se encontraban unidas en el Tomo IV -folios 1.885 a 2.259-.

Consta en la sentencia de forma suficientemente explicada en el FD nº 1 al resolver las cuestiones previas que:

La objeción se refiere a las Actas denominadas "Reunió Project Maiager-ACA/DMA-Gestió" de fechas: 11 de octubre del 2.007, 26 de septiembre del 2.007, 5 de septiembre del 2.007, 1 de octubre del 2.007, 19 de febrero del 2.008, 18 de marzo del 2,008, 8 de abril del 2,008, 12 de febrero del 2.008. Se hace referencia en ellas a reuniones mantenidas entre trabajadores de la Agencia y empleados de la UTE DMA-GESTION con anterioridad a la licitación (e incluso algunas con anterioridad a la publicación), del contrato objeto de las actuaciones.

Examinaremos como llegaron los documentos cuestionados a las actuaciones;

La causa se inicia por querella Interpuesta por el Ministerio Fiscal, quien por Decreto de fecha 17 de julio de 2014 había acordado la incoación de Diligencias de Investigación de la Fiscalía Provincial de Barcelona (folios 221 y ss.) donde se dispuso, en fecha 16 de Septiembre de 2014, ordenar a la Unidad del Cuerpo Nacional de Policía adscrita a la Fiscalía Provincial da Barcelona, la práctica de tas oportunas averiguaciones. Asimismo, se acordó por la Fiscalía requerir al Director de la Agencia Catalana del Agua a fin de que aportase toda la información que obrase en el expediente de contratación. A los folios 274 y siguientes consta el Informe emitido por la Unidad de Policía Judicial al que se acompañan ocho Anexos Documentales. Pues bien, las Actas ahora cuestionadas están unidas como Anexo Documental 6, habiendo sido incorporadas a las actuaciones a los folios 1884 a 1903.

En definitiva, resulta incuestionable que dichas actas se encontraban en el expediente administrativo correspondiente al Contrato de Consultoría y Asistencia, Código NUM012 denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña" promovido por la Agencia Catalana de I 'Aigua ya que fueron incluidas en la documentación que se entregó por la propia Agencia, a la Policía Judicial.

Estamos ante documentos que dan cuenta de una serie de reuniones a las que además de particulares, asisten también funcionarios del ACA, constando que en ocasiones esas reuniones se realizan en las propias dependencias del ACA y su contenido se presenta como directamente relacionado con el Contrato NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña".

Y no solo dichas actas estaban custodiadas en el expediente, también obraban copias de las mismas en poder de las empresas que formaban la UTE adjudicataria.

En efecto, la referencia a dichas actas resulta de otros medios de prueba, que corroboran su existencia, Así, una relación de esas reuniones se acompañó a la demanda que ARTENGINY, una de las sociedades integrantes de la UTE adjudicataria, presentó contra el ACA por el incumplimiento de lo pactado respecto al pago de uno de los contratos complementarios, demanda a la que ahora nos referiremos. Esa documentación fue unida a las actuaciones mediante el testimonio. Baste por el momento con poner de manifiesto que en esa relación de reuniones mantenidas entre la UTE adjudicataria DMA GESTIO y trabajadores del ACA, consta no solo el logo de la UTE, sino que también consta el logo de la propia Agencia Catalana del Agua.

Por último, tenemos en cuenta la testifical de DON Pedro Francisco, responsable del órgano de Control Económico Financiero del ACA del ACA quien emitió el INFORME CEX NUM053 de 4 de mayo de 2.012, así como el Informe CEX NUM054 de 19 de noviembre 2.012. El Sr El Sr Pedro Francisco tiene declarado en la vista oral que, en cuanto a las actas de reuniones anteriores a la adjudicación, VIO una de ellas y con posterioridad en el trabajo de la Intervención, se pide que se añadan las otras. En una había unas fechas en las que parecía que había habido reuniones anteriores y posteriores, esa acta estaba dentro de todo lo que se le facilitó en su momento, cogió la información que había en los expedientes, en el sistema informático y la que le facilitaron los gestores de los contratos, No recuerda haber mantenido una reunión exacta sobre esta Acta que vio personalmente, pero sí que habló de estas actas con Victorio, y él' fue a quien se le pide la entrega de las actas posteriores, y en efecto, las entrega el propio Sr Victorio.."

No puede pretenderse que dichas actas hayan sido obtenidas violando derechos fundamentales o sin observancia de las formalidades de tiempo y forma exigibles. En realidad, lo que subyace tras la cuestión planteada no es la nulidad de dichas pruebas, sino su falta de autenticidad y certeza, cuestiones que solo compete valorar al Tribunal, ponderando las alegaciones en que se fundamenten los motivos de impugnación según las reglas de la sana crítica y atendiendo al resto de medios de prueba practicada, de, acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 LECR .

Respecto a la autenticidad de dichas actas se refleja que aparece corroborada por una tabla de imputación de horas trabajadas por empleados de la UTE con anterioridad a la adjudicación del concurso (f. 4.171 a 4.198). Manifestó el funcionario de policía n1 NUM052 que dichas tablas fueron entregadas por la ACA como obrantes en el expediente administrativo de contratación. En dicha tabla se relacionan las horas trabajadas por 16 empleados de la UTE durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2007 en tareas que después aparecen recogidas en la cláusula 6ª del pliego de prescripciones técnicas particulares: Documento Base del Plan de Medidas; Apoyo a los Procesos de Participación Pública; Bases conceptuales y aspectos relevantes; Identificación y Caracterización de las Medidas Básicas y Complementarias y Análisis Coste-Eficacia (Cláusula 6.1, 6.3, 6.4.1, 6.4.4y 6.4.5 del PPTP).

Y se añade que "Otro elemento de corroboración utilizado por el Tribunal para confirmar la autenticidad de las actas de las reuniones fueron los correos electrónicos (folios 6.785 a 6.818 -Tomo XVI) que se aportaron con la demanda que la empresa ARTENGINY interpuso con la ACA en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona. De estos correos el Tribunal destaca el correo enviado, el día 4 de julio de 2007, por Ángel a Ramón con la distribución del presupuesto de los trabajos del contrato principal y los complementarios (folio 6.8686), y en el que Ángel le dice a Ramón que ha fusionado el presupuesto de ARTENGINY y el de AUDING, ha pasado más cosas a ejecución indirecta, ha añadido una baja y ha cambiado algunos precios. Te lo paso y si quieres lo comentamos. Al mediodía lo paso a contratación".

Aunque la realidad de este correo fue negada por los dos afectados, tal desmentido resulta ilusorio, porque lo cierto es que el correo se presentó por ARTENGINY con la demanda de reclamación de cantidad contra la ACA por uno de los contratos complementarios.

Como se ha expuesto anteriormente, los testigos trabajadores de las empresas integrantes de la UTE ( Romeo, Rodrigo, Beatriz, Ruperto) fueron imprecisos en sus respuestas sobre la existencia de las reuniones y sobre la tabla de horas trabajadas, pero, sin negar su existencia, unos manifestaron no recordar nada y otros admitieron que existieron reuniones en la ACA, aunque relacionadas con la implantación de la DMA en otras cuencas hidrológicas o bien con otros proyecto anteriores. Por su parte, de los dos empleados de la ACA, Isidro, que fue responsable de la unidad de aguas subterráneas, reconoció haber participado en la reunión de 5 de septiembre, aunque matizando la finalidad de esa reunión, y el otro, Constantino, recordaba haber celebrado reuniones después de la adjudicación del contrato, pero no antes."

Y se añade que: "Debe tenerse en cuenta que el arto 52.3 del TRLCAP aplicable al contrato de autos, prohibía que las empresas licitadoras participasen en la elaboración de las especificaciones técnicas del pliego del contrato, Es cierto, como alegaron las defensas, que la posterior Ley de Contratos del Sector Público permitió dicha Intervención, pero condicionada, como no puede ser de otra forma, a que no se produjesen restricciones a la libre concurrencia o un tratamiento privilegiado respecto del resto de los licitadores, tratamiento privilegiado que, en el caso, ha tenido lugar.

Como hemos anticipado, todos los acusados cuestionaron la autenticidad y veracidad de actas, listas horarias y correos. Ahora bien, el Agente de Policía Nacional no NUM052 tiene declarado que tomaron declaración a los trabajadores y empleados, mencionados en dichos documentos, quienes reconocieron, en efecto, que habían asistido a esas reuniones y que habían trabajado sobre las materias que allí constaban, si bien no parecían tener claro si era trabajos preparatorios o trabajos propios del contrato de autos. Lo único claro, a juicio del testigo es que estaban trabajando en materias incluidas en la cláusula nº 6 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares."

Queda clara, pues, la incorporación de las actas de las reuniones al procedimiento y los argumentos del Tribunal para conceder validez a dicha prueba son coherentes con otras pruebas practicadas.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 10.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho de defensa.

El motivo se centra en cuestionar la "estructura" de la sentencia, la cual está perfectamente motivada dedicando los fundamentos jurídicos correspondientes a la exposición de los hechos objeto de examen, tras resolver todas las cuestiones previas para, luego, exponer la valoración de la prueba en torno tanto al delito de revelación de información de los arts. 417 y 418 COP según el caso y la concurrente respecto del delito de prevaricación, para analizar, también, los dos tipos penales y las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos con sus particularidades objeto de examen, y concluir respecto a la penalidad a imponer. No existe desorden ni desfase que determine incoherencia en la sentencia. Se trata de un hecho sumamente complejo y necesitado de la argumentación que con detalle expuso el tribunal en la sentencia pese a la disparidad valorativa de los recurrentes que han resultado condenados.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Ángel

DÉCIMO OCTAVO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por infracción del art. 24 de la CE, que sanciona el derecho al proceso debido y a la presunción de inocencia, así como el principio "in dubio pro reo" vinculado a este último derecho fundamental.

Se formula un extenso motivo en orden a la vulneración de la presunción de inocencia, pero debemos remitirnos a lo ya expuesto en los FD nº 5 y, sobre todo, en el 15 donde se ha analizado todo lo referente al planteamiento de la presunción de inocencia en sede casacional, y en este caso se ha hecho ya referencia a la prueba concurrente y a la distinta valoración de la misma por los recurrentes. Pero el tribunal ha dedicado de forma argumental los FD suficientes y concretos para valorar la prueba de cargo y la de descargo y de forma separada en atención a cada uno de los dos delitos objeto de condena.

No cabe admitir que las dudas concurrentes para absolver por delito de malversación de caudales públicos sean aplicables per se a la absolución por los otros delitos objeto de condena, por cuanto el tribunal ha motivado de forma clara y contundente las razones por las que condena por los delitos del art. 417 y 404 CP en este caso.

Todo ello no supone nada más que la apreciación subjetiva de la parte recurrente que considera que el Tribunal debió dudar de la validez de las actas de las reuniones previas a la adjudicación, lo cual es cosa distinta. Se ha realizado una extensa exposición de la prueba concurrente para el dictado de la condena y el detalle expositivo del tribunal en torno a los temas que las defensas suscitaron y el reflejo de la sentencia, pese a la disparidad de los recurrentes en su resultado valorativo. Nos remitimos a lo ya expuesto en torno a las actas y el resto de material probatorio tenido en cuenta para la condena. Consta la participación del recurrente en el proceso operativo con claridad y ha sido expuesto y reflejado por el tribunal en la sentencia.

Tras describir en los FD 3 y 4 la prueba concurrente en cada delito, expone el tribunal en el FD nº 6 que es incuestionable que el acusado era Jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua, y como tal, intervino en los siguientes hechos:

Es uno de los Técnicos de la ACA que mantiene reuniones con la UTE DMA Gestión en los meses anteriores a la licitación, tratando materias propias del objeto del contrato a licitar. En particular participa en las reuniones documentadas en las actas de fecha 1 y 11 de octubre de 2007, ambas anteriores a la publicación del concurso,

Envió al Sr Ramón el correo de fecha 4 de julio de 2007 por el que se distribuye ei presupuesto del' contrato entre principal y complementarios,

Participó en la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del contrato Principal por orden del Sr Geronimo

Participó al menos un día, como vocal de la Mesa de Contratación del contrato principal.

Es uno de los Técnicos que valoró y puntuó la oferta técnica de las empresas licitadoras, entre las que se encontraba la UTE DMA-Gestión

Formó parte de la Comisión de Seguimiento que debía aprobar las contrataciones complementarias, que reiteramos, no constan otorgadas.

Participa en la elaboración de los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares de 12 contratos complementarios, con la peculiaridad de que en ocasiones, el: pliego que elabora es de fecha posterior a la aceptación de la invitación realizada por la UTE a la empresa finalmente adjudicataria de la subcontratación, careciendo de sentido que la tercera empresa acepte la invitación antes de conocer el contenido del pliego del contrato que va a ejecutar.

Consta en la sentencia en el FD nº 5 que:

Respecto del delito de revelación de información La prueba practicada ha permitido tener por acreditado que los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio de común acuerdo, decidieron que se facilitase a las empresas AUDING, URS y ARTENGINY la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso objeto de autos, permitiéndoles así presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de los licitadores.

Hemos declarado probado que se celebraron una serie de conversaciones y encuentros entre trabajadores de la Agencia Catalana del Agua y trabajadores de las empresas URSt AUDING y ARTENGINY, en las que éstos últimos recibieron de aquéllos información que otorgó ventaja a los acusados Abilio y Ramón (y a las dos sociedades AUDING Y ARTENGINY) quienes se encontraron en .una evidente situación de privilegio que les permitió articular su oferta en condiciones ventajosas, no solo -por conocer la misma con antelación a la publicación del concurso, sino también por haber intervenido en la elaboración de los pliegos.

Esa información era conocida por los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio por su condición de funcionarios públicos y como no puede ser de otro modo, estaba sometida al deber de reserva, Pese a ello, la utilizaron para beneficiar a dos empresas AUDING y ARTENGINY que pudieron así adecuar su oferta a las preferencias del póder público, todo ello causando un grave daño a la imagen y confianza que merece tanto nuestro sistema político como el funcionamiento de las administraciones públicas, a lo que se unen los evidentes gastos y perjuicios causados a los competidores que igualmente acudieron al concurso.

En efecto, hemos tenido por acreditado que tuvieron lugar reuniones entre trabajadores del ACA y trabajadores de las empresas AUDING

...Son múltiples los extremos que permiten alcanzar dicha conclusión, Las reuniones se identifican como "Project Manager" y es así como se denomina a la gerencia de UTE adjudicataria del contrato en los futuros pliegos que aún no constan elaborados. Además, y teniendo en cuenta sólo el contenido de las reuniones que están documentadas resulta que se trataron en ellas materias que son objeto de los pliegos del contrato, a saber, el "proceso de participación , documentos de propuestas", "calendario de los procesos participativos", "calendario de los requerimientos del pliego", "propuestas y líneas de actuación", "documento base del Plan de Gestion", la conexión informática.

Y el contenido de dichas actas resulta corroborado por las Tablas de Imputación horaria que constan unidas a las actuaciones y que se refieren a horas trabajadas por empleados de las empresas integrantes de la UTE en el mes de julio, agosto y septiembre de 2007, UTE que recordemos, aún no había sido constituida. Si tenemos en cuenta que la licitación se publicó en octubre de 2007, que la UTE presentó su oferta en noviembre del mismo año, y que el contrato se adjudicó en enero de 2008, resulta evidente que existió un continuo trasvase de Información entre Trabajadores del ACA y de las empresas que más tarde constituirían la UTE adjudicataria.

Los correos obrantes en la demanda contenciosa Interpuesta por ARTENGINY con la Agencia, (folios 7685 y ss.) se refieren a los precios y la división de tareas y trabajos entre el contrato principal y los complementarios.

Resulta así que no sólo se transmitió información reservada relativa al contenido de los pliegos técnicos y de condiciones administrativas, información que, ciertamente, podía ser parcialmente conocida por la Directiva Marco y por los trabajos previos realizados en su desarrollo.

Y respecto de la prevaricación De las pruebas practicadas concluimos que el expediente contractual y la posterior adjudicación del contrato principal y de los complementarios estuvo plagada de irregularidades de tal entidad que, a nuestro juicio, supuso una actuación administrativa ilegal, injusta y arbitraria, fundamentalmente a causa del modelo contractual al que se trató de dotar de apariencia de legalidad, simulando cumplir el las normas del procedimiento administrativo cuando en realidad, la licitación estaba adjudicada de antemano.

El órgano de contratación dispone de margen de apreciación para establecer las especificaciones técnicas de cada licitación, en función del objeto del contrato de que se trate, y precisamente, el carácter detallado de esas especificaciones técnicas puede ser utilizadas para favorecer a un licitador determinado.

En el caso, se procedió a licitar y a adjudicar en concurso público abierto un contrato que limitó la competencia al contener especificaciones técnicas hechas a medida de las mercantiles que integraron la UTE adjudicataria en la medida en que, entre los subcriterios y elementos definidores, dentro del equipo de trabajo, se tenía en cuenta el referente a la proximidad de la sede del ACA o al conocimiento del ACA y de la DMA, extremos que podrían haberse tenido en cuenta a la hora de valorar la solvencia. profesional o técnica . de la empresa licitadora pero no como criterio a valorar para la adjudicación. Y es relevante por cuanto de las pruebas practicadas resulta que las únicas tres empresas que habían realizados trabajos relacionados con la Directiva Marco del Agua habían sido AUbING, URS y, en menor medida, ARTENGINY que, recordemos, había sido constituida solo unos dos meses antes de la publicación del contrato. Es cierto que el diseño de las especificaciones técnicas descrito no era ilegal de acuerdo con el TRLCAP vigente al tiempo de publicarse el contrato de autos, pero es un claro elemento que junto con el trasvase de información a que nos hemos referido pone de manifiesto la existencia de un pacto por el cual, la UTE DMA GESTIO sería la adjudicataria del contrato.

A lo anterior se añade que el procedimiento de adjudicación seguido alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que precisamente el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de los poderes públicos en la contratación administrativa.

Se incurrió deliberadamente en numerosos incumplimientos de lo dispuesto en la regulación específica de los contratos como el de autos, y en general en la ley aplicable a la contratación administrativa, Y no solo se trató de Incumplimientos legales, también incorrecciones procedimentales evidentes.

Lo que concurre en este caso es una disparidad valorativa del recurrente que de forma extensa expone la disidencia respecto a la conclusión que ha llegado el tribunal respecto de la prueba practicada, pero éste ha fundamentado debidamente, tanto la prueba de cargo como la de descargo, otorgando más peso a la primera por el mayor poder de convicción que ha tenido la misma, y que ha expuesto con detalle el tribunal en la sentencia, tanto respecto del delito de revelación de información, como del delito de prevaricación, pese a la disidencia valorativa del recurrente, lo que no constituye en modo alguno vulneración de la presunción de inocencia, como se ha expuesto con detalle en los FD nº 5 y 15 a los que nos remitimos.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.- 2.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso debido y con todas las garantías.

Se formula un extenso motivo en orden a la vulneración de la presunción de inocencia, pero debemos remitirnos a lo ya expuesto en los FD nº 5 y, sobre todo, en el 15 donde se ha analizado todo lo referente al planteamiento de la presunción de inocencia en sede casacional, y en este caso se ha hecho ya referencia a la prueba concurrente y a la distinta valoración de la misma por los recurrentes. Pero el tribunal ha dedicado de forma argumental los FD suficientes y concretos para valorar la prueba de cargo y la de descargo y de forma separada en atención a cada uno de los dos delitos objeto de condena.

Discrepa de la valoración que se ha concedido al correo electrónico de 4 de julio de 2007, remitido por Ángel a Ramón, al concederle la sentencia el tratamiento de documento, que no lo es, sino que es una prueba digital o electrónica y, concretamente, los correos electrónicos, aunque una vez impresos se asemejen a un documento, son en realidad archivos informáticos, que para que pueda ser utilizada como prueba exige que contenga la denominada cabecera en formato HTML, donde aparecen en forma de metadatos, los estados de autentificación, las direcciones IP del emisor y del receptor, la denominada versión MIME y la firma digital DKIM, pues de lo contrario el documento no puede ser autentificado.

El recurrente niega el envío del correo electrónico y su veracidad. Sostiene el recurrente que el Tribunal soslayó el resultado de las pruebas periciales propuestas por la defensa, realizando una interpretación contra reo.

Sin embargo, pese al extenso, detallado, construido y bien elaborado motivo del recurrente en un buen estudio de la prueba digital con cita doctrinal que refleja en su extenso recurso hay que señalar que la prueba de cargo que incrimina al recurrente ha sido relatada y detallada en la sentencia en su coparticipación con el resto de los condenados recurrentes.

Consta, así, en el FD nº 6 que, además del correo electrónico cuya validez cuestiona el recurrente:

"Negó que la adjudicación estuviese previamente decidida antes de su publicación, haber participado en la toma de decisiones relativas al modelo de contratación y haber asistido a reuniones sobre esta materia.

Sin embargo, es incuestionable que el acusado era Jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua, y como tal, intervino en los siguientes hechos:

Es uno de los Técnicos de la ACA que mantiene reuniones con la UTE DMA Gestión en los meses anteriores a la licitación, tratando materias propias del objeto del contrato a licitar. En particular participa en las reuniones documentadas en las actas de fecha 1 y 11 de octubre de 2007, ambas anteriores a la publicación del concurso,

Participó en la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del contrato Principal por orden del Sr Geronimo

Participó al menos un día, como vocal de la Mesa de Contratación del contrato principal.

Es uno de los Técnicos que valoró y puntuó la oferta técnica de las empresas licitadoras, entre las que se encontraba la UTE DMA-Gestió.

Formó parte de la Comisión de Seguimiento que debía aprobar las contrataciones complementarias, que reiteramos, no constan otorgadas.

Participa en la elaboración de los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares de 12 contratos complementarios, con la peculiaridad de que en ocasiones, el: pliego que elabora es de fecha posterior a la aceptación de la invitación realizada por la UTE a la empresa finalmente adjudicataria de la subcontratación, careciendo de sentido que la tercera empresa acepte la invitación antes de conocer el contenido del pliego del contrato que va a ejecutar.

Hay que tener en cuenta que aunque la prueba digital no está regulado ni recogido como medio de prueba en el proceso penal se articula como documental ante la carencia de una autonomía propia, pese a que un importante sector de la doctrina ha reclamado, y reclama constantemente, una reforma de la LECRIM que otorgue autonomía y sustantividad propia a la prueba digital en una era como la que nos encontramos. Pero en la actualidad su aportación al proceso penal se sucede por la fórmula de la documental, aunque sea cierto que una cosa es la fuente de prueba y otra el medio de prueba, sobre todo en la digital. No obstante, hay que tener en cuenta que la condena no se produce solo por esta referencia al correo electrónico que con extensión argumental menciona el recurrente, sino que el contenido de este correo de 4 de julio lo valoró el Tribunal conjuntamente con las actas de las reuniones previas y con las tablas de imputación horaria, apreciando que el contenido de estos documentos era compatible entre sí.

Además, explica el tribunal en el FD nº 1 en cuestiones previas que:

"En la documentación que la propia ACA entregó a la policía judicial constaban una serie de certificaciones relativas a la demanda formulada en fecha 27 de Julio del 2.012, iniciadora del Recurso Ordinario número 373/2.012-V del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona , siendo el recurrente la mercantil ARTENGINY S.L. y la parte demandada el ACA, en reclamación del abono de una factura por importe de 385.000,00 Euros más intereses.

ARTENGINY S.L. reclamaba allí el pago de unos trabajos que decía había realizado por cuenta del contrato de autos, reclamación que fue rechazada por el ACA mediante contestación del entonces Adjunto a la Gerencia, Luis Pedro, de fecha 7 de Julio del 2.011, en la que manifestaba que la Agencia, tras realizar las oportunas comprobaciones en el área promotora de los trabajos derivados de la Directiva Marco del Agua, no tenía constancia de los trabajos invocados por ARTENGUNY en sustento de su reclamación. Ello motivó que ARTENGINY interpusiera en fecha 25 de septiembre del 2,012 un recurso contencioso administrativo en reclamación de la deuda, que se fundamentó en el reconocimiento que a su favor había hecho el acusado Geronimo en su carta de fecha 11 de enero del 2.011, (folio 2077 del Tomo VI),

El ACA se opuso a la demanda y acompañó certificación donde se indicaba que las tareas reclamadas por ARTENGINY se correspondían con el objeto, bien dei contrato principal, bien de alguno de los complementarlos, por lo que ya habían sido remunerados en el marco de los mismos, sin que constara la realización de otro trabajo al margen de tales contratos que estuviese pendiente de remunerar. La certificación viene firmada por los también acusados Ángel y Victorio, los cuales habían formado parte de la Comisión de Seguimiento de los contratos junto con el propio Geronimo. Se aportó igualmente certificación expedida por Belinda Jefa del Departamento de Contratación del ACA, donde se indica que no existía expediente de contratación de tareas efectuada fuera del ámbito del contrato principal y los 38 complementarios,

Pues bien, se aportó testimonio de dicha demanda y de la documentación que la acompañaba, llegando así al procedimiento los correos electrónicos que ahora se cuestionan y que obran a los folios 6724 a 6727.

En particular consta un correo remitido por el acusado Ángel al acusado Ramón, en fecha 4 de julio de 2007, en el que se hace referencia a la futura licitación del contrato de autos, con mención al presupuesto de ARTENGINY y al presupuesto de AUDINGF al cambio de algún precio, y entre otras Consideraciones, se refieren a la distribución de trabajos entre el contrato principal y los complementarios.

En definitiva, se trata de la documentación de unos correos electrónicos que son aportados demanda contenciosa por la propia mercantil ARTENGINY y que se corresponden a conversaciones mantenidas entre su administrador de hecho" el acusado Sr Ramón y el Cap del Departament de Planificació dels Usos de I 'Aigua del ACA, el también acusado Sr Ángel

Es evidente que la aportación al presente procedimiento de dicha demanda y documentos era pertinente, relevante y necesaria. En primer lugar, la relación del objeto de esa demanda con los hechos objeto del presente juicio era patente ya que, en cuanto a las partes, la recurrente era ARTENGINY SL, una de las empresas integrantes de la UTE adjudicataria y la demandada era el ACA. En cuanto a su objeto, la reclamación traía causa de los trabajos relativos a la Directiva Marco del Agua cuya contratación es objeto de la presente actuación, a saber, los trabajos que fueron objeto del Contrato Principal Código NUM012 "Trabajos de Redacción del' Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de [a Cuenca Fluvial de Cataluña z y de los 38 contratos complementarios.

En todo caso, y por Io que ahora nos interesa: se trata de documentos que fueron unidos a las actuaciones mediante testimonio a instancia del Ministerio Fiscal. sin que se aprecie motivo espurio alguno que cuestione su incorporación a la causa.

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El artº 3.5 de la Ley de Firma Electrónica considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de información y tratamiento diferenciado. Es un documento producido por medios automatizados, escrito en lenguaje binario, -el de los bits- en un soporte -cinta o disco- que reúne estas características, legible, inalterable, y reconocible e identificable.

Ahora bien, no siempre será posible aportar como medio de prueba el documento electrónico, bien porque no se puede acceder al servidor donde se albergan los datos, bien porque estos se han destruido o bien porque se tenga acceso al disco duro en el que se hubiesen podido conservar. Lo más frecuente es. que la prueba digital acceda al acervo probatorio como prueba documental en la que no sea posible identificar la cabecera del correo electrónico, el servidor que lo alberga, o la IP del ordenador de emisión y recepción.

En el caso, los correos cuestionados constan emitidos en el año 2007 y 2008 y son recuperados en el año 2014 y 2017 respectivamente de manera que es evidente que sólo han podido ser aportados al acto del juicio oral como prueba documental. Es decir, no se trata de fuentes de prueba digitales, sino de la documentación de unas conversaciones mantenidas a través de correo electrónico. Ahora bien, que el tiempo transcurrido Impidiese la práctica de la prueba pericial reclamada por las defensas al no conservar los servidores los correos cuestionados, no implica su falta de autenticidad. La pericial no es necesaria cuando no exista duda respecto al verdadero emisor del correo y de su contenido, siempre que a tal conclusión se pueda llegar mediante la valoración de otros elementos obrantes en las causas, o mediante la práctica de otros medios de prueba ( STS 375/2018 ). Y por lo tanto la pericial practicada a instancia de la defensa carece, como hemos dicho, de relevancia alguna.

En efecto, hay que tener en cuenta que la prueba de cargo que incrimina al recurrente ha sido debidamente expuesta, sin que la impugnación llevada a cabo del correo electrónico citado tenga la relevancia exculpatoria que pretende el recurrente, pese a su extenso y detallado motivo. Existe una conjunta valoración probatoria expuesta por el tribunal que valida la prueba de cargo aportada por la acusación para enervar la presunción de inocencia. Así, el correo electrónico de 4 de julio de 2007 que consta en la causa es el testimonio de una fotocopia que obra como prueba documental aportada con la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala Segunda ha reiterado que las fotocopias son meros documentos privados cuyo valor acreditativo debe ser evaluado por el Tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas, que es lo que en el presente caso ha ocurrido.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 3.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por infracción del art. 24 de la CE, en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia y al procedimiento debido con todas las garantías.

Se plantea la cuestión de la expulsión de las actas de las reuniones previas, así como su validez probatoria que ha sido tratado en el FD nº 16 al que nos remitimos.

Se formula un extenso motivo en orden a la vulneración de la presunción de inocencia, pero debemos remitirnos a lo ya expuesto en los FD nº 5 y, sobre todo, en el 15 donde se ha analizado todo lo referente al planteamiento de la presunción de inocencia en sede casacional, y en este caso se ha hecho ya referencia a la prueba concurrente y a la distinta valoración de la misma por los recurrentes. Pero el tribunal ha dedicado de forma argumental los FD suficientes y concretos para valorar la prueba de cargo y la de descargo y de forma separada en atención a cada uno de los dos delitos objeto de condena.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO.- 4.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por infracción del art. 24 de la CE, en cuanto reconoce el derecho a la presunción de inocencia y al procedimiento debido con todas las garantías.

Se alega que en el apartado tercero se declara probado que los funcionarios públicos acusados mantuvieron cuatro reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de la UTE y con el Sr. Ramón, en las que les facilitaron información relevante relacionada con el proceso de adjudicación del contrato, llegándose a afirmar incluso que en dichas reuniones se redactaron conjuntamente los pliegos de prescripciones técnicas y administrativas.

Nos remitimos a lo ya recogido en los FD nº 5 y 15 en torno al alegato de la presunción de inocencia en sede casacional y, de nuevo, la extensa argumentación del recurrente al poner de manifiesto su discrepancia sobre el contenido de la valoración probatoria, pero en sede casacional no puede sostenerse un alegado de discrepancia valorativa, que es lo que en este caso subyace, ya que la prueba de cargo para la condena por ambos delitos está debidamente fijada y analizada por el tribunal de forma detallada.

Así, lo que ponen de manifiesto las cuatro actas, que estaban incorporadas al expediente administrativo del contrato es su estrecha relación con los trabajos que luego figuraron en los pliegos de contratación, pero, además, como señala la sentencia, es significativo que la ACA no mantuviera reuniones previas a la licitación con ninguno de los restantes licitadores.

Y, así:

1.- La sentencia no niega que las tres empresas integrantes de la UTE habían sido adjudicatarias de anteriores contratos relacionados con la DMA (páginas 99 y 100), pero no estimó verosímil que la ACA celebrase reuniones conjuntas con tres empresas que trabajaban en la ejecución de contratos diferentes, pues hubiera sido preciso acreditar que todos esos contratos previos tenían el mismo objeto.

2.- Se ha tenido por acreditado que tuvieron lugar reuniones entre trabajadores del ACA y trabajadores de las empresas AUDING, ARTENGINY y URSa La primera de ellas es de 5 de septiembre de 2007, la segunda del 26 de septiembre de 2007, la tercera de 1 de octubre de 2007 la tercera y la cuarta de 11 de octubre del mismo año, Esas cuatro reuniones son las que constan documentadas, pero en ellas se hace referencia a siete reuniones más remontándose la primera de ellas al mes de mayo de 2007.

3.- Son múltiples los extremos que permiten alcanzar dicha conclusión, Las reuniones se identifican como "Project Manager" y es así como se denomina a la gerencia de UTE adjudicataria del contrato en los futuros pliegos que aún no constan elaborados. Además, y teniendo en cuenta sólo el contenido de las reuniones que están documentadas resulta que se trataron en ellas materias que son objeto de los pliegos del contrato, a saber, el "proceso de participación , documentos de propuestas", "calendario de los procesos participativos", "calendario de los requerimientos del pliego", "propuestas y líneas de actuación", "documento base del Plan de Gestion", la conexión informática.

Y el contenido de dichas actas resulta corroborado por las Tablas de Imputación horaria que constan unidas a las actuaciones y que se refieren a horas trabajadas por empleados de las empresas integrantes de la UTE en el mes de julio, agosto y septiembre de 2007, UTE que recordemos, aún no había sido constituida. Si tenemos en cuenta que la licitación se publicó en octubre de 2007, que la UTE presentó su oferta en noviembre del mismo año, y que el contrato se adjudicó en enero de 2008, resulta evidente que existió un continuo trasvase de Información entre Trabajadores del ACA y de las empresas que más tarde constituirían la UTE adjudicataria.

4.- No sólo se transmitió información reservada relativa al contenido de los pliegos técnicos y de condiciones administrativas, información que, ciertamente, podía ser parcialmente conocida por la Directiva Marco y por los trabajos previos realizados en su desarrollo. Esas reuniones y contactos continuaron beneficiando a dichas empresas incluso después del anuncio de la licitación, ya que esos contactos se mantuvieron hasta que la UTE DMA Gestión presentó su oferta en el mes de noviembre de 2007, y mientras tanto, el resto de potenciales licitadores no tenían conocimiento de circunstancias como el objeto de los complementarios, el número de contratos complementarios a adjudicar o el precio que se podría llegar a pagarse por ellos.

5.- Los motivos de beneficiar a dichas mercantiles no constan fehacientemente, pero es relevante la presencia en la UTE adjudicataria de Abilio, Administrador general de AUDING y gerente de la UTE. Recordemos que el Sr Abilio había sido gerente del ACA entre los años 2.000 y 2.004, cargo de designación política, y que tenía relevantes contactos personales y profesionales en la agencia, además de relevantes conexiones a nivel político, siendo nombrado con posterioridad a los hechos Presidente de Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya S.A.IJ. (anteriormente GISA).

A su vez Artenginy S.L., pertenecía y era administrada de hecho por otro antiguo cargo del ACA, el querellado Ramón, quien desde el año 2.000 hasta el 31 de enero del 2.006 había sido el Jefe del Departamento de Planificación de los Usos del Agua yt por tanto, contaba igualmente con relevantes contactos en el ACA, amén de conocer perfectamente sus estructuras y procedimientos, por lo que Intervención en el asunto resultó lógicamente muy relevante.

6.- El trasvase de Información pone de manifiesto que la adjudicación estaba condicionada por un acuerdo previo adoptado ya fuese en función de una dádiva con el consiguiente sobrecoste para las arcas públicas, o en función de ciertos intereses personales espurios como parece que en el caso sucede, lo que adultera el procedimiento de selección del adjudicatario del contrato, al prescindirse de la objetividad necesaria que debe guiar al proceso de adjudicación.

7.- Respecto a los pliegos de los contratos, tanto técnico como administrativo, ninguno de ellos, ni los del contrato principal ni los de los complementarios, contienen el preceptivo informe de necesidad que en el caso era imprescindible al tratarse de un contrato de consultoría y asistencia, dando así respuesta a por qué esos trabajos no podían ser realizados por trabajadores de la propia Agencia pero sí pudieron serlo por una UTE de la que dos empresas estaban administradas de hecho y de derecho respectivamente por dos ex trabajadores de la misma. El artº 202 del TRLCAP exige un informe justificativo de la insuficiencia o conveniencia de no ampliar, o de la falta de adecuación de los medios personales o materiales de los que ya dispone la Administración, para realizar las tareas que el contrato persigue cuando, como en el caso sucede en su mayoría se trata de trabajos de carácter intelectual pudiendo darse el caso de que estemos ante una demanda Innecesaria de unas tareas que en realidad no satisfacían las necesidades del órgano contratante.

Además, el objeto del contrato había sido deliberadamente diseñado de forma indeterminada e indefinida, infringiendo así lo dispuesto en los artº 11,2) y 13 del TRLCAP. Ha resultado acreditado por reconocimiento expreso de los acusados, que los trabajos de implementación de la DMA ya venían desarrollándose desde el año 2003, contemplándose en el PPTP que serían Incluidos los ya terminados, y los que estaban en curso, pero sin especificar cuáles eran los finalizados en relación con el total y que suponía la finalización de los no concluidos. En definitiva, no se expresa realmente los estudios y trabajos que debía asumir el adjudicatario.

Se advierte que deliberadamente se acudió a un modelo de contrato ilegal. La contradicción con el derecho se manifestó tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y es de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, ya que la ilegalidad es contundente y manifiesta.

8.- El fraccionamiento del contrato administrativo constituye un supuesto clásico de casuística referida a la prevaricación cuando se utiliza para burlar los controles legales y es el medio habitual de lograr la adjudicación directa.

9.- El diseño contractual trataba de dotar de aparente legalidad a una contratación que no estaba prevista en el arto 210 del TRLCAP vulnerándose las reglas formales del procedimiento de contratación sustrayéndose la adjudicación del contrato a los principios de transparencia e imparcialidad.

A lo anterior se añade que se establecieron mecanismos de adjudicación que limitaron la concurrencia de posibles licitadores con abuso de subcontratación. Del examen de la documentación recabada resulta que la UTE subcontrató los 38 contrarios complementarios sin que conste la autorización de cada una de las tareas y su posterior autorización por la Comisión de Seguimiento, Tampoco consta que la UTE haya comunicado las subcontrataciones al ACA y por último la subcontratación es por el 100% de los contratos complementarios superándose el límite legal del 20% incumpliendo lo establecido en el arto 115 del TRLCAP respecto a la subcontratación (50% de acuerdo con la LCSP) .

Con ello, existe prueba reflejada en la sentencia de forma extensa y motivada, suponiendo el planteamiento de los recurrentes en materia de prueba una personal valoración de la tenida en cuenta por el tribunal y supone una mera disidencia valorativa, y no una ausencia absoluta de reflejo en la sentencia de la prueba de cargo para la condena.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 5 y 6.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECR, por existir contradicción entre los hechos probados y por predeterminación del fallo.

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 12 al que nos remitimos.

Respecto a la existencia de contradicción en los hechos probados se realiza una extensa relación por al recurrente que no es más que una disidencia respecto al relato de hechos probados en los que no existe la pretendida contradicción, sino más bien discrepancia del recurrente en el contenido del factum.

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 11 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.- 7.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 131 del CP, en relación con el delito de revelación de secretos.

Nos remitimos al FD nº 2 en cuanto al planteamiento de motivos por error iuris y la necesidad de que se respeten los hechos probados.

Se queja de la no prescripción en relación con el delito de revelación de información reservada previsto en el art. 417 CP por el que es condenado.

Fue condenado como autor de un delito agravado de revelación de información reservada previsto y penado en el arto 417 párrafo segundo del C.P.

Nos remitimos a lo ya explicado en este punto al FD nº 8. La condena lo es por el art. 417.1.2 CP, no por el art. 418 CP.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO CUARTO.- 8.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por aplicación indebida del subtipo agravado de grave daño para la causa pública previsto en el art. 417 del CP.

El grave daño a la causa no se identifica con la causación de un perjuicio económico, ya que se ha absuelto por la malversación de caudales públicos.

Este tema se ha tratado en el FD nº 3 al que nos remitimos y FD nº 6 y 13. Se ha aplicado en los arts. 417 y 418 CP el grave daño causado para la causa pública como consta en el factum.

Y en el FD nº 5 de la sentencia consta con claridad tras el expositivo de la valoración de la prueba que:

Todo lo expuesto causó, a juicio de esta Sala, un grave perjuicio a las empresas que presentaron ofertas al concurso, así como a potenciales licitadores que dejaron de hacerlo al no conocer con exactitud el objeto del contrato. También se produjo un grave daño inmaterial a la causa pública por cuanto debe exigirse una gestión pública que se lleve a cabo en los términos expresados por la Constitución en su artº 103.1 cuando expresa que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cuando aquellos llamados a ser los custodios de la legalidad se convierten en sus infractores y se apartan de la norma de actuación prevista en el procedimiento de la contratación pública por perseguir sus intereses particulares, se quebranta la confianza de los ciudadanos en las instituciones y se menoscabando la credibilidad en la gestión pública.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.- 9.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 404, en relación con el art. 28.a) del CP.

Alega que la sentencia le condena como inductor de un delito de prevaricación del que es autor material Horacio. Sien embargo, ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos se describen conductas que permitan concluir que este recurrente influyó dolosamente en su superior, el Directo de la ACA, para determinarle a la comisión del delito de prevaricación.

Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 2 y 10.

Se describen en la sentencia las conductas concretas que incidieron en la ejecución del delito por parte del autor material; conductas que se desarrollaron en un procedimiento de contratación en el que estaba decidido de antemano que la adjudicataria iba a ser la UTE DMA-GESTIÓ.

Hay que recordar que consta en la sentencia que el recurrente era Jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua, y como tal, intervino en los siguientes hechos:

Es uno de los Técnicos de la ACA que mantiene reuniones con la UTE DMA Gestión en los meses anteriores a la licitación, tratando materias propias del objeto del contrato a licitar. En particular participa en las reuniones documentadas en las actas de fecha 1 y 11 de octubre de 2007, ambas anteriores a la publicación del concurso,

Envió al Sr Ramón el correo de fecha 4 de julio de 2007 por el que se distribuye el presupuesto del contrato entre principal y complementarios

Participó en la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del contrato Principal por orden del Sr Geronimo

Participó al menos un día, como vocal de la Mesa de Contratación del contrato principal.

Es uno de los Técnicos que valoró y puntuó la oferta técnica de las empresas licitadoras, entre las que se encontraba la UTE DMA-Gestió.

Formó parte de la Comisión de Seguimiento que debía aprobar las contrataciones complementarias, que reiteramos, no constan otorgadas.

Participa en la elaboración de los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares de 12 contratos complementarios, con la peculiaridad de que en ocasiones, el: pliego que elabora es de fecha posterior a la aceptación de la invitación realizada por la UTE a la empresa finalmente adjudicataria de la subcontratación, careciendo de sentido que la tercera empresa acepte la invitación antes de conocer el contenido del pliego del contrato que va a ejecutar".

Hay que decir que al igual que el resto de recurrentes condenados tuvo una decisiva influencia en la participación previa al proceso de adjudicación final de las contrataciones principales y complementarias y en consecuencia se cumplen los presupuestos para la condena por su participación relevante y decisiva en los hechos objeto de condena en la preparación, Tal y como se ha expuesto anteriormente la fundamentación jurídica indicada de forma extensa y detallada.

El recurrente desarrolla una extensa argumentación metódica, pero incide en valoración de la prueba que queda ajeno al motivo planteado por la vía del error iuris, lo que aleja la posibilidad de una valoración de la prueba que realiza de forma personalísima el recurrente en torno a la inexistencia de la participación del recurrente en el iter delictivo llevado a cabo, y en el que participa con el resto de condenados recurrentes y con una decisiva participación determinante de la condena por inducción que ha fijado el tribunal en cuanto a su papel relevante en la concertación previa para la consecución de la final adjudicación del contrato principal y complementarios, constituyendo un papel de relevancia y carácter decisivo en el desenlace final llevado a cabo por la adjudicación de las contrataciones que determinan la comisión del delito de prevaricación junto con el de revelación de información por el que han sido condenados los recurrentes.

Se describen las conductas concretas que incidieron en la ejecución del delito por parte del autor material; conductas que se desarrollaron en un procedimiento de contratación en el que estaba decidido de antemano que la adjudicataria iba a ser la UTE DMA-GESTIÓ.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.- 10.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Los documentos que cita no son literosuficientes, pero en todo caso no han sido desconocidos por el Tribunal, sino que han sido tenidos en cuenta, pero los mismos han sido valorados conjuntamente con el resto de las pruebas que se han citado y ya hemos expuesto a la hora de plantearse en los anteriores fundamentos la concurrencia de prueba de cargo suficiente para la condena que ya ha sido debidamente analizada, sobre todo en los FD 5, 15, 18, 19, 20 y 21.

No se acredita una contradicción del alegato con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o con la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad. No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal. Señala como documento la prueba pericial informática que no confirmó la autenticidad de la impresión gráfica del correo electrónico de 4 de julio de 2007, reiterando las alegaciones ya efectuadas sobre su invalidez probatoria. Nos remitimos a lo ya anteriormente expuesto, y la suficiencia de la prueba valorada en su conjunto.

El motivo se desestima.

VIGESIMO SÉPTIMO.- 11.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la exigencia de que los documentos sean literosuficientes, y que no sean contradichos por otros elementos probatorios, lo que en este caso se incumple, dada la extensa referencia a la prueba de cargo que se ha reflejado en la sentencia y que se ha expuesto en los fundamentos precedentes de forma extensa y detallada.

El recurrente postula dotar de autonomía probatoria a documentos que no tienen el carácter de literosuficientes, y, además, resultan contradichos por otros elementos probatorios ya expuesto, pese a la disidencia valorativa del recurrente.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO.- 12 y 13.- Al amparo del art. 849.2 de la LECR, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la exigencia de que los documentos sean literosuficientes, y que no sean contradichos por otros elementos probatorios, lo que en este caso se incumple, dada la extensa referencia a la prueba de cargo que se ha reflejado en la sentencia y que se ha expuesto en los fundamentos precedentes de forma extensa y detallada.

El recurrente postula dotar de autonomía probatoria a documentos que no tienen el carácter de literosuficientes, y, además, resultan contradichos por otros elementos probatorios ya expuesto, pese a la disidencia valorativa del recurrente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Geronimo

VIGÉSIMO NOVENO.- 1.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la CE, que sanciona el derecho de defensa y el derecho a un procedimiento con todas las garantías, el "proceso debido", sin que pueda producirse indefensión.

Refiere el recurrente que el auto de incoación de Procedimiento Abreviado excluía los hechos que supuestamente documentaban las actas, es decir, descartaba que se hubieran producido reuniones entre los acusados funcionarios de la ACA y los acusados de la UTE antes de que dicha UTE se constituyera legalmente, previa adjudicación del contrato de autos. Frente a dicha resolución el Fiscal interpuso recurso de apelación, pero solamente con relación al sobreseimiento provisional acordado respecto de Horacio, sin impugnar el objeto fáctico de enjuiciamiento y, en consecuencia, lo razonado con relación a las actas "Project Manager" devino firme.

Señala que se ha quebrantado el derecho a un proceso justo, por haberse admitido como prueba documental unas actas que fueron descartadas como indicio por la Juez de Instrucción, pervirtiendo el Tribunal enjuiciador las facultades que corresponden a la Instructora para valorar un medio de prueba. Seguidamente crítica la valoración que de esta prueba hace el Tribunal en los fundamentos segundo y tercero en términos semejantes a los expresados por anteriores recurrentes.

Esta cuestión ya fue resuelta en el FD nº 1 al resolver las cuestiones previas planteadas, y, sobre ello, podemos sistematizar algunas cuestiones de interés que se reflejan:

1.- El auto por el que se concluye la instrucción en el procedimiento abreviado y al que alude el artículo 779.1, 4a de la LECrim precisa de dos presupuestos:

a) Que se considere que han sido practicadas las diligencias de investigación pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y

b) Que el Juez estime que lôs hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.- El contenido de esa resolución también es doble:

a) Debe identificarse a la persona imputada, con el límite de que previamente a esa persona se le debe haber informado de la existencia de la investigación y de los hechos que la conforman para que pueda intervenir y ejercitar su derecho de defensa en el marco de la investigación ( STS, de 20 de diciembre de 2018 y STS, de 11 de diciembre de 2008) y

b) Deben determinarse los hechos susceptibles de posterior calificación acusatoria.

3.- El Juez de Instrucción ha de concretar el ámbito objetivo y subjetivo del posible enjuiciamiento determinando los hechos e identificando el sujeto sobre el que se puede formular acusación, Y en cuando a la determinación de los hechos, debe existir una correlación entre los determinados en el Auto de Conclusión de la investigación y el posterior auto de apertura de juicio oral ya que éste último no puede tener lugar respecto de hechos desconocidos para la defensa.

4.- El auto de acomodación no preconstituye los términos de la acusación. Delimita el marco fáctico-normativo posible en. el que esta puede formularse sin comportar cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios.

5.- El auto delimita, por tanto, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse.

6.- La resolución de PA contiene una descripción pormenorizada de los hechos imputados relatando las circunstancias que rodearon las actividades realizadas en orden a promover, licitar, adjudicar, y ejecutar el Contrato de Consultoría y Asistencia Código CTN 7002354, que tenía por objeto los "Trabajos de Redacción de/ Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenta Fluvial de Cataluña", en el que fueron partes de un lado, la Agencia Catalana del Agua y de otra, la UTE DMA-GÉSTIÓN. Se hace referencia en dicha resolución a una serle de irregularidades que, en síntesis, estarían encaminadas a conseguir que el contrato se adjudicase a dicha UTE con quien la Agencia Catalana de Aguas habría mantenido una serie de reuniones previas a la licitación en la que se habría intercambiado información relevante sobre los pliegos de la contratación y sobre el contrato en general. Además, se expresaba que se adoptó un modelo de contratación integrado por un contrato principal con posibilidad de subcontratar trabajos lo que en definitiva dio lugar a 38 contratos suplementarios superándose el límite máximo del volumen de subcontratación previsto en la legislación sobre contratación pública. Se añade que dichos contratos complementarios fueron objeto de adjudicación directa pese a que gran parte de ellos excedían de la suma de 18.000 euros, límite legal máximos Además, se atribuye a los investigados el fraccionamiento artificioso de las tareas del contrato principal al objeto de que dichas tareas pudiesen ser objeto de adjudicación directa con infracción de Io dispuesto en el artº 74 de la Ley de Contratos del Estado.

7. Por Io que se refiere a la concreta intervención de cada uno de los acusados en los hechos, el Auto analizado describe la relación laboral que mantenían Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio con la Agencia Catalana del Agua, y la relación que los acusados Abilio y Ramón mantenían con las empresas AUDING y ARTENGINY. Que junto con la mercantil URS formaron la UTE DMA-GESTION, adjudicataria del contrato objeto de autos. Y describe, además, la intervención que cada de uno de ellos tuvo en relación con el expediente de contratación, la elaboración de los pliegos, la selección y aprobación de las ofertas, la adjudicación definitiva, y la propuesta y aprobación y ejecución de los contratos complementarios.

8.- La fundamentación contenida en el Auto de Acomodación debe ser tenida por suficiente teniendo en cuenta los fines de la resolución, que no son ni la fijación de los términos normativos de la acusación, ni detallar minuciosamente los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria, La finalidad de dicho juicio de acusación es evitar que las personas imputadas en un procedimiento penal puedan verse sometidas a una acusación infundada y a un juicio público sin base ni fundamento alguno.

9.- Resulta incuestionable que dichas actas se encontraban en el expediente administrativo correspondiente al Contrato de Consultoría y Asistencia, Código NUM012 denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña" promovido por la Agencia Catalana de I 'Aigua ya que fueron incluidas en la documentación que se entregó por la propia Agencia, a la Policía Judicial.

Estamos ante documentos que dan cuenta de una serie de reuniones a las que además de particulares, asisten también funcionarios del ACA, constando que en ocasiones esas reuniones se realizan en las propias dependencias del ACA y su contenido se presenta como directamente relacionado con el Contrato NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de la Cuenca Fluvial de Cataluña".

Y no solo dichas actas estaban custodiadas en el expediente, también obraban copias de las mismas en poder de las empresas que formaban la UTE adjudicataria.

10.- En efecto, la referencia a dichas actas resulta de otros medios de prueba, que corroboran su existencia, Así, una relación de esas reuniones se acompañó a la demanda que ARTENGINY, una de las sociedades integrantes de la UTE adjudicataria, presentó contra el ACA por el incumplimiento de lo pactado respecto al pago de uno de los contratos complementarios, demanda a la que ahora nos referiremos. Esa documentación fue unida a las actuaciones mediante el testimonio. Baste por el momento con poner de manifiesto que en esa relación de reuniones mantenidas entre la UTE adjudicataria DMA GESTIO y trabajadores del ACA, consta no solo el logo de la UTE, sino que también consta el logo de la propia Agencia Catalana del Agua.

11.- Por último, tenemos en cuenta la testifical de DON Pedro Francisco, responsable del órgano de Control Económico Financiero del ACA del ACA quien emitió el INFORME CEX NUM053 de 4 de mayo de 2.012, así como el Informe CEX NUM054 de 19 de noviembre 2.012. El Sr El Sr Pedro Francisco *tiene declarado en la vista oral que, en cuanto a las actas de reuniones anteriores a la adjudicación, VIO una de ellas y con posterioridad en el trabajo de la Intervención, se pide que se añadan las otras. En una había unas fechas en las que parecía que había habido reuniones anteriores y posteriores, esa acta estaba dentro de todo lo que se le facilitó en su momento, cogió la información que había en los expedientes, en el sistema informático y la que le facilitaron los gestores de los contratos, No recuerda haber mantenido una reunión exacta sobre esta Acta que vio personalmente, pero sí que habló de estas actas con Victorio, y él' fue a quien se le pide la entrega de las actas posteriores, y en efecto, las entrega el propio Sr Victorio.."

12.- No puede pretenderse que dichas actas hayan sido obtenidas violando derechos fundamentales o sin observancia de las formalidades de tiempo y forma exigibles. En realidad, lo que subyace tras la cuestión planteada no es la nulidad de dichas pruebas, sino su falta de autenticidad y certeza, cuestiones que solo compete valorar al Tribunal, ponderando las alegaciones en que se fundamenten los motivos de impugnación según las reglas de la sana crítica y atendiendo al resto de medios de prueba practicada, de, acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 LECR.

Hay que insistir en que no hay que confundir los hechos objeto de determinación que da lugar a la calificación de la acusación con las pruebas que lo sustentan, y el instructor no puede excluir lo que constituyen pruebas, ya que si constan en la documental pueden ser traídas al juicio oral, incluso al inicio del juicio. Las pruebas son las que se aportan al juicio oral, no las diligencias que surgen en la fase de instrucción Incluso algunas que el instructor no les de relevancia pueden ser tenidas en cuenta por el tribunal, sobre todo si operan como documental llevadas al plenario.

El instructor de un procedimiento penal no puede vetar o impedir que determinadas pruebas documentales puedan incorporarse al plenario, sino que se trata de proposición y práctica de prueba de cara al plenario donde se podrá valorar esa documental que es lo que ocurrió en el presente caso, pero el auto de acomodación a PA no es el lugar para determinar qué prueba se podrá utilizar para el plenario, sino que fija hechos, ni tan siquiera calificación jurídica.

Se alude a una serie de reuniones previas a la licitación, en las que se había intercambiado información relevante sobre el pliego técnico y sobre la contratación en general. Por tanto, el acusado tuvo conocimiento de hecho que configuraba el delito de revelación de secretos por el que se había seguido la cusa, junto con los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, y la valoración que se efectuó en dicho auto sobre las actas no vinculaban al Tribunal, ya que la incorporación de las actas, aunque la Instructora las hubiera concedido un valor indiciario insuficiente, no eran una prueba que se hubiera declarado nula, lo cual hubiera conllevado su apartamiento del procedimiento.

El tribunal asume la calificación del escrito del Fiscal, por los delitos de revelación de secretos, prevaricación, pero absuelve del de malversación, y es claro que consideró que de las diligencias de investigación resultaban datos suficientes para afirmar que la UTE había recibido en unas reuniones una información reservada, que la colocó en una situación privilegiada para obtener la adjudicación del contrato. La incorporación de las actas como prueba derivada de documental no está impedida por valoraciones previas en la instrucción que no suponen limitación valorativa alguna, ya que quien valora la prueba es el tribunal de enjuiciamiento, no el instructor, y la prueba es la que se practica en el plenario, no en la fase de instrucción.

Se ha expuesto en la STS 742/2022, de 14 de Julio que:

"Es admisible, en verdad, una relativa desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los que aparecen en los escritos de acusación. Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal."

Y, también, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, Rec. 2433/2019 que:

"Fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -.

Ahora bien, esa vinculación esencial en el plano fáctico no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-. Siempre que no suponga una suerte de neta adición de nuevos hechos punibles o de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad superando el marco comunicativo del relato acusatorio.

Como se afirma en la mencionada STS 211/2020 , "lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

Lo que el principio acusatorio proscribe es que el Tribunal se subrogue en la estricta función acusatoria, novando el objeto procesal o introduciendo contenidos no contemplados por las acusaciones que de no plasmarse en el relato de hechos probados impedirían el éxito de la acción penal. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del juez, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020 , "al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas".

Lo que importa es la sujeción de los hechos y la "utilizabilidad" de documental incorporara al procedimiento es posible, ya que el instructor no tiene capacidad de excluir elementos que pueden ser utilizados más tarde como pruebas, ya que es función de llevar a cabo tras el plenario, y no ex ante en fase de instrucción.

El propio recurrente hace mención a que el Fiscal alegó que "el Tribunal había admitido dicho medio de prueba dentro del bloque documental folios 1872 a 2059 y vueltos del Tomo V de la causa, que habían sido introducidos lícitamente en el proceso, incluso habían sido remitidos por la propia Agencia Catalana de l'Aigua, y que, por lo tanto, debían ser valorados por el Tribunal en conciencia al valorar el conjunto de la prueba", pero es que no cabe cuestionar su exclusión al abrigo de una valoración efectuada sobre las actas en fase de instrucción, ya que no es el instructor el que cercena las pruebas que pueden ser propuestas e incorporadas como documental y luego utilizables en el plenario, sino que el valor probatorio de la documental se la da el tribunal. No hay, por ello, indefensión material alguna por valorar las actas, ni afectación a la tutela judicial efectiva de los condenados.

Las actas pudieron ser valoradas como documental y así lo expuso el tribunal en su sentencia a tener en cuenta con otros medios probatorios, como consta en la sentencia de forma extensa.

No cabía la expulsión del plenario de las actas por una visión concreta que sobre ello tuviera la instructora, ya que no limita la prueba ni puede impedir la valoración por el tribunal que es quien tiene la función de valorar la prueba que se practique en el juicio oral.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO.- 2.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 404 del CP.

En este caso se sostiene que en un primer momento se sobreseyó la causa respecto de Horacio y que el Fiscal recurrió y que la AP reabrió la causa respecto del mismo y fue condenado por prevaricación, por cuanto fue quien adjudicó los contratos y, con ello, la condena por art. 28 a) CP al resto de recurrentes. Por ello, lo que se ataca es al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal por el sobreseimiento provisional acordado respecto de Horacio, Director de la ACA, pues a su juicio dicho sobreseimiento dejaba sin sostén la acusación.

Pero hay que tener en cuenta que lo que lleva a cabo el recurrente en su motivo es una presentación de cómo se debió valorar la prueba practicada discutiendo el resultado valorativo llevado a efecto por el tribunal, pero ya hemos hecho referencia en el FD º 2 de la presente resolución que cuando se plantea un motivo por error iuris no se puede basar el recurso en cuestiones relativas a valoración de prueba, que es lo que se hace en el presente motivo, escapando del contenido de los hechos probados que ya han sido reflejados en la presente resolución con respecto a la determinación de la comisión del delito de prevaricación en este caso, que es objeto del motivo en el presente recurso, y en donde consta de forma clara en el factum la realización de las actuaciones llevadas a cabo por los recurrentes que determinaron la comisión del delito de prevaricación, por lo que el recurrente no respeta el factum en un motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM. Nos remitimos, así, a lo expuesto en el FD nº 2 de la presente resolución y a la cita de los hechos probados ya expuestos anteriormente que delimitan la subsunción de los hechos en el delito de prevaricación del art. 404 CP. Ha contribuido este recurrente a que se adjudicara arbitrariamente el contrato de consultoría a la UTE.

La circunstancia de que se hubiera reabierto la causa con respecto al condenado como autor por el delito de prevaricación no supone ninguna merma de las garantías del proceso penal ya que si recurrió el fiscal en su momento y fue reabierta la causa ello no supone la determinación de la nulidad de la sentencia que ahora se ha dictado en modo alguno, ya que forma parte de las reglas de juegos del proceso penal en cuanto al sistema de recursos interpuestos en la fase previa.

Pero en cualquier caso el recurrente expone una extensa referencia a valoración de prueba que no puede llevarse a cabo en el motivo que utiliza por la vía del art. 849.1 LECRIM. Además de forma extensa y motivada y hemos hecho referencia cuál es la prueba concurrente en este caso respecto al delito de prevaricación administrativa que es objeto de condena y es hemos hecho mención a ello en los FD nº 5, 15, 18, 19, 20 y 21.

En este caso tampoco se trata de que se haya criminalizado una actuación administrativa por el tribunal al dictado de la sentencia sino que concurren los elementos de los tipos penales objeto de condena en torno al artículo 417.1.2 CP y 404 CP en este caso. Pero no existe una condena por la tramitación de un procedimiento administrativo sino precisamente por no seguirse las reglas del procedimiento lo que convierte la actuación en delictiva.

Consta en los hechos probados que:

Los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

El acusado Ángel, en calidad de jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua del ACA, el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua del ACA, el acusado Victorio, en calidad de Jefe dé la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva, el acusado Ramón de la empresa ARTENGINY S.L. y el acusado Abilio de la empresa AUDING S.A., en base a Io previamente acordado, entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública. El contrato de autos respondía a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y a la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros. Además, constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contrataclón administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública.

...En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

El acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION.

En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

d) De la propuesta y aprobación de los contratos complementarios.

En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal.

Han sido condenados por los delitos anteriormente citados los recurrentes, pero esto no supone una traslación al derecho penal de infracciones administrativas sino la comisión de los delitos por los que han sido condenados.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 493/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 3293/2021 que:

"También debemos incidir en este punto en la existencia de la gravedad de lo que ha ocurrido que aleja la respuesta del derecho de la mera infracción administrativa.

Recordamos, así, en la sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 que:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa delart. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito pena con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada.

La respuesta que es preciso dar a este caso no es simplemente relativa a la mera infracción administrativa, y que se sancione penalmente este tipo de hechos no supone criminalizar el derecho administrativo, ni tampoco reclamar en estos casos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, porque el legislador ha optado por tipificar conductas que se desarrollan con motivo de actuaciones administrativas, pero no porque se lleven a cabo en ámbitos como el municipal permiten excluir el reproche penal de estas conductas, porque lejos de considerar que se criminaliza la vida administrativa de un Ayuntamiento es preciso que el derecho penal intervenga para dar respuesta a conductas graves como las que en este caso se han declarado probadas y en las que se adjudican obras a la misma empresa sin quedar sujetas a procedimiento alguno reglado, evitando que el resto de empresas concursen en igualdad de condiciones y considerando el consistorio sus responsables como si se tratara de un lugar en el que no existe normativa que cumplir ni procedimientos reglados que seguir.

La arbitrariedad fue notable al prescindir del procedimiento establecido para la adjudicación de obras en el Ayuntamiento. Y arbitraria fue la conducta del recurrente en la comisión por omisión. El elemento normativo del tipo penal es la resolución "injusta" ("arbitraria") no la simple resolución ilegal". Y en este caso no se trató solo de que la adjudicación y consentimiento de la continuidad delictiva fuera ilegal, sino que fue arbitraria y grosera como se ha expuesto.

Lo ocurrido cumple los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para la admisión de la prevaricación, ya que esa ilegalidad fue "manifiesta","patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica", que es lo que se exige para ser "injusta" y poder calificarse de prevaricación, pues de otro modo sólo habría mera ilegalidad administrativa, es decir, como expresa reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, debe haber "un plus" a la simple antijuricidad del acto, un plus que eleve la antijuridicidad de la esfera administrativa a la esfera penal, y ese plus es la injusticia, la arbitrariedad, del acto ilegal, que es lo que en es el caso ocurrió como ha explicado la sentencia ahora recurrida.

En el presente caso concurren todos los requisitos para admitir la condena por el tipo penal de prevaricación administrativa del art. 404 CP en las condiciones concurrentes que se dan en el presente caso tal y como se ha argumentado.

En la misma línea señalamos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 que:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP ", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito pena con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada.

En este caso no se trata tan solo de que se hayan cometido unas meras irregularidades administrativas, sino una interrelación en el iter establecido por los recurrentes, de forma que llevaron a la comisión de los delitos por los que han sido condenados, y, entre ellos, el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, sin que se trate tan solo de meras irregularidades administrativas, sino de un iter delictivo que concluyó en las adjudicaciones de contratos de forma irregular e ilícita desde el punto de vista penal.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- 3.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por aplicación indebida del art. 131 del CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 8 de la presente resolución y, también, a lo expuesto en el FD nº 3.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- 4.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por aplicación indebida del art. 417 del CP.

Se reproduce la motivación de las alegaciones efectuadas por los anteriores recurrentes sobre la aplicación de este delito del art. 417 CP con la concurrencia del subtipo agravado de grave daño a la causa pública.

Nos remitimos a lo ya analizado en los FD nº 3, 6, 13 y 24. El hecho probado de la sentencia es claro en cuanto al tipo de información que fue revelada a los representantes de la UTE en las cuatro reuniones previas a la licitación que se reseñan.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO TERCERO.- 5.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo expuesto en el FD nº 5, 15, 18, 19, 20 y 21 en cuanto a la prueba tenida en cuenta para la condena.

Y en concreto se especifica en el FD nº 6 de la sentencia que:

"1.- Ha resultado acreditado que el acusado era el responsable del contrato, la persona que se reunía con el Sr Horacio semanalmente para Informar del proceso de contratación y quien además intervino en todo el expediente de contratación y en particular en los siguientes hechos:

2.- Es mencionado en el Acta de fecha 11 de octubre de 2007 como la persona que asistirá a una de las reuniones que la UTE va a mantener con las Delegaciones Territoriales en el mes de octubre de 2007, y a la que debe asistir un representante de la UTE y en la que se debe realizar una presentación Power Point.

Ciertamente no consta que hubiese asistido a las reuniones previas documentadas en las actas a las que nos hemos referido con anterioridad, pero sí sabía que se estaban realizando por cuanto se contempla su asistencia a una de las reuniones previstas para cumplimentar el proceso participativo que, recordemos, era uno de los aspectos fundamentales contemplados en la Directiva Marco del Agua y, todo ello, cuando el contrato aún no había sido adjudicado.

3.- En definitiva, el acusado Sr Geronimo tenía conocimiento de las reuniones y encuentros que se estaban manteniendo entre trabajadores del ACA y de las empresas que integraron la UTE adjudicataria, y si asistía a las reuniones informativas relativas al proceso de participación conocía también que, en realidad, las empresas de la UTE estaban trabajando no solo en los pliegos del contrato, estaban ejecutando trabajos propios del contrato. Y con ese conocimiento forma parte de la mesa de Contratación, a la que asisten trabajadores que habían estado presentes en aquellas reuniones y habían realizado aquellos trabajos, es decir, que sabía perfectamente a quien se adjudicaba el contrato a las empresas con las que se habían mantenido esos contactos y que habían recibido Información privilegiada.

4.- Era el coordinador de las áreas ejecutivas de la agencia y en particular la persona que coordinó los trabajos del PPTP del contrato principal.

5.- Es la persona que realiza la propuesta de contratación con el fin de realizar trabajos de redacción del programa de medidas y el Plan de Gestión de la Cuenca Fluvial de Cataluña por importe de 4.000.000€ y plazo de ejecución de 24 meses, mediante concurso abierto con tramitación ordinaria.

6.- Formó parte de la Mesa de Contratación de la adjudicación del contrato principal en la apertura del Sobre 10, en calidad de vocal.

7.- Es quien formula la propuesta de contratación del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares al Sr Horacio en fecha 21 de septiembre de 2007.

8.- Sustituyó al Presidente en la apertura de los sobres con la propuesta económica.

9.- Preside la Comisión de Seguimiento que, de acuerdo con lbs pliegos del contrato, debía autorizar los contratos complementarios, sin que conste que se hubiesen cumplido las funciones de control y seguimiento que la Comisión tenía atribuidas y sin que se hubiese autorizado dicha la contratación complementaria.

10.- Firmó las propuestas de adjudicación a favor de la UTE DMA-Gestió para los 38 contratos complementarios.

11.- Realiza un reconocimiento de deuda a favor de ARTENGINY SL por importe de 385.000 € por diversos trabajos realizados en el marco del contrato principal, certificación que es rechazada posteriormente por un informe técnico de la ACA en el que niega que esas sumas sean adeudadas o se correspondan a trabajos realizados fuera de la contratación. Dicho certificado, a juicio de esta Sala, solo se explica desde la intención de cumplir con el acuerdo previo existente entre Auding Artenginy y el ACA, y qué, todo parece indicar, no fue posible por falta de recursos, como más adelante se dirá al tratarse el delito de malversación de caudales públicos".

Existe abundante prueba de la intervención del recurrente en los hechos probados y la determinación de su responsabilidad penal en los delitos por los que ha sido condenado del art. 404 y 417.1.2 CP.

El recurrente formula su discrepancia en una extensa argumentación con respecto a su disidencia valorativa respecto de la prueba tenida en cuenta por el tribunal como de cargo, pero existe suficiente consolidación de la argumentación jurídica expuesta por el tribunal que ha sido mencionada en la presente resolución respecto a la concurrencia de la prueba de cargo que existe para enervar la presunción de inocencia. Y ello, pese a la disidencia valorativa. Y ya se ha expuesto lo referido al contenido del recurso de casación cuando se plantea en esta sede el motivo de presunción de inocencia habiéndose dictado ya sentencia por el tribunal que, con su inmediación, valoró la prueba practicada, y, sobre todo, cuando en este caso existe la suficiente motivación de esta prueba aunque conste la expresiva disidencia valorativa de los recurrentes.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO CUARTO.- 6.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de legitimación del Fiscal para reclamar la responsabilidad civil por el delito de malversación de caudales públicos.

El motivo carece de fundamento, al haber sido absueltos los acusados de este delito. Las peticiones realizadas por el recurrente en este caso con respecto a las actuaciones procesales llevadas a cabo en cuanto a la responsabilidad civil que cifra respecto al delito de malversación de caudales públicos y consecuencias derivadas de ello no tienen cabida en el presente motivo y en el recurso de casación interpuesto, ya que quedan al margen del mismo y no pueden ser objeto de pronunciamiento por la sala.

Y, además, en el FD nº 10 de la sentencia se hace constar que "no procede hacer pronunciamiento alguno respecto a la responsabilidad civil. Es por ello que procede dejar sin efecto dejar en efecto los embargos trabados en su día para asegurar el pago de las responsabilidades civiles que pudiesen derivarse de los hechos."

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Horacio

TRIGÉSIMO QUINTO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Nos remitimos a lo expuesto en los FD nº 5, 15, 18, 19, 20 y 21. Sobre todo es preciso destacar lo reflejado en el FD n 5 en torno a entender que el recurrente realiza una extensa exposición respecto a su disidencia valorativa con respecto a la tenía en cuenta por el Tribunal de instancia que ha practicado la prueba ante su inmediación que ha efectuado la valoración de la prueba reflejada en la sentencia que anteriormente se ha reflejado de forma extensa y detallada ante la motivación de la sentencia del Tribunal de la Audiencia Provincial de la que difiere el recurrente en una extensa argumentación valorando de forma distinta la prueba practicada en el acto del plenario.

Sin embargo, ya hemos reflejado que la alegación de este motivo en sede de casación no supone la permisividad la plasmación en el recurso de la mera disidencia valorativa respecto a las pruebas que cita que se han practicado y cuya conclusividad valorativa resulta distinta a la llevada a cabo por el Tribunal de instancia. No existe, pues, un déficit en cuanto a las motivación en la valoración de la prueba del tribunal, sino una distinta valoración del efectuada por el recurrente en su extenso motivo.

Sistematizamos, así, del FD º 6 de la sentencia las conclusiones del tribunal en orden a la intervención del recurrente en los hechos delictivos:

1.- Horacio intervino decisivamente en la tramitación del expediente de contratación y lo que es más relevante, fue quien firmó las adjudicaciones de los contratos que son objeto del presente juicio.

2.- Es quien firma el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del contrato principal.

3.- Es quien ordena la publicidad del contrato.

4.- Es la persona que firma la adjudicación y el contrato con la UTE DMA-Gestió en el contrato principal.

5.- Es la persona que firma las 38 resoluciones por las que, en un mismo acto, se aprobaba el gasto, se aprobaban los PPTP de cada complementario y se adjudicaba cada contrato a la UTE DMA-Gestio.

6.- Entre esos contratos complementarios se incluían los seis firmados a favor de dos empresas de que integraban la propia UTE.

7.- En cuanto a las reuniones y contactos previos y el trasvase de información reservada a las empresas de la UTE, es cierto que no consta que participase en las reuniones mantenidas como sí los hicieron los restantes acusados, pero lo que es evidente es que tenía que saber quiénes eran sus dos administradores, los acusados Abilio y Ramón. Resulta de todo punto Irrelevante que no los conociese personalmente, o que perteneciesen a partidos políticos de signo contrario. La distinta adscripción política no impide que existan intereses coincidentes y que, por la razón que fuese, que resulta penalmente Irrelevante, el acusado quisiese o tuviese que beneficiar a políticos de diferente partido con los que podría haber compartido fines comunes, verse en la necesidad de devolver favores, o que mantuviese amistad con ellos o con terceros. En todo caso, es de conocimiento notorio que el Sr Horacio tenía una larga trayectoria en cargos públicos y aunque no existiese con anterioridad a los hechos una relación personal con los acusados Sr Ramón y Sr Abilio, lo que es incuestionable es que tenía que saber quiénes eran; el Sr Abilio, entre otros cargos, había sido gerente del ACA hasta el año 2004 y al tiempo de los hechos era administrador de Auding; el Sr Ramón, había sido trabajador del ACA en puestos de responsabilidad desde su fundación y al tiempo de los hechos actuaba en nombre de ARTENGINY.

8.- Dada su experiencia en la Administración es imposible no inferir que sabía que la contratación estaba adjudicada de antemano a esas dos empresas. Lo que no es creíble es que, en el escenario descrito, desconociese que esas reuniones se estaban celebrando y que esos contactos se estaban manteniendo, ya que se trataba de las. tres únicas empresas que habían realizados trabajos de implementación parcial de la Directiva Marco del Agua. No es verosímil que no advirtiese que uno de los trabajadores más expertos del ACA y perfecto conocedor de los entresijos de la Directiva Marco del Agua.y de los trabajos que generaría, el Sr Ramón, se presentaba de hecho como administrador de Artenglny, empresa de reciente creación, y que el Sr Abilio quien recordemos actuaba como gerente de la UTE, era además- administrador de AUDING, la empresa a la suma Incluso mayor que la anterior, la cantidad de 3.929.569,61 euros sin IVA. El desdoblamiento entre contrato principal y contratos asociados tuvo, necesariamente, que ser advertido por el acusado.

9.- Ciertamente la ilegalidad del contrato no comporta arbitrariedad, pero cuando las ilegalidades son de la entidad que resulta de los fundamentos jurídicos anteriores, solo es posible inferir que el acusado actuó con conocimiento de que la contratación estaba viciada desde su origen y que además fue ejecutada en abierta contradicción con la normativa de la contratación pública y la propia normativa de los pliegos del contrato. Y hemos de inferir que actuó con voluntad de hacer prevalecer sus intereses particulares frente al interés general.

10.- Respecto a la adjudicación de los complementarios, podría argumentarse que no intervino en el proceso de elección de las terceras empresas adjudicatarias. Ahora bien, aunque así fuese, lo que no es cuestionable es que fue en.varios de los contratos complementarios, firmó en unidad de acto, tanto la aprobación del gasto de cada uno de los complementarios, sus pliegos de prescripciones técnicas y administrativas y las resoluciones adjudicándolos, algo de todo punto incompatible incluso con un proceso negociado.

11.- Y tuvo que advertir también que seis de esos contratos eran adjudicados no a la propia UTE, (lo que no hubiese revestido ilegalidad aparente ya que la auto contratación estaba prevista en los pliegos, aunque no se diesen los requisitos legales que permitían dicha figura contractual) sino a dos de las empresas que la integraban, AUDING y ARTENGINY, algo que carece de toda lógica. Si ambas empresas se habían presentado -junto con URS- a la adjudicación agrupadas en la UTE DMA Gestiot podría entenderse que los trabajos los realizase la propia UTE como así contemplaban los pliegos, pero no las empresas que la integraban individualmente, lo que solo puede obedecer a la intención de beneficiar a dichas empresas.

12.- Además, aún en el' supuesto de que el acusado firmase sin leer y sin tener conocimiento, ni querer tenerlo, del contenido de un contrato de la importancia del de autos, lo que es de todo punto irregular es que prácticamente en las mismas fechas firme 38 contratos complementarios sin asignación presupuestaria previa ni informes de necesidad, y todo ello en el contexto de las graves dificultades económicas que atravesaba el que el propio Sr Horacio había adjudicado numerosos contratos.

13.- Además, tenemos por acreditado que el acusado Horacio firmó las resoluciones que adjudicaban los contratos de autos con conciencia de su ilegalidad, de su arbitrariedad y de que causaba un grave daño a la causa pública. Solo podemos concluir que actuó con plena conciencia de que resolvía al margen del Ordenamiento Jurídico ocasionando un resultado injusto, ya que la ilegalidad, injusticia y arbitrariedad del modelo contractual elegido era evidente y manifiesta.

14.- Por lo que se refiere al expediente de contratación se nos dice que el Sr Horacio carecía de formación jurídica y que en la Agencia había controles de legalidad suficientes que actuaron cumplidamente al "legalizar" el Departamento de Contratación los documentos que el acusado firmó.

14.- Sucede que no hace falta ser un experto en derecho de contratación pública para ser autor del delito de prevaricación. Es suficiente con que el funcionario sea consciente de que está tomando una decisión arbitraria, concepto que entiende cualquier hombre medio, capaz de saber cuándo está ante una decisión Ilegal y arbitraria que resulta perjudicial.

15.- En primer lugar, el acusado era, de acuerdo con los Estatutos del ACA, el "órgano de contratación". Por otra parte, el contrato de autos, no era un contrato cualquiera de los muchos que dijo firmar diariamente. Fue el más importante adjudicado por la Agencia, tanto por su contenido como por su alcance e importe, o al menos así lo declaró la Sra. Belinda del Departamento de Contratación cuando afirmó que no recordaba un contrato de envergadura semejante al de autos. En el mismo sentido el testigo Sr Cirilo declaró que por su importe era uno de los más importantes de Cataluña. El propio acusado tiene reconocido que mantenía reuniones semanales relativas a este contrato por Io que hemos de suponer que era puntualmente informado del proceso de la contratación.

16.- Y en ese escenario resulta que el diseño contractual era manifiestamente ilegal con una acumulación de infracciones como todos los informes oficiales concluyeron y, además, estaba especialmente diseñado en beneficio de dos empresas determinado beneficio no solo consistente en la adjudicación del contrato principal por importe de 3.750,573 euros (sin IVA) , sino en que se permitió a esas empresas que, a su vez, adjudicasen directamente a terceros y a ellas mismas, una ACA, hasta el extremo de advertir a los adjudicatarios que, por falta de recursos, no cobrarían los trabajos complementarios en el ejercicio del año 2008.

17.- Pues bien, siendo tan graves las ilegalidades cometidas en el procedimiento de la contratación, entendemos que constituyen prueba del dolo de prevaricar de todos los acusados, y en particular del acusado Horacio. Cuando, como en el caso sucede la Ilegalidad es manifiesta, en los términos ya expuestos, no parece atrevido deducir que el acusado ahora considerado actuó con conocimiento y voluntad debiendo excluirse tanto el error, la ignorancia como la impudencia. No pudo pasarle desapercibido que no había informes previos respecto a la necesidad de la contratación, que en contrato principal fraccionaba su objeto permitiendo la subcontratación a terceros y la autocontratación a la propia UTE adjudicataria y que se abusaba de ambas fórmulas más allá de los límites permitidos.

Y en el FD nº 5 en orden a la valoración de la prueba:

1.- Se celebraron una serie de conversaciones y encuentros entre trabajadores de la Agencia Catalana del Agua y trabajadores de las empresas URSt AUDING y ARTENGINY, en las que éstos últimos recibieron de aquéllos información que otorgó ventaja a los acusados Abilio y Ramón (y a las dos sociedades AUDING Y ARTENGINY) quienes se encontraron en una evidente situación de privilegio que les permitió articular su oferta en condiciones ventajosas, no solo -por conocer la misma con antelación a la publicación del concurso, sino también por haber intervenido en la elaboración de los pliegos.

2.- Esa información era conocida por los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio por su condición de funcionarios públicos y como no puede ser de otro modo, estaba sometida al deber de reserva, Pese a ello, la utilizaron para beneficiar a dos empresas AUDING y ARTENGINY que pudieron así adecuar su oferta a las preferencias del póder público, todo ello causando un grave daño a la imagen y confianza que merece tanto nuestro sistema político como el funcionamiento de las administraciones públicas, a lo que se unen los evidentes gastos y perjuicios causados a los competidores que igualmente acudieron al concurso.

3.- En efecto, hemos tenido por acreditado que tuvieron lugar reuniones entre trabajadores del ACA y trabajadores de las empresas AUDING, ARTENGINY y URSa

4.- Las reuniones se identifican como "Project Manager" y es así como se denomina a la gerencia de UTE adjudicataria del contrato en los futuros pliegos que aún no constan elaborados. Además, y teniendo en cuenta sólo el contenido de las reuniones que están documentadas resulta que se trataron en ellas materias que son objeto de los pliegos del contrato, a saber, el "proceso de participación , documentos de propuestas", "calendario de los procesos participativos", "calendario de los requerimientos del pliego", "propuestas y líneas de actuación", "documento base del Plan de Gestion", la conexión informática.

5.- Y el contenido de dichas actas resulta corroborado por las Tablas de Imputación horaria que constan unidas a las actuaciones y que se refieren a horas trabajadas por empleados de las empresas integrantes de la UTE en el mes de julio, agosto y septiembre de 2007, UTE que recordemos, aún no había sido constituida. Si tenemos en cuenta que la licitación se publicó en octubre de 2007, que la UTE presentó su oferta en noviembre del mismo año, y que el contrato se adjudicó en enero de 2008, resulta evidente que existió un continuo trasvase de Información entre Trabajadores del ACA y de las empresas que más tarde constituirían la UTE adjudicataria.

6.- Los correos obrantes en la demanda contenciosa Interpuesta por ARTENGINY con la Agencia, (folios 7685 y ss.) se refieren a los precios y la división de tareas y trabajos entre el contrato principal y los complementarios.

7.- Resulta así que no sólo se transmitió información reservada relativa al contenido de los pliegos técnicos y de condiciones administrativas, información que, ciertamente, podía ser parcialmente conocida por la Directiva Marco y por los trabajos previos realizados en su desarrollo. Esas reuniones y contactos continuaron beneficiando a dichas empresas incluso después del anuncio de la licitación, ya que esos contactos se mantuvieron hasta que la UTE DMA Gestión presentó su oferta en el mes de noviembre de 2007, y mientras tanto, el resto de potenciales licitadores no tenían conocimiento de circunstancias como el objeto de los complementarios, el número de contratos complementarios a adjudicar o el precio que se podría llegar a pagarse por ellos.

8.- Los acusados quebrantaron el deber de sigilo en orden a beneficiar a esas empresas en detrimento del resto de competidores y, en definitiva, del interés público, Incumpliendo los principios de igualdad transparencia, objetividad, publicidad y no discriminación, principios que son propios de la contratación administrativa y, como consecuencia de ello, la información fue utilizada por las empresas al presentar su oferta que resultó definitivamente la ganadora del concurso, causándose así un grave daño no solo al servicio público en cuanto a la lógica falta de eficiencia del proceso de contratación administrativa, sino también al resto de los licitadores, por más que ninguno de ellos haya presentado reclamación expresa.

9.- Y correlativamente la facilitación de información reservada otorgó ventaja a la UTE con respecto a otros licitadores al conocer de antemano los pliegos de condiciones y la totalidad de las circunstancias no solo del concurso, también de su ejecución, lo que le permitió articular su oferta en mejores condiciones a lo que se añadió la restricción de las especificaciones técnicas, que fueron direccionadas para beneficiar a dicha UTE.

10.- El trasvase de Información pone de manifiesto que la adjudicación estaba condicionada por un acuerdo previo adoptado ya fuese en función de una dádiva con el consiguiente sobrecoste para las arcas públicas, o en función de ciertos intereses personales espurios como parece que en el caso sucede, lo que adultera el procedimiento de selección del adjudicatario del contrato, al prescindirse de la objetividad necesaria que debe guiar al proceso de adjudicación.

Los hechos revistieron, a juicio de esta Sala, una extraordinaria gravedad, no solo por la especial naturaleza del agua como bien escaso, sino también por la cuantía (cercana a los ocho millones de euros) y por lo ambicioso y extenso del objeto de contrato de consultoría que fue objeto del expediente de contratación.

11.- De las pruebas practicadas concluimos que el expediente contractual y la posterior adjudicación del contrato principal y de los complementarios estuvo plagada de irregularidades de tal entidad que, a nuestro juicio, supuso una actuación administrativa ilegal, injusta y arbitraria, fundamentalmente a causa del modelo contractual al que se trató de dotar de apariencia de legalidad, simulando cumplir el las normas del procedimiento administrativo cuando en realidad, la licitación estaba adjudicada de antemano.

12.- El órgano de contratación dispone de margen de apreciación para establecer las especificaciones técnicas de cada licitación, en función del objeto del contrato de que se trate, y precisamente, el carácter detallado de esas especificaciones técnicas puede ser utilizadas para favorecer a un licitador determinado.

13.- En el caso, se procedió a licitar y a adjudicar en concurso público abierto un contrato que limitó la competencia al contener especificaciones técnicas hechas a medida de las mercantiles que integraron la UTE adjudicataria en la medida en que, entre los subcriterios y elementos definidores, dentro del equipo de trabajo, se tenía en cuenta el referente a la proximidad de la sede del ACA o al conocimiento del ACA y de la DMA, extremos que podrían haberse tenido en cuenta a la hora de valorar la solvencia profesional o técnica de la empresa licitadora pero no como criterio a valorar para la adjudicación. Y es relevante por cuanto de las pruebas practicadas resulta que las únicas tres empresas que habían realizados trabajos relacionados con la Directiva Marco del Agua habían sido AUbING, URS y, en menor medida, ARTENGINY que, recordemos, había sido constituida solo unos dos meses antes de la publicación del contrato.

14.- El procedimiento de adjudicación seguido alteró la legalidad de forma arbitraria tratando de soslayar los controles que precisamente el Ordenamiento Jurídico contempla para evitar el abuso de los poderes públicos en la contratación administrativa.

15.- Se Incurrió deliberadamente en numerosos incumplimientos de lo dispuesto en la regulación específica de los contratos como el de autos, y en general en la ley aplicable a la contratación administrativa, Y no solo se trató de Incumplimientos legales, también incorrecciones procedimentales evidentes.

16.- El contrato principal se formaliza como de consultoría y asistencia mediante la figura del Project Manager para coordinar, gestionar e impulsar todo un conjunto de estudios y tareas, y adicionalmente se prevé de manera muy genérica que algunas de esas tareas podrán ser contratadas como complementarias según si el concepto a que se refieren puede ser incluido o no en, determinados objetos temáticos previstos en los pliegos. Pues bien consideramos que dicho diseño supuso una evidente arbitrariedad que perseguía los fines propios de la adjudicación directa operada en el caso a través de una suerte de "fraccionamiento del contrato" que se trató de ocultar aparentando que las tareas que, en definitiva, fueron objeto de adjudicación directa, habían sido en realidad, adjudicadas conjuntamente con los trabajos del contrato principal.

17.- Pues bien, el fraccionamiento del contrato administrativo constituye un supuesto clásico de casuística referida a la prevaricación cuando se utiliza para burlar los controles legales y es el medio habitual de lograr la adjudicación directa.

18.- El diseño contractual trataba de dotar de aparente legalidad a una contratación que no estaba prevista en el arto 210 del TRLCAP vulnerándose las reglas formales del procedimiento de contratación sustrayéndose la adjudicación del contrato a los principios de transparencia e imparcialidad.

19.- A lo anterior se añade que se establecieron mecanismos de adjudicación que limitaron la concurrencia de posibles licitadores con abuso de subcontratación. Del examen de la documentación recabada resulta que la UTE subcontrató los 38 contrarios complementarios sin que conste la autorización de cada una de las tareas y su posterior autorización por la Comisión de Seguimiento. Tampoco consta que la UTE haya comunicado las subcontrataciones al ACA y por último la subcontratación es por el 100% de los contratos complementarios superándose el límite legal del 20% incumpliendo lo establecido en el arto 115 del TRLCAP respecto a la subcontratación (50% de acuerdo con la LCSP) .

20.- Asimismo, se produjo abuso de los contratos complementarios.

21.- Todo lo expuesto causó, a juicio de esta Sala, un grave perjuicio a las empresas que presentaron ofertas al concurso, así como a potenciales licitadores que dejaron de hacerlo al no conocer con exactitud el objeto del contrato. También se produjo un grave daño inmaterial a la causa pública por cuanto debe exigirse una gestión pública que se lleve a cabo en los términos expresados por la Constitución en su arto 103.1 cuando expresa que la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cuando aquellos llamados a ser los custodios de la legalidad se convierten en sus infractores y se apartan de la norma de actuación prevista en el procedimiento de la contratación pública por perseguir sus intereses particulares, se quebranta la confianza de los ciudadanos en las instituciones y se menoscabando la credibilidad en la gestión pública.

Existe prueba debidamente valorada que lleva al proceso de conclusión del tribunal acerca de cómo ocurrieron los hechos y la responsabilidad penal de los condenados recurrentes, pese a su disidencia valorativa.

Todo este resumen sistematizado en cuanto a la conclusividad valorativa del tribunal en orden a la prueba practicada es extensible a los FD donde se ha analizado la presunción de inocencia planteada por los recurrentes.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO.- 2.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

Reproduce su pretensión de nulidad, planteada en el trámite de cuestiones previas, de todo el procedimiento, por haber dictado la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona auto de 15 de marzo de 2018, dejando sin efecto el sobreseimiento provisional acordado respecto de él, sin haberse dictado un nuevo auto de incoación de Procedimiento Abreviado, lo que le produjo un quebranto a su derecho a la seguridad jurídica, a un procedimiento con todas las garantías, al recurso y a la igualdad de armas.

Esta cuestión quedó perfectamente resuelta en la sentencia en el FD nº 1 al resolverse las cuestiones previas exponiendo el tribunal en su sentencia con acierto que:

"De la lectura del Auto dictado por la Sección Séptima (folios 7,766 a 7.770 del Tomo XVIII) resulta que no era necesario (ni posible), el dictado de nuevo Auto de Acomodación por el Juzgado de Instrucción. La Sección Séptima acordó directamente la. acomodación de las actuaciones respecto al Sr Horacio y no solo por el delito de prevaricación, como se pretende, sino por todas las conductas que habían sido descritas en el Auto apelado y que, de forma sucinta, son recogidas en la resolución de segunda instancia.

La argumentación que daba soporte al sobreseimiento decretado por el Auto de fecha 21 de Agosto del 2.017, en lo relativo a la no concurrencia del elemento subjetivo en la conducta realizada por el Sr Horacio, quedó sin efecto y fue sustituida por la contenida en el Auto dictado por la Sección 7a donde, entre otros pronunciamientos, se expresa que las resoluciones que firmó el Sr Horacio como Director de la Agencia Catalana del Agua eran contrarias a derecho, en un doble sentido: en primer término porque los directivos de las empresas que formaban parte de la UTE que resultó finalmente adjudicataria tenían pleno conocimiento de los términos en que se iban a aprobar los Pliegos de Prescripciones Técnicas y Cláusulas Administrativas, el presupuesto concreto y el modelo de contratación que se iba a adoptar, y en segundo término porque se decidió fraccionar artificiosamente el objeto de algunas tareas del contrato principal, evitando así que tuvieran que ser licitadas públicamente, vulnerando lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Contratos del Estado .

Se nos dice por la defensa que las exclusiones que expresamente contenía el Auto de acomodación respecto al Sr Horacio no fueron subsanadas. Y Io cierto es que no lo fueron porque no era necesario. La resolución dictada en segunda instancia resolvió que no 'era aquél el momento procesal oportuno para valorar si el Sr Horacio conocía o no la naturaleza delictiva de los actos que había realizado, siendo suficiente para su imputación con establecer que había suscrito las resoluciones decisorias relativas a la publicitación, licitación y adjudicación del contrato objeto de autos.

En cuanto a la vulneración del derecho al recurso, hemos de recordar que salvo que se trate de sentencia condenatorias -que no era el caso-, no existe un derecho emanado de la Constitución a que el legislador establezca cauces que permitan en todo caso la impugnación de las resoluciones judiciales. Auto dictado por la Sección -la era susceptible de recurso, ni se habría causado indefensión al acusado Sr. Horacio ya que su defensa tuvo la oportunidad de formular alegaciones respecto al recurso Interpuesto por el Ministerio Fiscal."

En efecto, ya que era la propia Audiencia Provincial la que había resuelto definitivamente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal contra el archivo, e incluía, definitivamente, la imputación respecto del recurrente con relación a los hechos fijados, lo que determinaba que ya estaba resuelta la pretensión que ahora suscita de nuevo el recurrente en cuanto a la inclusión del mismo hoy en los hechos objeto de ampliación.

Como bien indica la Fiscal de la Sala la parte recurrente no indica cuál ha sido la indefensión que se le ha originado, pues frente al recurso de apelación del Fiscal contra la decisión de sobreseimiento provisional adoptada por la Juez de Instrucción, el recurrente tuvo la oportunidad de contradecir las alegaciones del recurso.

Tampoco era necesario que por el Juzgado de Instrucción se hubiera dictado nuevo auto de incoación de Procedimiento Abreviado respecto de este recurrente, ya que esta decisión la había adoptado el auto de la Sección 7ª, al estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto el sobreseimiento provisional acordado. El art. 799.2 autoriza al Fiscal a interponer recurso de apelación en los tres primeros supuestos del apartado 1 del mismo, contemplándose en el supuesto primero la resolución de sobreseimiento que hubiera adoptado el Juez.

En cuanto al principio de seguridad jurídica, se trataba de un auto de sobreseimiento provisional, que no tiene el efecto de cosa juzgada y, por tanto, se podía reabrir la causa en cualquier momento.

Con respecto al contenido del auto de acomodación de PA nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 29 al respecto.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- 3.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 131, en relación con el art. 417 del CP.

Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 8 y 23.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- 4 y 5.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por indebida aplicación del art. 417 del CP.

Cuestiona la condena por el art. 417.1.2 CP, pero nos remitimos a lo ya recogido en el FD nº 2 cuando se plantea un motivo por error iuris como surge en este caso y donde consta en el factum que:

Probado y así se declara que los acusados Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato.

El recurrente no respeta los hechos probados. Se declaró probado la existencia la existencia de un concierto entre los acusados que trabajaban en la ACA para anticipar y facilitar información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia a las sociedades administradas por Abilio y Ramón. Este concierto de voluntades es el que determina su participación como autor en el delito de revelación de secretos conforme a los datos que se detallan en el fundamento sexto de la sentencia. Así, pese a que el recurrente solo delimita un mero conocimiento, los hechos probados hacen mención a "un concierto", al referir que se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, lo que evidencia que ese "conocimiento" al que se refiere el FD nº 3 lo era, al decir, del tribunal en grado de concertación con los que debían ejecutar la medida del traspaso de la información para el buen fin del operativo delictivo.

Por ello, el recurrente no se queda al margen, sino que se concierta con el resto de condenados, al punto de que eran la pieza angular para que más tarde lo ejecutara todo con la autorización contractual como pieza final del desarrollo del iter delictivo.

El recurrente introduce cuestiones de valoración de prueba que no puede llevarse a cabo en este motivo, al circunscribirse, tan solo, al error iuris y no pueden sostenerse cuestiones de valoración de prueba, como incluye el recurrente en su motivo, que no pueden admitirse al no respetar el hecho probado y sostener aspectos respecto de la valoración de prueba, cuando el factum determina la concertación del recurrente con el resto de condenados en el operativo delictivo llevado a cabo.

Se pretende obviar la claridad del factum en cuanto al proceso de concertación previo del recurrente que consta en los hechos probados con el resto para la ejecución posterior del diseño que ellos mismos habían preparado y dispuesto para su ejecución como así consta luego, evidentemente, que con el conocimiento del recurrente por ese concierto previo probado y que consta en el factum.

En cuanto al motivo 5º y la aplicación del subtipo agravado del art. 417.1.2 CP nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 3, 6, 13, y 24, no siendo válidas las referencias a valoración de prueba ya que se trata del planteamiento de un motivo por error iuris al constar en el factum que Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública. El contrato de autos respondía a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y a la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros. Además, constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública, referencia extensible a los FD antes citados.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO NOVENO.- 6.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por infracción del art. 404 del CP.

Nos remitimos al FD nº 2 en cuanto al planteamiento del motivo por error iuris y el necesario respeto de los hechos probados.

Sostiene el recurrente que en el hecho probado se le atribuye responsabilidad penal por haber firmado una serie de resoluciones que le correspondía firmar por el cargo que ostentaba, aderezando su participación con la utilización de expresiones predeterminantes del fallo, tales como "con pleno conocimiento de la ilicitud e irregularidades", "sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público" y "a sabiendas de la ilegalidad". Es decir, se le condena por ser el Director de la ACA.

Alega asimismo que carece de sentido que hubiera cometido la prevaricación inducido por funcionarios jerárquicamente inferiores a él para favorecer a personas que no conocía y a cambio de nada, sin que se explique el proceso inductivo por el que recurrente accedió a ejecutar la conducta inducida, continuando su argumentación con el análisis de todas las pruebas practicadas. El motivo no se ajusta al hecho probado.

Hay que incidir en que consta en el factum el proceso llevado a cabo en dos fases en las que participaron todos los recurrentes condenados:

Horacio, Geronimo, Ángel y Victorio, pese a ser conscientes del deber de sigilo que les obligaba por su condición de funcionarlos como trabajadores del ACA, se concertaron para anticipar y facilitar Información confidencial y privilegiada respecto a la futura licitación del contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012 a las sociedades administradas de hecho y de derecho respectivamente por los acusados Abilio y Ramón quienes se sirvieron de dicha información en la oferta que realizó la UTE DMA GESTION que finalmente resultó adjudicataria.

Para ello, mantuvieron contactos y reuniones con trabajadores de las empresas integrantes de dicha UTE que se iniciaron en los meses previos a la publicación de la licitación continuando hasta la adjudicación del contrato

...Todos los acusados, incluido el Sr Horacio, sabían que el modelo de contratación elegido no estaba contemplado en la Ley de Régimen Jurídico de la Contratación de la Administración Pública y además incumplía los requisitos formales del procedimiento de contratación. Y también sabían que ocasionaban un resultado materialmente injusto al actuar con voluntad desviada de eludir los controles que el procedimiento establece para beneficiar a" unas empresas concretas (AUDING Y ART.ENGINY) con vulneración de los principios de libertad de acceso a los licitadores, de publicidad, de transparencia de los procedimientos y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, causando en definitiva. un grave perjuicio a la causa pública al resto de los licitadores que presentaron ofertas al contrato.

... El acusado Horacio, en fecha 28 de septiembre de 2007 a sabiendas de la ilegalidad y de las infracciones y deficiencias del modelo de contratación descrito en los pliegos firmó el anuncio por el que se dispuso el inicio del procedimiento de adjudicación del contrato Código NUM012,

...

En fecha 9 de enero del 2.008, la Mesa de Contratación, de la que formaba parte el acusado Geronimo (en calidad de Vocal), asumió la propuesta de la Comisión Técnica formulando la correspondiente propuesta de adjudicación en favor de la UTE formada por AUDING AUDITORÍA E INGENIERÍA S.A., UNITED RESEARCH SERVICES ESPAÑA SA. Y ARTENGINY S.L.

El acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, resolvió adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, denominado "Trabajos de Redacción del Programa de Medidas y del Plan de Gestión del Distrito de Cuenca Fluvial de Cataluña", por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no Incluido) a la UTE DMA-GESTIO.

En fecha 15 de enero del 2.008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA firmó, sabiendo que anteponía los intereses privados al interés público, la Resolución que acordaba adjudicar el contrato de consultoría y asistencia, Código NUM012, por importe de 3.750.573,00 Euros (IVA no incluido) a la UTE DMAGESTION

En fecha 25 de febrero del 2,008, el acusado Horacio, en calidad de Director del ACA, y el acusado Abilio, en nombre de la UTE DMA Gestio suscribieron el contrato de adjudicación del contrato.

d) De la propuesta y aprobación de los contratos complementarios.

En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de Octubre y el mes de Diciembre del 2,008 (excepto el último contrato que fue firmado el 9 de Marzo de 2009), los autores del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, los acusados Geronimo, Ángel con pleno conocimiento y asentimiento del resto de los acusados,. formalizaron un total de 38 contratos por trabajos complementarios o adicionales al contrato NUM012 por un importe total de 3.929.569,61 Euros (IVA no incluido), sirviéndose arbitrariamente de la figura del "contrato asociado" que contemplaba el contrato principal

Resulta evidente la participación y responsabilidad del recurrente en el operativo llevado a cabo, por cuanto, además, como consta en el FD nº 35 antes expuesto existe una correcta plasmación del tribunal en el FD nº 6 de la participación de este recurrente en los hechos declarados probados.

Se prescindió de manera arbitraria y a sabiendas del procedimiento legalmente establecido. La omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho.

Ya hemos hecho referencia también al motivo de la predeterminación del fallo en el FD nº 12 al que nos remitimos, y que, por cierto, no puede mezclarse en otro motivo, y en este caso el del art. 849.1 LECRIM. No existe un exceso en la redacción del factum. Lo contrario sí que hubiera dado a un "defecto", y, en consecuencia, a un motivo por error iuris del art. 849.1 LECRIM.

Desarrolla el tribunal en el FD nº 7 lo relativo a la tipicidad en torno al art. 404 CP de la prevaricación administrativa objeto de condena al recurrente. Hemos hecho mención anteriormente en el FD nº 30 de la existencia de un ilícito penal y no una mera irregularidad administrativa.

Y tras fijar el tribunal en este FD nº 7 los requisitos para que exista el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP se recoge que:

Los anteriores elementos concurren en la conducta enjuiciada, en la que el acusado Sr Horacio firmó las adjudicaciones de los contratos, tanto principal como complementarios, que consideramos una unidad a efectos del delito de prevaricación, situándose fuera del Ordenamiento Jurídico al perseguir fines no contemplados en él.

Como hemos venido reiterando, la adjudicación estaba decidida de antemano lo que ya realizaría el tipo del delito de arto 404 del C.P. También se incumplieron normas esenciales del procedimiento y se acumularon una serie de irregularidades en el expediente de contratación y en las adjudicaciones realizadas que, por sí solas, conforman también base suficiente para estimar cometido el delito de prevaricación; Así sucede cuando una conducta vulnera la ley reiteradamente, como en el caso sucede, y solo puede explicarse desde un abuso del ejercicio del poder.

La existencia de perjuicio es evidente. Las prácticas como las que hemos analizado producen nocivas consecuencias en el mercado público, no habiendo daño mayor que el causado cuando el poder, que ha sido entregado por el Estado a una persona a título de gestor público, y que debe utilizar en beneficio de los intereses generales, no es utilizado correctamente, síno que el funcionarlo desvía su ejercicio para su beneficio personal o para fines o intereses privados, cualesquiera que éstos sean. Lo relevante no es la intención última con la que se actúa, sino la intención de cambiar la voluntad del legislador eludiendo los controles creados para evitar la arbitrariedad.

Se cumplen los requisitos integrantes del delito del art. 404 CP, a saber:

1.- Son elementos integrantes del delito de prevaricación del art. 404 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020):

1) La condición funcionarial del sujeto activo;

2) El dictado de una resolución administrativa de carácter decisorio;

3) Que tal resolución sea contraria a Derecho;

4) Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la inobservancia de trámites esenciales del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

5) Que ocasione un resultado materialmente injusto;

6) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

2.- Concepto de funcionario público a efectos penales. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 815/2022 de 14 Oct. 2022, Rec. 5157/2020).

Sentencia TS núm. 546/2019, de 31 de octubre:

"La cualidad de autoridad o funcionario público del agente es un concepto suministrado por el artículo 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 296/2018, de 8 de febrero, con referencia expresa a la sentencia núm. 166/2014, de 28 de febrero, a efectos penales, "el concepto de funcionario público se asienta en bases materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos: el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.

No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado.

Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material.

Asimismo, es doctrina consolidada de esta Sala que puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública" ( STS de 27 de enero de 2003).

Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003). Doctrina reiterada en la STS 166/2014."

En el mismo sentido decíamos en la sentencia núm. 83/2017, de 14 de febrero que "Esta interpretación amplia del concepto de funcionario público ha sido la tónica seguida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, rebasando así las líneas definitorias del concepto administrativo de funcionario, en tanto se atiende de forma primordial a la función desempeñada, alcanzando incluso al personal laboral contratado para el ejercicio de funciones en el ámbito de un organismo público".

3.- Para acudir a la prueba de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto no va a existir prueba directa alguna relativa a tal extremo, (La intención no se puede fotografiar, hemos señalado reiteradamente), y, por ello, hay que acudir a la prueba de indicios o presunciones, y, asimismo, a las máximas de experiencia. Es la inferencia del juez o tribunal la que lleva a la conclusividad de que la decisión u omisión se hizo a sabiendas de que era injusto el actuar o el omitir. Y ello se obtiene por un proceso de racionalidad de lo que es obvio y evidente que se debe exigir a esa autoridad o funcionario que haga, y que hizo expresamente, o que dejó de hacer a sabiendas de que era injusto.

4.- Dado el carácter que podíamos llamar "intimista" de la locución "a sabiendas de la injusticia" del tipo penal, ha de inferirse necesariamente de los datos objetivos, siendo aquí donde debe entrar en juego el grado de error presumible según también las circunstancias de cada caso y la medida del conocimiento jurídico del sujeto activo de la infracción

5.- No cabe acudir al recurso sencillo del error cuando resulta evidente lo que se hizo o lo que se dejó de hacer y se presume el conocimiento del sujeto activo por razón de su cargo, y sobre lo que no se puede deducir una especie de desconocimiento, que de serlo sería "interesado" o "consciente".

6.- La realidad del conocimiento de la injusticia de su resolución puede inferirse a partir de tres datos de significación inequívoca:

a) La claridad de la contradicción con la ley;

b) La persistencia con que fue sostenida la arbitraria decisión frente a las advertencias, y aquí ello concurre también, y

c) la imposibilidad de que subsistiese una hipotética duda, lo que en este caso es inadmisible.

7.- No se admiten los "interesados desconocimientos" como una pretendida excusa absolutoria que en modo alguno puede prosperar.

8.- La concurrencia de la arbitrariedad.

a.- Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala de lo penal del TS, ( Sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013) poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

- Contradicción patente y grosera.

- Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

- Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

- Contradicción palmaria o esperpéntica.

b.- Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

c.- Puede afirmarse que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

9.- Cuando se trata de una mera irregularidad administrativa a resolver en la jurisdicción contencioso-administrativo y cuándo de un delito de prevaricación del art. 404 CP.

Lo resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 que señala que:

"Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

Y como características citar las siguientes de este delito:

1.- La prevaricación del art. 404 CP es propiamente dolosa. No cabe la forma imprudente.

2.- Puede serlo en forma omisiva. Bien porque tenga la responsabilidad de dar respuesta a lo que se le está planteando (impedir evitar dar respuesta a quejas ciudadanas justificadas) y no lo haga, bien porque sea garante de evitar las irregularidades y adopte una postura de "no hacer o no actuar".

3.- La expresión "a sabiendas" se produce por inferencia a resultas de la prueba acerca de lo que hizo, o lo que le era exigible que hiciera.

4.- Se debe acudir a la ampliación del concepto "resolución" al que se refiere la más reciente jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo.

5.- Si lo que se pretende es igualar una acción a una omisión, lo primero en lo que deberemos fijarnos es en la consecuencia de la inhibición, en sus efectos, porque sólo evaluando estos estaremos en condiciones de determinar si una actuación administrativa hubiese podido impedirlos; precisamente ahí radica la esencia de la comisión por omisión: en saber si el despliegue de una determinada actividad, que el sujeto activo debería haber asumido en base a su posición de garante, hubiera podido impedir un determinado resultado.

6.- Lo que habrá que dilucidar en cada caso concreto es dilucidar si la no evitación del resultado equivale a su causación.

7.- El delito de prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico. Por ello el delito de prevaricación constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios.

8.- El concepto de "resolución administrativa" que "es un acto de contenido decisorio que resuelve sobre el fondo de un asunto con eficacia ejecutiva ( SSTS 939/03, 27-6; 866/08, 1-12). Y abarca tanto los actos de contenido singular, nombramientos, decisiones, resoluciones de recursos, como los generales."

En el presente caso concurren todos los requisitos y características que se desprenden de los hechos probados en la conducta llevada a cabo por los recurrentes. Se describió, realizó y llevó a cabo un iter delictivo que arrancó con el concierto previo entre los condenados para ir dando pasos previos con la revelación de información reservada ex art. 417 y 418 CP para concluir en la resolución prevaricadora de la adjudicación final que da lugar a la comisión del delito del art. 404 CP.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO.- 7.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 4 de la presente resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR Abilio

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- 1.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Nos remitimos a los FD nº 5, 15, 18, 19, 20 y 21, así como al FD nº 35 más reciente en torno a la conclusividad valorativa del tribunal. Hay prueba bastante de cargo.

Alega que la sentencia basa el juicio de culpabilidad en una pretendida prueba de presunciones, que resultan contrarias a la prueba directa practicada y se ha descartado la prueba de descargo, que aportó relevantes datos objetivos inatacables y, por tanto, la motivación de la inferencia resulta irracional.

La condena, continúa diciendo, se sustenta en conjeturas basadas en su condición política y en los cargos que ostentó en la ACA primero y en AUDING después, precisando que en la ACA ocupó el cargo de Gerente y no de Director, diferencia importante porque así como el segundo es elegido por el Gobierno de la Generalitat, el segundo es de perfil técnico, lo que se corresponde con su profesión de ingeniero, y nunca tuvo adscripción política.

No concurre en este caso ni una sola prueba que acredite el concierto previo para que los otros acusados le anticiparan y facilitaran información confidencial y privilegiada, pues no intervino en ninguna de las reuniones previas y no hay constancia de que conociera su existencia, ya que la mera asistencia de 3 empleados de los 400 que tiene AUDING no es dato significativo del que inferir ese conocimiento. Además, el testigo Romeo, empleado de AUDING, aseguró en el juicio que las personas a las que informaba de las reuniones eran el Sr. Segundo y el Sr. Rodrigo, pero en ningún caso a este recurrente.

Tampoco concurre prueba de la que extraer su participación como inductor del delito de prevaricación, cuando, además, ni siquiera en esas fechas conocía al Sr. Horacio.

No es cierto que sólo él fuera la persona designada por la UTE para ser el Project Manager, ya que también tenía esta condición Ramón, como así quedó acreditado con el organigrama de la UTE y de la empresa AUDING.

Por último, con relación a los denominados correos electrónicos testimoniados de la causa de El Vendrell, señala que existen serias dudas que esos correos hubieran sido enviados y/o recibidos por el Sr. Abilio, pues la dirección de correo electrónico que consta en el año 2008 de este recurrente es la dirección de correo electrónico corporativa de GISA (INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT S.A.), sociedad en la que el recurrente paso a prestar servicios en el año 2011, por lo que es imposible que en el año 2008 tuviera esa dirección de correo. Asimismo, uno de los emisores y/o destinatarios de los correos es el Sr. Rodrigo, al que se le atribuye una dirección de correo corporativa de GISA, sociedad en la que esta persona jamás prestó servicios.

Hay que recordar que los correos de El Vendrell no sirvieron como prueba para la condena por los delitos de revelación de secretos y de prevaricación, razón por la que no merecen mayor consideración.

Consta en la sentencia (FD nº 6) que el recurrente es una de las personas que participaron en los contactos y reuniones previas mantenidas con trabajadores de las empresas de la UTE en los que hubo trasvase de información reservada y relevante en aras a la adjudicación del contrato de autos y que participaron activamente en el proceso de contratación realizado en la forma ya reiterada lo que determinó que el acusado Sr Horacio firmase las resoluciones que tenemos por arbitrarias, injustas e ilegales.

Consta que el recurrente:

"1.- Intervino en los hechos en su calidad de representante de AUDING SA.

2.- Su participación se centra principalmente en los siguientes actos:

a.- Trabajadores de Auding asisten a las reuniones previas mantenidas entre la UTE y el ACA, y en base a la información obtenida la UTE presenta su oferta en noviembre de 2007 a Es cierto que no consta la asistencia del acusado; pero es incuestionable que tenía que saber que sus trabajadores asistían a dichas reuniones y que allí se trataban temas que tenían por objeto materias propias del Plan de Medidas y del Plan de Gestión.

b.- Firma la escritura de constitución de la UTE DMA-Gestió en representación de la AUDING SA.

c.- Es la persona designada por la UTE para ser el "Project Manager" del contrato principal, y las. reuniones mantenidas con anterioridad a la licitación del contrato, llevan precisamente por título "Reunión ACA-Project Manager"

d.- En condición de Gerente de la UTE firma el contrato principal, asf como los contratos oy las ofertas de la UTE para los 38 contratos complementarios.

e.- La propia AIJDING es adjudicataria de cuatro contratos complementarios por Importe total de 805.620".

Con estos indicios y la referencia probatoria que ya se ha descrito de forma extensa, acreditados por prueba documental, se desprende que este recurrente no era ajeno ni al trasvase de información confidencial que recibía AUDING, ni tampoco al irregular expediente administrativo de contratación, cuya correcta tramitación debió conocer durante los 4 años que detentó el cargo de Gerente de la ACA. Era partícipe de lo actuado y colaboró en el iter delictivo, pese a la distinta valoración del recurrente.

El recurrente formula un extenso alegato señalando que no existe prueba para la condena, pero la mención y referencia a ello es extensa en la sentencia en orden a toda la documental que se cita, declaraciones de acusados, y testigos que llevan a las conclusiones donde se refleja la intervención decisiva del recurrente en la comisión de los hechos.

Consta en el factum que Abilio nacido en fecha NUM008 de 1,961, con DNI número NUM009 y carente de antecedentes penales. Fue administrador único de AUDING, AUDITORIA E INGENIERIA S.A. desde el mes de agosto de 2008t aunque ya trabajaba en dicha sociedad desde el año 2004. El acusado tenía gran ascendencia sobre los restantes acusados por sus relaciones políticas, profesionales y personales, derivadas de su adscripción política

... Ángel, en calidad de jefe del Departamento de Planificación de Usos del Agua del ACA, el acusado Geronimo, en calidad de Director del Área de Planificación para el Uso Sostenible del Agua del ACA, el acusado Victorio, en calidad de Jefe dé la Comisión Técnica creada para la implantación de la Directiva, el acusado Ramón de la empresa ARTENGINY S.L. y el acusado Abilio de la empresa AUDING S.A., en base a Io previamente acordado, entre los meses de mayo y octubre de 2007, de manera reservada mantuvieron contactos y celebraron reuniones en orden a compartir e intercambia la Información básica y esencial para la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas, el Pliego de Cláusulas Administrativas, la fijación del presupuesto máximo y en otros extremos menos complejos pero mucho más trascendentes como por ejemplo la distribución de los trabajos entre el contrato principal y los complementarios que habían de ser objeto de adjudicación posterior, el programa participativo que la Directiva Marco contemplaba como una de sus exigencias, el calendario de dicho proceso participación, el documento de propuestas, el documento base y las líneas de actuación.

Ese conocimiento supuso para los acusados Abilio y Ramón (así como para las dos sociedades AUDING Y AÀTENGINY) una evidente situación de privilegio al conocer, incluso antes de la publicación del contrato de autos no ya el contenido de los pliegos, en cuya elaboración intervinieron, sino la totalidad de las circunstancias y condiciones del concurso, de modo que pudieron presentar su oferta en condiciones más ventajosas que el resto de licitadores.

Todo ello causó un grave daño a los restantes ofertantes y a la causa pública. El contrato de autos respondía a la necesidad de unificar las actuaciones en materia de gestión de agua en la Unión Europea y a la necesidad de tomar medidas para proteger las aguas tanto en términos cualitativos como cuantitativos y garantizar así su sostenibilidad permitiendo establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros. Además, constituía una de las contrataciones más Importantes de la Agencia Catalana del Agua cuyo proceso de selección del adjudicatario se adulteró prescindiéndose de la objetividad necesaria en la contratación administrativa y, en definitiva, no se eligió a quien realizó la oferta más económica o mejor, sino a quien previamente había sido ya elegido, con el consiguiente menoscabo de la credibilidad en la gestión pública.

El recurrente discrepa de la prueba practicada, pero está claramente reflejada en la sentencia la secuencia de documentales aportadas que evidencian su presencia en los hechos en el orden temporal que concluye en la final adjudicación de los contratos. Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 5, 15, 18, 19, 20, 21 y 35.

En cuanto a la inducción a la prevaricación nos remitimos a lo expuesto en los FD nº 2 y 10 de la presente resolución.

Discrepa del concierto previo existente entre los recurrentes. Consta en el FD nº 5 de la sentencia de forma extensa las razones del tribunal acerca de la conclusividad, en el FD nº 3 acerca de la concurrente en el delito de revelación de información reservada y confidencial ex art. 418 CP y en el FD nº 4 respecto al delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP, pese a la disidencia valorativa del recurrente. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto en estos términos y a la conclusividad del FD nº 35.

No existe, por ello, irracionalidad en a valoración de la prueba que se interesa, sino que, como se recoge en el FD nº 5 lo que existe es disidencia valorativa.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- 2.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por la indebida aplicación del art. 404, en relación con el art. 65.3 del CP.

Por la vía del error iuris señala que: "no se observa en la Sentencia una descripción fáctica de conducta atribuible a nuestro mandante que permita afirmar comportamiento descrito por el verbo rector de la acción de esa tipicidad. No obstante la Sentencia, pese a no describir en el relato fáctico la confluencia en la conducta de nuestro mandante de los elementos de la inducción a la prevaricación, acaba concluyendo, de forma manifiestamente errónea, que los hechos atribuidos a mi mandante resultarían subsumibles en el tipo y resultarían, por tanto, merecedores de condena."

Nos remitimos en este motivo a lo ya desarrollado en este punto en los FD nº 2 y 10 a los que nos remitimos.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- 3.- Al amparo del art. 852 de la LECR, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia, al incurrir la sentencia en manifiesta ausencia de motivación.

Se plantea por déficit de motivación de la sentencia. No obstante lo cual nos remitimos a lo ya expuesto ante el motivo nº 1 del presente recurrente que nos remite a los FD nº 5, 15, 18, 19, 20, 21 y 35.

Nótese que nos encontramos ante la participación de los recurrentes en las mismas conductas delictivas y en el caso presente en su condición de no funcionario asimilable a la intervención del primer recurrente, pero en la misma línea de concertación previa para la comisión de los dos delitos por los que han sido condenados, por lo que se reitera la relación probatoria y conclusiva de la sentencia que, en efecto, ha motivado ambas condenas en base a la prueba práctica desde la que discrepa el recurrente, al igual que el resto de recurrentes a los que se ha dado respuesta en los anteriores fundamentos jurídicos a los que ya nos referimos, entendiendo que no existe el déficit de motivación que propugna la parte recurrente sino simplemente una distinta valoración de la prueba reflejada por el tribunal en su sentencia recurrida.

La motivación de la sentencia es correcta y acertada. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Ambas notas de exigencia se han cumplido en este caso.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE) , que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

Así, que la motivación sea contraria a las pretensiones que se plantean por el recurrente no supone falta de motivación.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidad con el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014)

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

No habrá defecto de motivación, como en este caso ocurre cuando:

1.- Lo que concurre es disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

2.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

3.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

4.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- 4.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por indebida aplicación de los arts. 417 (es el 418), 131 y 132 del CP.

Se apunta por el recurrente que "no sería de aplicación el tipo agravado del delito del artículo 418 del CP por el que ha sido condenado mi mandante, por no concurrir el elemento de "grave daño para la cusa pública o para un tercero" que demanda el segundo párrafo del referido artículo 418 CP. En ese caso, sería de aplicación el tipo básico del artículo 418 CP, lo que, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 131 y 132 CP en relación con el artículo 33.3.K) CP, el delito habría prescrito al momento de dictarse el Auto de admisión a trámite de la querella en fecha 9 de junio de 2015."

Nos remitimos a lo ya expuesto al respecto en los FD nº 3, 6,13, 24, 8 y 23.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- 5.- Al amparo del art. 849.1 de la LECR, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 4 de la presente resolución al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .