Sentencia Penal 1033/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2123/2023 de 15 de diciembre del 2025

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, dictó Sentencia con fecha 10 de febrero de 2022 (erróneamente datada en 2020), por medio de la cual condenaba al acusado Inocencio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 11 meses y 29 días de prisión, responsabilidad civil y costas procesales, acordando la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art 89.1 del Código Penal, argumentando que "el acusado ha sido condenado a una pena de prisión de 1 año 11 meses y 29 días, y valoradas las circunstancias y gravedad de los hechos, y la circunstancias personales del penado que no acredita arraigo familiar, social ni laboral en España. A la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular la falta de acreditación de arraigo en España, la expulsión resulta proporcionada". En apelación, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Sección Sexta, revocó este último aspecto, razonando lo siguiente:

"No podemos aceptar que la incomparecencia del acusado en el plenario justifique prescindir de su audiencia para fallar sobre la sustitución. El razonamiento no es ajustado a la norma y, por tanto, debe quedar para ejecución el fallo, previa audiencia de las partes".

SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia, interpone el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 89 del Código Penal.

Antes de nada, conviene señalar que existe interés casacional, en tanto que la sentencia recurrida contraviene doctrina de esta Sala Casacional y particularmente nuestra Sentencia de Pleno, STS 645/2022, 27 de junio de 2022.

Con respecto al asunto de fondo estudiado, se trata de un robo en casa habitada, encontrándose dentro de la misma su moradora, entrando el acusado utilizando fuerza para ello en una vivienda unifamiliar, y apoderándose de diversos objetos, pero al apercibirse aquélla de la entrada de extraños en la vivienda, llamó a la policía, la cual se personó inmediatamente y logró detener al acusado, por lo que fue condenado por tal acción y se le impuso una pena inferior a los dos años de prisión, que hubieran posibilitado incluso la suspensión de su condena, pero la existencia de antecedentes penales, la falta acreditada de arraigo y en suma la falta de acreditación alguna al respecto, toda vez que el acusado no acudió al juicio oral, y se celebró el juicio en su ausencia, determinaron que el Tribunal "a quo", desestimara su recurso de apelación en lo que respecta a la corrección de su condena, pero que lo estimara con respecto a la sustitución de la misma por la expulsión de territorio nacional, habida cuenta que no había sido oído sobre esa cuestión en el plenario, toda vez que, como decimos, no acudió al mismo, permitiéndolo así la pena interesada por la acusación pública.

Frente a tal resolución judicial, se alza en casación el Ministerio Fiscal.

TERCERO .- Para resolver la cuestión planteada, vemos que el Juzgado de lo Penal argumentó lo siguiente:

"De otro lado, visto el certificado que obra en autos sobre la irregular estancia del acusado Inocencio en territorio español, procede sustituir tal pena de prisión por la de expulsión por el tiempo de cinco años por entender tal plazo razonable y proporcionado al hecho, y de conformidad con lo previsto en el art. 89 CP; teniendo en cuenta que, por mucho que la jurisprudencia haya atemperado la automática aplicación del mencionado precepto legal, también tiene sentado que cabe la misma cuando, conociendo el acusado antes del juicio que se solicitaba por la acusación tal sustitución, no aporta al acto del juicio prueba alguna sobre su arraigo en España ni hace alegaciones en tal sentido (así, STS 28-4-2010), sin que en este caso se haya acreditado arraigo alguno laboral ni familiar".

La Audiencia "a quo" exclusivamente se remita a su propia doctrina, que dice haber resuelto un caso similar, concretamente su Sentencia 77/2022, de 7 de febrero, de dicha Sección, "en un caso con muchas semejanzas con el de esta causa. En concreto, ponderaron qué sucede cuando el acusado extranjero no ha sido escuchado sobre la sustitución".

Y a partir de ahí se transcribe literalmente su argumentación, y se añade para el supuesto enjuiciado:

"No podemos aceptar que la incomparecencia del acusado en el plenario justifiqué prescindir de su audiencia para fallar sobre la sustitución. El razonamiento no es ajustado a la norma y, por tanto, debe quedar para ejecución el fallo, previa audiencia de las partes".

CUARTO .- La cuestión planteada ha sido objeto de debate y resolución por la jurisprudencia de esta Sala Casacional, en la Sentencia de Pleno, STS 645/2022, 27 de junio de 2022, en un supuesto idéntico al ahora planteado, en que el Juzgado de lo Penal había acordado la sustitución de la pena impuesta al condenado en primera instancia por la expulsión del territorio nacional, no habiendo comparecido al acto del plenario, y había sido revocada por la Audiencia Provincial, entendiendo infringido el art. 89 del Código Penal con la doctrina mantenida en la apelación, y volviendo al fallo de instancia decretado por el Juzgado de lo Penal.

Reproducimos algunos párrafos de la tal resolución judicial.

Cuesta entender, decíamos en el Plano, que si la indispensable audiencia del acusado en "condiciones de efectividad" se produjo en forma inobjetable para que pudiera procederse a la celebración del juicio, a la práctica de la prueba, a la determinación de los hechos realmente acaecidos, a la calificación jurídica de los mismos, y a la imposición de una pena (nada menos que privativa de libertad), decisiones, todas ellas, que el Tribunal provincial respalda, considere, sin embargo, que esas mismas condiciones no se produjeron respecto de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión. Resulta, cuando menos, paradójico, que siendo, por ejemplo, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, parámetros de indispensable valoración en el marco de la individualización de la pena (artículo 66.1.6ª), confirme su imposición la sentencia que ahora se recurre y entienda, sin embargo -a nuestro parecer, sin explicación convincente alguna al respecto-, que no tuvo lugar una audiencia "en condiciones de efectividad" para valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, con relación a la procedencia de acordar la sustitución de aquella pena privativa de libertad por la expulsión.

Y es que, indudablemente, el acusado tuvo la oportunidad de aducir, también respecto a esas circunstancias, cuanto hubiera tenido por conveniente. Pudo expresarlas en su escrito de defensa y proponer al respecto las pruebas que juzgase oportunas. Pudo comparecer personalmente al juicio, al que resultó debidamente citado con expreso apercibimiento de que el mismo podría celebrarse en su ausencia, y exponer entonces cuanto le conviniese.

En nuestro caso, además, se valoró por su defensa en el juicio oral y en el recurso de apelación.

Pero ello en absoluto equivale, a nuestro parecer, a una, en tal caso indebida, preterición de su derecho a ser oído o a proponer pruebas, que se colma con la posibilidad efectiva de expresar ante el Tribunal cuanto le pareciese oportuno al respecto o de proponer los medios de prueba que mejor condujesen a su derecho, sin que, desde luego, exija también una conducta proactiva por parte del acusado. Una cosa es tener derecho a ser oído; y otra tener que ser oído cuando no se quiere hablar. Tan frágil nos parece el razonamiento de la sentencia impugnada que, por los mismos motivos, podría negarse la audiencia "en condiciones de efectividad", en el caso de que, en fase de ejecución de sentencia, no compareciese tampoco el condenado a la vista que se señalara con ese fin o si nada adujese en el trámite escrito que se articulase al respecto.

Este Tribunal, por ejemplo en nuestra STS 622/2020, de 19 de noviembre, con cita de las sentencias núm. 6/2018, de 10 de enero y otras, ha tenido oportunidad de señalar que: "no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso". Partiendo de las anteriores consideraciones, hemos dicho también, por ejemplo en nuestro auto 46/2021, de 21 de enero: "Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente". Y, en efecto, la referida sentencia número 46/2021, de 21 de enero, señala: "Por tanto, se han cumplido en principio todos los requisitos anteriormente señalados para la adopción de la medida, pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art. 89 CP". También en nuestro auto número 888/2020, de 10 de diciembre, puede leerse: "se advierte que en el presente caso concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal, dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, de modo que el recurrente fue conocedor de la pretensión del Ministerio Fiscal pese a lo cual no propuso ninguna prueba demostrativa de su pretendido arraigo, de sus eventuales vínculos familiares, ni, menos aún, de las deficiencias relativas a los derechos humanos que atribuye a la República de Ghana". Por último, y sin ánimo de agotar los ejemplos al respecto, nuestra sentencia número 479/2014, de 3 de junio, determina: "En cuanto a la audiencia del penado y de las partes personadas, no supone que el órgano jurisdiccional, de oficio, como alegan los recurrentes, debe investigar las circunstancias personales y cualesquiera otras, que potencialmente pudieran justificar excepcionar la expulsión prevista en la norma, sino que haya existido la posibilidad de que la acusada proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular ( STS 710/2005, de 7 de junio)".

Así el ATS 1833/2012, de 5 de diciembre: En autos, la petición de expulsión obraba en la calificación provisional del Ministerio Fiscal, por ende, medió la posibilidad de oponerse a las pretensiones de la acusación de manera eficaz; tuvo la oportunidad de alegar y proponer prueba que justificara la evitación de la expulsión. El trámite de audiencia, rectamente entendido, como posibilidad ofertada para alegar y proponer prueba sobre el extremo invocado, fue cumplimentado; otra cuestión es que se optara por no alegar nada sobre la procedencia o improcedencia de la expulsión.

Tal criterio se mantiene en las SSTS dictadas por Salas ordinarias 1148/2024, de 16 de diciembre y, la muy reciente 838/2025, de 15 de octubre que asumieron el criterio emanado del Pleno.

La aplicación de esta doctrina legal, el principio de seguridad jurídica y el de la igualdad ante la ley, obligan al respeto a las decisiones mayoritarias adoptadas por este Tribunal Supremo, de forma que no habiendo motivos para modificar esta doctrina, debamos mantener la misma y, en consecuencia, estimando el recurso del Ministerio Fiscal, volver en el punto discutido a la decisión del Juzgado de lo Penal, en el sentido de acordar la expulsión del acusado fuera del territorio nacional, en los propios términos dispuestos por el fallo recurrido.

QUINTO .- Procediendo la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , máxime al ser el Ministerio Fiscal el recurrente, dada su posición institucional conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.