Sentencia Penal 13/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4455/2022 de 16 de enero del 2025

RECURSOS INTERPUESTOS POR Alonso, Cecilio y Artemio

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza nº 62/2022, de 22-2, dictada en el P.A. Rollo de Sala 67/2018, por delito contra la salud pública, dimanante de las Diligencias Previas nº 605/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, condenó, entre otros, a Alonso, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 €, con arresto subsidiario de seis meses caso de impago; a Cecilio como autor del mismo delito con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 €; y a Artemio, como autor del mismo delito, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 €, con arresto sustitutorio de 6 meses caso de impago.

La sentencia de apelación nº 29/2022, de 31-5, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el Rollo de Apelación 28/2022, desestimó los recursos interpuestos por los referidos acusados, confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia.

Debemos, por ello, destacar previamente (ver SSTS 723/2023, de 2-10; 228/2024, de 7-3) como la reforma operada por la Ley 41/2015 en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal, supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva analizaremos los recursos interpuestos, comenzando por el de Alonso.

El motivo primero por vulneración de precepto constitucional, por la vía del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 LECrim, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como consecuencia del principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 24.1 y art. 120.3 CE por la insuficiente y arbitraria motivación de la sentencia recurrida respecto del acusado. La motivación se realiza por remisión a la sentencia de fecha 20-5-2019 de esta misma Audiencia que es nula de pleno derecho, al haberse declarado la nulidad de actuaciones por este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4-10-2021.

Argumenta sucintamente que la sentencia del TSJ de Aragón respecto a las alegaciones realizadas en el escrito de interposición del recurso de apelación del acusado, en las que entendía que había sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y denunciada la falta de motivación (motivos 1º y 2º) resuelve en el séptimo fundamento de derecho dichas pretensiones remitiéndose en su integridad a lo dicho por la misma Sala en su sentencia de 20-5-2019.

El recurrente reproduce el contenido del fundamento de derecho séptimo, en el que se dice "como en el caso anterior, ambos motivos fueron examinados por esta Sala en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2019, razonando respecto del primero de ellos (...)."

Menciona la STS 743/2021, de 4-10 que estableció: "Consecuentemente, procede estimar el motivo y, de conformidad con la pretensión deducida por el recurrente declarar la nulidad de la sentencia apartando del procedimiento las intervenciones telefónicas. Suprimidas de las actuaciones, deberá procederse a un nuevo enjuiciamiento de los hechos para los acusados".

Sostiene que es evidente que la motivación no puede realizarse en base a los fundamentos de hecho y de derecho de una sentencia que fue declarada nula de pleno derecho, ni tampoco en base a una prueba que se realizó en un juicio que debió repetirse al declararse su nulidad por vulneración al derecho de defensa (...).

Afirma que se transcribe párrafos de una prueba testifical que se produjo en un juicio que se declaró nulo al ser nula la sentencia dictada en primera y segunda instancia y haberse retrotraido las actuaciones, es decir, la motivación se basa en una prueba practicada en un juicio nulo en el que se produjo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Agrega que dicha parte recurrió en apelación la sentencia de fecha 22-2-2022, y no la de 20-5-2019, la Sala debe de responder a las pretensiones que se alzan contra la sentencia recurrida en base a la prueba que se practicó en el plenario, no siendo acorde a derecho motivar en base a una sentencia anterior nula de pleno derecho y una prueba celebrada en otro juicio también nulo.

Por lo que concluye en la absoluta falta de motivación del fallo condenatorio respecto al acusado, lo que obligaría a dictar una sentencia absolutoria.

2.1.- El motivo, se adelanta, deviene improsperable.

En efecto, la STS 499/2014, de 17-6, recuerda la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a la conexión de antijuricidad ( SSTS 821/2012 de 30.10, 210/2012 -de 15.3, 1183/2009 de 1.12, -que al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal-, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

a) que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave, que sea ésta.

b) que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

c) Por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella Io que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del, Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye mi sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ. , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, 'como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no sería necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4, 174/85 de 17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9). Particularmente interesante es la STS. 811/2012 de 30.10 que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto. de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose Los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, 'es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho. Comparado, por lo que la aplicación de doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad, resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.

2.2.- Siendo así, la sentencia dictada por esta Sala Segunda nº 743/2021, de 4-10, declaró la nulidad de la sentencia por: "La ausencia denunciada en el recurso de parte de las actuaciones, la que se refiere al contenido de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, constituye una irregularidad, por el defecto en la documentación de la injerencia, lo que comporta que no pueda ser utilizada como elemento probatorio. A partir de la constatación de la defectuosa documentación y la imposibilidad de su valoración por el tribunal ha de ser retirada del acervo probatorio y retrotraer las actuaciones para el desarrollo del juicio sin la resultancia de las intervenciones irregularmente incorporadas al juicio."

Consecuentemente, estimó el motivo y de conformidad con la pretensión deducida por el recurrente, "declaró la nulidad de la sentencia apartando del procedimiento las intervenciones telefónicas, y suprimidas de las actuaciones deberá procederse a un nuevo enjuiciamiento".

Esto es, aparta del procedimiento exclusivamente las intervenciones telefónicas.

Por ello, no impide que, enjuiciados de nuevo los hechos, sin tener en cuenta aquellas intervenciones, se dicte una nueva sentencia por la Audiencia Provincial y sea objeto de recurso de apelación, como así ha ocurrido, y que la Sala del TSJ, en la sentencia dictada en apelación, reitere y asuma los argumentos ya esgrimidos en la anterior sentencia, si los considera plenamente aplicables.

No cabe decir que la condena se haya basado en un juicio nulo. La primera sentencia de esta Sala Segunda se limitó a excluir del material probatorio el contenido de las intervenciones telefónicas -no por falta de motivación del auto habilitante sino por su defectuosa incorporación a la causa- y la sentencia condenatoria no es propiamente la del TSJ, sino la de la Audiencia Provincial, ante la que se volvió a repetir el juicio, y que condenó en base a las pruebas que tuvieron lugar en el nuevo acto del juicio oral, momento en que el agente encubierto José, ratificó la información por él aportada que ya figuraba en la causa. También declaró en similar sentido el otro agente encubierto Ernesto, además del resto de los agentes implicados en la operación, que reiteraron lo ya dicho en el juicio anterior.

Nada impedía, por tanto, a la Sala de apelación, reiterar la motivación expuesta en la primera sentencia por estimarla plenamente aplicable, sin tener en cuenta, en momento alguno, las intervenciones telefónicas declaradas nulas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. No se ha vulnerado con ello el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado, sin que exista motivación arbitraria de la sentencia dictada en apelación.

TERCERO.- El motivo segundo se interpone por infracción de ley, por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, al no haber existido prueba que por conexión de antijuridicidad es nula de pleno derecho, conforme establece el art. 11.1 LOPJ y ser la fuente de conocimiento de los indicios valorados como incriminatorios un testimonio de referencia.

Argumenta, en síntesis:

El TS declaró la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento anterior a la celebración del juicio oral, éste se celebró el día 10 de febrero de 2022, con práctica de nuevas pruebas, entre ellas la testifical del agente instructor de la Guardia Civil NUM004.

Pero no es el resultado de esta testifical de dicho agente prestada el día 10 de febrero la que valora la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Al remitirse a su sentencia nula de pleno derecho de fecha 20 de mayo de 2019, la sentencia ahora recurrida basa su condena en una testifical nula de pleno derecho conforme establece el art. 11.1 LOPJ, pues el juicio en el que se celebró también es nulo al haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 CE.

La prueba valorada en la sentencia de apelación es la testifical del agente instructor NUM004 que se practicó en el seno de las sesiones del juicio oral que se celebraron en el año 2019, es decir se basa en una prueba nula pues se celebró en un juicio nulo que se debió repetir.

Hay en la sentencia una ausencia total de referencia alguna a la prueba que se practicó en el nuevo juicio en fecha 10 de febrero de 2021.

Ello hace que no exista prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado pues la prueba testifical a la que se hace referencia en la sentencia recurrida y en concreto la testifical del instructor policial se practicó en un proceso en el que se estaba violentando como así lo reconoció el TS el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías, lo que hace que a falta de prueba de cargo deba de absolverse al acusado, pues la prueba por mandato del artículo 11.1 LOPJ es nula por conexión de antijuricidad con un proceso en el que se violentaron sus derechos fundamentales.

Asimismo, la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2019 y por remisión a ésta la Sentencia hoy recurrida entendió que el principio de presunción de inocencia quedó desvirtuado por existencia de prueba indiciaria.

La única fuente de prueba de dichos indicios respecto a D. Alonso, ha sido la testifical del teniente de la G. Civil nº NUM004, prueba testifical que es la de un testigo de referencia ya que el mismo no realizó los seguimientos y solo consiguió aquello que sus compañeros no identificados, testigos directos, le refirieron a él y al secretario para la confección del atestado.

En cuanto a los testigos de referencia, tiene declarado el TC que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral (...).

En este caso concreto la acusación no se preocupó de citar a este segundo nuevo juicio a los testigos directos identificando a los agentes de la G. Civil que realizaron los seguimientos, ello hace que la prueba del testigo de referencia no se pueda erigir como prueba de cargo.

El testigo de referencia en este caso impide el examen contradictorio del testigo directo, por lo que resulta constitucionalmente inadmisible (máxime cuando hay contradicciones entre lo referido por el testigo de referencia y lo plasmado en el atestado), además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (...).

En este caso, lo referenciado es que en ningún momento se vio al acusado entregar ningún objeto a Artemio, no existiendo prueba de dicha entrega.

La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquellos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar.

Los testimonios de referencia, aún admitidos en el artículo 710 de la LECrim, tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello, el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En el presente caso, únicamente la declaración del testigo de referencia es base para dar por probado el hecho de que el acusado entregó a Artemio una mochila que contenía cocaína, y ello a pesar de que este hecho se contradice con el contenido del atestado en el cual no se refleja dicha entrega (...).

Tampoco el hecho de que el testigo de referencia sea un agente policial que confecciona el atestado permite tener su declaración en el plenario ratificando el atestado policial, como prueba testifical que permita ser tenida como válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

La diligencia de seguimiento y narración de lo sucedido es una diligencia de conocimiento directo y propio del agente que lo realiza, y de referencia por el que narra lo que el agente que lo percibió la manifiesta.

Estamos ante la declaración de un testigo de referencia que tiene el valor que la jurisprudencia le ha otorgado, y que en el presente caso concreto no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, al no haber quedado probado que él le hiciera entrega a Artemio de la mochila que fue ocupada con droga, pues ninguno de los testigos que comparecieron en el plenario así lo afirmó y no consta en el atestado policial.

3.1.- El motivo deberá ser desestimado.

Necesariamente hemos de partir de que la afirmación que se realiza en el motivo de que la Sala basa su condena en una testifical nula de pleno derecho, al remitirse la sentencia de apelación a la primera sentencia de 20-5-2019, no es correcta, pues como ya se ha indicado, quien ha valorado la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que se basa la condena de este acusado, no ha sido la Sala de apelación del TSJ de Aragón, sino la Audiencia Provincial, tras repetir de nuevo el juicio, en su sentencia de 22-2-2022.

Y como también hemos dicho ut supra la función del TSJ de Aragón en el recurso de apelación no es -como pretende el recurrente- valorar la prueba que sirve de base a la condena, sino analizar la suficiencia y la motivación de la practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de instancia ( STS 240/2021, de 17-3).

3.2.- En el supuesto que nos ocupa, en la sentencia de la Audiencia Provincial, se recoge que, además de declarar en el juicio oral los agentes infiltrados José y Ernesto, constan en el atestado diligencias de la G. Civil para hacer constar el desenlace de la operación en lo concerniente a los detenidos, y en el que se ratificaron en el Plenario los agentes NUM005, NUM006, NUM007, NUM004, NUM008 y NUM009 (fols. 151 a 155). No podemos obviar que según se recoge en el fol 14 del atestado el dispositivo montado para la operación que tuvo lugar el día 13 de julio (cuando fue detenido el recurrente), fue coordinado por los agentes con TIP nº NUM010, NUM004 y NUM005, y todos ellos comparecieron como testigos en el Plenario. Existen numerosas fotografías del momento de la intervención del acusado (entrega de la mochila conteniendo la droga) en el atestado.

En lo que respecta al acusado recurrente Alonso, según se recoge en la Sentencia de la AP, aparece en el momento en que Artemio y Cecilio, el 13 de julio de 2017, vuelven del Hotel AC donde se va a efectuar la transacción de cocaína, a un local que se encuentra en la c/ Beatriz de Bobadilla donde Cecilio se introduce, transcurre un tiempo, y vuelve a salir Cecilio que indica a Artemio que se desplace a la c/ Carlos Guillermo Fernández Shaw, circunstancia observada por los agentes que realizan el seguimiento, volviendo Cecilio a introducirse en el local. Al poco sale Alonso del local portando un paquete que contenía cocaína casi un kilo. Alonso se encontraba dentro del local previamente pues no se le ve entrar con posterioridad a Cecilio. La G. Civil conoce de su existencia en este momento y ni Eulalio, ni ninguno otro de los coimputados, Nuria y Eloy, le conocen ni nombran.

El paquete que se le entrega a Alonso (y que éste entrega a Artemio tras introducirse en el vehículo Fiat Punto que conducía), por pura lógica, contenía la droga destinada a la transacción con los agentes encubiertos pues no tendría ningún sentido acudir al citado local si no es para recoger la cocaína en cuestión (existen fotografías unidas al atestado de tal momento).

Efectivamente Alonso entrega el paquete a Artemio en la c/ Guillermo Fernández Shaw a donde se había dirigido por indicación de Cecilio y que se encontraba dentro del Fiat Punto de color negro con el que había acudido al local previamente con Cecilio, y ello es visto por los agentes que efectúan el seguimiento y que corrobora el instructor en el Plenario NUM004 (ver fotografías).

Cierto es que coge una motocicleta Yamaha y se va del lugar rápidamente para luego dejar la motocicleta aparcada en las inmediaciones del local de la c/ Beatriz de Bobadilla.

El propio Alonso manifiesta en el Plenario (dado que fueron incluso fotografiados), que había quedado con Artemio para ofrecerle sus servicios como personal de seguridad en la actividad del local, al parecer bar, de la c/ Beatriz de Bobadilla, pero que el citado Artemio le había manifestado que no tenía de hablar con él.

La prueba practicada es clara, y así se ratifica por la G. Civil en el Plenario, de manera que sin verse previamente Alonso con Artemio, el primero sale apresuradamente del local y le entrega un paquete en otro lugar alejado del local (en el Fiat Punto), que es la droga objeto de incautación, y sin mediar palabra se va. Tal actuación implica racionalmente un conocimiento del contenido de la entrega pues lo que manifiesta en el Plenario no se corresponde con la observación manifestada de testigo fiable como es el agente de la G. Civil que observa los hechos, ejerciendo una misión de transporte, pues el mismo no se produce en una corta distancia, sino que es en una calle distanciada del local (....).

El hecho de que Cecilio, por otro lado, cuando acude con Artemio al local, tarde en volver a salir indicando a éste que se vaya a otro lugar que es donde acude el acusado Alonso para entregar el paquete de droga y volver corriendo al local pues deja la moto en los alrededores de la c/ Beatriz de Bobadilla, implican su conocimiento de lo que realizaba pues tampoco es lógico pensar que se encomiende casi un kilo de cocaína a persona no implicada en los hechos, por las consecuencias que ello podría acarrear, máxime cuando la operación podría consistir en varias entregas sucesivas (....).

Alonso, Cecilio y Artemio coincidieron el mismo día de la entrega de la droga que debía hacer Artemio en el Hotel AC de Aravaca, y en defecto de explicación plausible, la conclusión, por racional, es que la función de Alonso era la de entregar a Artemio la droga que le había entregado previamente Cecilio, y así ser transportada al Hotel donde debía hacerse la transacción final.

En el sentido indicado, considera la Audiencia Provincial que el acusado Alonso, conocedor del contenido del paquete que transporta desde el local al lugar donde se encuentra el también acusado Artemio, recibe o prepara con Cecilio su contenido, lo que implica la autoría racional del acusado en los hechos que se enjuician.

La actuación de los agentes encubiertos y demás agentes policiales entra en el plenario a través del testimonio de los mismos en el juicio oral, donde se somete a la contradicción de las partes.

La Sentencia del TSJ de Aragón considera que se ha dado una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado recurrente. Dice: ".....el testigo de referencia es un agente cuyo atestado tiene la consideración de denuncia a los efectos legales ( art. 297 LECrim) , que en este caso refleja lo que le van relatando los agentes encargados de los seguimientos, atestado que es ratificado y explicado en el acto del plenario con la eficacia de servir como declaración testifical, apreciable según las reglas del criterio racional ( art. 717 LECrim) , que en el caso de la valoración de la pruebas personales, como las testificales, en un juicio seguido con todas las garantías y sometido a los principios de inmediación y contradicción, deben ser respetadas salvo demostración de manifiesto error, irracionalidad o arbitrariedad. La sentencia recurrida recoge y asume, el anterior relato del testigo, así como la inferencia de la entrega de la droga por parte de Alonso a Artemio, en una prueba indiciaria que parte del hecho cierto de la mochila en poder de Artemio, que no la tenía en el momento de salir del Burger King con su vehículo, con la que aparece en el hotel después de haberse encontrado con Alonso dentro de su vehículo en las inmediaciones del local que ocupaba Cecilio. Reúne, por lo tanto, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su plena validez. Por otra parte, la sentencia recoge la relación entre Artemio y Cecilio, que estuvieron juntos, también con Eulalio, el 13 de julio en el Burger King próximo al hotel donde se realizó la operación y donde, según la declaración de este último, Cecilio entregó una muestra de la droga que después le iba a entregar a Artemio para cerrar la operación con los compradores. También recoge la relación entre Artemio y Alonso dado que éste declara que el día 13 estuvo en la nave donde se encontraba Cecilio (ambos dicen que era porque Alonso preguntaba por Artemio), declarando Alonso que había quedado con Artemio el día anterior en verse por un trabajo, supuestamente en la nave de Cecilio, pues de otra forma no se explica que Alonso acudiera allí a preguntar por su amigo Artemio. La coincidencia de los tres allí, justamente el día de la operación de la droga, sin una explicación verosímil y teniendo en cuenta el encargo que tenía Artemio de llevar la droga al hotel, permite llegar, más bien, a la conclusión de que, conforme a la declaración del testigo instructor del atestado, la función de Alonso era hacer entrega a Artemio de la droga entregada por Cecilio para que fuera llevada al hotel donde se iba a llevar a cabo la transacción (existen fotografías del momento unidas al atestado). De todo ello se concluye que la intervención de Alonso es la relatada por el testigo citado y trasladada adecuadamente a la sentencia. Se trata de una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

La declaración del agente policial instructor NUM004 en el Plenario, reúne los elementos necesarios para poder ser considerada prueba apta para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Se trata de un testigo que refiere lo que otros agentes policiales, testigos directos de los hechos le están comunicando, pero tal testimonio de referencia constituye en principio un acto de prueba válido pues la Ley no excluye su eficacia excepto en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, como se dice en el art. 813 L.E.Cr. Para ello, es preciso, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo (ver la STC de 21 de diciembre de 1989 y la STS de 8 de noviembre de 1993). El art. 710 LECrim, expresamente obliga a precisar el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiese comunicado. En nuestro caso, se trataba del instructor y coordinador del seguimiento, al que referían los hechos los otros agentes que participaban en el operativo policial.

Es cierto que la jurisprudencia ( SSTS 1251/2009, de 10-12; 211/2017, de 29-3) ha recordado, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, que el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò; y de 26 de abril de 1991, caso Asch).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 79/1994, de 14 de marzo; 35/1995, de 6 de febrero y 7/1999, de 8 de febrero).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero y 97/1999, de 31 de mayo) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio y 219/2002, de 25 de noviembre).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

3.3.- En el caso presente, la declaración en el juicio oral del agente instructor que narra lo que le van comunicando el resto de los agentes encargados de los seguimientos tiene, por lo expuesto, valor similar a la prueba testifical directa.

Los datos informativos que suministran al agente instructor NUM004, los testigos de directos (agentes policiales que realizan los seguimientos), permiten en nuestro caso construir una sólida cadena de indicios que arroja como inferencia el hecho punible del acusado con una altísima tasa de conclusividad. Nos hallamos ante una prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia.

Y es que, una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, cuando como es el caso, el órgano judicial exterioriza los hechos base o indicios que considera acreditados y explica el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ( STS 466/2021, de 31 de mayo).

3.4.- Por último, no resulta ocioso señalar que en cuanto al análisis individualizado de los distintos indicios, esta Sala, SSTS 56/2009, de 9-3; 877/2014, de 22-12; 706/2016, de 7-9; 199/2023, de 21-3; 871/2023, de 23-11, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1, 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5, rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6, 136/2016 de 24.2).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10, y 700/2009 de 18.6- que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

RECURSO Cecilio

CUARTO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional del principio de tutela judicial efectiva en relación con el art. 299 LECrim que determina el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión, todo ello en relación a las consecuencias que deben darse al auto de sobreseimiento provisional dictado al amparo del art. 634 LECrim y concordantes.

Argumenta que los hechos que no resultan discutibles habiendo sido aceptados tanto por la sentencia de primera instancia, como por la de apelación, que sustentan el presente motivo, se centran en la existencia de actividades instructoras practicada en el seno de un procedimiento que se encontraba archivado. No se trata de unas diligencias ya acordadas antes del sobreseimiento, sino que se trata de unas diligencias paralelas a un procedimiento técnicamente archivado.

Reitera el contenido de las alegaciones formuladas en el previo recurso de apelación.

Así el 29-3-2017, se dicta auto de sobreseimiento de las diligencias que no es reaperturado hasta el 12-7-2017, habiendo sido solicitada el 10-7-2017 la apertura de pieza separada.

Es decir, durante casi tres meses en teoría y sólo en teoría, la causa se encuentra archivada; sin embargo, al margen de cualquier actuación contemplada en la Ley, se siguen, como veremos, practicando diligencias de instrucción, intervenciones telefónicas, diversas reuniones etc., prácticamente toda la instrucción se desarrolla cuando el procedimiento se encontraba archivado.

Señala que el día 6 de abril tuvo lugar una reunión con el Agente encubierto en la que se indica la posibilidad de venta de estupefacientes al precio de 37.000 euros, posteriormente otra reunión con el Agente Encubierto el 4 de mayo en el McDonald's. Más tarde el 9 de mayo una reunión con D. Germán en la estación del AVE. Posteriormente otra entrevista donde se indica que la operación se puede hacer en Valencia. El 23 de mayo, en una conversación telefónica, Nuria habla con el agente encubierto a las 23,41 horas donde se dice que han tenido que cambiar de proveedor pero que ha encontrado otro. El 30 de mayo otra reunión con el Agente encubierto en un McDonaldŽs con el llamado Germán e incluso otra del 19 de junio donde también se conversa con el agente encubierto donde se indica que "de momento ha buscado algo más seguro".

En consecuencia, el Auto de sobreseimiento se ha convertido en el presente proceso en una resolución que no estaba destinada a ser cumplida, sin que se sepa muy bien a qué obedece esta estrategia, porque el marco legislativo permite, como es el caso, decretar el secreto de las actuaciones de manera que no resulta compatible con nuestra Ley ordenar un sobreseimiento que no se pretende cumplir.

Buena parte del procedimiento dictado en el marco de estas diligencias ha quedado sustraído al conocimiento postrero de las partes por lo que la indefensión resulta más que evidente. En todo caso no hay ninguna normativa penal ni procesal que conozcamos que permita para ningún caso de delincuencia, dictar resoluciones judiciales que como poco carecen de intención de ser cumplidas (...).

Es más, es que los propios funcionarios policiales que por ejemplo como agentes encubiertos sí intervienen, tampoco quedan amparados cuando actúan fuera del cauce procedimental ordinario, lo que les sitúa en una posición notoriamente injusta para ellos.

Durante esta fase tan insólita del proceso tuvimos conocimiento de referencia, pero no tenemos información directa porque no obra en la causa, de que en el curso de la instrucción se han intervenido los teléfonos de Germán, Leon, Coro, Maximo, Narciso, Erica. Pues bien, no obran, pese a estar relacionados con estos hechos, y en algún caso de una manera tan directa como reuniones con los agentes encubiertos, dichas intervenciones en la causa. Se nos ha dado solamente una selección de cuanto aconteció durante este momento del archivo.

Por todo ello, solicita la nulidad de todo el procedimiento a partir de que se decretara el sobreseimiento de las actuaciones, entendiendo que el Auto de Reapertura y lo subsiguiente también es nulo en tanto procede de las investigaciones- reuniones de aquel período.

4.1.- La cuestión planteada ya lo fue ante la Audiencia Provincial como cuestión previa y en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón. En la sentencia de la Audiencia Provincial se razona que: "analizadas las actuaciones, se puede comprobar que en Auto de fecha 29 de marzo de 2017, ante la notitia criminis recibida, el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, en el ámbito de las Diligencias Previas nº 605/2017, incoa Diligencias Previas y las sobresee provisionalmente a continuación al amparo de lo dispuesto en los artículos 634 y 641 LECrim, y en la misma fecha 29 de marzo de 2017, mediante los correspondientes autos, se autorizan intervenciones telefónicas, declaradas nulas por el TS en sentencia antes referida (....), se decreta el secreto de las actuaciones, y se autoriza la intervención en la causa, como agentes encubiertos, de dos miembros de la G. Civil cuyos nombres claves serán José y Ernesto, auto debidamente motivado y justificado, argumentación que no se pone en tela de juicio por ninguna de las partes personadas en esta causa.

El artículo 641 de la LECrim, contempla dos supuestos de sobreseimiento provisional, el primero que no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado lugar a la formación de la causa, y la segunda que no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores, quedando meridianamente claro que en estos casos el sobreseimiento de la causa es provisional, y que la misma, salvo que se cumplan los plazos de prescripción del delito ( art. 131 CP) puede ser reabierta si se descubren datos que permitan considerar racionalmente la realización del delito, o si éste se ha cometido, la determinación de la autoría del mismo.

Ello implica que durante el término del sobreseimiento provisional puedan practicarse diligencias de investigación, sobre todo por la Policía Judicial en base a lo contenido en los artículos 282 y ss de la LECrim, por lo que el Juez Instructor está facultado para encomendar, en el ámbito de sus competencias, a los funcionarios de Policía Judicial las actuaciones necesarias para determinar la autoría del delito y los elementos del mismo para su consideración en tanto en cuanto las actuaciones judiciales estén sobreseídas provisionalmente, y ello al objeto de lograr una convicción basada en la certeza y no en la mera probabilidad.

La cuestión que se plantea es que conforme se observa en las actuaciones, en un mismo auto, de fecha 29 de marzo de 2017, se incoan Diligencias Previas y se sobreseen provisionalmente a continuación, y posteriormente consta un auto de la misma fecha en donde se autoriza la intervención de agentes encubiertos al amparo de lo dispuesto en el artículo 282 bis de la LECrim. Ello da lugar a que las Defensas consideren que la antedicha autorización lo ha sido con el proceso sobreseído, es decir, extraprocesalmente, sin la cobertura de un proceso en marcha que habilite su autorización.

La sentencia de la AP reconoce que "si bien habría sido deseable que se hubieran incoado Diligencias Previas, se hubiera autorizado la actuación de los agentes encubiertos, y posteriormente se hubieran sobreseído las actuaciones, el hecho de que los autos sean todos de la misma fecha, 29 de marzo de 2017, implica que ha existido una unidad de acto en la toma de la decisión de incoar diligencias, autorizar la actuación de los agentes encubiertos y el sobreseimiento hasta que se dieran las condiciones necesarias para la reapertura de las actuaciones, por lo que la conclusión es clara en la consideración de que la toma de decisión de la actuación de los agentes encubiertos lo estuvo dentro del ámbito de las Diligencias Previas nº 605/2017, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, debiendo desestimarse la cuestión planteada.

Es cierto que existe una irregularidad procesal en la actuación del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza (antes mencionada) pero eso no significa que mediante la misma se hayan vulnerado los derechos fundamentales del acusado como pretende el recurrente.

4.2.- Olvida el recurrente que como hemos señalado en recientes SSTS 461/2020, de 9-9; y 655/2020, de 3-12, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º)", sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88; 181/94; 316/94).

En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).

Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección; y f) que es carga de quien la alega su acreditación.

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que lo alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada, esto es, con expresión de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales ( STS 827/2017, de 15-12).

4.3.- Siendo así, tal como recuerda el Ministerio Fiscal en su documentado informe al impugnar el motivo:

"El acusado recurrente, no ha demostrado en ningún momento la causación de una efectiva indefensión, mediante la irregularidad procesal que denuncia. A ello, podemos añadir, tal como se recoge en la Sentencia dictada por el TSJ en apelación que, la actuación de los agentes encubiertos no se acuerda inicialmente por el Juez Instructor, sino anteriormente por el Ministerio Fiscal, mediante Decreto de 28 de marzo de 2017, decreto que fue ratificado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza en auto de fecha 29 de marzo de 2017. No olvidemos que, según el artículo 282 bis LECrim, el Ministerio Fiscal, dando cuenta inmediata al Juez, puede autorizar a los funcionarios de la Policía Judicial para actuar como agentes encubiertos, limitándose el Juez a aprobarla en resolución que será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad (art. 282 bis). Dichos agentes, en nuestro caso, prestaron declaración posteriormente en el Plenario en concepto de testigos sometiéndose a la contradicción de las partes.

Es cierto que el agente encubierto José se puso en contacto en fecha 7 de marzo de 2017 con Nuria quien le ofreció los 30 kilos de cocaína a través de diversos contactos que tenía, intercambiando sus números de teléfono.

Es cierto, y así lo recogen los hechos probados, que tuvieron diversas reuniones los días 6 de abril, 3,4 y 30 de mayo, los agentes encubiertos y Nuria, pero en ellas no se concretó ninguna operación de venta de estupefacientes (así se refleja en los hechos probados). Es en fecha 5 de julio de 2017 (cuando ya existían las resoluciones del Ministerio Fiscal y del Juez de Instrucción nombrándoles agentes encubiertos), cuando se realiza otra nueva reunión en San Fernando de Henares (Madrid) en la que Nuria puso en contacto a los agentes encubiertos con Eulalio en la que éste les indicó que podían disponer él y sus contactos de 30 kilos de cocaína de gran pureza. Y posteriormente se celebró una nueva reunión en un Burger King de Aravaca (Madrid) en fecha 12 de julio de 2017, en la que finalmente se acordó la operación de compraventa de cocaína, que se llevaría a cabo el día siguiente (...).

El 15 de noviembre de 2017, se alza el secreto de las actuaciones, dando vista a las partes de lo actuado previamente.

El recurrente menciona una serie de intervenciones que se produjeron según él durante esta fase del proceso, que afirma conocer por referencia, pero ninguna constancia tenemos acerca de su existencia."

Sí se cometió la irregularidad procesal, ya reseñada, por parte del juez instructor, pero existen resoluciones tanto del Ministerio Fiscal como del juez instructor, autorizando la actuación de los agentes encubiertos, por lo que aquella irregularidad no ha producido ninguna indefensión efectiva a la parte recurrente ni, por tanto, ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.- El motivo segundo por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) así como los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en relación con la intervención de los agentes encubiertos, invocando la existencia del delito provocado.

Argumenta el recurrente que va a partir de los hechos probados en la propia sentencia y las fundamentaciones de los mismos, tanto en la sentencia de instancia como la de apelación.

Resulta probado que la investigada Nuria, se pone en contacto con persona que resultan ser agentes encubiertos para la venta de sustancia estupefaciente.

Afirma que se examine si es ajustado a derecho que se siga una secuencia de búsqueda de proveedores que van fracasando progresivamente de tal sustancia estupefaciente. En suma, y no discutiéndose el hecho de que ella misma ofrece proporcionar una ingente cantidad de sustancia estupefaciente, la cuestión es si los funcionarios policiales están autorizados a mantener una suerte de "agente comercial" en el mercado ilícito de sustancias estupefacientes.

Se ha señalado en nuestro recurso de apelación muchas conversaciones donde ella incluso habla a los agentes de que alguien le ha fallado y que tiene que buscar por otro lado. A nuestro entender la provocación del delito no se produce por un acto de solicitud previa por parte de los Agentes encubiertos, siendo escrupulosos con los hechos probados de la sentencia, sino por estímulo que supone ante el fracaso de las primeras tentativas o deseos de encontrar sustancia estupefaciente por algún lugar, seguir manteniendo la oferta a la misma.

Entiende que del propio texto de los hechos probados de la sentencia se concluiría la existencia de un delito provocado.

La actuación de los agentes ha sido poner a prueba la capacidad delictiva y no descubrir situaciones existentes.

La ley, art. 282 bis da un concepto de delincuencia organizada en la que indica que tiene que haber 3 personas y actuar de forma permanente o reiterada, lo que no se refleja en modo alguno en el presente supuesto (...).

Menciona diversas conversaciones telefónicas de Nuria (...).

Se alcanza la conclusión de que:

1.- Se acredita por las intervenciones la presión de Dª. Nuria para que busque la mercancía.

2.- Hay un momento en que deben saber que no es la persona adecuada, y sin embargo no se interrumpe el contacto, sino que la utilizan como para la búsqueda de delitos.

3.- No hay tenencia o poder de disposición lo que se sabe desde mayo, al menos.

4.- La actuación de los intermediarios Jesús Ángel, Rosa, Eulalio, sólo suceden a causa de la actuación del agente provocado. Estas personas tenían relación alguna el 7 de marzo, día en que comienzan los hechos.

5.- Se crean condiciones materiales con su actuación para que los demás cometan delitos. Se busca proveerse de droga para atender al cliente. Si no es por la actuación del agente que pone en marcha a una persona vulnerable, no se habría cometido el delito.

Como jurisprudencia cita la STS 204/2013 que recoge una STEDH de 1 de marzo de 2011: Ejercer una influencia tal sobre el sujeto que lo incitan a cometer un delito que sin esa influencia no hubieran cometido" (...).

Por último, decimos que la prueba definitiva de que hubo un delito provocado es que, analizando las llamadas y el resto de las pruebas, los únicos que figuran como supuestos compradores son los agentes encubiertos y ninguna otra persona, lo que sería lógico de dedicarse a esta actividad.

5.1.- El desarrollo del motivo hace necesario recordar en cuanto a los agentes encubiertos que en STS 871/2023, de 23-11, decíamos que su regulación en el art. 282 bis tiene su antecedente en el derecho alemán. El término "undercover" o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito.

Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos, debiéndose aclarar que es preciso diferenciar esta figura del funcionario policial que de forma esporádica y aislada y ante un acto delictivo concreto oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido o cuando -supuesto de las SSTS. 25.6.2007 y 6.2.2009- un funcionario policial lleva a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis, lo que no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto de lo visto y oído en tiempo anterior -lo que diferenciará uno y otro tiempo, es que la exención de responsabilidad penal, que regula el nº 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al periodo previo.

Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de 13.1 que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubrir actividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución ( art. 126), la Ley Orgánica Poder Judicial ( art. 443); la LECrim. ( arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92, 21.6.93, 2.7.93, y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales, cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y, por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo.

El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC. 146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2, 119/2002 de 25.11), no siendo factible tal posibilidad.

Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009 de 19.11- se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión --elemento subjetivo-- bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado -- elemento objetivo--, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias --elemento material--, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis LECriminal, que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002, "....cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito....".

Las SSTS 204/2013, de 14 de marzo y 277/2016, de 6 de abril, en cuanto al delito provocado recogen y sintetizan los contornos de la doctrina jurisprudencial:

"1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008,: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso".

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

2. Advertía esta Sala en la STS de 20 febrero 1991, que "El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos".

Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero, y nº 467/2007, de 1 de Junio)". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010, y 104/2011.

En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes.

En la STS nº 1552/2002, se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.

En la STS nº 1366/1994, al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes.

Se dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...".

Y en la STS nº 1672/1992, se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero.

... Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Fátima, y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad".

Estamos ante un caso de ideación previa criminal. La actuación policial se limita a comprobar una dedicación preexistente y a sumarse a una operación concreta ya preparada -según subraya el hecho probado- siguiendo la técnica del agente encubierto.

En dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo. También la aludida STS 835/2013 aborda este tema:

"La sala de instancia ha rechazado con razón el calificativo de agente provocador para el agente infiltrado. Y es que, como resulta entre otras de la STS 1166/2009, de 19 de noviembre, la provocación delictiva es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica.

Y, en contra de lo que se sostiene, el modo de discurrir del tribunal de instancia, está lejos de banalizar la significación de lo aportado por el agente, pues lo que hace -saliendo al paso de la pretensión de convertirle en provocador, inductor, por tanto, del delito- es situar tal contribución en su contexto real: esto es, el de una operación que presuponía cuantiosa financiación; el eficaz contacto con proveedores de una sustancia ilegal de alto precio, ubicados en otro continente y no accesibles a cualquiera; la disposición de costosos medios de transporte y personal de confianza; operación a la que, al fin, aquel habría prestado su concurso, concretamente, en el paso del filtro aduanero. En este punto, concurre, además, la particularidad con la que se argumenta en la sentencia, de que el control de la aduana tampoco podría considerarse tan infranqueable como para concluir que, de no ser por la colaboración del agente, habría resultado imposible llevar a buen término la importación. Que es como decir que no todas las que se consuman con éxito (que, sabido es, no son pocas) obtienen ese resultado debido a la implicación en ellas de un agente policial, que es lo único que permitiría conferir a esta un carácter por completo determinante, que no tuvo"... "Según jurisprudencia, asimismo consolidada, de este tribunal (por todas STS 39/2012, de 10 de mayo), la figura del agente encubierto se distingue porque el que actúa como tal no crea las condiciones materiales del delito ni induce a ejecutarlo, sino que, sabiendo por un medio legítimo que está en curso de realización y podría llegar a cometerse, actuando con autorización judicial al efecto, se infiltra en el grupo criminal, mimetizándose dentro del mismo con alguna contribución accesoria, no determinante, para neutralizarlo y propiciar la detención de sus componentes. Tal es el papel desempeñado por el funcionario policial tantas veces aludido, cuya aportación, no irrelevante, se inscribió en el curso de un articulado complejo de actuaciones precedentes, ajenas a su iniciativa, en cuanto debidas a otros sujetos, precisamente los que podría decirse, dueños del negocio criminal. Es lo que hace que el motivo no pueda estimarse".

5.2.- En el caso que nos ocupa, esta cuestión ya fue alegada en el previo recurso de apelación, siendo descartada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón la existencia de un delito provocado debido a que -fundamento derecho quinto, págs. 16 y ss.-: "....de la narración de hechos probados no se desprende que la operación fuera iniciativa de los agentes, sino que las investigaciones habían permitido conocer que, Nuria y su entorno pretendían la venta de 30 kilos de cocaína, por lo que se acordó la intervención de los agentes encubiertos para comprobar la existencia de tal operación. En la fundamentación jurídica relativa a esta cuestión previa planteada por los acusados, la sentencia se refiere a la autorización judicial, tras las investigaciones sobre actividades de Nuria, por la intervención de dos agentes encubiertos después de una reunión de uno de ellos con Nuria en la que esta ofreció la venta de 30 kilos de cocaína, manteniendo el agente una actitud pasiva. Dice la sentencia que no debe confundirse la provocación del delito con una actuación de aparente conformidad que no incita a delinquir, y que fue Nuria quien se puso en contacto el 7 de marzo de 2017 con un agente de la G. Civil descubriéndose la posibilidad de que ella tuviera acceso a una gran cantidad de cocaína. Desde entonces fue autorizada la intervención de los agentes encubiertos (...), hasta que se concretó la operación en un kilo, que fue el ocupado (...).

La sentencia destaca que fue Nuria la que tuvo los primeros contactos con los agentes encubiertos y la que podía responder sobre el modo en que se produjeron los contactos y sobre la iniciativa de la operación. La propia Nuria reconoce -según la sentencia, fol. 14- que ella llamaba al que resultó ser agente encubierto José.

El primer instructor de las diligencias (agente NUM010) afirmó que se investigaba a Nuria desde noviembre de 2016 y pudo saberse que estaba tratando de poner en el mercado 30 kilos de cocaína, razón por la que en marzo de 2017 se solicitó la intervención de agentes encubiertos que pudieron comprobar tal extremo, pues Nuria les ofreció dicha sustancia. Así lo confirmó el agente encubierto José en su declaración al informar que acudió a la primera reunión donde Nuria acompañada de su padre y de Alexis, ofreció la venta de una cantidad importante de cocaína. El agente afirmó, al igual que hizo después el agente encubierto Ernesto, que ellos se limitaron a escuchar las ofertas de venta.

Afirma la sentencia que "no existe delito provocado, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo. Si sospechaban de Nuria, de su padre y de un tercero - Alexis-, los agentes deberían haberse infiltrado en este entorno (...).

La Sentencia del TSJ concluye que "lo anterior responde exactamente con la actividad desplegada por los agentes de la G. Civil que, mediante los contactos establecidos con Nuria y su entorno, conocieron la operación de venta de cocaína que estas personas habían iniciado". Y cabe añadir que se infiltraron entre los que (presumiblemente la iban a llevar a cabo), al menos 3 personas ( art. 282 bis LECrim) , en busca de información o pruebas que permitiesen impedir o sancionar el delito.

Razonamiento que es conforme con la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda antes expuesta y que conlleva la desestimación del motivo.

SEXTO.- El motivo tercero se interpone por infracción y violación del principio de tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con el art. 11 LOPJ y al derecho de todo acusado a acceder a la totalidad de las pruebas existentes en la causa.

Se refiere el motivo a la denuncia que efectuó el recurrente sobre la existencia de pruebas que habían sido detectadas en una diligencia de ordenación y de que las partes no tenían ni tienen conocimiento.

Añade que la sentencia recurrida no contribuye a aclarar la situación, en la que reclamábamos se nos aclarara y se nos diera traslado de la totalidad de las piezas existentes en la causa. Dicha Diligencia de Ordenación dice textualmente:

"Recibidas en el día de la fecha las actuaciones Diligencias Previas nº 605/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, compuestas de 5 tomos sin que consten foliados correctamente, a las que se adjuntan las siguientes piezas:

PS 605/17/1 (Pieza separada de situación personal de Nuria pieza separada de situación económica de Nuria). PS 605/17/2 (Pieza separada de situación personal de Eloy).

PS 605/17/4 (Pieza separada de situación personal de Eulalio).

PSE 3/27/ (pieza separada de intervenciones telefónicas. PSE 4/17/ (Pieza separada de agentes -SECRETA-)

Pse 5/17 (Pieza separada disposición localización vehículo).

Ante la denuncia de esta parte de que no conocía las piezas separadas nº 1,2 y 5, se nos dice por el Tribunal ad quo y se ratifica por el ad quem que los informes de la pieza separada nº 4 -que erróneamente denomina situación económica- es el mismo que el de la pieza separada nº 1 y dado que a esta parte se le dio traslado de la pieza separada nº 4, no considera que se haya producido indefensión; sin duda, porque así lo dice el Tribunal, así será, pero seguimos sin haber constatado directamente en méritos de defensa el contenido de la pieza nº 1, que además carecería de sentido si su contenido es idéntico al de la pieza nº 4.

Con respecto a la pieza nº 5, se nos vuelve a pedir un acto de fe, ya que al parecer no se obtuvo nada relevante de la misma, por lo que indicamos que la infracción cometida solo sería subsanable decretando la nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento anterior a dictarse Auto de Transformación a PA. No entendemos que en el curso de este procedimiento nos tengamos que enterar a cada rato de la existencia de piezas separadas al finalizar el período de instrucción y que lleguemos a juicio sin ni siquiera haber tenido acceso al material probatorio, reclamándolo siempre.

Cita en su apoyo la Directiva 2012/13/UE que recoge el derecho de acceso e información en los procesos penales, como elemento de salvaguarda de la entidad del proceso y como preparación de la defensa, que concreta en el derecho de acceder a la totalidad de las pruebas sumariales; menciona diversas sentencias del TEDH sobre el derecho a controlar las pruebas de cargo; e indica que ya durante el curso solicitó reiteradamente que se le entregara todo el material probatorio, como muestra la petición efectuada el día 27-11-2018, en la que pide el traslado de todos los audios referidos a intervenciones telefónicas.

6.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En primer lugar, la referencia que se realiza a la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22-5-2012, hace necesario recordar, tal como hemos dicho en SSTS 312/2021, y 871/2023, de 23-11, que la misma, relativa al derecho a la información en los procesos penales, recoge en su artículo 6 el derecho de todo sospechoso o acusado a ser informado sobre la infracción penal que se le atribuye, debiendo ser informado con un grado de detalle que permita el ejercicio efectivo de los derechos de defensa.

Más allá del derecho del encausado a ser informado de los hechos y del delito por el que es sometido a proceso o acusado, la Directiva complementa la ilustración debida en su artículo 7. En él se establece el derecho de todo detenido a que se le faciliten los documentos relacionados con el expediente de su detención, de manera que pueda impugnar la privación de libertad de forma efectiva y, con carácter más general, reconoce el derecho de cualquier investigado a tener acceso a la totalidad de las pruebas materiales que estuvieran en posesión de las autoridades competentes, para salvaguardar así la equidad en el proceso y poder preparar su defensa.

Concretamente, el precepto establece:

" 1. Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.

2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida antelación para que puedan ser estudiadas.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3,siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial.

5. El acceso en virtud del presente artículo se facilitará gratuitamente".

1.4. La Directiva fue objeto de reciente trasposición a nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En lo que aquí interesa, y con respecto a los detenidos y presos, la trasposición supuso la modificación del artículo 520 de la LECRIM, incorporando una mención expresa al derecho que tienen a acceder, con anterioridad a la interposición del recurso, a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de su detención o privación de libertad.

Respecto de los investigados en general, el legislador modificó el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se regula el derecho de defensa, señalándose de forma clara y precisa que toda persona a la que se impute un acto punible tendrá derecho a ser informada de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y en los hechos imputados, recogiéndose además el derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa, sin más excepción que la recogida en el artículo 302 de la Ley procesal respecto del secreto de las actuaciones."

Continúa diciendo referida sentencia 312/2021 que:

" 1.6. Esta Sala ya ha expresado en su STS 795/2014, de 20 de noviembre, que la salvaguardia de la equidad del proceso y de la preparación de la defensa, que la Directiva 2012/13/UE garantiza al reconocer el derecho de todo encausado a acceder a la totalidad de las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes (art. 7.2 de la Directiva), se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, a favor o en contra; si bien el derecho no abarca al conocimiento de las fuentes o el origen de la investigación estrictamente policial.

Repasábamos en aquella resolución los antecedentes normativos históricos existentes al respecto. Concretamente decíamos "Ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889 , 13 de noviembre de 1890 , 9 de abril de 1968 , 22 de marzo de 1986 ó 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines " salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictare la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo -principio número quince- que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos " salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles". Congruentemente, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula " Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa, y en el " Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un " absoluto" respeto a la Constitución -que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad-, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información " salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y 5 )".

Asimismo, recordábamos en aquella sentencia que la doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski , de 20 de noviembre de 1989 -& 44-, o Windisch , de 27 de septiembre de 1990 -& 30-).

1.7. No carecen de razón los recursos cuando sostienen que el origen o el contenido de esta investigación preprocesal puede afectar a la estrategia de defensa de los acusados.

La salvaguarda de la equidad del proceso, o de un proceso con todas las garantías para la defensa, comporta que los acusados no sólo tengan acceso a las pruebas materiales existentes a favor o en su contra, sino también a cualquier material que pueda proyectarse sobre la validez de la prueba de cargo o sobre su alcance demostrativo. En un Estado de derecho, la discusión sobre la validez constitucional del proceso de obtención de las pruebas se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales de los ciudadanos, además de manifestarse como un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, tanto por ser preciso para discriminar si procede la aplicación de la regla de exclusión de los elementos de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con quebranto de los derechos fundamentales ( art. 11 de la LOPJ) , como por ser también una aportación precisa para poder sustentar argumentadamente las razones que, a juicio de la defensa, podrían o deberían desvirtuar, o al menos contextualizar, la fuerza incriminatoria de su resultado.

Así puede extraerse de la propia doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH):

En su sentencia de Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, el Tribunal recoge como finalidad del acceso al dosier, el poder controlar las pruebas de cargo.

En el caso Rowe and Davis contra Reino Unido, de 16 de febrero de 2000, la acusación había ocultado qué testigos de cargo habían cobrado la recompensa que públicamente se había ofrecido pagar a los que aportaran una información que permitiera la detención de los responsables de los hechos que se investigaban. La ocultación había impedido que el Juez de primera instancia pudiera pronunciarse sobre la conveniencia o la necesidad de esa información para contrastar la credibilidad de los testimonios de cargo frente a los testigos de descargo que sostenían que, al momento del delito, los acusados estaban en un lugar diferente al de los hechos. Sobre la base de esa exclusión de información, se proclamó que los acusados habían visto quebrado su derecho a un proceso equitativo por haberse impedido valorar la solidez de los elementos de su condena (& 66)."

Ahora bien:

" 1.9. El derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación.

El artículo 7.4 de la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, dispone que: "No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial".

Como la Directiva proclama, la ocultación de los elementos con incidencia en el valor o en la fuerza probatoria del material aportado es posible, si bien sometida a dos límites infranqueables: ni la restricción puede comportar el vaciamiento del derecho del encausado a un proceso con todas las garantías, ni su limitación puede dejarse a la consideración de la policía judicial o de las acusaciones, sino que sólo la autoridad judicial puede ponderar la oportunidad de cualquier ocultación que resulte controvertida.

El TEDH, en su sentencia Rowe and Davis vs. Reino Unido ya apuntada, al analizar la trascendencia de la ocultación de los datos que resulten relevantes sobre la credibilidad de los testigos de cargo, recogió que el control sobre la oportunidad del acceso de la información correspondía al Tribunal de primera instancia, pues a él atañía valorar la declaración de la prueba testifical y ponderarla con el resto de la pruebas aportadas; un control que no podía ser desplegado por el Tribunal de apelación, en atención a que los magistrados de alzada, para valorar la pertinencia de los elementos no revelados, dependían de los informes del Tribunal. En todo caso, la sentencia no proclama ninguna objeción a que el control judicial se realice en grado devolutivo si la ocultación de determinados datos se proyecta sobre extremos que el Tribunal de apelación pueda evaluar con igual alcance que la autoridad judicial de instancia, y siempre que la controversia se introduzca adecuadamente en el proceso.

1.10. A diferencia de algunos ordenamientos jurídicos en los que se arbitra un incidente contradictorio específico para resolver la dicotomía entre la posibilidad de ocultar o la necesidad de aportar el material investigativo que pueda tener repercusión en la prueba, la transposición de la Directiva Comunitaria al ordenamiento español, al no introducir cambios específicos en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, refleja que la judicialización de la decisión corresponderá al Juez de Instrucción. A él incumbe practicar las diligencias propuestas por las partes cuando no las declare inútiles o perjudiciales ( art. 311 de la LECRIM), siendo su decisión denegatoria susceptible de corrección en alzada en los términos de los artículos 311, 766 y 631 de la Ley Procesal. Todo ello, sin perjuicio de la facultad del órgano de enjuiciamiento de autorizar los elementos probatorios que, en su caso, soliciten las partes (arts. 785 y 786.2 para el procedimiento abreviado o 659 para el procedimiento ordinario), o excepcionalmente al órgano de apelación (art. 790.3).

En todo caso, la decisión debe quedar sometida al criterio rector de la admisibilidad de los materiales que las partes reclamen para sostener y acreditar sus pretensiones. Como refleja la STS 1004/2016, de 23 de enero, con cita de la STS 210/2014, de 14 de marzo, la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ), ha plasmado que este derecho no tiene carácter absoluto, sino que se ha de demostrar, por una parte, una relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas y, por otro lado, que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones, pues sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre y 77/2007 de 16 de abril).

Así pues, en lo que a este procedimiento interesa, para que la petición esté indebidamente denegada no solo debe existir correlación entre el objeto de la prueba y el instrumento que se propuso para su verificación, sino que razonablemente debe poder atribuirse a la prueba la capacidad de aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

1.11. Finalmente puede concluirse que el derecho de las partes personadas a conocer las pruebas materiales que estén en posesión de las autoridades competentes hace referencia al material que integra el procedimiento penal seguido ante los tribunales, sin otra exclusión que la que, de manera temporal, deriva del secreto de las actuaciones.

En modo alguno el derecho abarca a conocer el contenido de la investigación preprocesal, cuyo resultado final, al tener valor de denuncia o de mero objeto de la prueba ( art. 297 LECRIM), sólo sirve para el arranque del proceso penal y se materializa como referencia inaugural para el ejercicio del derecho de defensa en la forma procesalmente prevista.

No existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales. En nuestra STS 884/2012, de 12 de noviembre, expresamente indicábamos que "cuando los servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hechos".

Pero tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y las técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación. Los investigados sometidos a proceso penal carecen de un derecho que les ampare a desvelar los puntos de apostamiento policial, o la identidad de los confidentes, o la información recabada mediante técnicas de criminalística que perderían su eficacia si se divulgaran masivamente. No existe un derecho a conocer los instrumentos y materiales concretos de los que se dispuso la policía para la investigación y que podrían quedar desprovistos de eficacia para intervenciones futuras. Tampoco hay un derecho a conocer las indagaciones de otros delitos que puedan atribuirse a los mismos sospechosos pero que estén todavía en proceso de confirmación policial, menos aún si consideramos que, en su caso, deberán ser objeto de un procedimiento de persecución penal independiente ( art. 17.1 LECRIM). Como no resulta tampoco asumible que se conozcan aquellas investigaciones que ni siquiera afectan a los sometidos a proceso y que pueden arruinar otras actuaciones policiales de obligada persecución de la criminalidad.

Sólo cuando una de las partes presente indicios fundados de que la actuación policial o preprocesal puede haber quebrantado sus derechos fundamentales, incurrido en irregularidades, o discurrido de un modo que pueda afectar a la validez de la prueba o del procedimiento penal, así como cuando aporte indicios de coexistir circunstancias en la investigación que puedan afectar a la fuerza incriminatoria del material probatorio, se justifica, por los principios de equilibrio y defensa, autorizar tal prospección, siempre limitada a los estrictamente necesario y bajo control judicial.

Es evidente que los mecanismos de investigación proscritos por un sistema de garantías no pueden ser aprovechados en el proceso penal con el insubstancial discurso de que se desplegaron antes de que el proceso penal se iniciara. En modo alguno resulta admisible que el procedimiento penal venga trufado de materiales incriminatorios que arranquen de intervenciones ilegales u otros mecanismos técnicos que resulten lesivos a los derechos fundamentales y que no estén debidamente autorizados. No pueden tolerarse pruebas obtenidas en registros domiciliarios ilícitos o en actos de tortura. No es asumible que determinadas actuaciones, como coacciones, sobornos o incluso ingenuos incentivos, puedan minar la credibilidad de la información que a su través se obtenga, pero que se oculte a la defensa la existencia del elemento que erosiona su credibilidad. La autoridad judicial no puede consentir una realidad procesal así, como tampoco puede asumirla sin prestarle una notable atención, pues de otro modo estaría legitimando la actuación misma y coadyuvando al quebrantamiento de la Justicia a partir de la evaporación de un derecho de defensa real y eficaz.

Pero los instrumentos de control de una sociedad democrática tampoco se disponen para romper, de una manera banal, la organización operativa de sus instituciones. Toda estructura de la administración pública se construye para una actuación eficaz y desde la credibilidad de que observa un funcionamiento adecuado, pues está dotada de los sistemas de control externos e internos que el legislador democrático ha considerado preciso introducir, y opera con el compromiso de rectitud y honradez que es predicable del colectivo profesional -como sujeto individual- del que se dotan las instituciones públicas para cumplir sus funciones.

Consecuentemente, hemos dicho reiteradamente que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos ( STS 85/2011, de 7 de febrero, entre muchas otras). Nuestra jurisprudencia es también estable en indicar que a la hora de evaluar la oportunidad de una intervención telefónica, el juez ha de estar a los indicios aportados por los grupos policiales actuantes, sin que deba abrir una investigación judicial que supervise la investigación policial. Y de forma más detallada, decíamos en nuestra STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias, que: "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". O en la sentencia 795/2014, de 20 de noviembre, en relación a la pretensión de la defensa de conocer las bases de datos de los archivos policiales, expresábamos que: "el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada; y en autos, el recurrente, en modo alguno justifica cómo afecta el desconocimiento de las bases de datos que deseaba examinar a su derecho de defensa".

1.12. Con todo ello, podemos concluir que:

a. Las partes personadas, y en particular los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto ( art. 302 LECRIM).

b. Este derecho se extiende a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales realizados en otro procedimiento judicial, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no se hayan ya incorporado al proceso ( arts. 579 bis y 588 bis i de la LECRIM).

c. El derecho de las partes a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118, 627, 780.1 y 784.1 de la LECRIM no faculta conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las actuaciones.

d. Excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad Judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes.

e. En esos supuestos, la Autoridad judicial realiza un doble análisis de la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada ( arts. 311, 659, 785 y 786.2 LECRIM).

Desde una consideración externa, se ha de evaluar si concurren indicios fundados de que pueda existir información no reflejada en las actuaciones que condicione el contenido de la prueba y, además, que sugiera razonablemente que su verificación tendrá capacidad para aportar un eficaz reforzamiento de las tesis de la defensa.

El examen interno se activa en los supuestos en los que el precedente control se supere. En tal coyuntura, la Autoridad judicial solicitará información sobre los extremos afectados, revisará la realidad subyacente, y resolverá desde la consideración de su pertinencia y de una real necesidad para la defensa. La información se limitará a los extremos precisos, y los datos que se declare que no son finalmente necesarios para el procedimiento no romperán el principio de reserva judicial que perfila el artículo 311 de la LECRIM y que nuestro legislador recoge como regla rectora para el material que resulta irrelevante respecto del resultado del sumario ( arts. 574 y 587 LECRIM)."

6.2.- En el caso que nos ocupa, la diligencia de ordenación que se cita en el recurso se trata la de fecha 25-7-2018 dictada por el LAJ de la Sección 3ª de la A.P. de Zaragoza acordando recibir -del juzgado instructor- las actuaciones con las piezas adjuntas (piezas de intervenciones telefónicas), de situación de Eulalio, Eloy y Nuria, pieza de dispositivos para la localización de vehículo. Asimismo, la pieza que se incoó para autorización de los Agentes Infiltrados) y ordena registrar el correspondiente Rollo, acusar recibo de las mismas y no constando debidamente foliados los tomos de las actuaciones recibidas, devuélvanse los mismos para su correcto foliado, quedando las piezas separadas referidas en este Tribunal (...).

Pues bien, el conocimiento por parte del acusado recurrente del contenido de las piezas separadas que menciona y su influencia en el presente procedimiento, ha sido objeto de especial atención tanto en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza como en la dictada por el TSJ de Aragón.

En la Sentencia de la AP, se dice: "se sigue manifestando que en fecha 3 de abril de 2018 se comunica a las partes la existencia de una pieza separada para a continuación dictarse Auto de acomodación procedimental al trámite del Procedimiento Abreviado, lo que es generador de indefensión.

En el sentido indicado, toda posible nulidad de actuaciones generadora de indefensión debe ser objeto de recurso legalmente establecido contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales (ar. 240 LOPJ) , y si así lo fue debió de haberse recurrido el citado auto de acomodación o procesamiento generador de la alegada indefensión, y si no lo fue, no por ello se genera indefensión, pues es factible la articulación de mecanismos de prueba al amparo de lo dispuesto en el artículo 784 LECrim.

Y por lo que respecta a la diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2018, que pone en evidencia la existencia de una pieza separada nº 4 de la causa, la misma, denominada de "situación económica", hace referencia al auto de autorización de la actuación de los agentes encubiertos, de fecha 29 de marzo de 2017, y donde se insta a la G. Civil a que informe con periodicidad trimestral, a los efectos del efectivo control de lo actuado por los agentes, y ello así se hace en fechas 29 de junio de 2017 y 29 de septiembre de 2019, en sendos informes que son los mismos que los contenidos en la Pieza Separada nº 1, y que no efectúan un relato más allá de lo contenido en las actuaciones y al que las partes han tenido y tienen el debido acceso, razón por la que no se causa ningún tipo de indefensión material y ello queda al margen de la nulidad del acto procesal al amparo de lo dispuesto en el art. 238.3º LOPJ.

En el primer informe de fecha 29 de junio se hace referencia al contenido de determinadas intervenciones telefónicas, pero las mismas, por su declarada nulidad, no deben de ser tenidas en cuenta en ningún momento, cuestión que en ningún caso lo serán en la resolución de esta causa.

En dicha pieza se constata el control efectuado por el Juzgado a la actuación de los agentes encubiertos conforme se establece en el artículo 282 bis 1, último párrafo, como se efectúa en la pieza separada nº 1 de "protección de identidad" y ello impide considerar la nulidad de la pieza tal y como se solicita pues los informes, repetimos, son idénticos a los contenidos en la pieza nº 1 a la que han tenido cumplido acceso las Partes procesales.

Existe una quinta pieza separada relativa a un dispositivo de localización de vehículo utilizado habitualmente por Nuria, Opel Vectra NUM011, propiedad de Benigno, y que se autoriza por auto de fecha tres de abril de 2017, durante el secreto de las actuaciones, y del que no consta resultado alguno. Dicha pieza, que no consta notificada a las partes, debe de reputarse nula siguiendo el criterio establecido en la STS 743/2021, de 4 de octubre.

Dicha nulidad no vicia las actuaciones (...), toda vez que la prueba válida de este proceso penal se basa en actuaciones presenciales entre los agentes encubiertos y los encausados a las que se llega por mecanismos completamente distintos a la localización de un dispositivo en un vehículo".

La Audiencia Provincial explica los motivos por los cuales no admite la reclamación, explicando una por una, las piezas a las que se refiere el recurrente.

Nos sorprende que se siga afirmando en el recurso de casación presente, que durante el curso de la causa ha solicitado reiteradamente que se le entregue el material probatorio y como muestra mencione la petición efectuada el día 27 de noviembre de 2018 que se refiere a la solicitud de los audios conteniendo las intervenciones telefónicas que han sido declaradas nulas por la Sentencia de la Sala Segunda del TS de fecha 4 de octubre de 2021, y que, por tanto, en el momento actual nada tienen que ver en el presente procedimiento.

También la Sentencia de la Sala de Apelación, se hace Ernesto de esta cuestión, planteada ante la misma por el acusado.

En el fundamento de derecho cuarto, tras recoger el contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial que antes hemos transcrito, continúa diciendo (pág. 13): "lo cierto es que la existencia de las piezas separadas queda documentada en los autos del PA 67/2018, de la Sección 3 de la AP de Zaragoza, en la diligencia de ordenación de fecha 25 de julio de 2018, en la que, entre otros pronunciamientos, acuerda:

"Recibidas en el día de la fecha las actuaciones Diligencias Previas 605/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, compuestas de 5 tomos sin que consten foliados correctamente, a la que se adjuntan las siguientes piezas:

.- PS 605/17/1 (Pieza separada de situación personal de Nuria pieza separada de situación económica de Nuria. .-PS 605/17/2 (Pieza separada de situación personal de Eloy).

.- PS 605/17/4 (Pieza separada de situación personal de Eulalio).

.- PSE 3/17 (Pieza Separada de intervenciones telefónicas).

.- PSE 4/17 (Pieza Separada agentes -SECRETA-).

.- PSE 5/17 (Pieza Separada disposición localización vehículo).

Regístrese el correspondiente Rollo, acúsese recibo y no constando debidamente foliados los tomos de las actuaciones recibidas, devuélvanse los mismos para su correcto foliado, quedando las piezas separadas referidas en este Tribunal.

Se deja constancia de que, constando acusados presos, no han sido remitidas sus Piezas Separadas de Situación Personal no han sido puestos todavía a nuestra disposición, por lo que una vez recibidas las mismas se remitirá el correspondiente oficio para la puesta a disposición por esta causa (...).

Dicha diligencia aparece notificada por el sistema LEXNET a la procuradora de la parte recurrente en fecha 27 de julio de 2018.

Es de hacer notar que, en dicha diligencia, se acuerda la devolución para foliado de los tomos, pero no de las piezas, que permanecen en custodia del Tribunal.

Posteriormente, foliada la causa y devuelta a la Audiencia, en fecha 2 de agosto de 2018, se dictó nueva diligencia de ordenación con el siguiente contenido: "Recibidas nuevamente y debidamente foliados los 4 tomos de actuaciones Diligencias Previas nº 605/2017 en su día devueltos al Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, compuestas de 1203 folios, junto con las Piezas Separadas de Situación Personal de los acusados Artemio (preso en Centro Penitenciario de Madrid 2 de Alcalá de Henares) y Cecilio (preso en Centro Penitenciario de Logroño), únanse a la causa de su razón, remítanse los correspondientes despachos a los centros penitenciarios para la puesta a nuestra disposición de los referidos acusados presos y pasen las actuaciones al Magistrado Ponente para el examen de la prueba propuesta, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 785 de la LECrim".

Esta diligencia aparece igualmente notificada en el sistema LEXNET a la procuradora del recurrente, en fecha 4 de septiembre de 2018.

Del contenido de las anteriores diligencias, puede colegirse que la parte recurrente tuvo, cuando menos, conocimiento de la existencia de las piezas relativas a la actuación de los agentes y la instalación de un dispositivo de localización de un vehículo, y pudo solicitar su examen.

Pero es que además, como señala la sentencia apelada, el contenido de la pieza 5 relativa a la instalación de un dispositivo de localización del vehículo, no tiene relevancia a efectos de fundamentación de la sentencia condenatoria, en tanto que respecto de la pieza 4, relativa a la actuación de los agentes encubiertos, no puede soslayarse que la sentencia que se recurre es la dictada después de celebrado por segunda vez el Juicio Oral en esta causa, una vez declarada por el Tribunal Supremo la nulidad de la primera sentencia; por tanto, para preparar la defensa en este segundo juicio, la parte recurrente tuvo perfecto conocimiento del contenido de su intervención, habida cuenta que los mismos comparecieron como testigos en el primer juicio.

No puede olvidarse que de acuerdo con una Jurisprudencia Constitucional reiterada ( SSTC 48/1986, de 23 de abril; 130/2002, de 3 de junio y 233/2005, de 26 de septiembre: "una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". Este Tribunal sigue reiterando que para que una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie (...).

En el presente caso, esa limitación de medios de defensa no aparece justificada, por lo que el motivo de impugnación debe ser rechazado".

El recurrente no explica los motivos por los que lo afirmado por su parte de falta de conocimiento -que no es tal- le ha causado indefensión, al limitarse a exponer que no ha tenido conocimiento de todas las pruebas existentes en la causa, pero sin especificar cuáles son y sin acreditar esa limitación o menoscabo de su derecho de defensa, máxime cuando aquellas piezas separadas mencionadas en su escrito y el contenido de las diligencias de ordenación que las mencionan, fue notificado a la procuradora del acusado por el sistema Lexnet.

Sin olvidar que el recurrente sigue haciendo referencia a las piezas separadas de las intervenciones telefónicas que han sido declaradas nulas como prueba por la sentencia de esta Sala Segunda nº 743/2021, de 4-10, y que la pieza separada relativa a la localización del vehículo Opel Vectra NUM011, utilizado habitualmente por Nuria, no dio resultado alguno, por lo que ninguna trascendencia tuvo en el enjuiciamiento de los hechos.

Y como ya se explicitó en el motivo primero, la violación de un derecho fundamental supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada, lo que no ha realizado el recurrente, por lo que el motivo deviene improsperable.

SÉPTIMO.- El motivo cuarto por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, en relación con la existencia a un derecho público con todas las garantías.

Parte el motivo que en el presente procedimiento se ordenó por parte de este Tribunal la nulidad del procedimiento hasta el momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, siendo esta resolución de fecha 4 de octubre de 2021.

Observamos que la resolución que se impugna reproduce en sus hechos probados que toma de la dictada por la Sentencia de Primera Instancia, una reproducción casi mimética de la sentencia cuya nulidad fue decretada por el TS, salvo alguna palabra suelta, tanto gramatical como sintácticamente se copia casi literalmente la resolución anulada.

Desde luego no se discute que se pudiera haber llegado a una solución análoga a la del juicio anulado; lo que se indica en este motivo es que el Tribunal compromete su propia actuación independiente copiando las resultas fácticas de la sentencia anulada.

No existe ninguna posibilidad para dictar exactamente la misma fundamentación fáctica que el haberla tomado de la Sentencia anulada, lo que indica que el Tribunal no solo ha tenido contacto con los hechos, sino que ha adoptado una posición frente a ellos, en lo que habitualmente se ha venido considerando contaminación judicial.

No resulta razonable que se hayan tomado los hechos probados de una sentencia nula, lo que indica que la formación de la convicción no asegura la exigencia de una imparcialidad objetiva. Carece de sentido alguno que se tomen todas las precauciones para que el Tribunal que dicte la primera sentencia sea diferente del segundo, cuando se van a reproducir calcadamente sus argumentos, lo que genera natural desconfianza sobre la convicción que hubiera debido alcanzarse en el supuesto que no se hubiera tomado contacto con material declarado nulo.

Como dice la Sentencia de este Tribunal 1084/2003, de 18 de julio, la imparcialidad puede verse comprometida con la toma de contacto del material y una valoración en este caso tan directa, que es copiada.

La Sentencia de este Alto Tribunal de 27 de diciembre de 1994, establece que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es un derecho inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías.

7.1.- El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 743/2021, de 4-10, declaró la nulidad de la sentencia 31/2019, de 20 de mayo, dictada por el TSJ de Aragón, y recurrida en casación, apartando del procedimiento las intervenciones telefónicas, debiendo procederse a un nuevo enjuiciamiento de los hechos para los acusados.

Sin embargo, ello no significa que, después de celebrado el nuevo juicio, el Tribunal de enjuiciamiento (la AP) y el de apelación (TSJ), no puedan partir de los mismos hechos relatados en la primera sentencia (luego anulada), puesto que son los mismos, sólo que no cabe acudir como prueba para basar la condena de los acusados, a las intervenciones telefónicas, declaradas nulas.

El hecho de que coincida la narración de hechos probados en las sentencias anuladas y en las posteriores, no vulnera el derecho fundamental del acusado a la tutela judicial efectiva ni a un derecho público con todas las garantías. Lo mismo ocurre con la reiteración de argumentos jurídicos, que pueden coincidir, a excepción de la mención como prueba de tales hechos las escuchas telefónicas declaradas nulas.

Y esto no implica -como se pretende en el motivo- que se produzca una vulneración del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías.

OCTAVO.- El motivo quinto por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, cuando dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo ante la inaplicación del art. 21.6 CP, que establece la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Expone el recurrente que la sentencia recurrida señala los periodos que fueron denunciados por esta parte como de inactividad, en concreto, desde el día 16 de julio de 2017 hasta el día 3 de abril de 2018 en que se dicta el Auto de Transformación a PA. Dicho periodo se señala como dilaciones en tanto no se había dado traslado, pese a lo ordenado por el Juzgado de Instrucción, de las actuaciones fundamentalmente en lo que se refiere a la existencia de agentes encubiertos y pese a que ya se había levantado el secreto del sumario.

Como tuvimos ocasión de decir, toda la instrucción a salvo los últimos nueve días hasta que se dicta el Auto de transformación, se había desarrollado completamente a ciegas por parte de la defensa, que solo por un hecho causal y es haber descubierto un folio en el que aparecían unos nombres y unos teléfonos que habían sido intervenidos y que no se correspondían con los que constituían el objeto de la causa, y pensando que se había colado algún folio de otras diligencias descubrió la existencia de piezas de las que se desconocía completamente su existencia. Esto ocurre, insistimos, nueve días antes de dictarse el Auto de Transformación.

Se señaló igualmente el periodo entre la Sentencia dictada por el TSJ y por el TS de 4 de octubre de 2021, en el que transcurrieron veintinueve meses; sin duda, se trata de una deficiencia estructural, pero que incide plenamente en el concepto de dilación extraordinaria del procedimiento. Si además entendemos que es el mismo cronológicamente considerado, tiene una duración que excede con mucho de los de su misma naturaleza; es oportuno señalar que la declaración de nulidad de la sentencia provoca la repetición de una parte del proceso (...).

Cita en su apoyo las SSTS 126/2014, de 21-2 y 23-7-2014, y la 94/2007, de 14-2, sobre retraso en dictar y notificar la sentencia a los acusados.

Considera que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, destacando que este largo e injustificado retraso en la instrucción de la causa, no ha sido debido ni al recurrente ni a su representación procesal.

8.1.- El desarrollo del motivo hace necesario recordar como esta Sala Segunda, SSTS 528/2020, de 22-6; 370/2021, de 4-5; 836/2022, de 21-10; 199/2023, de 21-3; 533/2023, de 29-6; 871/2023, de 23-11; 78/2024, de 25-1, tiene dicho que la reforma introducida por LO 5/2010, de 22-6, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

- Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

- Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

- Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

8.2.- Esta cuestión fue planteada en apelación ante el TSJ y resuelta por este destacando como: "... fundamenta la parte recurrente su impugnación en el tiempo que transcurre desde el 16-7-2017, fecha en la que se acuerda la reapertura de las diligencias previas, y el 3-4-2018, en que se dicta el auto de transformación del procedimiento, y por otra parte el tiempo de duración del trámite de recurso de casación entre el 20-5-2019, fecha en que se dicta la sentencia de apelación por este Tribunal y el 4-10-2021, en que la dicta la Sala Segunda del Tribunal Supremo", y considera que "es cierto que entre la sentencia de apelación y la dictada por el Tribunal Supremo transcurren casi 29 meses, pero sin embargo, este plazo no puede calificarse como "extraordinario e indebido", si se tiene en cuenta que como señala el Tribunal Supremo: "al tiempo de remitirse la causa a esta Sala, no se incorporaron las actuaciones referidas a las intervenciones telefónicas, que sí lo fueron posteriormente al ser requeridas por esta Sala a instancias del Ministerio Fiscal que las interesó para dar respuesta en la impugnación de los recursos interpuestos (...) lo que necesariamente debió demorar la tramitación del recurso, no debiendo olvidarse que, como señala la STS 958/2016, de 19-12: "la tramitación ordinaria de los recursos previstos en las leyes no debe valorarse como dilación alguna".

8.3.- En nuestro caso, tal como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, nos hallamos ante un procedimiento realmente complejo, en el son múltiples los investigados y acusados y en el que debieron ser nombrados incluso agentes infiltrados. A lo largo de la instrucción han existido multitud de recursos frente a las resoluciones adoptadas por el Juez Instructor (por ejemplo, el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado...). Los márgenes de duración normal de este tipo de litigios no son inferiores a la duración del presente.

Pero, es que, además, durante el plazo de supuesta paralización que menciona el recurrente, el procedimiento no estuvo paralizado. Sólo hay que examinar las diligencias, para observar que durante ese plazo tuvieron lugar múltiples actos de instrucción. Así: existen múltiples resoluciones que acuerdan intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas (aunque luego resultaran anuladas posteriormente); se libran múltiples exhortos solicitando diligencias a Juzgados de Valdemoro, nº 3 de Logroño, Tarancón, Parla (etc.); existen varios recursos, de reforma y de apelación frente a Autos decretando la prisión de los acusados; se incorporan a los autos el resultado de los análisis de la sustancia ocupada (21 de julio de 2017), y el de los mechones de cabello analizados de la acusada Nuria (25 de julio de 2017); se dicta Auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado Eulalio (el 14 de julio de 2017); se procede a requerir a la G. Civil para que tase el valor de la sustancia (cocaína) intervenida (el 14 de agosto de 2017); el 10 de agosto de 2017, tiene entrada en el Juzgado escrito del Fiscal solicitando que se declare la instrucción de la causa como compleja y por ello, no podrá completarse en 6 meses, dictando Auto el Juez accediendo a ello el 21 de agosto de 2017; los días 18 y 28 de agosto de 2018 se dictan por la Sección 3ª de la AP de Zaragoza Autos desestimando recursos de apelación frente a Autos de prisión del juez instructor y por Diligencia de Ordenación de 1 de septiembre de 2017, se decreta su unión a loa autos; el 25 de septiembre de 2017, comparece el Médico Forense en el juzgado con el fin de dar cuenta y valorar el resultado del análisis de muestras de cabello de la acusada Nuria; mediante Auto de 3 de octubre de 2017 se autoriza por el Juez Instructor a la Policía Judicial la utilización de dos motocicletas Yamaha intervenidas que usaban los acusados Cecilio y Alonso (etc.).

Como dice la Sentencia de la AP, y reproduce la Sentencia de apelación "la actividad procesal derivada de la instrucción criminal ha sido constante y sin interrupciones".

El recurrente, pretende que se compute como plazo de dilación indebida el plazo (ex post facto) transcurrido desde que se dictó la Sentencia por el TSJ y por el Tribunal Supremo (dice 29 meses).

Sin embargo la Sala Segunda del TS, en sus últimas resoluciones, entre la que destaca la STS nº 92/2020, de 4 de marzo, se ha mostrado contraria a considerar como dilaciones indebidas las tenidas lugar en fase de recurso de casación, afirmando que hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que pueden erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos, debido principalmente a que es primordialmente achacable al acusado, ya que con su actitud procesal muestra una cierta anuencia o tolerancia con la postergación del momento de la respuesta. Esto decanta definitivamente por no dar mayor relevancia a la atenuación en virtud de una dilación provocada.

También la STS nº 188/2020, de 20 de mayo de 2020, destaca las dificultades que surgen para aplicar la atenuante en la tramitación de los recursos contra la sentencia, pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia con base a una atenuante que no se pudo debatir contradictoriamente en el juicio oral, presentándose en casación como una cuestión nueva. Resalta que aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que avalarían, a efectos de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el entendimiento de que la duración total del proceso incluye, en su caso, la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que no deja de ser contradictorio casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó. Problemas procesales y conceptuales que, si bien no permiten descartar con carácter absoluto la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio, aconsejan que la misma se acoja de modo muy excepcional, en supuestos extremos, cuya valoración exige en todo caso ponderar las circunstancias del caso (por ejemplo, transcurrir más de dos años de tardanza en dar curso al escrito que anunció el recurso). Pero ello no ha acontecido en el caso que nos ocupa.

El motivo, por lo expuesto, deberá ser desestimado.

NOVENO.- El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con la infracción de las diligencias policiales del contenido previsto en el art. 291.1 LECrim.

Afirma que este motivo tiene relación con los anteriores y es que en el marco de este procedimiento archivado y posteriormente declarado secreto, cuando se alza nos encontramos con atestados policiales que voluntariamente y por razones que el recurrente entiende que no son legítimas, no responden a la realidad, al menos parcialmente.

En el marco de este procedimiento en los atestados policiales, no se menciona la existencia de ningún Agente Encubierto, atribuyéndose siempre la intervención a personas sin identificar. Volvemos como en el primer motivo a advertir que cuando se elaboran los mismos, las diligencias se encuentran secretas para todas las partes excepto para el Ministerio Fiscal y para el Juzgado de Instrucción; luego la omisión deliberada del trabajo del Agente tiene una trascendencia más allá del levantamiento del secreto, es decir, pretende proyectar su vigencia incluso cuando el procedimiento se encuentra abierto para las partes.

Dado que hasta el día 3 de abril de 2018, es decir, días antes de procederse a dictar el Auto de Transformación, no se encuentra a disposición de las partes ninguna referencia a la existencia de Agentes Encubiertos, nos encontramos combatiendo en un escenario surrealista, donde la defensa se encuentra en un clima de inaccesibilidad a la justicia y a la ley. Si se nos permite el símil, cada uno de los investigados actúa como el Sr. " Jose Francisco" en el que se le ocultan incluso con el secreto levantado, los elementos esenciales que constituyen su acusación.

Entiende en términos dialécticos que el procedimiento ha sido muy poco respetuoso con los derechos de los investigados, permitiéndose como es lo que nos ocupa en el presente motivo, el cercenamiento de una parte de la realidad de los atestados policiales.

Reproduce el motivo indicando que sí que ha producido indefensión porque uno de los elementos esenciales del atestado, es la intervención como ficticios compradores de los Agentes Encubiertos, lo que tiene relevancia jurídica (....). En nuestro caso, no existe en ningún atestado mención alguna a la existencia de agentes infiltrados.

Y en los distintos oficios que se expiden se habla de una persona sin identificar

(...).

Desconoce porqué se oculta la realidad de los atestados, en unas diligencias secretas. Pide que se decrete la nulidad de los atestados y de todos los actos posteriores a que dieron lugar.

9.1.- El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En primer lugar, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 83/2022, de 27-1; 394/2022, de 21-4, en el sentido de que cuando el recurso de casación se articula por esta vía, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

9.2.- En segundo lugar, esta cuestión fue planteada en apelación alegando que en los atestados no se hizo constar la existencia de agentes infiltrados y tampoco en algunos oficios relativos a reuniones en las que éstos pudieron participar, y resuelta por la sentencia del TSJ diciendo que: "tiene plena lógica que en una operación con agentes infiltrados no se haga constar su presencia en los atestados, y ello no infringe lo dispuesto en el artículo 292.1 de la LECrim, pues la ausencia de tal acto no altera el contenido del atestado. Y no se entiende la razón por la que tal circunstancia pudiera haber producido indefensión, pues había sido declarado el secreto de las actuaciones. En el momento procesal pertinente las partes conocieron lo actuado con todo lo necesario para el ejercicio de la defensa y no se vieron privadas de información que perjudicara tal derecho".

En efecto, lo que el juez instructor ha hecho, es cumplir lo recogido en el artículo 282 bis LECrim, donde se dice que "la resolución por la que se acuerde la intervención de agentes infiltrados será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad". Un comunicado de tal circunstancia a los acusados antes de lo debido podía dar al traste con toda la investigación. Como se indica en la sentencia impugnada, en el momento procesal pertinente las partes conocieron lo actuado con todo lo necesario para el ejercicio de la defensa. El propio recurrente, reconoce que el día 3 de abril de 2018 (antes de que se dictase el Auto de transformación en PA) se les dio traslado de la pieza separada, y pudieron ejercer el oportuno derecho de defensa por lo que ningún derecho del acusado resultó afectado.

RECURSO Artemio

DÉCIMO.- El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración de precepto constitucional, al haberse infringido el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con el art. 11 LOPJ, el art. 18 CE (derecho a la intimidad), el art. 24.2 (presunción de inocencia) y el art. 120.3 CE (motivación de la sentencia). Pide por ello la libre absolución del acusado y subsidiariamente, al amparo de los arts. 238.3 y 241.1 LOPJ, la nulidad de la resolución objeto del recurso, así como de la primigenia de la Audiencia Provincial, por vulneración de las normas esenciales del procedimiento, así como de los preceptos constitucionales precitados, siendo pertinente reponer las actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior a la precitada vulneración, con celebración de nueva vista oral con distinto tribunal.

Considera que la condena al acusado tomando en consideración diligencias de prueba practicadas que han vulnerado sus derechos fundamentales de derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la intimidad. Asimismo se condena sin existir prueba de cargo y sin efectuar una motivación suficiente que sustente tal fallo condenatorio.

Entiende, por ello, que todas las actuaciones procesales que se practicaron con posterioridad al auto de sobreseimiento provisional de fecha 29-3-2017, son nulas, incluso el auto de reapertura de diligencias previas 605/2017, ya que estas traen causa de las anteriores.

Señala en este sentido que la STS 743/2021, de 4 de octubre de 2021, dictada en la presente causa decreta que las actuaciones procesales practicadas posterioridad tuvieron carácter de extraprocesales.

Sin embargo, la Sentencia del TSJ de Zaragoza ahora impugnada, considera que la Sentencia del TS "...se limita a apartar del procedimiento el contenido de las escuchas telefónicas efectuadas a los acusados por su defectuosa documentación en la causa. Y en conclusión señala que "...ello no supone que las demás diligencias practicadas, singularmente el resultado de la actuación de los agentes encubiertos que sirve de pieza esencial en la construcción de la sentencia condenatoria deba de seguir la misma suerte...".

Discrepa esta parte con esta consideración del TSJ de Aragón, y entendemos que no se puede deslindar las pruebas tomadas en consideración en las resoluciones impugnadas para llegar a una conclusión condenatoria de aquellas que el TS ( STS 743/2021, de 4 de octubre) declaró nulas (particularmente las intervenciones telefónicas). Por tanto, la declaración de nulidad de todas ellas conllevaría la inexistencia de prueba de cargo alguna para destruir el constitucional derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Las fuerzas policiales desarrollan su investigación con sustento en las conversaciones telefónicas, apoyándose en información obtenida en estas para el desarrollo de su investigación. De la lectura de los hechos probados se desprende que los agentes encubiertos no pudieron efectuar su investigación sin apoyo de los datos obtenidos en las conversaciones telefónicas.

De acuerdo con la doctrina de los frutos del árbol envenenado, las pruebas que se deriven de las diligencias practicadas y declaradas nulas (en este caso las conversaciones telefónicas) devienen también nulas y, por tanto, carecen de ningún tipo de virtualidad. Por tanto, se debe declarar la nulidad de todas aquellas actuaciones derivadas de las conversaciones telefónicas, en caso contrario se vulneraría el derecho de tutela judicial efectiva del acusado ( art. 24.1 CE) y su derecho a la intimidad ( art. 18 CE) .

A mayor abundamiento resulta trascendente señalar que no solamente deben reputarse nulas las conversaciones telefónicas, sino también la quinta pieza relativa a un dispositivo de localización de vehículos utilizado habitualmente por Nuria. Así lo establece expresamente la Sentencia 62/2022, de la Sección Tercera de la AP de Zaragoza, cuando dispone: "dicha pieza, que no consta notificada a las partes, debe reputarse nula siguiendo el criterio establecido en la sentencia del TS 743/2021, de 4 de octubre".

Considera el recurrente que del relato de hechos probados se desprende que la actuación de los agentes encubiertos se guio esencialmente por este dispositivo de localización implantado en el vehículo de la acusada Nuria. Resulta evidente que los agentes conocían, en todo momento, la localización de la acusada.

Y, en todo caso, la sentencia impugnada no motiva en modo alguno el por qué llega a una conclusión condenatoria únicamente en base a la actuación de los agentes encubiertos, no motivando el por qué estos pudieron llevar a cabo su actuación sin apoyarse en la información que se extrajo de la acusada Nuria (debiendo ser consideradas ambas diligencias como nulas). Se vulnera en consecuencia el artículo 120. 3 CE.

Lo cierto es que, si prescindimos de las conversaciones telefónicas, así como del dispositivo de seguimiento, no existe prueba de cargo alguna que pueda sustentar un fallo condenatorio.

10.1.- Argumentación del recurrente que no debe ser asumida.

En efecto, la interpretación que del art. 11.1 LOPJ ("No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales") permite sostener en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilícita referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que, por definición, se conciba otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no pueden ser parejos a la anterior, por mor del derecho fundamental a la prueba ( art. 24.2 CE) ( STS 6/2010, de 27-1).

Las diferencias entre la prueba ilícita y la prueba irregular en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son, sin embargo, apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo, de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la indefensión provocada ( art. 238.1 LOPJ) .

En este sentido puede advertirse cierta eficacia procesal cuando beneficie al acusado -registro nulo, pero se constata la inexistencia de droga o armas que buscaban- ( STS 9-7-94).

La diferencia entre la prueba ilícita y la irregular habrá, por tanto, de advertirse en un segundo grado: en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se dispone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de contaminación, la llamada en el ámbito anglosajón, doctrina del fruto prohibido o manchado o genéricamente doctrina de los frutos del árbol envenenado, mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia.

Esta diferencia se resuelve en la práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación de material probatorio evidenciado por la prueba irregular, mediante algún otro tipo de prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de prueba ilícita.

En este sentido la STS 999/2004, de 19-9, señaló que "si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas". No transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso, y por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometidas a la necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento, cuya prueba funda la condena, lo conocido en este caso, gracias a la apertura del paquete postal, puede ser introducido en el juicio oral, como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acreditan ese contenido, y desde luego, lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral.

10.2.- En el caso que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo 743/2021, de 4-10, antes referida, se limita a apartar del procedimiento el contenido de las escuchas telefónicas efectuadas a los acusados por su defectuosa documentación en la causa. Señala así:

"La ausencia denunciada en el recurso de parte de las actuaciones, la que se refiere al contenido de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, constituye una irregularidad, por el defecto en la documentación de la injerencia, lo que comporta que no pueda ser utilizada como elemento probatorio."

Pero ello no supone que las demás diligencias practicadas, singularmente el resultado de la actuación de los agentes encubiertos que sirve de pieza esencial en la construcción de la sentencia condenatoria, deban de seguir la misma suerte y ello por dos razones:

10.3.- En primer lugar, la actuación de los agentes encubiertos posee una naturaleza diferente y autónoma de la intervención telefónica. La intervención de los mismos no se acuerda por el Juez instructor, sino por el Ministerio Fiscal, limitándose el Juez a aprobarla en resolución que "será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad", art. 282 bis de la LECrim.

En segundo lugar, a diferencia de las escuchas telefónicas, que se introducen en el plenario como prueba documental, la actuación de los agentes entre en el plenario a través del testimonio de los mismos en el juicio oral, donde se someten a la contradicción de las partes.

En último lugar, no puede soslayarse que la sentencia que se recurre es la dictada después de celebrado por segunda vez el juicio oral en esta causa, después de que el TS declarara la nulidad de la primera sentencia, para excluir de la valoración de la prueba las escuchas telefónicas (...). Por lo tanto, no puede alegar la parte recurrente, en este momento la existencia de indefensión por la falta de conocimiento del contenido íntegro de las diligencias, cuando en el primer juicio oral ya tuvo acceso al contenido de la declaración incriminatoria de los agentes (...).

10.4.- Siendo así, la autoría de este recurrente en el delito por el que ha sido condenado viene acreditada, no solo por la declaración de los agentes de la Guardia Civil, que participaron en la operación que terminó con su detención, sino por la declaración del coimputado Eulalio que reconoció los hechos y describió las actividades de los acusados (excepto Alonso) -tal como fue plasmada en los hechos probados-.

En cuanto al valor de la declaración del coimputado, es necesario recordar, en primer lugar, SSTS 233/2014, de 25-3; 577/2014, de 12-7; 426/2016, de 19-5; 960/2016, de 20-12, que el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tomado en consideración pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarles, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria la posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero, ó 899/1985, de 13 de diciembre). Igualmente esa Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS. 29.10.90, 28.5.91, 11.9.92, 25.3.94, 23.6.98, 3.3.2000). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio.

Ahora bien la doctrina constitucional, consciente ya desde la STC. 153/97 de 28.9, que el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3, 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9)-, ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 8.2; 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede "mínimamente corroborada" ( SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004).

En este sentido las sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 0 y 34/2006 de 13.2), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC 57/2009 de 9.3); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11, que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4, 118/2004 de 12.7, 258/2006 de 11.9).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( SSTC. 233/2002 de 9.12, 92/2008 de 21.7).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de "externos", entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

10.5.- La declaración del coimputado Eulalio, que se auto inculpó y que, según el Tribunal de enjuiciamiento relató los hechos con firmeza creíble y sin contradicciones, se ve corroborada por los siguientes datos objetivos:

"El agente encubierto José, tras ratificar la información suya que figura en la causa, dijo que se reunió con Nuria y ésta le dijo en la primera reunión de 7 de marzo de 2017, que podía conseguir cocaína, 30 kilos, reuniéndose con ella al menos dos veces más, hasta el 5 de julio en que Nuria le presentó a Eulalio y otras dos personas que dijeron que tenían la cocaína. El 12 de julio se volvió a encontrar con Nuria y Eulalio y se rebajó la operación a 10 kilos de cocaína, sumándose a esta reunión también Artemio (ahora recurrente), quedando al día siguiente 13 de julio a las 17,30 que fue cuando aparecieron Eulalio, Nuria y Artemio y los agentes encubiertos, diciendo Artemio que la operación sería de un kilo, Nuria siempre les dijo que tenía diversos contactos.

Por su parte el otro agente encubierto, Ernesto, que se incorporó después a la operación vino a poner de manifiesto que el día 12 de julio se reunieron ellos con Eulalio, Nuria y Artemio rebajando la cantidad a 10 kilos de cocaína por exigencias de los vendedores.

Llegados al día 13 de julio de 2017, los agentes encubiertos - José y Ernesto- y según ratificaron en el Plenario, mantuvieron una reunión en el Burger King de Aravaca con Nuria, Eulalio y Artemio, diciendo Eulalio que tenía un kilo de cocaína en la habitación del hotel, y tras diversas vicisitudes, Eulalio subió con el agente Ernesto a la habitación NUM003, donde contó y comprobó que estaba correcta la cantidad de dinero pactada, mientras José, el otro agente se encontraba con el amigo de Eulalio, Eloy y comprobó que efectivamente el paquete que guardaba Eloy contenía cocaína.

Por otra parte, constan en el atestado diligencias de la G. Civil para hacer constar el desenlace de la operación en lo concerniente a los detenidos y en el que se ratificaron en el Plenario los agentes NUM005, NUM006, NUM007, NUM004, NUM008, y NUM009".

Por consiguiente, la toma en consideración por el Tribunal de instancia de la declaración del coimputado Eulalio no contravino ninguna prohibición de valoración desde la perspectiva constitucional.

10.6.- Solicita también la nulidad de la pieza quinta relativa al dispositivo de localización del vehículo utilizado habitualmente por Nuria. Dicho dispositivo se autorizó por auto de 3-4-2017, durante el secreto de las comunicaciones y "del que no consta resultado alguno". Y tal como se precisa en la sentencia de la Audiencia Provincial (pág. 12) y en la del Tribunal Superior de Justicia (pág. 13) "la nulidad de dicha pieza no vicia las actuaciones, toda vez que la prueba válida de este proceso penal se basa en las actuaciones presenciales entre los agentes encubiertos y los encausados a las que se llega por mecanismos completamente distintos a la localización de un dispositivo en un vehículo".

UNDÉCIMO.- El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por cuanto la sentencia ha infringido el art. 9.3 CE (principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos), el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y el art. 24.2 CE. Asimismo se infringe el art. 282 bis LECrim.

Solicita por ello la libre absolución del acusado y subsidiariamente la nulidad de la sentencia objeto del recurso al amparo de los arts. 238.3 y 241.1 LOPJ.

Argumenta que de la lectura de los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial, ratificada íntegramente por la sentencia 29/2022 de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Aragón, se puede constatar que la investigación policial objeto del presente procedimiento se originó y se desarrolló exclusivamente por la actuación de los agentes encubiertos. Esta es la única diligencia de prueba que sustenta la condena.

Por lo tanto, se desprende de forma inequívoca, entre otras consideraciones, que la información obtenida por los agentes encubiertos se obtiene mediante diversas comunicaciones con los acusados especialmente con la acusada Nuria. Con ello se obtiene información vulnerando el constitucional derecho a no declarar contra sí mismo ( art. 24.2 CE) . No pueden tenerse por válidos los datos obtenidos en una conversación con los agentes encubiertos, ya que las conversaciones no surgen de forma espontánea y natural. Los acusados actúan en su relación con los agentes encubiertos sin conocimiento de su condición, y por tanto desconociendo que pudieran estar efectuando manifestaciones en su contra.

Por otra parte, uno de los principios en los que debe basarse la actuación de los agentes encubiertos es el de subsidiariedad, en el sentido de que la figura del agente encubierto solo puede usarse una vez que se hayan agotado todas las posibilidades de utilización de otros métodos de investigación menos invasivos y restrictivos de derechos y garantías. En caso contrario se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) .

Ni la sentencia impugnada del TSJ ni de la AP, motiva el por qué se acude directamente a la utilización de los agentes encubiertos en lugar de utilizar otros métodos de investigación. Se lesiona, por tanto, el artículo 120.3 CE.

Resulta patente que, ante sospechas policiales, lo primero que se decreta es la intervención de los agentes encubiertos. Ni siquiera, siguiendo el relato de hechos probados, se intenta ningún otro medio de investigación menos restrictivo y menos vulnerador de las garantías constitucionales.

Habla el recurrente de la STS 863/2011, que argumenta sobre el delito provocado, y que afirma que el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas SSTS 24/2007, de 25 de enero y 467/2007, de 1 de junio).

Y ello es lo que sucede en nuestro caso concreto. Sin la actuación de los agentes encubiertos, jamás hubieran existido los hechos declarados probados.

Las actuaciones efectuadas por los agentes encubiertos no pueden ser tenidas en consideración por vulnerar derechos constitucionales del acusado, y ello implica la ausencia total de prueba que sustente un fallo condenatorio contra el acusado.

11.1.- El motivo deberá ser desestimado.

El recurrente cuestiona el nombramiento y actuación de los agentes encubiertos, afirmando que nos hallamos ante un delito provocado, cuando ello no fue de esa manera, tal como se recoge en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida.

El motivo es similar al planteado en el motivo segundo del recurso interpuesto por el acusado Cecilio, por lo que damos por reproducido lo ya argumentado en orden a su desestimación, por no hallarnos ante un delito provocado.

La acusada Nuria reconoció en todo momento que el agente José tuvo una actitud pasiva frente a la proposición delictiva de la misma. Nuria declaró que era ella la que llamaba al agente José (y tras intercambiar sus teléfonos), tuvo con el mismo diversas reuniones. En efecto, tal como se recoge en la sentencia de la AP (pág. 13) "el inicial contacto entre la acusada Nuria y quien posteriormente resultó ser el agente José, en fecha 7 de marzo de 2017, lo fue dentro de un ámbito ordinario de investigación policial, y conforme a lo manifestado por la propia Nuria en el Plenario, el mismo lo fue a instancia del que fue marido o compañero sentimental de la misma, y tal contacto no se ha probado, ni alegado, que fuera incorrecto o que estuviera viciado de nulidad. En dicha reunión el que será agente encubierto José tuvo una actitud pasiva frente a la proposición delictiva de la acusada que le ofreció una venta de unos 30 kilos de cocaína que iba a conseguir a través de alguno de los contactos que tenía, pero dicho agente no realizó provocación alguna, más allá de permitir la obtención de la prueba. A consecuencia de este primer contacto y por lo hablado en el mismo, la G. Civil considera necesaria la actuación de agentes encubiertos que se autoriza por Decreto del Fiscal jefe Provincial de Zaragoza de fecha 28 de marzo de 2017 y que se ratifica en auto de fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de Instrucción nº 7". Esta actuación, se realiza cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 282 bis LECrim, y se definen en la doctrina jurisprudencial. Inicialmente aparecía como una operación de tráfico de estupefacientes de gran envergadura, propia de la delincuencia organizada y en la que se vaticinaba que iban a intervenir más de tres personas (como así resultó). Se ha respetado, por tanto, en todo momento el contenido del artículo 282 bis LECrim. No sabemos a qué medios de investigación menos restrictivos y menos vulneradores de garantías constitucionales cabía recurrir, pues el recurrente no los menciona. En el caso del acusado, actual recurrente, las pruebas de su autoría y culpabilidad son claras, en cuanto que su participación en los hechos (además de las declaraciones de los agentes infiltrados y del resto de agentes que conformaban el operativo policial) viene avalada por la declaración del también coimputado Eulalio, a quien Artemio entregó el paquete conteniendo la droga y tal declaración viene corroborada por datos externos objetivos, examinados en el anterior motivo, al cual nos remitimos. En consecuencia, no se ha dado ningún delito provocado y existen pruebas de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía al acusado.

DUODÉCIMO.- El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21.6 CP, al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que se ha vulnerado el art. 24 CE.

12.1.- Resultan de aplicación los argumentos expuestos en la impugnación del motivo quinto del anterior recurrente - Cecilio- por lo que nos ratificamos en su contenido en orden a su desestimación (y más aún en su condición como muy cualificada) máxime, como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, cuando al acusado se le ha impuesto casi la pena mínima (tres años y dos meses de prisión y 100.000 € de multa, que sería imponible igualmente apreciando la atenuante como simple.

El recurrente solicita su aplicación como muy cualificada y así se le rebajaría la pena, en uno o dos grados. Petición inviable al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su apreciación, ni siquiera como simple.

DÉCIMO TERCERO.- Desestimándose los recursos, procede condenar en costas los recurrentes ( art. 901 LECrim) .