Sentencia Penal 854/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10025/2025 de 16 de octubre del 2025

PRIMERO.- Comenzaremos nuestro análisis con el estudio de la cuestión que fue planteada con carácter previo en el juicio en la instancia, y como tal resuelta tanto en la sentencia de la Sala de enjuiciamiento como en la de apelación ahora recurrida. Algunos de los recursos aluden a ella para atacarla directa o veladamente, y con ella comienza su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal.

Abordaremos la cuestión desde lo que ha sido objeto de expresa impugnación ante esta Sala, el valor probatorio de las conversaciones que las autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEI que formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España, cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

1. MARCO GENERAL SOBRE ENCROCHAT.

El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal ante esta Sala aporta unas pinceladas ilustrativas acerca de este tipo de sistemas de comunicación encriptada y de su proliferación, que resultan importantes para enmarcar la trascendencia del tema sometido a nuestra consideración.

Señala que "Aunque se dispone de información sobre el actual uso por organizaciones criminales de más de 50 nuevas plataformas de mensajes encriptados, en este momento EncroChat, SKY-ECC, ANOM y EXCLU son las que, ya intervenidas, son origen de las comunicaciones que están siendo utilizadas como prueba en los distintos procedimientos.... Se trata en todos los casos de aplicaciones informáticas que se instalan en los teléfonos (algunos, como EncroChat, preferentemente en un determinado tipo de terminales) y permiten una comunicación privada de mensajes escritos, fotos, vídeos, audios, que busca evitar la interceptación por las autoridades judiciales. Instalada la app para encriptar las comunicaciones se cierran el resto de las funciones del teléfono móvil. Cada una tiene características técnicas distintas de las que derivaran seguramente algunas particularidades también en su tratamiento procesal. Como característica común los terminales carecen de identificación del usuario de la SIM, en EncroChat la identificación del usuario se hacía por apodos y en SKY-ECC a través de un código alfanumérico.

La interceptación de los mensajes de estas plataformas sigue proporcionando a los investigadores europeos un panorama actual del tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Gran parte de los procedimientos judiciales en trámite sobre narcotráfico trasnacional grave están basados, total o parcialmente, en prueba obtenida a través de las intervenciones de las plataformas de encriptados. Alrededor del 90% de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas, principalmente de cocaína; el resto tienen que ver con algunos casos de asesinatos o secuestros relacionados en general con el narcotráfico. No se ha detectado que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal.

Los precios del sistema encriptado son altos, en EncroChat se habla de unos 1.000 euros el terminal y unos 1.500 trimestrales. Los canales de distribución de la aplicación eran restringidos, a través de circuitos privados en internet en la mayoría de los casos. La seguridad y privacidad se concibe máxima y en EncroChat se permitía la autodestrucción de mensajes, borrado de contraseñas y borrado de pánico que fue utilizado cuando se dieron cuenta de la intervención de EncroChat. En el momento de la explotación de EncroChat los usuarios que recibieron un mensaje con la alerta de la intervención se pasó a SKY pero, en todo caso, no se impidió el acceso a los datos ya que las conversaciones estaban ya intervenidas".

Para abordar esta novedosa cuestión será aconsejable comenzar con una breve introducción sobre el sistema Encrochat, sus características generales, el procedimiento penal seguido en Francia, y la transmisión de los datos a España.

1.1.Características generales.

Sobre las particulares características, funcionamiento y vicisitudes de EncroChat, con carácter introductorio, rescatamos los datos que se recogen en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) -apartados 19 y 20-:

- En el marco de una investigación llevada a cabo por las autoridades francesas, se puso de manifiesto que algunos investigados utilizaban teléfonos móviles encriptados, que funcionaban bajo una licencia denominada EncroChat, para cometer delitos relacionados principalmente con el tráfico de estupefacientes.

- Estos teléfonos móviles permitían, gracias a un software especial y a un material modificado, establecer, a través de un servidor instalado en Roubaix (Francia), una comunicación cifrada de extremo a extremo, que no podía ser intervenida mediante métodos tradicionales de investigación.

Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 - BGH 5 StR 457/21 - Beschluss vom 2. März 2022 (LG Hamburg)- indica que los teléfonos se anunciaban con las siguientes características: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios pueden usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat, ya que ambos sistemas operativos se incluyen con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario puede introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.

La comunicación solo era posible entre clientes de EncroChat. Estos teléfonos no se podían adquirir a través de canales de venta oficiales, sino que los vendedores los ofrecían en la plataforma eBay. Investigaciones posteriores revelaron que no se pudo identificar ninguna empresa legalmente establecida llamada EncroChat, y que estos dispositivos solo se vendían a personas seleccionadas, incluidos los propios distribuidores. No se pudo identificar al responsable de EncroChat, ni la sede oficial de la empresa.

- La policía francesa consiguió, con la autorización de un juez, conservar datos de dicho servidor, en 2018 y 2019. Estos datos permitieron el desarrollo, por un equipo conjunto de investigación, que incluía expertos neerlandeses, de una aplicación informática de tipo "caballo de Troya".

- Dicha aplicación fue instalada en la primavera de 2020, con autorización del Tribunal correctionnel de Lille (Tribunal de lo Penal de Lille, Francia) en el citado servidor y, desde allí, en los mencionados teléfonos portátiles por medio de una actualización simulada.

- 32.477 usuarios, de un total de 66.134 registrados, distribuidos entre 122 países, se vieron, al parecer, afectados por la referida aplicación.

Sobre la información obtenida (algunas fuentes hablan de más de 100 millones de mensajes), Eurojust informó de su existencia a aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat. En el caso de España, tras la tramitación de una Orden Europea de Investigación, la información se recibió en noviembre de 2020 y se incorporó a distintos procedimientos judiciales.

1.2. El procedimiento penal seguido en Francia.

Según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la >Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (art. 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (art. 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (art. 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChat se basó en el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El fiscal o el juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

1.3. La transmisión de los datos a España.

Explica el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que la Fiscalía de Lille transmitió información espontánea a la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, quien remitió esa información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España a la Fiscalía Especial Antidroga (FEAD) que, en un primer momento las incorporó a las DI 16/20 (seguidas por un delito de blanqueo contra los resellers de los terminales de EncroChat). Se incorporaron por la sola mención de EncroChat, pero una vez traducido el documento francés, el Fiscal jefe de la FEAD desglosó ese informe de las 16/20 e incoa las DI 20/20, el 23 de julio de 2020, emitiendo ese mismo día la 0EI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.

Conforme obra en el testimonio de particulares unido a la causa (Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP), el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga dictó Decreto, de fecha 18 de noviembre de 2020, en las Diligencias de Investigación 20/2020, en el que se describe el iter que se siguió para la obtención de los datos de EncroChat:

1) Las Diligencias de Investigación 20/2020 dimanan de las Diligencias de Investigación 16/2020, que se incoaron como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas, conocido como EncroChat, en la que transmitía información sobre actividades criminales supuestamente cometidas en España (esencialmente, la comercialización de terminales de comunicación).

2) Como las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor sito en Francia podrían referirse a actividades de tráfico de drogas, se optó por remitir, el 23 de julio de 2020, una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Concretamente, en la OEI se hacía constar lo siguiente:

2.1) En la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de EncroChat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización EncroChat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado EncroChat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

En la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución".

2.2) En la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por J. A. C. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red de distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente J. A. C. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Igualmente, en la misma Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

3) Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autorizó a la Fiscalía Antidroga para la utilización de los datos transmitidos en el marco de la presente solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio.

4) Por Decreto de 10 de noviembre de 2020, se autorizó a que un teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia, para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada.

5) El 12 de noviembre de 2020, se produjo la entrega, en dependencias policiales en Francia, de un disco duro conteniendo los datos.

6) Una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión, emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

7) En el caso concreto del procedimiento penal relativo a los recursos que nos ocupan, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (REF JCHG-APL RATIFICACION INFORME AGENTE Y DATOS COMUN. ENCROCHAT REF62. LEG 1234-22)).

2. ENCROCHAT EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO .

Sentados los anteriores precedentes, nos corresponde adentrarnos en el asunto que centra nuestra atención, la posibilidad de utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las autoridades francesas del servidor EncroChat, que fueron finalmente incorporadas a esta causa, lo que nos exige un ejercicio de retroacción que nos permita despejar una serie de incógnitas. La primera la relativa a la transmisión de información por parte de las autoridades francesas a las españolas, y a instancias de que autoridad en concreto, lo que abordaremos desde el enfoque que determina la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de acuerdo a las pautas interpretativas que respecto de la misma ha fijado la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22). Porque serán precisamente estas las que marcarán la orientación del subsiguiente examen acerca del alcance de la injerencia desde el punto de vista del ordenamiento español, hasta llegar a concluir, si a ello hubiera lugar, el valor probatorio del material incautado o su afectación de nulidad ex artículo 11 LOPJ como reivindican algunos de los recurrentes.

2.1. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 , relativa a la orden europea de investigación en materia penal. STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ).

La orden europea de investigación en materia penal ha sido utilizada por los Estados de la Unión Europea para compartir la información obtenida del servidor de EncroChat. De manera que diversos Estados (entre ellos, España), como "Estado de emisión", han librado OEI para que Francia, como "Estado de ejecución", transmitiera la información pertinente.

Como punto de partida, y conforme con sus considerandos 5, 6 y 7, se debe tener presente que la Directiva 2014/41/CE -transpuesta al Derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación- incorpora un único instrumento, denominado orden europea de investigación (OEI), que supone un "nuevo planteamiento" respecto al marco existente para la obtención de pruebas, que se considera "demasiado fragmentario y complicado". Por ello, siguiendo las previsiones del Programa de Estocolmo, se crea un sistema general para obtener pruebas en los casos de dimensión transfronteriza, basado en el principio de reconocimiento mutuo, pero que tenga también en cuenta la flexibilidad del sistema tradicional de asistencia judicial. Por tanto, se aboga por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, que cubra, en la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos para la denegación.

Del artículo 1.1, de la Directiva, se deduce que una OEI se puede emitir, bien para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas; o para la obtención de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución; es decir, para la transmisión de dichas pruebas a las autoridades competentes del Estado de emisión. Nos encontramos en este segundo supuesto.

2.1.1 Autoridad de emisión.

Uno de los puntos controvertidos en lo que nos afecta es el relativo a la autoridad que puede emitir esa OEI. Y esta es una de las cuestiones que resuelve STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) que al respecto señala:

"Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra c), de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un juez, pero un fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas".

En nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede "ordenar la transmisión de pruebas" de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto.

Esa transmisión se recoge en el art. 588 bis i LECRIM, que se remite el art. 579 bis LECRIM, respecto de los cuales se debe tener en cuenta el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.

Y entre las facultades del Ministerio Fiscal, como parte, se halla la solicitar o aportar motu proprio información probatoria de un procedimiento a otro ( art. 773.2 LECRIM y arts. 4.3 y 5.2 EOMF) . Así los resalta el escrito de impugnación al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

- Art. 773.2 LECrim: el Ministerio Fiscal "...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".

- Art. 5.2 EOMF: el Ministerio Fiscal "...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la LECrim, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos".

- Art. 4.3 EOMF: "El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (...) Requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes".

La facultad del Ministerio Fiscal para recabar toda tipo de documentación en sus diligencias de investigación ha sido analizada con mayor profundidad en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, FGE, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que señala que los Fiscales "podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial", para posteriormente analizar diversos tipos de documentos que la legislación expresamente autoriza a recabar al Ministerio Fiscal, como datos personales, documentos custodiados por organismos públicos, datos bancarios y tributarios, grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, grabaciones periodísticas o titularidades de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación.

En este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un tribunal, para lo que no se requiere autorización judicial.

La aportación por parte el Ministerio Fiscal de antecedentes de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en una causa para surtir efectos en otros procedimientos, no es ajena a nuestra práctica procesal.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo anterior, parece evidente que no existe irregularidad alguna en que el Ministerio Fiscal recabara a través de una OEI los datos obtenidos por las autoridades francesas en la investigación de EncroChat".

2.1.2. Control a priori por parte del Estado de emisión de la OEI.

2.1.2.1. Planteamiento.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva que analizamos señala que la autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:

"a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y

b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".

Que la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada, significa que (considerando 11 de la Directiva) se debe optar por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. Por tanto, la autoridad de emisión se debe asegurar de que: i) la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, ii) la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y iii) procede implicar a otro Estado miembro en la obtención de dicha prueba, por medio de la emisión de una OEI.

Que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar supone que un Estado no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno. Esta regla responde a la lógica: el Estado de emisión se debe someter a sus propios límites, tanto en otro Estado de la Unión, como en su propio territorio.

La cuestión es que estos controles a priori parecen estar diseñados para la emisión de una OEI que pretende llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas. Es decir, en relación con medidas a ejecutar en el futuro. Por eso, el Estado de emisión se debe plantear si la medida se podría también ejecutar en el ámbito interno: pondera cuál de sus medidas es aplicable internamente y decide emitir una OEI para que la misma se lleve a cabo en otro Estado. Por tanto, la emisión de la OEI es anterior a la ejecución de la medida.

Sin embargo, cuando se trata de emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, el momento temporal de la emisión de la OEI es otro: la medida ya ha sido ejecutada por un Estado conforme con su Derecho interno y el Estado de emisión se quiere "aprovechar de sus resultados" y para ello emite una OEI. Por tanto, la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado.

En este caso, si se entiende el precepto en su literalidad, se interpretaría de la siguiente manera: cuando un Estado pretenda emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, únicamente podrá emitirla cuando:

1) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4, teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado.

2) La medida o medidas de investigación "ya ejecutadas en el otro Estado" podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Para lo cual: i) la autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) sólo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados.

Esta interpretación atribuye al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como prius lógico, que la medida ya ejecutada es lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable.

Es decir, posibilitaría un examen por parte de los tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los tribunales franceses.

Antes de que se dictara la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), algunas jurisdicciones nacionales fueron conscientes de este problema interpretativo. Especialmente interesantes son las reflexiones de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022.

Conforme con esta resolución, el examen de la autoridad de emisión, en los términos previstos en el art. 6.1, letra b), de la Directiva se refiere únicamente a las medidas de investigación, expresamente especificadas en la OEI, que el Estado de ejecución aún debe realizar. En este caso, el Estado emisor examina, primero (como en el caso de una investigación dentro del país), si la medida de investigación cumple con sus propias normas procesales penales nacionales; es decir, si también podría haberse ordenado en un caso nacional comparable bajo las mismas condiciones. Pero la autoridad de emisión no tiene obligación de realizar este control si la OEI, simplemente, se refiere a la transmisión de pruebas ya obtenidas por otro Estado miembro, como resultado de sus propias actividades de investigación, con arreglo a su Derecho nacional. El Estado emisor no debe examinar si la medida de investigación podría haberse ordenado, hipotéticamente, con arreglo a su propio Derecho; porque en este caso la OEI que, simplemente tiene por objeto una transferencia de pruebas, no contiene una medida de investigación que se deba ejecutar. Dado que no se trata de ordenar una medida de investigación propia que, aún, debe ser ejecutada por un Estado miembro en el extranjero, sino solo de transferir pruebas existentes, la admisibilidad de una OEI no depende de si la medida de investigación podría haberse emitido, legalmente, según el derecho nacional del Estado de emisión.

Igualmente, aunque con otros argumentos, alcanza esta solución la Sentencia de la Corte de Casación italiana nº 6364/2023, de 15 de febrero. Parte de que se debe presumir que, para la obtención de la prueba, en el Estado de ejecución se ha respetado la legalidad y los derechos fundamentales, salvo que, en la práctica, se verifique lo contrario. La prueba proviene de un Estado miembro de la Unión Europea, que está obligado a compartir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo, como Francia, en cuyo ordenamiento jurídico las garantías de la libertad individual y del secreto de las comunicaciones representan un baluarte constitucional, y donde las actividades de investigación relativas a EncroChat han sido consideradas correctamente llevadas a cabo tanto por la Corte de Casación, como por el Consejo Constitucional. Y añade que, en el caso que nos ocupa, no se trata de una OEI para proceder a una interceptación, sino de una solicitud para adquirir los resultados documentales de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya ha llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.2. La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).

. La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), también aborda este problema.

El TJUE comienza afirmando que la emisión de una OEI está supeditada a la concurrencia de dos condiciones cumulativas, que se deducen del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva. Así, lo señala en su apartado 87, que no exceptúa a ningún supuesto de OEI de este control.

Este control, incluye, también el previsto en el art. 6.1, letra b), de la Directiva. Partiendo de esta premisa, luego define su alcance en el caso de una OEI librada para la obtención de pruebas, que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución. El punto de partida se define en los apartados siguientes:

"93. De ello se deduce que, cuando una autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, dicha autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso interno similar.

94. Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un software especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Esto es, la medida que se solicita en este tipo de OEI es la "transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución" y la misma está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, "a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Si trasladamos estas afirmaciones a nuestro ordenamiento, cabe decir que la autoridad de emisión española no debe supeditar la emisión de la OEI al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 588 ter a y ss. LECRIM (para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) o en el art. 588 septies a y ss. (para el registro remoto de un dispositivo de almacenamiento masivo de información); sino que el canon del examen se debe extraer de lo señalado en art. 588 bis i LECRIM (que se remite a su vez al art. 579 bis LECRIM) , que se refiere a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales.

De la fundamentación del TJUE se deduce que el control del Estado de emisión no se debe referir a la "obtención o recogida de los datos" por parte del Estado de ejecución, sino a su "transmisión". No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).

Esta idea se afirma, de manera rotunda, en los apartados 96 a 100:

"96. En cambio, el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 no exige, ni siquiera en una situación como la del procedimiento principal, en la que los datos en cuestión fueron recogidos por las autoridades competentes del Estado de ejecución en el territorio del Estado de emisión y en interés de este, que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas.

97. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión. Sin embargo, en el caso de autos, no se pone de manifiesto que dicha recogida y la transmisión, mediante una orden europea de investigación, de las pruebas recogidas hayan tenido como objetivo o como efecto tal elusión, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

98. Además, a falta de norma alguna, en la Directiva 2014/41 , que haga variar el régimen aplicable a una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas, la circunstancia de que, en el caso de autos, el Estado de ejecución haya procedido a esa recogida en el territorio del Estado de emisión y en interés de este es irrelevante a este respecto.

99. Por otra parte, ha de recordarse que de los considerandos 2, 6 y 19 de la Directiva 2014/41 , en particular, se desprende que la orden europea de investigación es un instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal a que se refiere el artículo 82 TFUE , apartado 1, que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales [sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19 , EU:C:2020:1002, apartado 40].

100. De ello se deduce que, cuando la autoridad de emisión desee obtener, mediante una orden europea de investigación, la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, la primera de estas autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita. En particular, una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Los fragmentos transcritos nos permiten extraer los siguientes criterios:

1) El TJUE distingue entre OEI que se libran para la "recogida" de pruebas y las que se libran para la "transmisión" de pruebas. Esta distinción deriva de lo establecido en el art. 1, apartado 1, de la Directiva.

2) El control de una OEI para la "transmisión" de pruebas no exige un control a priori de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas.

3) Ello sigue siendo así, con independencia del lugar en que se hayan obtenido las pruebas, incluso si tal lugar es el propio territorio del Estado de emisión. Es indiferente si el Estado de ejecución de la OEI obtuvo las pruebas en su propio territorio, en el del Estado de emisión o en el de un tercer Estado. La solución es la misma, porque como indica el TJUE, la Directiva 2014/41, no varía el régimen aplicable a una OEI para la "transmisión" de pruebas, en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas.

4) El propio instrumento y las finalidades de la OEI y los principios del ordenamiento de la Unión Europea (especialmente, el de reconocimiento mutuo), implican una presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.

5) De todo lo dicho, se deriva que cuando la autoridad de emisión desee obtener la "transmisión" de pruebas en poder de otro Estado no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento mediante el que se hayan recogido las pruebas.

En definitiva, el examen de la autoridad de emisión, en los términos previstos en el art. 6.1, letra b), de la Directiva (que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar) no incluye: i) un control de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas; y ii) un controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas.

Es decir, el Estado de emisión no debe controlar la licitud, desde la perspectiva de su ordenamiento, de la medida ya ejecutada en el extranjero y, en virtud de la cual, se recogieron los datos. De no entenderlo así, el propio TJUE concluye que "una interpretación en sentido contrario (...) conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Esta conclusión no deriva de una aceptación acrítica de principios como el de no indagación, locus regit actum o, en otra faceta, male captus, bene detentus, que nuestra más reciente jurisprudencia viene matizando - entre otras SSTS 116/2017, de 23 de febrero; 219/2021, de 11 de marzo; 773/2021, de 14 de octubre; 1018/2021, de 11 de enero 2022-; sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europea, especialmente en cuanto al ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia y de cooperación judicial; así como al acervo común de respeto a las libertades y derechos fundamentales.

Además, el propio TJUE establece cautelas adicionales en su interpretación de la Directiva, como son:

1) La presunción de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales es una presunción iuris tantum.

2) Una de las manifestaciones del carácter refutable de dicha presunción es el siguiente: la finalidad del examen previsto en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión; por lo tanto, le corresponde a la autoridad de emisión comprobar si, en el caso concreto, la "recogida" y la "transmisión", mediante una OEI, de las pruebas han tenido como objetivo o como efecto tal elusión.

Una vez transpuesta la Directiva citada, todas estas consideraciones se deben hacer a la luz del artículo 189.1, letra b), de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no ya del art. 6.1, letra b), de la Directiva. En realidad, el esfuerzo interpretativo es el mismo ya que el precepto español es prácticamente un calco del precepto comunitario.

Por tanto, cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a priori de la autoridad de emisión en relación con esa presunción iuris tantum aludida: i) el respeto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión.

2.1.2.3. Aplicación a EncroChat.

Proyectado lo anterior, en cuanto la OEI estuvo encaminada a conseguir el traslado de pruebas obtenidas en Francia, el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI. El traslado de prueba, es decir, la posibilidad con arreglo a nuestro ordenamiento de incorporar a un procedimiento información relevante obtenida en otro, y si se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin. Posibilidad que faculta el 588 bis i LECRIM, que se remite al art. 579 bis LECRIM en el tratamiento de los hallazgos casuales.

Y es así porque el objeto de la OEI no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.3.1. Legalidad de la medida con arreglo a la legislación española. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales.

El citado 588 bis i LECRIM permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto. Cierto es que la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 LOPJ.

Ahora bien, se trata de efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, pero observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece. Así se deduce de la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2014/41 que estamos analizando, y compatibiliza además con el sentido de nuestra jurisprudencia que, como ya hemos señalado, ha ido matizando el alcance del principio de no indagación. Recordaba la STS 902/2024, de 28 de octubre "No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la STS 197/2021, de 4 de marzo, en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos, aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas: al principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad....". En el mismo sentido STS 246/2023 de 31 de marzo, entre otras.

El ordenamiento galo contiene tipificaciones ausentes en nuestra legislación e instrumentos procesales que habilitan injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, que difieren de previstos en la ley procesal española. A la hora de valorar los estándares que nuestro ordenamiento procesal impone a las medidas injerentes que hayan de afectar a derechos fundamentales, en este caso al secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad - especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad- hemos de bucear acerca de las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación.

Ya hemos señalado en el epígrafe 1.2, y a riesgo de resultar redundantes reiteramos ahora para mayor claridad expositiva, que según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la >Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (art. 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (art. 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (art. 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChat se basó en el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El fiscal o el juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

Respecto al soporte indiciario que sustentó la medida, nos guiamos por el relato que la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024, dando respuesta a las demandas núms. 44715/20 y 47930/21A.L. contra Francia y E.J. contra Francia. Demandas que se refieren a la captura de los datos de los usuarios de la comunicación encriptada EncroChat y su intercambio con las autoridades policiales británicas. Y en esta se explica:

" 4. EncroChat era una solución de comunicación móvil encriptada, que se distribuyó en secreto.

1. Las primeras investigaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas

5. El 15 de noviembre de 2018, el Centro de Lucha contra la Delincuencia Digital de la Dirección General de la Gendarmería Nacional ("el C3N") informó al Ministerio Público de la Jurisdicción Interregional Especializada ("JIRS") de Lille sobre el estado de sus investigaciones sobre EncroChat.

6. Un control cruzado de los procedimientos ha permitido establecer que varias organizaciones delictivas que operan en Francia se habían convertido al uso de EncroChat. Los teléfonos equipados con EncroChat habían sido incautados en siete casos de crimen organizado manejados por las secciones de investigación de la gendarmería nacional en 2017 y 2018. Estos casos se referían, en su mayor parte, al tráfico de drogas a gran escala (por ejemplo, incautación de 436 kg de resina de cannabis en enero de 2018, transporte de 100 kg de resina de cannabis en 2018). Esta tendencia también había sido identificada por varios otros servicios de policía judicial especializados en delincuencia organizada.

7. Las investigaciones técnicas, realizadas con la asistencia del Instituto de Investigación Criminal de la Gendarmería Nacional (IRCGN), también habían establecido que esta solución de comunicación operaba en una red cerrada, utilizando teléfonos inteligentes técnicamente modificados. De apariencia común, estos dispositivos permitían lanzar un sistema operativo secundario (EncroChat OS) que daba acceso a aplicaciones de mensajería, telefonía y toma de notas, cuyos datos estaban encriptados de forma especialmente robusta. Estas aplicaciones también ofrecían funciones de privacidad avanzadas, como la capacidad de programar la eliminación automática de mensajes enviados a otro usuario o la capacidad de borrar todos los datos del dispositivo en caso de emergencia ingresando un código específico desde la pantalla de desbloqueo. Los dispositivos equipados con EncroChat venían con una tarjeta SIM que no requería un registro personal. También había Se descubrió que los dispositivos EncroChat intercambiaban datos cifrados con un servidor ubicado en Roubaix.

8. Un sitio web promocionó las características de estos dispositivos y el alto grado de privacidad que garantizaban. Sin embargo, no se comercializaron libremente, sino solo para Distribuidores que operan en el clandestinismo. Los investigadores habían notado que uno de ellos ofrecía un dispositivo a la venta por 1.610 euros, por una licencia de solo seis meses.

9. Finalmente, se observó que esta solución de cifrado no había sido declarada a la Agencia Nacional de Seguridad de los Sistemas de Información ("ANSSI") antes de su comercialización en Francia.

10. El 7 de diciembre de 2018, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar sobre los cargos de asociación delictiva con vistas a la comisión de delitos y faltas punibles con diez años de prisión (y en particular el tráfico de drogas) y el suministro, transferencia e importación de un medio de criptología sin declaración previa a la ANSSI. Las investigaciones se dirigieron tanto a los usuarios de EncroChat como a las personas que permitieron su distribución en Francia.

11. La Fiscalía registró otras ocho incautaciones de dispositivos equipados con EncroChat entre 2017 y 2018 en procedimientos de delincuencia organizada seguido por el JIRS de Lille".

Recayeron varias decisiones judiciales que acotaron la medida en el tiempo, y prosigue la explicación en los antecedentes de la mencionada Decisión, que para motivar las mismas, los magistrados consideraron que la medida era necesaria y proporcionada en atención a que los teléfonos EncroChat habían sido incautados en varios Procedimientos de delincuencia organizada, tanto por las secciones de investigación de la gendarmería nacional como en el contexto de los procedimientos seguidos por el JIRS de Lille; que el descifrado de las notas encontradas en los datos ingresados en el servidor utilizado por EncroChat había confirmado que los teléfonos afectados se estaban utilizando en actividades delictivas que generaban ingresos significativos, concluyendo que terminales EncroChat se utilizaron con fines delictivos. Consideraron igualmente que la captura de datos prevista era el único medio disponible para eludir el cifrado de los datos intercambiados por los usuarios, identificarlos y detenerlos.

Es decir, que nos encontramos en el marco de una medida de injerencia autorizada por el ordenamiento procesal francés, que permite su adopción ante supuestos de especial gravedad o relacionados con la delincuencia organizada. En el momento de los hechos, estas listas incluían treinta categorías de delitos, entre ellos los delitos relacionados con el tráfico de drogas y los delitos relacionados con el tráfico de armas, así como los delitos de asociación delictiva y blanqueo de dinero cuando se relacionan con la preparación o el producto de determinados delitos. Además de infracciones relacionadas con el incumplimiento de la normativa sobre la prestación de servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente; así como la circulación o comercialización de los mismos.

Sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente la a legislación francesa, las especialidades penales que la misma contempla y las posibilidades que la legislación procesal proporciona, la misma cumple los estándares suficientes para descartar que nos enfrentemos a una media prospectiva y vulneradora de derechos fundamentales. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que en uno y otro Estado singularizan la práctica de esa prueba. No se trata de pronunciarnos acerca de la posibilidad de adoptar una medida similar en España, no es ese el enfoque. Simplemente incidimos en ella como presupuesto para descartar la ilegitimidad de la injerencia, en los términos en que nos obliga nuestra legislación procesal. Una ilegitimidad que los Tribunales franceses ya han descartado. Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no solo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa. No está de más recordar que la STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15), aunque no referida a EncroChat reconoce que su doctrina ha admitido que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales (ap. 340).

Una medida que en Francia ha considerado constitucional, y lícita. Y que desde la perspectiva de análisis que ahora nos incumbe, supera el control a priori que al respecto demanda la Directiva 2014/41/CE, en los términos que ha sido interpretada por el TJUE, y descarta trabas de inicio a la aplicación del artículo 588 bis i de nuestra ley procesal.

2.1.2.3.2. La elusión de las garantías del Estado de emisión.

Por otro lado, no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos. Un intento que tampoco apreció el TJUE en el caso al que dio respuesta la sentencia que hemos tomado como guía de nuestro análisis.

En primer lugar, el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio; cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo (como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales).

Además, del examen de la OEI se deduce que se libra especificando la medida y el tipo de OEI de que se trata. En este punto cabe recordar que en la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse",la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de Encrochat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización Encrochat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado Encrochat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

Y, en la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución".

Además, incluye una descripción de los hechos que justifican la emisión, que son suficientemente expresivos de los indicios objetivos de la comisión de delitos y que se atribuyen, indiciariamente, a una persona determinada. Así, en la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por J. A. C. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente J. A. C. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Finalmente, se incluye una somera referencia a la tipificación legal de tales hechos, incluyendo delitos de especial gravedad. También en la Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

Por otra parte, el Ministerio Fiscal incluyó especiales cautelas en la entrega de los datos, ya que por Decreto de 10 de noviembre de 2020 autorizó a que un teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada. Tras la entrega en dependencias policiales en Francia de un disco duro conteniendo los datos, se establecieron salvaguardas también en la custodia y tratamiento de los mismos, porque, una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo supuesto, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

En concreto sobre cómo accedieron al procedimiento que es objeto de este recurso, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (REF JCHG-APL RATIFICACION INFORME AGENTE Y DATOS COMUN. ENCROCHAT REF62. LEG 1234-22)), en las condiciones que más adelante analizaremos.

2.1.3.Control a posteriori por parte del Estado de emisión de la OEI.

Además, de un control previo sobre la OEI, en los términos indicados, el Estado de emisión debe realizar un control posterior, esto es sobre el resultado de la OEI (la información obtenida) y su valoración en el procedimiento penal concreto.

Así, mediante este control, el Estado de emisión garantiza la necesaria protección de los derechos fundamentales en sus procesos penales nacionales. Garantiza que en estos procesos se respeten el derecho de defensa y las garantías del proceso debido, al valorar las pruebas obtenidas mediante una OEI.

Ese deber surge de lo dispuesto en el art. 14 de la Directiva; concretamente, de los apartados 1, 4 y 7.

El apartado 1 señala que los Estados miembros velarán por que las vías de recurso equivalentes a las existentes en un caso interno similar sean aplicables a las medidas de investigación indicada en la OEI. Y, en su apartado 4, establece que los Estados miembros velarán por que todos los plazos para emprender las vías de recurso sean los mismos que los previstos en casos internos similares y se apliquen de forma que quede garantizada la posibilidad del ejercicio efectivo de estas vías de recurso para las partes interesadas.

Sobre el art. 14.1 de la Directiva, la STJUE señala:

"103. (...) si se pusiese de manifiesto que la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades competentes de otro Estado miembro o bien resulta desproporcionada a los fines de los procedimientos penales incoados contra el interesado en el Estado de emisión, debido, por ejemplo, a la gravedad de la lesión de los derechos fundamentales de esa persona, o bien se ha ordenado incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar, el órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional".

Lo cierto es que esta consideración es algo críptica, porque utiliza términos que parecen permitir un examen de la licitud de la medida ya ejecutada ("gravedad de la lesión de los derechos fundamentales" o "incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar"), cuando se refiere expresamente a "la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades" (no a la recogida u obtención). Por otra parte, ese examen de la licitud es claramente contradictorio con todo lo indicado anteriormente y también con la contestación que da a la cuestión prejudicial que pretende resolver: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, (...) siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado".

En realidad, parece más bien que se refiere al control, no por parte de la autoridad de emisión al librar la OEI, sino al control por parte del órgano que conoce el recurso contra la emisión de la OEI, que podrá extraer "las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional" cuando la autoridad de emisión no haya realizado un control adecuado de los presupuestos del art. 6, apartado 1, de la Directiva.

Por su parte, el art. 14.7 inciso segundo, de la Directiva señala que, sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI.

En este caso, se trata de una garantía añadida en el momento de utilizar y valorar la prueba en el procedimiento penal concreto. En tal momento, es esencial que la persona afectada por la información haya tenido posibilidad de rebatir la prueba obtenida, tanto por motivos relacionados con el trámite de la OEI (y aquí alcanza sentido la interpretación anterior sobre las posibilidades de recurso contra la OEI), como por motivos relacionados con los concretos datos obtenidos (examen en bruto, integridad de los datos, cadena de custodia, introducción en el juicio oral, etc.).

En nuestro caso, ese control necesariamente ha de efectuarse en los distintos procedimientos en los que el material procedente de EncroChat se haya incorporado. Sin perjuicio de ser un tema que abordaremos más adelante, ya en este momento podemos adelantar que no se pueden establecer patrones generalizantes, dependiendo su virtualidad como medio de investigación, de prueba, de indicio en el contexto de prueba indiciaria, o incluso mero medio de corroboración, de las circunstancias en que su haya producido su incorporación y posibilidades de contradicción por parte de los acusados.

2.1.4. El mecanismo de notificación del art. 31 de la Directiva

2.1.4.1. Planteamiento.

Otro de los temas controvertidos es el efecto que sobre las posibilidades de utilización del material de EncroChat procedente la OEI emitida por la FEAD, proyecta la omisión por parte de las autoridades francesas del mecanismo de notificación que establece el art. 31 de la Directiva 2014/41:

La Directiva distingue dos clases de "intervención de telecomunicaciones":

1) La intervención de telecomunicaciones con la asistencia técnica de otro Estado miembro (art. 30). Para la ejecución de esta intervención procede emitir una OEI para la intervención de telecomunicaciones en el Estado miembro cuya asistencia técnica se requiera.

2) La intervención de telecomunicaciones que no requiere la asistencia técnica del Estado miembro, en cuyo territorio se encuentra el objetivo de dicha intervención.

Esta segunda medida es la contemplada en el artículo 31 de la Directiva y se trata de un supuesto en el que la autoridad competente de un Estado miembro autoriza, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la intervención de telecomunicaciones de una persona cuya dirección de comunicaciones se utilice en el territorio de otro Estado miembro, cuya asistencia técnica no sea necesaria para efectuar dicha intervención.

Es decir, es una intervención de telecomunicaciones que podemos llamar "directa" y que "vincula" al Estado que la autoriza con la persona investigada; y que, aunque se halle en el territorio de otro Estado, no requiere la asistencia técnica de éste.

La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) señala expresamente que esta medida "no es objeto de una orden europea de investigación" (ap. 121), porque no se requiere para su ejecución. Ahora bien, como es un supuesto en el que un Estado se "inmiscuye" en el territorio de otro Estado (aunque sea en su "espacio de telecomunicaciones"), la Directiva recoge, en su art. 31, que el primero de los Estados miembros, denominado "Estado que realiza la intervención", debe notificar dicha intervención a la autoridad competente del segundo de esos Estados miembros, denominado "Estado notificado".

La STJUE, en relación con el art. 31 de la Directiva, resuelve sobre la naturaleza de la medida acordada (señalando que es una "intervención de telecomunicaciones"), afirma que la misma debe ser notificada y señala a qué autoridad. Y, añade, que este precepto tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida.

Es decir, se centra, sobre todo, en las condiciones de la medida y en la forma y modo de la notificación, pero no aborda el problema que surge cuando no hay notificación y cuáles pueden ser sus consecuencias, en relación con el valor como prueba de la información obtenida mediante la ejecución de la medida no notificada.

2.1.4.2. Momento y forma de efectuar la notificación.

El art. 31 de la Directiva impone el deber de llevar a cabo la notificación ("deberá notificar", dice en su apartado 1) y, además, por medio del formulario establecido en el anexo C ("se efectuará", dice en su apartado 2).

En cuanto al momento temporal de la notificación, es flexible, porque dice que puede ser antes de la intervención, durante la intervención o después de ésta:

1) Antes de la intervención: en aquellos casos en los que la autoridad competente del Estado miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado.

Es decir, cuando, con carácter previo, conoce que la persona afectada por la medida ya está en el territorio de otro Estado o es previsible que estará en el mismo.

2) Durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado miembro notificado.

En este caso, el Estado que realiza la intervención no conoce, con carácter previo, que la persona afectada por la medida está en el territorio de otro Estado; sino que, durante su ejecución, se produce esta circunstancia y llega a su conocimiento (notificación durante la intervención); o, incluso, puede que ese conocimiento se alcance después de obtener y valorar la información correspondiente (notificación después de la intervención).

La finalidad de la notificación es que el Estado notificado pueda ejercer un control sobre la intervención, tal y como se deriva del apartado 3 del precepto:

1) El Estado notificado debe valorar si la intervención se autorizaría en un caso interno similar.

2) Si considera que no se autorizaría, podrá notificar a la autoridad competente del Estado que realiza la intervención:

2.1) Que no podrá efectuarse la intervención (si la notificación es previa) o que se pondrá fin a la misma (si la notificación se produce durante la intervención).

2.2) Si fuera necesario, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona que sea objeto de la intervención se encontraba en su territorio, o que solo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. Esto cuando la intervención ya ha producido resultados; es decir, el caso de notificación durante la intervención o posterior a la misma.

En consecuencia, el Estado notificado controla la medida en sí y si considera que no es procedente, según su Derecho interno, "podrá" contestar indicando que cese la medida y/o que su resultado no podrá ser utilizado como prueba en el Estado que realiza la intervención.

Es relevante destacar dos aspectos:

- La contestación del Estado notificado es potestativa. Esta condición de posibilidad, que no obligación, la recoge expresamente la SJUE, en su apartado 123:

"El empleo del verbo "poder" en esta disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la autoridad competente de ese Estado, facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar".

Si decide contestar, debe hacerlo sin demora y, a más tardar, en un plazo de 96 horas desde la recepción de la notificación. Al no ser obligatoria, cabe el "silencio" ante la notificación y, en este caso, habrá que entender que el Estado que realiza la intervención puede seguir adelante con ella y utilizar sus resultados.

En la transposición de la Directiva, nuestra Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea ha conferido carácter obligatorio a la contestación. Su art. 222 dice que la autoridad española competente "comunicará" lo procedente al Estado que se encuentre ejecutando la intervención.

- La no usabilidad de la prueba se refiere al procedimiento del Estado que realiza la intervención, porque es el Estado que la acuerda y pretende obtenerla.

2.1.4.3. Cuando no se produce la notificación.

La Directiva no prevé qué sucede cuando no se produce la notificación. Tampoco resuelve esta cuestión la STJUE mencionada. Precisamente, esta es la circunstancia que concurre en autos: Francia no cumplió formalmente con el mecanismo de notificación previsto en el art. 31 de la Directiva (notificación utilizando el formulario correspondiente), ni antes, ni durante, ni después de la intervención del servidor de EncroChat.

La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. No queda duda al respecto, a la vista de su contenido:

"124. Así pues, el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene por objeto no solo garantizar el respeto de la soberanía del Estado miembro notificado, sino también asegurar que el nivel de protección garantizado en dicho Estado miembro en materia de intervención de telecomunicaciones no se vea comprometido. Por lo tanto, dado que una medida de intervención de telecomunicaciones constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones, consagrado en el artículo 7 de la Carta, de la persona que es objeto de la intervención (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de enero de 2019, Dzivev y otros, C-310/16, EU:C:2019:30, apartado 36), procede considerar que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene también como finalidad proteger los derechos de las personas afectadas por tal medida, finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos del ejercicio de acciones penales en el Estado miembro notificado.

125. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de "intervención de telecomunicaciones", en el sentido de dicho artículo".

2.1.4.4. Efectos de la falta de remisión del Anexo C por parte de la Autoridades francesas.

Las autoridades francesas omitieron la obligación legal que pesaba sobre ellas de haber notificado la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países a través del llamado Anexo C, al que se refiere el art. 31 que estamos analizando.

En el caso de la investigación de EncroChat no se cumplimentó dicha exigencia, pese a que se trató de una interceptación de comunicaciones sin asistencia técnica de otro país. Ahora bien, aun dando por válida esta falta de notificación de la intervención, no parece que se trate de un requisito sustancial cuando la propia directiva admite que el correspondiente anexo C se realice antes, durante o después de la intervención.

El informe de impugnación del Fiscal aporta datos relevantes. A pesar de que las autoridades francesas no llegaron a remitir cumplimentado el referido anexo C, la comunicación al estado afectado se puede entender posteriormente producida por el intercambio espontaneo de información llevado a cabo por las autoridades francesas al hacer entrega de los datos de EncroChat. Incluso antes de este intercambio espontaneo de información, las autoridades francesas pusieron también en conocimiento de las autoridades de todos los estados afectados esta intervención a través de Europol. Así lo recoge la STJUE C-670/22, de 30 de abril de 2024, cuando señala (24) "El 27 de marzo de 2020, la BKA recibió, a través del sistema de intercambio seguro de información de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol), denominado "Secure Information Exchange Newtork Application" (SIENA), un mensaje enviado por el equipo conjunto de investigación a las autoridades policiales de los Estados miembros interesados por los datos del servicio EncroChat. Se invitaba a las autoridades competentes de estos Estados miembros a confirmar por escrito que habían sido informadas de los métodos empleados para recoger datos procedentes de teléfonos móviles situados en su territorio nacional. Asimismo, debían garantizar que los datos transmitidos lo serían en principio únicamente, en un primer momento, para su explotación y solo se utilizarían a los efectos de investigaciones en curso previa autorización de los Estados miembros del equipo conjunto de investigación. Según el órgano jurisdiccional remitente, la BKA transmitió las confirmaciones solicitadas de acuerdo con la Fiscalía General de Fráncfort".

Sin minimizar la relevancia de la comunicación, fundamentalmente por el sentido y alcance que la STJUE que seguimos le confiere, no podemos prescindir de las particulares circunstancias del caso. Las autoridades francesas no pudieron comunicar el anexo C en tiempo real, pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que solo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos. Y finalmente, aunque por otra vía, transmitieron la información.

La injerencia no interceptó directamente las comunicaciones de usuarios que se encontraran en otro estado de la unión, sino que utilizaron un artificio técnico para acceder a las comunicaciones del servidor ubicado en territorio francés. Como explica el informe Fiscal, "en ningún momento se utiliza "dirección de comunicaciones" de persona alguna que se encontrara en territorio español, generando con ello esa obligación de las autoridades francesas de comunicar la intervención a España. No existe "una medida transfronteriza de intervención de telecomunicaciones", sino un registro remoto de un servidor ubicado en territorio francés. No existe una orden de intervención de comunicaciones de persona concreta que se encontrara fuera del territorio francés".

La Sentencia de la Corte de Casación Francesa de 17 de junio de 2025, ha entendido que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, desde Francia, debía dar lugar a una notificación a dichos países, en los términos previsto en el art. 31 de la Directiva. Pero, considera que tal notificación tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados por parte de la autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios -lo que equivalió a una notificación- y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal del Supremo Federal Alemán, de 13 de febrero de 2025, consideró que la prohibición de utilizar la prueba no resultaría de un posible incumplimiento por parte de las autoridades judiciales francesas de la obligación de información establecida, en el apartado 1, del artículo 31 de la Directiva. Reconoce que tal disposición también tiene por objeto proteger los derechos de la persona afectada por la medida; pero, habida cuenta de los graves delitos penales investigados, la ponderación necesaria no significa que los datos no pudieran utilizarse con fines probatorios. Especialmente porque la vigilancia de las telecomunicaciones en un caso nacional comparable habría sido aprobada (judicialmente).

En nuestro caso, nos encontramos ante una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo producirá la nulidad de la prueba si, en el caso concreto, se acredita que causó indefensión, lo que encuentra aval en la jurisprudencia de esta Sala.

No detectamos ningún índice de posible indefensión o afectación de otro derecho fundamental asociado a la falta de comunicación capaz de minar la validez como prueba del material del servidor EncroChat, ni compromiso de nuestra soberanía como Estado. Las autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por su medida.

Se trata, además, de una solución acorde con las pautas interpretativas marcadas por la STJUE. (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) sobre el artículo 6 de la Directiva. En el caso de que se emita una OEI por parte del Estado no notificado para la transmisión de pruebas obtenidas en ejecución de la medida (no notificada), se deben aplicar las reglas sobre el alcance del control derivado del art. 6.1, letra b), de la Directiva.

La notificación o no de la intervención forma parte del procedimiento mismo de la medida y la citada sentencia, como ya hemos visto, señala que el Estado de emisión no puede controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas, con las matizaciones que hemos efectuado.

Sin perjuicio de que se activen las cautelas que el propio TJUE señala: habrá que determinar, en cada caso concreto, si la falta de notificación es una irregularidad de entidad suficiente como para desvirtuar la presunción iuris tantum de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales, por parte del Estado que ejecutó la intervención; y, especialmente, a la luz de un criterio: si la falta de notificación, en el caso concreto y específico, tuvo como objetivo o como efecto la elusión de las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión de la OEI.

En definitiva, habrá que determinar si con la ausencia de notificación, el Estado que ejecutó la medida pretendía soslayar el control de la intervención, de conformidad con sus normas y garantías, por parte del Estado no notificado y que, posteriormente, emite una OEI para obtener los resultados de la medida, lo que en este caso no apreciamos, en los términos que hemos analizado.

Hemos descartado desde el prisma de análisis que nos impone el control a priori de la OEI emitida por la Fiscalía española, en un examen proyectado sobre las posibilidades de actuación que propicia la legislación francesa, la ilegitimidad de la injerencia en la intervención de las comunicaciones de EncroChat, así como el intento de eludir la legislación del Estado. Desde esta opción, no se detecta una vulneración de derechos fundamentales anudada a la falta de notificación, cuando desde una perspectiva material si se ha transmitido la información correspondiente, y, en cualquier caso, por la propia naturaleza de la misma, la comunicación necesariamente había de ser posterior a la medida, una vez se analizaran los datos obtenidos.

El criterio por el que optamos igualmente compatibiliza con nuestra normativa interna. El artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, con un contenido prácticamente idéntico al art. 31 de la Directiva, no anuda a la falta de notificación la nulidad de la prueba en nuestro país como Estado no notificado.

2.2. Conclusión.

No detectamos razones que ex artículo 11 LOPJ impidan la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, que desde el análisis que en este procedimiento nos incumbe, dada la gravedad de los hechos -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a través de una organización criminal- supera el canon de proporcionalidad.

Una decisión en lo esencial, es decir, en lo que afecta a la posibilidad de utilización del material obtenido de EncroChat, con distintas matizaciones es compartida por los Tribunales de otros países de nuestro entorno.

La constitucionalidad, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los tribunales franceses. Por citar alguna de estas resoluciones, destacamos la Sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022 - Décision n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022 -ECLI: FR:CC:2022:2022.987.QPC; Sentencia de la Corte de Casación de 25 de octubre de 2022 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 octobre 2022, 21-85 .7630 -ECLI:FR:CCASS:2022: CR01216-.

Tras estas sentencias, la Corte de Casación ha dictado otras resoluciones sobre la posibilidad de utilizar medios técnicos en servidores de servicios encriptados de mensajería. En ellas, sin perjuicio de que se haya estimado, en ocasiones, algún recurso por cuestiones procesales concretas, las sentencias han partido de la licitud de tal modo de actuar en la investigación penal.

Cabe citar las resoluciones siguientes:

- Sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 , ECLI:FR:CCASS:2023: CR00173-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 10 de mayo de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 mai 2023, 22-84.475 - ECLI:FR:CCASS:2023: CR00538-

- Sentencia de la Corte de Casación de 5 de marzo de 2024 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23-84.626 -ECLI:FR:CCASS:2024: CR00235-

- Sentencia de la Corte de Casación de 7 de enero de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 -ECLI:FR:CCASS:2025: CR00009-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 3 de junio de 2025 Ž- Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86 .34 -ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638- .

En Alemania, - Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de noviembre de 2024 - BVerfG 2 BvR 684/22 (1. Kammer des Zweiten Senats) - Beschluss vom 1. November 2024 (BGH/LG Hamburg)-. Inadmitió el recurso de insconstitucionalidad.

La sentencia - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 8 de febrero de 2022- BGH 6 StR 639/21 - Beschluss vom 8. Februar 2022 (LG Rostock).-Valida la utilización de los datos en el procedimiento.

A esta última sentencia se remiten otras posteriores como: - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de abril de 2022 - BGH 6 StR 55/22 - Beschluss vom 6. April 2022 (LG Halle)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 28 de junio de 2022 - BGH 3 StR 88/22 - Beschluss vom 28. Juni 2022 (LG Oldenburg)-;- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 5 de julio de 2022 - BGH 4 StR 61/22 - Beschluss vom 5. Juli 2022 (LG Münster)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 2022 - BGH 4 StR 63/22 - Beschluss vom 6. Juli 2022 (LG Hagen)-; o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 16 de febrero de 2023 - BGH 4 StR 93/22 - Beschluss vom 16. Februar 2023 (LG Hagen)-

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En Italia, la Sentencia de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 de septiembre - ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN, y la Sentencia de la Corte de Casación nº 6364/2023, de 15 de febrero - ECLI:IT:CASS:2023:6364PEN-.consideráron válida la aportación de los datos de EncroChat. La doctrina sentada por las dos resoluciones citadas, es aplicada por otras: Sentencia de la Corte de Casación nº 16345/2023, de 18 de abril - ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN-; Sentencia de la Corte de Casación nº 47798/2023, de 30 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN-; y Sentencia de la Corte de Casación nº 40561/2024, de 5 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2024:40561PEN-.

Tras las pautas marcadas por la STJUE de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) que hemos tomado de guía, esta sentencia, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 17 de junio de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juin 2025, 24-87.110 - ECLI:FR:CCASS:2025: CR00690-. Considera, aplicando la STJUE, que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, debía dar lugar a una notificación a dichos países. Notificación que tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados, por parte de la autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios, lo que equivalió a una notificación y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, el Tribunal Supremo Federal Alemán, sen Sentencia de 13 de febrero de 2025 - BGH 5 StR 491/23 - Urteil vom 13. Februar 2025 (LG Hamburg).- Ha considerado que las condiciones de la emisión de la OEI se han cumplido, según la legislación alemana.

Finalmente la Corte de Casación Italiana, en las SS nº 30032/2024, de 22 de julio - ECLI:IT:CASS:2024:30032PEN -; y . nº 35038/2024, de 18 de septiembre -ECLI:IT:CASS:2024:35038PEN -aplican la doctrina del TJUE concluyendo que la autoridad de emisión no está facultada para controlar la legalidad del procedimiento mediante el cual el Estado miembro de ejecución ha reunido las pruebas.

2.3. Los datos de EncroChat, su incorporación al procedimiento y valor probatorio.

2.3.1. Planteamiento.

Los datos del servidor de EncroChat pueden plantear cuestiones de índole procesal en cada procedimiento penal en concreto, como son, entre otras: la manera de obtenerlos desde Francia, el que la técnica concretamente empleada para esta captación de datos no ha sido divulgada, por estar sujeta a secreto de defensa nacional conforme a tal normativa francesa (art. 4139 y 413-10 del CP francés.).; la cadena de custodia del material aportado; la realización de copias; la extracción de datos relativos a personas, hechos y delitos específicos; su incorporación a cada procedimiento penal; o los informes policiales sobre la correspondencia entre nicknames e identidades de personas concretas.

Muchas de estas cuestiones deben ser observadas desde la perspectiva de cada procedimiento y la prueba practicada en cada uno de ellos; sin perjuicio de que, con carácter general, se pueda afirmar, como ya se ha indicado, que:

- Los datos se obtuvieron mediante la emisión de una OEI, por parte del Ministerio Fiscal, en las Diligencias de Investigación 20/2020.

- Se recogieron por parte de la fuerza policial española en dependencias policiales en Francia, en un disco duro, que quedó depositado en poder de la Guardia Civil.

- El Ministerio Fiscal autorizó a la Policía de Judicial para que: i) realizara una copia de la evidencia original, ii) analizara la información contenida en el citado disco duro, y iii) iniciara una investigación o aportara al proceso en curso la información obtenida.

Como se observa, los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso, se incorporan a cada procedimiento penal en España, tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal, en atención a las personas, hechos y delitos investigados.

Esta selección "en cascada" plantea el problema de las posibilidades para la defensa de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los "datos en bruto".

2.3.2. Pautas jurisprudenciales. Doctrina del TEDH y de esta Sala.

Esta materia, que puede ser una alegación común en distintos procesos, ha sido tratada por el TEDH. Aunque no se ha pronunciado sobre este aspecto en relación a EnchroChat, si sobre otros casos que guardan cierta similitud. Entre otras la STEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020), se refiere a otra red de mensajería encriptada, ByLock, que tiene muchos parecidos con la que ahora nos ocupa. Y la STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15). que aborda un supuesto de interceptación masiva de comunicaciones (bulk interception) transfronterizas por parte de los servicios de inteligencia; así como del intercambio de la información obtenida entre Estados, cuya doctrina ha sido recogida ya por distintos pronunciamientos de esta Sala de Casación, lo que nos exime de su análisis individualizado.

Y es así porque nuestra propia jurisprudencia, haciéndose eco de los pronunciamientos del TEDH, ha fijado las bases de una doctrina general sobre el acceso de la defensa a la totalidad del material inculpatorio (incluido el supuesto en que tal material sea de naturaleza electrónica), que ya ha sido aplicada con reiteración.

Así destacamos la STS 993/2022, de 22 de diciembre, del siguiente tenor:

"3.1. En relación al acceso de todo el material inculpatorio, efectivamente, tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

(...) Valga añadir, ad abundantiam, que el TEDH, en su el caso Rook c. Alemania, demanda núm. 1586/15, sentencia de 25 de julio de 2019, § 73, en relación al acceso del expediente, reitera, que el artículo 6 § 3 (b) del Convenio no requiere que la preparación de un juicio que dure un cierto período de tiempo se complete antes de la primera audiencia. La cuestión, más bien es si la cantidad de tiempo realmente disponible antes del final de la audiencia fue suficiente [ Mattick, c. Alemania (dec.), nº 62116/00, de 31 de marzo de 2005]; y es patente que en autos que entre todo la documental digital aportada, ninguna innovación conllevaba el contenido de ese vídeo, en orden a remodelar o completar la estrategia y contenido de la defensa".

En la misma línea la STS 106/2023, de 16 de febrero, afirmó:

"6. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra -catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Llegando a la conclusión, en el caso, de que no se vulneró los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Ovidio contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación ".

En palabras que tomamos de la STS 873/2023, de 24 de noviembre:.

"112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio -vid. STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. STS 425/2016, de 4 de febrero; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019- pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, STEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023-".

Y la STS 902/2024, de 28 de octubre:

"2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las autoridades de la fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la STEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien precia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50)".

Como hemos adelantado, las citadas sentencias han construido un cuerpo de doctrina que marca nuestro análisis, y que ha sido reiterado en otras, como la STS 37/2025, de 23 de enero, que reproduce la contenida en la STS 106/2023, de 16 de febrero.

Además de esta doctrina general, es de cita obligada la ya citada STEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020). Aborda la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los "datos en bruto" obtenidos del servidor de una aplicación encriptada de mensajería, denominada ByLock.

De la misma, se pueden extraer los criterios siguientes sobre la cuestión:

1) Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH (ap. 313).

2) Se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa (ap. 324).

3) El hecho de que existan informes (periciales, policiales...) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes (ap. 327).

4) La necesidad de revelar a la defensa "todas las pruebas materiales" no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

5) Sin perjuicio de ello, el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad.

6) El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

7) Si ello es así, lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa, como exige el artículo 6 CEDH.

8) Ello exige valorar circunstancias como las siguientes:

8.1) Respecto a la posible solicitud de incorporación de los "datos en bruto" al proceso: i) si se contestó o no a la misma; y ii) en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación.

8.2) Respecto a la posible solicitud de que los "datos en bruto" se sometan a un examen independiente, deben valorarse los mismos extremos, si bien teniendo en cuenta que: i) la solicitud de un examen independiente no impone a los tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y ii) el hecho de que los tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los "datos en bruto" a un examen directo, no basta por sí solo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

8.3) Esta valoración debe ser especialmente cautelosa cuando concurren determinadas circunstancias como, por ejemplo, cuando: i) los datos han sido "procesados" por distintas autoridades y con distintos fines (como fines de inteligencia o como prueba penal para iniciar investigaciones y detener a los sospechosos); ii) existen elementos en el informe o los distintos informes obrantes en el procedimiento que introduzcan alguna duda o contradicción sobre la integridad o fiabilidad de los datos; iii) el pleno acceso de la defensa al material puede servir para reforzar sustancialmente su pretensión o sus argumentos; y iv) los datos tienen un "peso preponderante" como indicio o prueba en su contra.

Es decir, no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat, alejado de los pormenores de cada caso concreto. Rechazada como ha sido, con efecto extrapolable a casos similares, la nulidad ex artículo 11 de los datos obtenidos a consecuencia de la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga, el alcance del aporte informativo que los mismos suministran variará en cada caso en atención a las particulares circunstancias, en atención a los patrones que hemos señalado, y que conjugan una pluralidad de factores.

No nos corresponde ni podemos fijar ahora pautas generales respecto a unos datos que pueden llegar a operar, ya lo dijimos, como indicio justificativo de una medida investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. Hemos de ceñirnos al caso que concentra nuestra atención.

2.3.3 En este caso.

En el caso, a diferencia de lo que ocurriera en las instancias precedentes, ahora en casación las quejas respecto al valor probatorio de las conversaciones de Encrochat, incluso las que aluden a la regularidad de su obtención, están enunciadas en términos genéricos en los recursos formalizados. No inciden, por ejemplo, en la cadena de custodia, en la transmisión de datos en bruto. Se centran en denunciar su vinculación con una investigación prospectiva, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, y se intensifican los reproches en una suerte de sospecha que induce a pensar a los recurrentes que las informaciones obtenidas pudieron ser utilizadas por los investigadores con anterioridad a su aportación al procedimiento, extremo ajeno al que ahora nos ocupa, y que obtendrá respuesta en el análisis individualizado que a continuación realizaremos de cada uno de los recursos.

Lo que si cuestionan con carácter general es la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknames con el que se opera en la red encriptada, que en este caso afecta a tres de los recurrentes: Carlos Daniel Palillo, Juan Alberto Pelirojo y Luis Alberto Perico, .

Conviene destacar que en este caso la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar en febrero de 2021, cuanto la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones. Por lo que, derivando esencialmente la prueba de cargo que ha sustentado su condena de los previos seguimientos, una vez ratificados por los agentes que los realizaron, y en los hallazgos obtenidos en dichos recursos, la incidencia de los aludidos datos goza de un valor meramente corroborador.

La incorporación se realizó con la aportación de un oficio de fecha 25 de febrero de 2021 que adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios Palillo, Rubia, Flaca, Pelirojo y Perico, que entendió el Tribunal de enjuiciamiento "garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional". Lo que la Sala de apelación avaló.

Así lo explica la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

"Así nos encontramos que, practicadas las detenciones de los últimos implicados a finales de noviembre de 2020, no es sino hasta febrero de 2021 cuando se une a la causa el referido informe de la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), y así consta en el Atestado N° NUM087, presentado en fecha el día 27 de mayo de 2022 ante JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 1 DE LA AUDIENCIA NACIONAL, instructor de las presentes diligencias, haciendo constar que "De las gestiones practicadas por esta Instrucción, se tiene conocimiento de que con fecha 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, mediante las Diligencias de Investigación 20/2020, autorizó a la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), junto con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, realizaran una copia forense de las evidencias legales obtenidas del servidor de dicho servidor sito en Francia. Citadas diligencias de investigación dimanan de las Di. 16/2020 que se incoaran como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas conocido como "encrochat" en que se transmitía una información de actividades criminales supuestamente cometidas en España. 1 W Que teniendo conocimiento de que, junto a las actividades objeto de las D.1. 1612020, las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor de Encrochat sito en Francia podrían referirse a actividades delictivas, se remitió el 23 de julio de 2020 una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor Encrochat hasta su finalización. Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autoriza a la Fiscalía Antidroga a la utilización de los datos transmitidos en el marco de la solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio. Así mismo, en las D.I 20/2020, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional acuerda que, realizaran una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, quedando como depositarios de las evidencias legales referidas en el Decreto de 18 de noviembre de 2020, emitido por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional. En el referido documento, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado duro, para tratar de determinar: a) Si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación. b) Si están relacionadas con una investigación ya iniciada; y, caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación, aporta algún dato relevante.

En virtud a lo anterior, dicha UTPJ emitió oficio de fecha 25 de febrero de 2021, adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", que garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional"".

A partir de dichos datos, agentes de la Guardia Civil realizaron minuciosos informes individualizados por cada uno de los usuarios de los nicknames identificados en esta causa, que analizan las distintas conversaciones y explican que establecen la conexión con los investigados a partir de los posicionamientos en los repetidores en red desde los que se ha conectado cada uno; del análisis de los mensajes encriptados que se intercambiaban, y su contraste con los datos que la investigación llevada a cabo hasta ese momento había arrojado. .

Unos informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio, y respecto de los que, pese a tener acceso a los mismos desde que se levantó el secreto de las actuaciones, no consta, al menos los recursos no lo identifican, petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba. En esas condiciones el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito.

Recurso de D. Carlos Daniel.

SEGUNDO.- Abordamos ahora el análisis individualizado de los distintos recursos, comenzando por el de Carlos Daniel. Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos. 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa. Formaliza un primer motivo de recurso que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE por falta de motivación de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la intimidad, así como por ausencia de control judicial durante el desarrollo de la misma.

Denuncia falta de indicios que justificaran la adopción de la medida, y falta de motivación del auto limitativo. Así como falta de control judicial de la medida durante su desarrollo: lo que proyecta a la ampliación de la medida a otros teléfonos; y que el auto de 1 de junio no fija la duración inicial de la media, siendo la Guardia Civil quien solicita la subsanación: También aduce que falta control cuando se acuerdan las sucesivas prórrogas.

1. De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la Constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención de la persona sospechosa, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

En similares términos se pronuncia la STS 49/2021, de 22 de enero, incidiendo en que el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos, no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada: "(...) los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".

Ahora bien, ello no puede convertir las intervenciones telefónicas en un instrumento de exploración destinado a obtener informaciones policialmente útiles, pero desvinculadas de una concreta actuación delictiva. De ahí su necesario anclaje, tanto de inicio como durante su vigencia a través de sucesivas prórrogas, a una base indiciaria que permita descartar su carácter meramente prospectivo, y evite el automatismo en su concesión o renovación, lo que solo puede garantizarse a través del efectivo control judicial.

Respecto al contenido del deber de motivación, recordaba la STS 621/2025, de 2 de julio, con cita, entre otros precedentes, de la STS 248/2012, de 12 de abril, que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Esta validación de la motivación por remisión, o en terminología empleada por la STS 301/2024, de 9 de abril, de heterointegración, cuenta igualmente con el refrendo del TJUE y del TEDH. En palabras que tomamos de aquella "...Como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21 , la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada " esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva. Esta exigencia vincula asimismo a todo juez, como en particular el juez de lo penal que conozca del fondo del asunto, quien, en función de sus atribuciones, debe comprobar, de oficio o a instancia de la persona afectada, la legalidad de dicha autorización"...".

Para concretar más adelante al explicar "que el auto cuestionado se limita a reproducir los fundamentos indiciarios del auto matriz, sin incorporar expresamente las informaciones indiciarias contenidas en el oficio policial de 17 de julio mediante el que los agentes encargados de la investigación bajo control judicial solicitan la prórroga y la ampliación de las intervenciones telefónicas. También lo es que no contiene una precisa justificación de lo que se ordena.

Pero la cuestión clave a despejar es si ello ha impedido conocer, como antes apuntábamos, las razones de la decisión. Y en este decisivo punto, de nuevo, debemos invocar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la ya mencionada STJUE de 16 de febrero de 2023 en la que se aborda en términos nucleares la compatibilidad entre el deber judicial de motivación que impone el artículo 47 CDFUE y los mecanismos de heterointegración de la resolución judicial que ordena la injerencia mediante su remisión a la información facilitada por los agentes públicos encargados de la investigación. La doctrina del Tribunal de Justicia que pasamos a transcribir es meridianamente clara: "(60) cuando la resolución de autorización se limita, como en el presente caso, a indicar el período de validez de la autorización y a declarar que se cumplen las disposiciones legales a que hace mención, resulta primordial que la solicitud consigne con claridad todos los datos necesarios para que tanto la persona afectada como el juez encargado de comprobar la legalidad de la autorización concedida estén en condiciones de comprender, a la vista de esos datos exclusivamente, que el juez que la concedió, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales. (61) Si una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación que resulta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 , a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta". En lógica consecuencia, para el Tribunal de Justicia el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales" no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación ".

El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se afirma, entre otras, en la STEDH, caso Ekimdzhiev y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de 2022, la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del CEDH. Precisando "que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud siempre que la persona afectada comprenda, con una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, la motivación del juez de instrucción"...".

2. La sentencia que dio respuesta al recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, que es la ahora recurrida, por el contrario de lo que el recurso afirma, aborda la cuestión que ahora se reproduce. Analizó el Tribunal de apelación el auto que dio comienzo a la interceptación de las comunicaciones, el de 27 de mayo de 2020, validando su motivación en cuanto sustentado en el soporte indiciario aportado por la investigación policial, que la sentencia de instancia detalla. Una serie de datos obtenidos de las 19 vigilancias, por informaciones obtenidas en intercambio policial, descartando que procediera de Interpol, y refrendadas por denuncias vecinales. Vigilancias que permitieron detectar en torno a la vivienda de la DIRECCION000 de la localidad de Bigues i Riells (Barcelona), una vivienda de las que se califican como de alto standing, con 900 metros cuadrados, jardín y piscina, a veintitantos kilómetros de Barcelona ciudad, se detectan movimientos sugerentes de una actividad de tráfico: que se especifican los movimientos que se apreciaban en la vivienda, que describe así la sentencia recurrida "en horas intempestivas y de escasa afluencia de vecinos, operaba un trasiego de personas ajenas a la urbanización, que llegaban en motos y coches algunos de cuyos usuarios, según comprobaciones policiales, tenían antecedentes y vínculos con previas operaciones de tráfico de droga en otras provincias españolas, no respondían al nivel económico de los propietarios de la vivienda que visitaban y -más importante- realizaban rápidas entregas o recepciones de mercancías compatibles con las propias del tráfico de droga con el morador de la vivienda que, igual que sus visitantes, no tenía ocupación retribuida conocida y variaba constante y fugazmente el alquiler de los vehículos y furgonetas que empleaba, cuyo seguimiento policial permitió conocer e identificar colaboradores y localizaciones domiciliares de depositantes de esas mercancías, como la operada días antes, el 22 de febrero de 2020 en DIRECCION004 en Barcelona sobre el camión matrícula NUM017 del que trasvasaron cajas a un vehículo y que resultó dar positivo a droga según la detección de un perro policial entrenado en ello y como atestiguaron sus guardias civiles custodiantes presentes confirmando las sospechas iniciales sobre la razón de tales trasiegos y a la que se llega por la vigilancia que también se practicaba sobre Jesús Carlos -después condenado en esta causa- que acudía habitualmente al domicilio de Carlos Daniel -también condenado aquí-, quien disponía de las llaves de la casa, y al igual que aquellos, también alquilaba vehículos y furgonetas por escaso tiempo, y se desplazaba entre viviendas que luego resultó confirmarse eran usadas por la organización que conformaban -ver más abajo- para almacenar estupefacientes".

La Sala de apelación no entendió censurable, ponderación que ahora compartimos, que presentada la solicitud de intervención por la Guardia Civil el 10 de marzo de 2020, debido al estado de alarma derivado de la crisis sanitaria provocada por el COVID 19, se pospusiera la autorización hasta el 27 de mayo. La convulsión e incertidumbre del momento refrendan esa conclusión, sin que la demora, precisamente en un periodo en que la población general se encontraba confinada, devaluara la potencia de los indicios apreciados. Igual que tampoco ésta se ve afectada por el hecho de que el hoy recurrente, precisamente a razón del confinamiento acordado, se trasladara a Sevilla. Y lo explica "el hecho de que uno de los impugnantes se hallase físicamente en Sevilla, adonde acudió por causa precisamente de ese estado de alarma, es intrascendente a la hora de apreciar o no la concurrencia de las fundamentaciones habilitantes, que se limitaron a analizar los indicios previos de su involucración en la presunta trama traficante de drogas en función de los datos objetivos que policialmente se iban hallando derivados de las vigilancias, seguimientos, averiguaciones policiales y en su exclusiva ocupación en la presunta entonces actividad delictiva coordinada detectada, que nunca llevaba a centros de trabajo propiamente tales, que sí que dio con lo que luego resultó ser un laboratorio de adulteración de los psicótropos que distribuían y que no les impedía morar en chalets de 900 metros cuadrados con jardín y piscina o cambiar cada poco de turismos y furgonetas de alquiler que debían pagarse de alguna forma".

Igualmente se adentra en la regularidad de la medida, desde el punto de vista del control judicial. Y señala "52.-La valoración acertada y convincente de semejantes pesquisas objetivas informadas por la policía en sus oficios, la realiza una Autoridad judicial independiente, de manera que no opera la denunciada falta de control judicial, quien explica adecuada y fundadamente en los hallazgos presuntamente incriminatorios que se indica en los atestados ampliatorios, la extensión de interceptación a nuevos números telefónicos, todos sujetos a límite temporal determinado y las prórrogas que autoriza se fundamentan no en simples resoluciones estereotipadas conformadas por Autos habilitantes confeccionados sin indicios claros de criminalidad, sino basados en sospechas objetivas exteriorizadas en lo detectado en las vigilancias actualizadas explicadas en los oficios peticionantes policiales como detalladamente secuencia la sentencia impugnada, fs. 55-61 y 69-70, observando los principios de necesidad y proporcionalidad exigidos por la norma".

En cuanto al control judicial de la intervención a que se refiere, el mismo se articula fundamentalmente en el momento en el que se requiere adoptar la decisión sobre una eventual prórroga de la injerencia. Como señaló la STS 15/2021, de 14 de enero "En palabras que tomamos de la STC167/2002, de 18 de septiembre, que recoge la doctrina sentada en otras anteriores, " [...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[...]".

Los requisitos que debe concitar la prórroga de una intervención telefónica reconducen al contexto de esa exigencia de control. La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre; 1213/2004, de 28 de octubre; 387/2016, de 6 de mayo; o 132/2019 de 12 de marzo)".

3. Las conclusiones de la Sala de apelación han de ser refrendadas. Desde la perspectiva que en casación nos compete, cuando nuestro pronunciamiento viene precedido por el del Tribunal de apelación, se proyecta sobre el análisis que este ha realizado acerca de los presupuestos que acomodan la medida injerente a los estándares de constitucionalidad. Y en este caso estamos en condiciones de concluir que el análisis que sobre la cuestión ha realizado el Tribunal de apelación que descarta una intervención prospectiva, en cuanto las medidas acordadas estuvieron basadas en algo más que sospechas, en indicios obtenidos a partir de los distintos seguimientos y vigilancias, que aportaron datos objetivables, que a medida que avanzaba la investigación se fueron refrendando, dando lugar a la ampliación de la intervención a otras líneas, hasta culminar con la incautación de importantes cantidades de droga.

En definitiva, ninguno de los vicios con los que el recurrente pretende la nulidad de las intervenciones telefónicas y consecuente contaminación a las restantes pruebas por conexión de antijuridicidad al amparo del artículo 11 LOPJ, tienen fundamento objetivo alguno, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO.- Se formaliza un segundo motivo de recurso que denuncia vulneración del art. 18 CE, por haberse practicado registro en el domicilio de Carlos Daniel sin su presencia, pese a encontrarse detenido.

Se refiere al motivo al registro practicado en el domicilio que el recurrente ocupaba en la localidad de Sigues i Riells (Barcelona) DIRECCION000. Registro que se llevó a cabo mientras él se encontraba detenido en Sevilla, donde asistió al que se practicó allí. Arguye que fue detenido a las 18,10 horas del día 22 de octubre de 2020 y el registro se efectuó a las 11,30 horas del día siguiente, descartando razones de urgencia, toda vez que los agentes declararon que en la vivienda no había nadie, el acusado Leandro ya se encontraba detenido y el resto no lo fueron hasta al menos un mes después. Y añade que los agentes que hicieron el registro en Sevilla pertenecen a la unidad operativa que estaba desarrollando la investigación, con sede en Barcelona, por lo que si éstos se pudieron trasladar a Sevilla no hay razón para que no pudieran trasladar al detenido a Barcelona.

De nuevo el recurso reproduce la queja que en el mismo sentido planteó en el recurso de apelación, a la que la sentencia que resolvió el mismo dio cumplida respuesta. Y también en este caso respaldamos la razonabilidad del criterio expuesto en misma cuando califica de desproporcionado el traslado del detenido, especialmente tomando en consideración que se habían acordado registros simultáneos. Operativa justificada, habida cuenta de la entidad de la investigación, que abarcaba la de un entramado organizativo integrado por una pluralidad de miembros.

En la STS 461/2025, de 21 de mayo, como ya hiciéramos en la que la recurrida cita, condensamos la doctrina de esta Sala acerca de los supuestos de ausencia del titular del inmueble en caso de registro. Y dijimos "Como destacábamos, entre otras en la STS 395/2021, de 6 de mayo, con cita de otros precedentes, de manera constante hemos afirmado que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y flagrancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter pueda conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994, 228/1997, 94/1999, 239/1999, 82/2002, etc.)....Y también hemos recordado que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio art. 569 de la LECRIM. Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia- atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción"

Entre las causas justificativas de la ausencia del interesado detenido en el registro practicado en su domicilio se encuentra su asistencia a otro registro que se realiza de manera simultánea. Así lo ha entendido esta Sala en diferentes sentencias. Entre ellas la STS 985/2009, de 13 de octubre de 2009; o en la STS 402/2011, de 12 de abril de la que extraemos el siguiente fragmento: "La jurisprudencia de esta Sala exige, como norma general y con criterio uniforme, la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto de que sea distinto del titular del domicilio o este se halle presente o rehuse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto en que se lleva a cabo no puede suplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim. ( SSTS. 833/97, de 20-6; 40/1999, de 19-1; 163/2000, de 11-2; 1944/2002, de 9-4; y 199/2011, de 30-3).

Asimismo, y también como norma general, establece la jurisprudencia que nuestro sistema de garantías constitucionales no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (SSTS 777/2009, de 24-6; 779/2009, de 24-6; 967/2009, de 7-10; 968/2010, de 4-11; y 199/2011, de 30-3").

En cualquier caso, como explicaba la STS 960/2008, de 26 de diciembre "La presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El registro se efectuó con intervención del Secretario judicial, a presencia de uno de los moradores, concretamente la compañera sentimental del recurrente a la que no es apropiado designarla como testigo "neutral" y los agentes policiales; la presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el TC tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro"

En este caso, justificada la imposibilidad de asistencia del recurrente, el registro, judicialmente autorizado, se realizó a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, como fedatario, y de dos testigos, en cumplimiento de lo previsto en el art. 569 LECRIM. Es cierto, y lo hemos comprobado con la consulta del acta correspondiente, que quienes intervinieron como testigos no fueron los propietarios de la vivienda, sino dos policías locales, lo que en nada afecta a la regularidad de la diligencia, en cuanto en aquel momento no consta que aquellos ocuparan el inmueble, pues estaba alquilado por el recurrente. A mayor abundamiento, gran parte de los Agentes de la Guardia Civil que realizaron el registro, intervinieron en el juicio como testigos, con posibilidad de ser interrogados por las defensas por lo que, la eventual merma de contradicción en el desarrollo de la diligencia analizada, además de no afectar a la validez constitucional del registro, quedó subsanada.

En definitiva, el registro practicado se acomodó en su práctica a la legalidad constitucional, y también a la ordinaria, siendo lo primero suficiente para que la nulidad que el recurso persigue y con ella la imposibilidad de tomar en consideración los hallazgos obtenidos, queda descartada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El siguiente motivo denuncia infracción de la garantía de tutela judicial efectiva por déficit de motivación. Queja que proyecta sobre la sentencia de instancia, la de la Sección 2º de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por no haber dado respuesta a las cuestiones suscitadas en torno a la nulidad de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro, así como a la tesis de defensa esgrimida en cuanto a la vinculación del Sr. Carlos Daniel con la organización criminal en la que se le inserta. Censura que hace extensible a la sentencia ahora apelada, por no haber profundizado en tal pretensión, limitándose a una genérica referencia a la suficiencia de la motivación.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el art. 24.1 CE, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

Igualmente tiene establecido esta Sala, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril; 540/2010 de 8 de junio; 1016/2011 de 30 de septiembre; 249/2013 de 19 de marzo; 63/2016 de 8 de febrero; STS 859/2016 de 15 de noviembre; o STS 454/2017, de 21 de junio).

Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la que se dé a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio y 172/2011 de 19 de julio).

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo, que "los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados", que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre; 117/2000 de 5 de mayo) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre; 169/1986 de 22 de diciembre; 44/1989 de 20 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre; 49/1998 de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril; 63/1993 de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre; 151/1990 de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 41/1991 de 25 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre, por todas)".

Y en este caso, tanto la sentencia de instancia como la de apelación se encuentran motivadas. Lo expuesto al resolver el primero de los motivos formalizados lo evidencia en lo que a las intervenciones telefónicas se refiere. En lo que afecta a la prueba que sustenta la condena del recurrente, y en concreto lo que se refiere a su pertenencia a organización criminal, resulta expresamente analizada en la sentencia de instancia, basta con examinar el epígrafe que encabeza su nombre, el 3 de los que incorpora el fundamento de derecho tercero, y que descarta la tesis esgrimida por el ahora recurrente. Y en lo que respecta a la sentencia recurrida, a lo largo de los epígrafes 71, 75, 76 y 77 del fundamento jurídico noveno, confirma la convicción del Tribunal a quo, con razonamiento explicito acerca de la solvencia de la prueba tomada en consideración en la construcción se la secuencia fáctica que sustenta la condena, entre otros el ahora recurrente. Una fundamentación lo suficientemente argumentada para verificar su razonabilidad en cuanto exterioriza el criterio del Tribunal, facultando con ello que el mismo sea impugnado. En definitiva una motivación que cumple con su finalidad esencial como garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) ( STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso, el cuarto de los formalizados, lo es por el cauce de infracción de ley para denunciar la indebida aplicación del art. 370 CP. Pretende que no se aprecie la agravación del art. 369 bis.

El Sr. Carlos Daniel ha reconocido que fabricaba y distribuía droga, y argumenta que es lógico y normal que la tenga que elaborar previamente, y más lógico y normal aún que lo haga en su domicilio que es el lugar que le procuraba la calma, la seguridad y el sosiego necesario para tal fin, pero niega su integración en el entramado sobre el que se estructuraba la organización criminal.

1. El motivo de infracción de ley al que ofrece cauce de formulación en art. 849.1 LECRIM, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 LECRIM. (Entre otras STS 842/2014, de 10 de diciembre).

Dicho de otro modo, la discrepancia que habilita el art. 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

El motivo prescinde por completo del relato de hechos probados, para orientar su queja sobre aspectos probatorios, con un planteamiento propio de un motivo de presunción de inocencia, al que como tal daremos respuesta, en el afán de preservar la efectividad del recurso.

2. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, y más recientemente SSTS 511/2024, de 31 de mayo; y 138/2025, de 19 de febrero, entre otras.)

3. La sentencia recurrida analiza la prueba practicada en la instancia, su solvencia incriminatoria y la racionalidad de las conclusiones extraídas de la misma, a partir de la explicita y muy detallada valoración que respecto de la que involucraba a cada uno de los condenados, desarrolló la sentencia de instancia. Prueba que posicionó al recurrente al frente de uno de los laboratorios donde se preparaba y manipulaba la sustancia que la organización distribuía, instalado en un domicilio alquilado por él. Una organización que el Tribunal de instancia edificó a partir de la constatación de que cada uno de los integrantes desempeñan una concreta función en el entramado, trabajan coordinadamente, mantenían los contactos precisos para el buen fin de las actividades propuestas. Se comunican entre ellos utilizando medios no usuales, disponían de bienes muebles e inmuebles que disfrutan y compartían de forma colectiva, y llevan una anotación detallada de los gastos ingresos operaciones y pedidos realizados, de lo que daban cuenta a la persona que ejerce las funciones de jefatura y que diseña las operaciones y posee la caja fuerte, como la denominan donde se ingresan los beneficios, de la que se dispone las cantidades necesarias para la realización del proyecto criminal.

Avaló el Tribunal de apelación la solvencia como prueba de cargo de la que la Sala de instancia tomó en consideración para concluir los nexos expuestos y la vinculación del ahora recurrente con la citada organización como miembro con funciones asumidas de manera estable, descartando que fuera la suya una colaboración externa, ajena al entramado organizativo, como él pretende.

Como explica la sentencia recurrida los contactos del Sr. Carlos Daniel con otros acusados, puestos de relieve a través de las vigilancias que detectaron como los distintos vehículos de estos visitaban la vivienda que el mismo había arrendado y donde se localizó el laboratorio donde el mismo trataba y preparaba la droga. Los movimientos detectados, que sugerían operaciones de carga y descarga en la misma. Las comunicaciones mantenidas entre todos ellos y finalmente los hallazgos obtenidos en los registros practicados, aportan poderosos indicios que, engarzados entre sí en un hilo argumental lógico, arrojan como conclusión única o al menos la más razonable con exclusión de otras que frente a ella quedan diluidas, la que la sentencia alcanza.

Como ya adelantamos al resolver el motivo anterior, la sentencia que revisamos analiza los elementos de incriminación, el engarce lógico entre ellos y da respuesta a la tesis exculpatoria del recurrente. Y lo hace en términos lo suficientemente explícitos para descartar que los mismos puedan tacharse de ilógicos o arbitrarios.

Y así explica en el fundamento noveno:

"75.- Por su parte, el impugnante señor Carlos Daniel, que también objeta que se le relacione con los indicados ciudadanos holandeses acusados y más de conformar con ellos una organización criminal dedicada a la distribución de altas cantidades de droga, discrepa de los razonamientos de la sentencia que, sin embargo, nosotros también ratificamos por la convicción que expresan tanto los seguimientos policiales desplegados en territorio español como las conversaciones y mensajes analizados provenientes de Francia sobre (el propio señor Carlos Daniel, junto con Jesús Carlos) ocupantes del chalet de la DIRECCION000, por desmentirlo el hecho, también vigilado y acreditado, de sus desplazamientos a distintos locales/viviendas de Barcelona ( DIRECCION004, DIRECCION002, DIRECCION007, DIRECCION006, DIRECCION008) y a las viviendas de Islas Baleares, Sevilla y Málaga donde se manipula, almacena, trata y distribuye la droga que se ocupa.

76.- En la vivienda alquilada por Carlos Daniel vivía también Jesús Carlos que disponía de sus llaves (como acreditaron las vigilancias que le detectaron entrando y saliendo de la misma), y cuyo seguimiento policial fue el que permitió identificar los domicilios que visitaban y que servían de depósito de psicotrópicos a todos, y donde el de la DIRECCION000, además, era un laboratorio de manipulación de droga (como prueba la ocupación de productos químicos, instalación, aparatos etc.), y también, asimismo, la intervención -en concreto, de 7- a varios de ellos, de los dispositivos de encriptación de mensajes y conversaciones (one key), todos suministrados por Maite, y uno de los cuales se le intervino al propio Carlos Daniel en su vivienda de Gelves (Sevilla), no es casualidad, justo del mismo modelo que los demás.

77.- Ahondando en el contenido de las conversaciones/mensajes encriptados de este recurrente con los otros condenados en esta causa (acontecimientos 1388, 1389, 1390, 1411, 1417, 1433 y 16999), no puede sino ratificarse la convicción más neutral y convincente de la Sala falladora frente a su subjetiva e interesada versión de parte del impugnante al asignarle el papel de manipulador/adulterador de psicotrópicos en el laboratorio de su vivienda, junto también con su auxilio en la venta a terceros como se infiere de las distintas cantidades de psicotrópicos encontradas en su domicilio y en el de los demás en el tiempo de duración de esta causa".

Denuncia el recurso extremos que sostiene son fruto de un error palmario en la fijación de determinados elementos de convicción, como contactos con los también acusados Juan Alberto o Maite, respecto de los que dice que se incurre en confusión con los mantenidos por otro acusado, en concreto con Luis Alberto. Pero no apreciamos motivos para entenderlo así, por lo menos con la trascendencia que el recurso le otorga. Fueron muchos los seguimientos ratificados en el acto del juicio por los agentes que los protagonizaron, que detectaron la presencia en la inmediaciones de la vivienda de la DIRECCION000, donde Carlos Daniel tenía instalado el laboratorio para la manipulación y preparación de las distintas sustancias tóxicas, de vehículos alquilados o titularidad de miembros de la organización, por ejemplo en un caso por la mujer del Sr. Juan Alberto, o por Antonieta, o sus visitas a otros inmuebles alquilados por el mismo entramado . Del mismo modo la vinculación del también acusado Jesús Carlos con esa vivienda, de la que tenía llave, o la ocupación de la misma incluso cuando Carlos Daniel se encontraba en Sevilla, unida a los hallazgos obtenidos en el registro del mencionado inmueble, del que, los contratos de arrendamiento y el de suministro eléctrico fueron concertados por Carlos Daniel -extremo que el recurso parece también cuestionar y que la testifical del agente NUM088 y de los propietarios del inmueble ha acreditado sobradamente -; o el mero hecho de que se ocupara en su poder el dispositivo One Kay -mecanismo idóneo para la encriptación similar al ocupado a otros acusados-, aportan por sí solo elementos probatorios suficientes para deducir una vinculación estable, y no meramente puntual, del recurrente con el entramado organizativo, aun cuando, como dice, no hubiera sido detectada su presencia en Málaga o Ibiza.

Un inciso para aclarar que tiene razón el recurso cuando destaca que el mencionado dispositivo de encriptación no fue ocupado en el registro practicado en el domicilio sevillano de Carlos Daniel, lo que carece de relevancia, toda vez que los datos incorporados a las actuaciones lo que constatan es que lo llevaba el mismo Sr. Carlos Daniel encima cuando fue detenido -folio 39, tomo II de las actuaciones-.

Todo ello sin olvidar el refrendo que a lo expuesto aporta el resultado de las conversaciones de EncroChat, en las que se han detectado contactos suyos con Juan Alberto, Antonieta y Maite, que, interpretados con el resto de los datos, refuerzan la inferencia de que su vínculo con la organización lo fue de carácter estable y relevante, suficiente para sustentar la tipicidad que le ha sido aplicada, con independencia de que tal colaboración pudiera no serlo en exclusividad.

4. Desde la óptica de un estricto motivo de infracción de ley, tampoco la queja del recurrente encuentra cabida. Vinculado como está nuestro análisis al relato de hechos probados, el juicio de subsunción que se cuestiona resulta inobjetable.

Afirma el relato fáctico que "Las iniciales conversaciones revelaron la dedicación de los diversos procesados a ésta ilícita actividad, detectándose la existencia de una estructura criminal encabezada por el organizador/jefe Juan Alberto, que se valía del resto atribuyéndoles distintas funciones: unos guardando la sustancia psicotrópica (básicamente Anfetamina y M.D.M.A) para lo que se utilizaban distintos domicilios que a su vez servían de laboratorio de manipulación de la referida sustancia psicotrópica Leandro, Carlos Daniel-químico, Antonieta como depositaria, Maite encargada de los contactos para la redistribución y enlace de todos ellos.

Otro de los miembros de la organización, el procesado Luis Alberto actuaba como arrendatario de naves industriales que servían de depósito y carga de psicotrópicos en camiones con destino fuera de España.

En las funciones de traslado y apoyo el procesado Marco Antonio.

Como coordinador de todos ellos, en las distintas funciones antes señaladas, a las órdenes de Juan Alberto, el procesado Jesús Carlos quien además se encargaba de recepcionar en Holanda los ilícitos beneficios de la venta de las referidas sustancias en Holanda y su traslado a España.

Se detectó a también que los mismos enviaban a Holanda otras sustancias estupefacientes como Hachís y Marihuana, camuflándolas en aparatos eléctricos (generadores).

Asímismo disponían todos ellos de un sistema de encriptación de las llamadas telefónicas (Onekey) y de acceso a sus respectivas viviendas, disponiendo de un nivel de vida (alquileres, vehículos) no acorde a su nula actividad laboral, así acreditada por los datos aportados".

La referencia normativa la encontramos en el art. 570 bis del CP, con arreglo al cual "...se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos"

Son elementos definitorios de la organización criminal a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (entre otras muchas STS324/2025, de 7 de abril).

El relato fáctico que delimita nuestro análisis pone de relieve una serie de complejas relaciones soportadas en una estructura humana y material de carácter estable; jerarquizada; con una a pluralidad de miembros, reparto de funciones, y una actividad proyectada en el tráfico de drogas de carácter transfronterizo. Pilares que soportan la tipicidad aplicada. Tipicidad que abarca incuestionablemente al recurrente, en atención al papel relevante que el mismo desarrollaba. Solo así puede calificarse la aportación de quien estaba encargado de la elaboración y manipulación de la droga distribuida.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El quinto motivo de recurso, planteado por el mismo cauce de infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

Alega el recurrente que, acreditado el consumo por su parte de drogas tóxicas, por el resultado arrojado por el análisis de cabello, positivo a anfetamina y metaanfetamina, cabe deducir que fuera un consumo prolongado, que implica una merma en las facultades del sujeto; más aún, cuando el consumo va unido a una patología psicótica.

De manera reiterada ha señalado esta Sala de casación, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Doctrina reiterada, entre otras, en SSTS 429/2020, de 28 de julio; o 855/2021, de 10 de noviembre.

Recordábamos en la STS 133/2016, de 24 de febrero, con invocación de otros precedentes, que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la planificación de la actividad y el volumen de sustancia a la que el Sr. Carlos Daniel tenía acceso y manejaba, permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de estupefacientes un modo de vida orientado a la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

La Sala de instancia descartó que hubiera quedado probado una afectación de las facultades del recurrente a consecuencia de la ingesta de tóxicos durante el periodo en el que realizó la actividad enjuiciada. Pronunciamiento que avaló la sentencia recurrida, enfatizando en la incompatibilidad de la atenuación reclamada con la actividad desarrollada por el Sr. Carlos Daniel, al que califica de gran traficante. Pronunciamientos que encuentran perfecto encaje en la doctrina de esta Sala, habida cuenta la entidad de la actividad desarrollada por este último, tanto por su carácter estable, por el volumen de sustancia de la que disponía, y por el objetivo lucrativo que perseguía.

El motivo decae.

SÉPTIMO.- El sexto motivo denuncia igualmente infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 2 1.6 CP .

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el art. 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el art. 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el art. 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. Sostiene el recurrente que, por el contrario de lo que afirmó la sentencia recurrida, la causa carece de complejidad que haya justificado la inversión temporal de cuatro años. Lo primero que hemos de resaltar es que el periodo transcurrido desde las primeras detenciones - octubre y noviembre de 2020- hasta la fecha de la sentencia de instancia - no alcanza los cuatro años, quedando concretado en 3 años y 6 o 7 meses, según los casos.

En ningún momento se detallan en el recurso periodos de paralización o inactividad capaces de completar el concepto de dilación indebida. Tampoco desde la perspectiva del plazo razonable, la alegada circunstancia puede prosperar. La complejidad y magnitud de la causa, por la naturaleza de los hechos, por la pluralidad de partes intervinientes - pues fueron diez las personas acusadas-, y a complejidad de la prueba, procedente del territorio de varias Audiencias y del extranjero, a la que se suman diferentes periciales tanto de carácter médico y psicológico, como las relativas a la droga incautada, a la documentación intervenida, con la neceara traducción por encontrarse mucha de ella en holandés. Tomando todo ello en cuenta, una proyección comparativa con la duración de causas de similar envergadura ajusta el tiempo invertido, en todo caso inferior a cuatro años, como prudencial.

El motivo decae.

OCTAVO.- El séptimo y último motivo de recurso se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Censura el criterio de la Sala de instancia al concretar la imposición de la pena de diez años de prisión. Se dice que atiende a la cantidad de droga incautada y a la pluralidad de actos de tráfico, cuando todo ello integra la tipicidad. Por lo demás entiende que no concurren motivos que justifiquen la imposición de la pena en extensión superior al mínimo legal, habida cuenta que carece de antecedentes penales, su papel en la organización estuvo subordinado al de los jefes, se presentó voluntariamente cuando fue requerido por la guardia civil, no tuvo ganancias económicas relevantes ni dinero en sus domicilios, y es consumidor de drogas. Por ello, solicita que se imponga la pena mínima de nueve años de prisión, o bien la de seis años si se considera que los hechos no se han cometido en el seno de una organización.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que es la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación ( STS 658/2021, de 3 de septiembre).

El recurso reproduce las mismas alegaciones que planteara en el previo de apelación, prescindiendo de entablar también en esta ocasión diálogo alguno con la sentencia recurrida. En este caso, el Tribunal de apelación avaló la función individualizadora del de instancia, rechazando que su motivación pudiera ser tachada de arbitraria o incorrecta. La superación en un año respecto mínimo imponible, concretada la pena en todo caso en la mitad inferior de la prevista para el tipo aplicado, encuentra su justificación, no solo en la cantidad de sustancia incautada que rebasa el umbral de la notoria importancia, sino en otros factores como la variedad de tóxicos con los que operaban, o la extensión geográfica de la actividad desplegada por la organización.

El motivo decae, y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Luis Alberto.

NOVENO.- Luis Alberto ha sido condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa.

1. Los dos primeros motivos coinciden en su formulación con los planteados en el recurso anterior, sin especificidad alguna, por lo que a los señalado al resolver los mismos nos remitimos.

2. El tercero se interpone por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE; reprochando a la sentencia de apelación que carece de motivación, por no haber dado respuesta a las anteriores quejas formuladas sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro en el domicilio del Sr. Carlos Daniel; al igual que ocurre en cuanto a la queja referente a su pertenencia a una organización, obviando la prueba de descargo practicada.

También en este caso, como ocurriera en el supuesto anterior, una simple lectura de la sentencia de instancia y la de apelación hacen decaer la alegación por infundada.

3. El cuarto motivo, también en este caso planteado por infracción de ley, con una argumentación similar al anterior, cuestiona la aplicación del tipo previsto en el 369 bis CP orientando su queja sobre cuestiones de índole probatorio. Alega el recurrente que no hay ningún dato objetivo que le vincule con una organización de holandeses, pues ni habla holandés ni se relaciona con ellos más allá de que en un determinado momento haya podido ofrecer sus servicios y fabricarles y venderles droga, lo que no le convierte en miembro de la organización.

Ya hemos señalado como la secuencia fáctica que delimita nuestro análisis desde la perspectiva de un motivo de infracción de ley del art. 849.1 LECRIM, concita todos los presupuestos sobre los que pivota la tipicidad aplicada. Lo que resulta extensible igualmente al recurrente, del que se afirma expresamente "Otro de los miembros de la organización, el procesado Luis Alberto actuaba como arrendatario de naves industriales que servían de depósito y carga de psicotrópicos en camiones con destino fuera de España".

En lo que soporta probatoriamente tal afirmación fáctica, el Tribunal de apelación avaló el criterio del de instancia con una argumentación que por su lógica merece ser refrendada.

Tras describir el entramado organizativo en los términos que hemos analizado, atribuye el papel de Luis Alberto consistía en conseguirles los arrendamientos industriales que les servían de depósito y carga de los psicótropos que enviaban en camiones fuera de España, y los elementos de conexión que le vinculan, especifica: "78.-En lo que hace a las objeciones del recurrente señor Luis Alberto, quien reconoce en su recurso que se dedica al comercio de droga, reiterar la convicción neutral de la Sala falladora de que lo hacía coordinada y estructuradamente con otros componentes de la organización condenada a la que pertenecía, y de la que no era un simple autónomo, tal y como se demuestra de las vigilancias policiales (fs. 722-741, tomo IV) que acreditan su relación directa y continuada en el tiempo con Antonieta, Jesús Carlos, Juan Alberto, así como su presencia en domicilios que sirvieron a la organización de depósito de drogas ( DIRECCION004), lo que sumado al contenido de sus conversaciones/mensajes encriptados remarca su intensa relación temporal y coordinada con otros de los condenados durante la duración de la causa, siendo este recurrente quien arrienda la nave de Barberá del Valles donde se depositan indistintas cantidades de psicotrópicos que luego fueron trasladados a otros países de Europa (Holanda) y en la que se vigiló la presencia también de la acusada Antonieta, depositaria en su domicilio de otras importantes cantidades de psicotrópicos intervenidas". Una argumentación que el recurso declina rebatir.

5. El siguiente motivo de recurso, el quinto, denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6. Su desarrollo argumental coincidente con el del recurso anterior, alude a paralizaciones, que no concreta, y que solo inserta en "el hecho de que nuestro representado fue detenido en octubre de 2020 y el juicio no se celebró hasta el mes de enero de 2024"; niega la complejidad de la causa, argumentando que en el caso del Sr. Luis Alberto solo hubo que esperar a la remisión de los análisis periciales (droga, cabello, EncroChat etc) sin que una tardanza por tanto tiempo se encuentre justificada. A lo expuesto en el fundamento sexto al resolver el motivo que con idéntico desarrollo planteó el recurso anterior, nos remitimos.

6. Sin formular un sexto motivo, se enuncia como séptimo un último motivo que denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por falta de motivación de la pena. También en este caso su argumentación coincide con la del recurso anterior, interesando la imposición de la pena mínima.

Los criterios para la imposición de la pena en este caso coinciden con el anterior. La cantidad de droga incauta supera con creces el límite de notoria importancia entre las que causan grave daño a la salud en sus distintas modalidades, y además incluye una importante variedad de sustancias -anfetaminas, MDMA, hachís y marihuana, ketamina y LSD- a lo que se suma lo prolongado de la actuación desarrollada, justifican como razonable la opción del Tribunal.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

Recurso de D. Jesús Carlos.

DÉCIMO.- Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos 368, 369.5, 369 bis, y 374 CP, a una pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa, Jesús Carlos formaliza un primer motivo de recurso por infracción de precepto constitucional. Denuncia vulneración del artículo 24.2 CE. en relación con el principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala.

Según criterio del recurrente no existe ninguna prueba que le incrimine, ni en el atestado ni en las conversaciones intervenidas, ni en cajas-maletas-objetos-ni conversaciones encriptadas EncroChat. Sólo se relacionan sus movimientos carentes de interés por tratarse de actividades cotidianas (sale a una terraza, coge un coche, va a la farmacia, al cajero, al hospital, al sex toys, al supermercado,...); un año y medio de seguimiento y no hay ninguna evidencia, incautación, conversación o prueba contra él. Que los hechos que se declaran probados se han basado exclusivamente en las presunciones e hipótesis de los agentes investigadores insertas en el atestado.

Ya hemos señalado el alcance de la recisión que como Sala de casación nos compete cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, especialmente cuando el recurso que nos concita ha estado precedido por otro de apelación, como ha sido este caso. El control casacional se proyecta sobre la sentencia de apelación, y en particular sobre sobre la racionalidad de su motivación.

En nuestro caso, la queja fue formulada con idéntico planteamiento en el recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, y a ella ofreció motivada respuesta la sentencia que resolvió aquel. La sentencia recurrida avala el criterio valorativo de la Sala de instancia, sustentado en su muy detallada sentencia, que condensa un exhaustivo análisis de la actividad probatoria practicada. Y destaca la sentencia de apelación los distintos seguimientos en los que fue detectada la presencia del hoy recurrente, los contactos con otros acusados, los movimientos que realizó entre los distintos domicilios bajo el control de la organización, singularizando que tenía en su poder las llaves de los que están ubicados en la DIRECCION000 y DIRECCION004, lo que necesariamente le relaciona con los hallazgos obtenidos en ellos -en el primero un laboratorio y en el segundo una importantísima cantidad de MDMA, además de otras sustancias como ketamina o LSD.

Valora igualmente la sentencia que revisamos las vigilancias que detectaron la presencia Jesús Carlos en la nave del Polígono de la Torre, en la localidad malagueña de Alhaurín de la Torre, de donde partió el cargamento de hachís con destino a Holanda camuflado en unos transformadores eléctricos finalmente interceptados en Irún. Tales transformadores ocultaban una elevadísima cantidad de hachís y de marihuana. En el registro de la casa que el recurrente ocupaba en Alhaurín el Grande se localizó la factura de compra de tales dispositivos eléctricos.

En su poder se intervinieron más de 150.000 euros en billetes en el Aeropuerto de Los Rodeos -Tenerife-, hecho por el que se le abrió un expediente por infracción tributaria. También lo resalta la sentencia de la Sala de apelación. Así como la ocupación en su poder de un encriptador de conversaciones One Key del mismo modelo y marca que los ocupados a otros condenados con los que estaba coordinado o las anotaciones de contabilidad de tráfico de psicotrópicos sobre los que, junto con los encontrados a otros acusados, se practicó prueba pericial, evidenciando que no solo coordinaba a los anteriores (viviendas que servían de laboratorio, de depósito, de uso de nave industrial para gestionar su posterior traslado a terceros) sino que además recaudaba los ilícitos beneficios económicos que eran luego trasladados de Holanda a España.

Cuestiona el motivo la identificación efectuada respeto a las personas a las que correspondían los nicknames desde los que se mantienen las conversaciones encriptadas de EncroChat, punto sobre el que la sentencia verifica un riguroso análisis, a partir de la pericial de las agentes de la Guardia Civil que elaboraron los correspondientes informes, incorporados a la causa y a disposición de las partes desde los primeros meses del año 2021, ratificado posteriormente en el juicio. La atribución de los nicknames a concretos acusados lo fue no solo en función del contenido de los mensajes captados, sino principalmente de su relación con detalles y datos extraídos en el mundo externo vigilado policialmente (fechas, aprehensiones, presencias, ausencias en localizaciones vigiladas o en seguimientos...). El amplio informe incorporado a la causa, a disposición de las partes desde que el Juzgado Central de Instrucción levantó el secreto sumarial el 12 de julio de 2022, resulta revelador.

En definitiva indicios plurales que asientan con toda razonabilidad la intervención que en los hechos se atribuye al recurrente y el juicio de culpabilidad que se emite en relación a los mismos. La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo de recurso denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Reproduce la queja que incorporó al recurso de apelación. Explica que Jesús Carlos solicitó interprete en su lengua nativa, el holandés, cuando fue detenido el 25 de noviembre de 2.020, y que el 26 de noviembre, siendo asistido por abogado, lo vuelve a solicitar. Que, aunque el Letrado de oficio manifestara que quedó enterado de sus derechos, porque le habla en inglés, no por ello quedó satisfecho su derecho, sin que nadie garantizara que lo había entendido.

1.1. La garantía de un proceso justo y el ejercicio de la adecuada defensa comporta como premisa necesaria asegurar la comprensión del acusado sobre el sentido y significado de los actos procesales realizados y de las imputaciones efectuadas, lo cual supone la intervención de un intérprete cuando sea necesario para garantizar la efectividad de dichos derechos.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a ser asistido de intérprete deriva directamente de la Constitución, integrado dentro de la garantía de tutela judicial efectiva sin indefensión (entre otras, y las que en ella se citan). Explicaba la STC 5/1984, de 24 de enero, "el derecho a la defensa comprende el derecho de toda persona acusada a ser asistida por un intérprete cuando no comprenda o no pueda expresarse fluidamente en el idioma utilizado en el tribunal - tal como resulta de la interpretación del art. 24 de la Constitución de conformidad con el art. 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 6.3 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales-; derecho, por otra parte, que ya aparece recogido en los arts. 398, 440, 441 y 785 de la Ley de enjuiciamiento criminal" (FJ 2).

En definitiva, el derecho a la asistencia de un intérprete, afirmó la STC 41/2022, de 21 de marzo "se incluye en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, aunque no se contemple expresamente en la norma constitucional ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2), se dirige a la "preservación del derecho constitucional a la defensa" ( SSTC 5/1984, de 24 de enero, FJ 2, y 60/1988, de 8 de abril, FJ 3), tiene como finalidad "evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua" y se extiende "a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena", es decir, tanto judiciales, al implicar una medida necesaria "para la comunicación entre el tribunal y el inculpado" ( STC 188/1991, de 3 de octubre, FJ 3), como "a las diligencias policiales" ( STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 3), e incluso "a los aledaños" del proceso penal, esto es, "a la comunicación con su letrado para preparar su defensa en la causa" ( STC 71/1988, de 19 de abril, FJ 1).

En este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la STEDH de 19 de diciembre de 1989, asunto Kamasinski c. Austria, se afirmó que el derecho establecido en el art. 6.3 CEDH consistente en la libre asistencia de un intérprete se aplica no solamente a las declaraciones orales realizadas en audiencia sino también a la traducción del material documental y a las fases procedimentales anteriores al juicio. De esta manera, "las previsiones contempladas en el art. 6.3 CEDH significan que una persona acusada de un delito, y que no pueda entender o hablar el idioma usado en el juicio, tiene derecho a la asistencia de un intérprete para la traducción o interpretación de todos los documentos y las declaraciones en los procesos seguidos contra el mismo, cuando estas sean necesarias para disfrutar de un juicio justo" (§ 74)".

El derecho al intérprete resulta incorporado de modo amplio a nuestro ordenamiento, tras las previsiones del artículo 3 de la Directiva 2012/13 y 2 de la Directiva 2010/64/UE. Directivas traspuestas al ordenamiento procesal en los artículos 118, 123, 124, 125, 126, 520.2 y 762. 8ª de la LECRIM, tras la reforma operada de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2015, que desarrolla el derecho del encausado que no hable o no entienda suficientemente el castellano u otra lengua oficial del procedimiento a la asistencia de un intérprete.

La STS 920/2022, de 24 de noviembre, en contemplación de esa normativa, destaca la trascendencia de este derecho:

"En nuestra jurisprudencia, las SSTS 584/2018; 70/2019, de 7 de febrero; y 276/2021, de 25 de marzo, han desarrollado la interpretación de los anteriores preceptos recordando que la exigencia de un intérprete en el proceso penal para todos aquellos que desconozcan el idioma del procedimiento deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (art. 24.1) y a la defensa ( art. 24.2), igualmente reconocidos en el artículo 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en el artículo 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. Para la eficacia del derecho, la actuación del intérprete no sólo viene referida a las actuaciones directas del imputado o acusado en la investigación o el desarrollo del juicio oral, sino que se extiende a todo cuantos supuestos se precise comunicar con las partes y el órgano jurisdiccional, así como, muy especialmente, para que el acusado pueda tener conocimiento del desarrollo de las actuaciones.

Por eso, la actuación del intérprete no debe limitarse a intervenir en los procesos de comunicación directos entre la persona que lo precisa y el Tribunal, sino que debe dar contenido a la exigencia del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho a oír los testimonios en su contra, lo que abarca el desarrollo del juicio oral. En este sentido recordábamos en la STS 276/2021, que la propia Comisión Europea ha subrayado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua, siendo un complemento esencial para la garantía de un proceso justo".

Ahora bien, el derecho que se proclama no se ciñe al intérprete en lengua materna sino en una lengua que comprenda -en esos términos se expresa la STS 715/2023, de 28 de septiembre.

1.2. De acuerdo con lo expuesto, la queja que incorpora el motivo no puede prosperar.

No solo se cumplió la previsión legal de ser informado de los derechos en una lengua que comprendía -el inglés- sino que todo el iter en los términos que analiza la sentencia recurrida descarta el mínimo atisbo de indefensión.

Lo expone la sentencia recurrida en los siguiente términos "39.- Sin embargo, y coincidiendo con lo razonado en la sentencia impugnada (CUESTIONES PREVIAS SEXTO, fs. 68-69), no existió la vulneración pretendida que no tiene que ver tanto con que el impugnante se exprese en un idioma concreto -el Art. 520 LECrim indica que su derecho consiste en ser informado de las razones por las que se encuentra privado de libertad..."en una lengua que comprenda"-, como con que se le haya causado efectiva indefensión por haberse visto minorada su capacidad de defenderse o de entender lo que se le imputa, por habérsele obligado a expresarse en un idioma que no domina, lo que no es el caso, ya que, como se explica acertadamente allí, en el momento de estar detenido el recurrente, al reiterarle la lectura de sus derechos procesales a través de su Abogado y utilizando el idioma inglés, no sólo indicó haberse enterado de aquellos, sino que, informado de las aprehensiones -de droga: éxtasis, speed, metanfetamina y LSD, precursores químicos y dinero que se le imputaban- acaecidas en el registro domiciliario en el que se le detuvo, manifestó, también en inglés, no querer declarar allí, sino ante el Juez, donde ya lo hizo en holandés, idioma, al parecer, también usado con él en Comisaría, pues en el f. 2.264 de la causa se le informa de sus derechos y en el 2.267 consta que fue asistido telefónicamente por intérprete de holandés que, obviamente manifiesta no poder firmar, pero que aportó en prueba de su servicio la identificación numérica NUM089 consignada en ese folio, junto a la firma de sus otros 3 intervinientes presentes en la diligencia, demostrando que no sólo comprendió, sino que ejercitó sin indefensión sus derechos, que era para lo que instrumentalmente, servía el concreto idioma usado por él y que conocía".

2. Se formula por el recurrente una segunda queja, aludiendo que no se dio aviso de su detención al Consulado, si bien no aporta datos que permitan comprobar ese extremo, que no consta previamente aducido, ni en su caso anuda consecuencia a ese supuesto incumplimiento.

3. Añade una tercera queja. Aduce que el atestado no identifica a los agentes de la Policía Local de Llobregat responsables guías del can Boira 19/34, ni los guías de la Guardia Civil de Vitoria responsables del can ID 56/19, que efectuaron las detecciones en esas localidades, siendo irregular la comparecencia de los agentes que se presentaron en el juicio sin su previa identificación que posibilitara a la defensa contrastar la veracidad de su intervención; además de ser imprecisas sus declaraciones y de dudosa credibilidad la intervención del primer perro.

Tampoco esta queja puede prosperar. Como explica la sentencia recurrida, al acto del juicio comparecieron dos agentes de la Guardia Civil y un Policía Local, que habían estado encargados de los perros adiestrados en la detección de droga, que pudieron ser contradictoriamente interrogados por los defensas, y quienes ratificaron el marcaje que en cada uno de los casos efectuaron los animales, y que sirvieron de respaldo objetivo a las hipótesis policiales que guiaban las investigaciones entonces en curso. Lo que, de un lado indica que pudieron ser identificados, y de otro que sus testimonios estuvieron sometidos a escrutinio de las partes, que podrán cuestionar su valor como prueba, pero no presuponer una maniobra de ocultación que no asientan más que en simples sospechas respecto de las que no se aporta base indiciaria, ni aun mínima. Como recordaba la STS 975/2016 "no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero)".

El motivo decae en su totalidad.

DUODÉCIMO.- Denuncia el tercer motivo del recurso que nos ocupa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del art. 24, 2 CE y del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías. En este caso se basa la alegación en la utilización como prueba de las conversaciones de EncroChat. Alega que son fruto de una investigación prospectiva prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, que se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, a la intimidad de las personas, y en definitiva a un proceso con las debidas garantías.

Nos remitimos a lo expuesto al respecto en el primer fundamento de eta resolución. Si bien solo cabe una precisión, ante la insinuación de que los datos incorporados a la OEI formulada por la Fiscalía Antidroga pudieran haber sido conocidos con anterioridad, y dado de esta manera cobertura a las investigaciones. A este respecto cabe señalar, no solo las fechas indicadas de recepción de la documentación incorporada a la citada OEI, posterior a la detención de todos los acusados y de la incautación de las sustancias tóxicas y estupefacientes una vez la investigación eclosionó. Sino que incluso las investigaciones y seguimientos que motivaron la inicial petición de intervención telefónica en España, se remontan a 2019, esto es, a un momento anterior a la las autoridades judiciales francesas hubiera ordenado la intervención del sistema EncroChat. Repetimos lo que acabamos de reseñar al finalizar el motivo anterior. Como recordaba la STS 975/2016 "no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero)".

Constata la sentencia que la causa del Juzgado de Granollers se incoa el 19 de febrero de 2020 a raíz de información ciudadana que se cifra en octubre de 2019, muchos meses antes de que España conozca la existencia de vinculaciones en el caso francés de EncroChat; y que el contenido de los datos relativos a las comunicaciones de algunos investigados en esta causa, obtenidas del testimonio desgajado de las DI 2012020 de la Fiscalía Especial Antidroga provenientes del asunto EncroChat francés, no llega a España hasta septiembre de 2020, cuando la investigación ya estaba muy avanzada, sin que podamos relativizar la necesaria inversión temporal en las labores policiales que exigió en tratamiento de esa información para extraer la vinculación con la causa. De hecho el inicial informe al respecto no fue aportado al Juzgado de Granollers hasta febrero de 2021, cuando, como indica la sentencia recurrida, la evaluación de la información obtenida en Francia y aportada en su OEI, ni tiene una influencia preponderante en esta causa, ni más peso en la incriminación que la que derivó de fuentes propias y previas.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- El cuarto y último motivo de recurso denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por infracción del artículo 18 CE.

Sostiene el recurso que el Auto de 10 de marzo de 2.020 del Juzgado de Instrucción 2 de Granollers dictado en la Diligencias Previas 624/20 que acordaba distintas intervenciones telefónicas es nulo de pleno derecho.

En dicha fecha no existía ningún dato objetivo que motivara dichas interceptaciones en las comunicaciones limitativas del citado derecho fundamental. No existían ni indicios, ni siquiera fundadas sospechas de los delitos que se imputan y se condenan en la Sentencia que se recurre, lo cual deriva que el resto de las intervenciones consecuencia de dicho Auto también sean nulas en cuanto derivadas de una investigación prospectiva, por lo que debería se expulsadas de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ.

El motivo debe decaer. El planteamiento coincide con el del primer motivo del recurso formulado por Carlos Daniel, por lo que a lo señalado al resolver este nos remitimos.

El recurso decae en su integridad.

Recurso de D. Juan Alberto

DÉCIMO CUARTO.- Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos. 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa, Juan Alberto plantea un primer motivo de recurso, que con deficiente técnica casacional, pretende encauzar como error en la valoración de la prueba.

Y decimos deficiente técnica, porque lo que cuestiona es la solvencia incriminadora de la prueba en la que se ha sustentado su condena como jefe de la organización destinada al tráfico de drogas nacional y trasnacional por el que viene condenado. Señala que se ha prescindido de su versión de descargo, y operado sobre una serie de indicios a su juicio incapaces de sustentar la inferencia acerca de la intervención que el relato de hechos describe.

1. El desarrollo argumental del motivo desborda los estrechos contornos del cauce casacional empleado, supeditado a que los documentos designados gocen de autonomía probatoria por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales, y sin que su eficacia probatoria haya sido desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Esta Sala mantiene una consolidada doctrina en la fijación de los requisitos necesarios para que el motivo basado en error en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECRIM pueda prosperar. Como exponente de la misma encontramos, entre otras, la STS 769/2024, de 6 de septiembre, que los concreta en los siguientes términos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal sentenciador; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba personal, ni tampoco de toda la practicada en la instancia en su conjunto. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que se designa. En el entendido de que solo son documentos a efectos casacionales las representaciones y textos en cualquier soporte hábil para su constatación, ajenos a la causa e incorporados a la misma y que no lo son, por tanto, otras pruebas personales como los testimonios y pericias, practicados en la causa y sujetos en su valoración a la inmediación de su práctica ante el Tribunal sentenciador en el acto del juicio oral bajo los principios característicos de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Sólo los documentos, por su carácter invariable y objetivo pueden ser valorados en igualdad de condiciones en las instancias superiores de apelación y casación. Y recordaba expresamente la STS 857/2024, de 10 de octubre que reiteradamente se ha dicho también que las declaraciones de acusados o testigos son pruebas personales y no documentales, que no pierden su naturaleza, aunque aparezcan documentadas en la causa.

Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de los informes periciales para sustentar el error probatorio articulado por vía del artículo 849.2 LECRIM, cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos: a) se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de forma incompleta, fragmentaria, mutilada, o contradictoria, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (entre otras STS 1006/2021, de 17 de diciembre; 685/2022, de 7 de julio; o 320/2023, de 8 de mayo).

2. Está claro que su planteamiento difiere de los presupuestos expuestos, para fluir por el cauce más propio de un motivo de presunción de inocencia. Y, como hemos hecho con otros recurrentes, que también han desenfocado la elección del cauce casacional adecuado para plantear su queja, abordaremos la misma como lo que realmente es, un motivo de presunción de inocencia, en todo caso sujeto a los contornos que acotan nuestro análisis en los casos de previo recurso de apelación. Ya lo hemos señalado con anterioridad. Cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la decisión de segunda instancia acerca del alcance de su propia revisión; en la aplicación de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; y en la ponderación de las garantías y reglas relativas a la idoneidad de la prueba de cargo como prueba de suficiente contenido incriminatorio, legalmente obtenida e introducida en el procedimiento, y racional y suficientemente analizada. En definitiva, en la comprobación de que las razones por las que el Tribunal de apelación atribuye valor a las informaciones probatorias que revisa responden a esos cánones, observados de acuerdo a máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico.

Alega el recurrente que el Tribunal ha omitido las pruebas de descargo y detalles que ofrecen serias dudas sobre su culpabilidad; limitándose a repetir lo dicho por la de instancia, lo que considera una deficiente motivación. Tacha de inocuos los datos que la investigación consiguió recabar como las reuniones con amigos en Holanda, los viajes desde Ibiza a Barcelona, que se dedicaba al alquiler de vehículos, que estaba constituyendo una sociedad, o que le vieron comiendo en Frankfurt en la Marina de Masnou. Que sin embargo no se consiguió averiguar a quién iban a vender la droga que encontraron, que era de una organización dedicada al tráfico de drogas. Y denuncia que la Guardia Civil conformó y orientó sus investigaciones a partir de los datos extraídos de EncroChat; antes de que estos fueran formalmente incorporados al proceso.

Respecto a este último extremo, es de aplicación lo señalado hasta el momento respecto a la prueba obtenida a partir del material incorporado a la OEI de la Fiscalía Antidroga que trasladó el contenido de aquellas intervenciones en lo que afectaban a personas que se encontraban dentro del territorio español; y en cuanto a un posible uso espurio de tal información, a lo señalado al resolver el motivo anterior no remitimos.

Por lo demás, la referencia de la sentencia de apelación a la dictada por el Tribunal de enjuiciamiento resulta inevitable, cuando se trata de revisar el proceso de valoración probatoria que sustentó los pronunciamientos de esta última, de otro lado, modélica en su detalle descriptivo. El pronunciamiento que expresamente da respuesta a la alegada vulneración de la presunción de inocencia no puede desvincularse de otros contenidos en la sentencia en los que se profundiza en las quejas formuladas respecto a la regularidad en la obtención de los medios de prueba, entre los que podemos destacar los relativos a las intervenciones telefónicas, a los registros, o a las conversaciones de EncroChat. Ni tampoco de los que analizan similar queja en relación a los otros acusados, dadas las interrelaciones entre ellos.

Partiendo de esas premisas, la sentencia analiza, en términos que ya hemos escrutado, los elementos que sustentan la idea general de que los acusados conforman una estructura criminal organizada, coordinada para la distribución de importantes cantidades de varios tipo de drogas - MDMA, anfetaminas, marihuana, hachís, ketamina, GHB, GBL, LSD, ..., - .Los hallazgos e incautaciones que se reflejan en el relato fáctico, todos ellos acreditados en la causa a través de las actas que documentan los registros, los testimonios de los agentes que los realizaron y efectuaron las vigilancias, y las correspondientes pruebas analíticas así lo avalan. Una operativa a desarrollar tanto en España como en Europa, como lo acredita la infraestructura en transporte y logística de naves industriales vigilada y detectada. Las interrelaciones entre los distintos implicados, constatadas a través de las diferentes vigilancias policiales, ratificadas en el plenario por quienes las llevaron a cabo. Personas que comparten uno y el mismo sistema de encriptación One Key que se les ocupa, que se comunican por el sistema telecomunicativo encriptado EncroChat; (que exige el conocimiento y coordinación del uso de alias y claves por y entre sus usuarios).

Un entramado dotado de estabilidad y reparto de funciones, en el que el recurrente ostentaba un papel principal, una posición de mando, entre otras cosas controlaba la contabilidad y el gasto de dinero de los restantes. Y explica la sentencia de apelación "Igualmente coincidimos con el análisis de la prueba documentado en la sentencia impugnada cuando indica que del contenido de las conversaciones y mensajes encriptados analizados se deduce el papel principal que Juan Alberto muestra en la adulteración, depósito y redistribución de los psicotrópicos, su participación en diversas vigilancias y seguimientos policialmente realizados sobre la vivienda de DIRECCION004 donde se depositaba parte de la misma y su clara relación con los acusados Jesús Carlos, Luis Alberto, Antonieta, Maite y Marco Antonio, la ocupación en sus respectivos domicilios de encriptadores once key, que les permitía indistintamente entrar y operar dentro de ellos sin necesidad de tener llaves físicas, tanto en su caso y el de otros, así como su ocupación con una máquina de contar billetes, confección de anotaciones de contabilidad de tráfico de droga, y hasta un arma sin licencia.

Se alega que este impugnante no se desplazó a Alhaurín de la Torre (Málaga) a la nave industrial desde la que partió el camión con dos turismos de época y dos transformadores eléctricos que albergaban 280 kilos de hachís y 81 kilos de marihuana con destino a Holanda. Sin embargo, se omite que fue él (ver vigilancias de 15 de octubre y 17 de noviembre testimoniadas por el guardia civil NUM090) quien compró, aunque a nombre de otro (inexistente en España y Holanda) los citados turismos de época involucrados, provisionando infraestructura para poder distribuir la droga ocupada que traficaba desde España". Además por esas fechas alquiló un domicilio en la cercana localidad de Benalmádena, cuando repartía su residencia entre Baleares y Barcelona.

También da respuesta el Tribunal de apelación a la censura acerca del subjetivismo al adjudicar los nicknames y las manifestaciones asociadas a los mismos en las comunicaciones interceptadas en el sistema EncroChat;. Entre ellos Juan Alberto al que se asigna Pelirojo. Y explica el tribunal de apelación en relación a la sentencia de instancia "lo cierto es que la sentencia sigue el lógico criterio explicado por testigos y peritos policiales en el plenario de referir sus manifestaciones a concretos acusados en función no sólo del contenido de los mensajes captados, sino principalmente de su relación con detalles y datos extraídos en el mundo externo vigilado policialmente (fechas, aprehensiones, presencias, ausencias en localizaciones vigiladas o en seguimientos...) lo que en su reiteración y continua aparición, por el método de excluir a los descartados, determina la real adjudicación de cada específico alias que prueba el hecho de cada cual fuera concretamente localizado tal como fue identificado en los lugares y domicilios precisos donde fueron detenidos o registrados, no por azar". El que no transcriba los pormenorizados argumentos de la sentencia de instancia no equivale a un déficit de motivación, en cuanto hace un análisis de su racionalidad.

El definitiva el examen que la sentencia recurrida realiza a partir de la prueba que el Tribunal de instancia recopiló, se ajusta a los parámetros exigidos de la sentencia que da respuesta a un recurso de apelación, y permite descartar vulneración de la presunción de inocencia.

De esta manera, aun cuando el defectuoso planteamiento del motivo por el trámite del error valorativo del art. 849.2 eliminaba ya sus posibilidades de éxito, también desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia, el mismo debe decaer.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- Formaliza un segundo motivo de recurso que invoca el art. 852 LECRIM 5.4 y 11.1 LOPJ, para denunciar infracción del art. 18.3 y 4 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad.

Cuestiona la validad de las comunicaciones obtenidas en Francia del sistema EncroChat.

Alega que la documental aportada como acontecimiento 1862 (las conversaciones de EncroChat; procedentes de Francia) han de reputarse nulas al no haber intervenido ningún órgano judicial (ni policial) español, ni constancia de que se hayan obtenido como ordena el artículo. 18 CE; reiterando la declaración del agente NUM090, que fue quien analizó y seleccionó los mensajes, sin autorización ni control judicial; e insiste en que no cree que los investigadores no utilizaran esa información desde el inicial momento que tuvieron acceso ella, por lo que se dejaron llevar por para conformar sus investigaciones.

A lo señalado respecto a esta cuestión en el primer fundamento de esta resolución nos remitimos, no sin antes recordar lo señalado al resolver motivos anteriores respecto al estado de la investigación cuando se tuvo acceso a esos contenidos, y la falta de indicios que permitan sustentar la sospecha que el recurso plantea. Siendo de destacar que uno de los elementos que los agentes que identificaron a los titulares de los nicknames tuvieron en cuenta, fueron precisamente los datos que la investigación acometida hasta ese momento había suministrado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- El tercer motivo de recurso invoca de nuevo los arts. 852 LECRIM y 5.4 y 11.1 LOPJ para denunciar infracción del art. 24.1 CE, en relación con el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y a la presunción de inocencia.

Alega que Juan Alberto fue detenido el día 25 de noviembre de 2.020; ingresó en prisión provisional, sin que ningún Juzgado, ni el que estuvo investigando (Granollers), ni el correspondiente al lugar de su detención (Torremolinos), admitiera o reconociera que el Sr. Juan Alberto formaba parte de la causa. Transcurrieron tres meses sin que pudiera estar a disposición de juzgado alguno y sin saber las causas y motivos de su detención y sin que ningún Juzgado admitiera escrito alguno de su defensa.

Ciertamente se trata de una extraordinaria anomalía, una irregularidad procesal, pero como señaló la resolución impugnada, quedó zanjada con anterioridad al enjuiciamiento, sin capacidad para proyectar efectos en el momento actual, ni en relación de presunción ni en la de tutela judicial efectiva.

En un supuesto parangonable, el extravío en una Fiscalía de un sumario que había sido recibido para calificar, cuya desaparición no se advirtió hasta transcurridos 4 meses y 24 días durante los que el investigado permaneció en prisión, la STS 61/2011, de 17 de febrero, entendió que no se había producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente. Y argumento "como hemos dicho en SSTS 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada".

En este caso, la irregularidad quedó subsana, sin que, al margen de otras consideraciones, haya tenido incidencia en el enjuiciamiento. No concreta tampoco el recurso el alcance de la nulidad que pretende cuando la irregularidad quedó finalmente subsanada. Después de aceptar la competencia el Juzgado de Granollers, este se inhibió a los Centrales de Instrucción, que ratificaron su situación de privación de libertad. Resolución entonces recurrida en apelación ante la Sala de lo Penal, recurso que resolvió la Sección 4ª dejando zanjada la cuestión.

En cuanto a las alegaciones que el motivo introduce, negando sustento probatorio a la jefatura que se le atribuye, que extiende a la existencia misma de la organización, nos remitimos a lo señalado en el fundamento precedente.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Dª Marco Antonio

DÉCIMO OCTAVO.- La condenada como cómplice de un delito un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los arts. 368, 369.5, 369 bis, y 374 CP, a una pena de la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.500.000 euros,. Marco Antonio, interpone recurso de casación.

Formaliza un primer motivo que denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Alega que no se ha valorado la prueba de descargo y se han omitido detalles que ofrecen dudas sobre la culpabilidad del recurrente; basándose la condena en las opiniones de los agentes, cuando los datos que éstos aportan son totalmente irrelevantes. Sostiene que el Sr. Marco Antonio era un empleado de la mercantil Debestemming SL, cuyo representante legal era el Sr. Juan Alberto, para el que hacía labores de conductor y jardinero con un contrato de trabajo retribuido, siendo lógico que le llevara donde éste determinara, o a su mujer, ya sea a visitar lugares, a pasar la ITV, a la compra, o a la terraza de un bar; o le prestara su propio vehículo en caso de necesidad; no habiendo ninguna prueba que acredite una participación delictiva, pues todos los movimientos determinados en las actuaciones son los derivados de su relación laboral.

Reproduce las mismas alegaciones que planteó en el previo recurso de apelación. Su queja ha obtenido razonable respuesta en la sentencia recurrida. La sentencia de instancia detalla los movimientos en los que se detecta contactos del recurrente no solo con Juan Alberto, su empleador, que exceden de los propios de quien solo es jardinero. También se detecta su interacción con otros miembros del entramado, a quienes incluso facilita el uso de su vehículo. Las periciales realizadas sobre anotaciones obtenidas en registros practicados en los domicilios de otros acusados, que los peritos interpretan como una contabilidad de las operaciones de la organización, le atribuyen las que se asocian al Alias Bucanero.

El Tribunal de apelación pondera estos extremos y su actuación en relación a otros acusados, concluyendo "el hecho de que el recurrente señor Marco Antonio trabajara en Debestemming SL, no es incompatible con que su conducta también supusiera una facilitación de la actuación del líder común Juan Alberto, que, en esa época era el gerente de esa corporación, pues su papel, llevando a cabo traslados y apoyos logísticos, contribuyó a la necesaria coordinación dirigida por su superior de todos los componentes de la trama distribuidora de droga".

En definitiva, se ponderan una serie de indicios plurales, que interrelacionados entre si a partir del engarce que proporciona un razonamiento lógico, sustentan la intervención que en los hechos probados se le atribuye, y el pronunciamiento de condena que como cómplice se asienta sobre ella.

DÉCIMO NOVENO.- Formula un segundo motivo de recurso que invoca la infracción de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías basada en la utilización de las comunicaciones de EncroChat. Su planteamiento coincide con el de los dos recursos precedentes, por lo que a lo señalado sobre la cuestión nos remitimos.

Costas.

VIGÉSIMO.- La desestimación de los recursos conlleva la imposición de costas a los recurrentes ( art. 901 LECRIM)

PRIMERO.- Comenzaremos nuestro análisis con el estudio de la cuestión que fue planteada con carácter previo en el juicio en la instancia, y como tal resuelta tanto en la sentencia de la Sala de enjuiciamiento como en la de apelación ahora recurrida. Algunos de los recursos aluden a ella para atacarla directa o veladamente, y con ella comienza su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal.

Abordaremos la cuestión desde lo que ha sido objeto de expresa impugnación ante esta Sala, el valor probatorio de las conversaciones que las autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEI que formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España, cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

1. MARCO GENERAL SOBRE ENCROCHAT.

El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal ante esta Sala aporta unas pinceladas ilustrativas acerca de este tipo de sistemas de comunicación encriptada y de su proliferación, que resultan importantes para enmarcar la trascendencia del tema sometido a nuestra consideración.

Señala que "Aunque se dispone de información sobre el actual uso por organizaciones criminales de más de 50 nuevas plataformas de mensajes encriptados, en este momento EncroChat, SKY-ECC, ANOM y EXCLU son las que, ya intervenidas, son origen de las comunicaciones que están siendo utilizadas como prueba en los distintos procedimientos.... Se trata en todos los casos de aplicaciones informáticas que se instalan en los teléfonos (algunos, como EncroChat, preferentemente en un determinado tipo de terminales) y permiten una comunicación privada de mensajes escritos, fotos, vídeos, audios, que busca evitar la interceptación por las autoridades judiciales. Instalada la app para encriptar las comunicaciones se cierran el resto de las funciones del teléfono móvil. Cada una tiene características técnicas distintas de las que derivaran seguramente algunas particularidades también en su tratamiento procesal. Como característica común los terminales carecen de identificación del usuario de la SIM, en EncroChat la identificación del usuario se hacía por apodos y en SKY-ECC a través de un código alfanumérico.

La interceptación de los mensajes de estas plataformas sigue proporcionando a los investigadores europeos un panorama actual del tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Gran parte de los procedimientos judiciales en trámite sobre narcotráfico trasnacional grave están basados, total o parcialmente, en prueba obtenida a través de las intervenciones de las plataformas de encriptados. Alrededor del 90% de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas, principalmente de cocaína; el resto tienen que ver con algunos casos de asesinatos o secuestros relacionados en general con el narcotráfico. No se ha detectado que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal.

Los precios del sistema encriptado son altos, en EncroChat se habla de unos 1.000 euros el terminal y unos 1.500 trimestrales. Los canales de distribución de la aplicación eran restringidos, a través de circuitos privados en internet en la mayoría de los casos. La seguridad y privacidad se concibe máxima y en EncroChat se permitía la autodestrucción de mensajes, borrado de contraseñas y borrado de pánico que fue utilizado cuando se dieron cuenta de la intervención de EncroChat. En el momento de la explotación de EncroChat los usuarios que recibieron un mensaje con la alerta de la intervención se pasó a SKY pero, en todo caso, no se impidió el acceso a los datos ya que las conversaciones estaban ya intervenidas".

Para abordar esta novedosa cuestión será aconsejable comenzar con una breve introducción sobre el sistema Encrochat, sus características generales, el procedimiento penal seguido en Francia, y la transmisión de los datos a España.

1.1.Características generales.

Sobre las particulares características, funcionamiento y vicisitudes de EncroChat, con carácter introductorio, rescatamos los datos que se recogen en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) -apartados 19 y 20-:

- En el marco de una investigación llevada a cabo por las autoridades francesas, se puso de manifiesto que algunos investigados utilizaban teléfonos móviles encriptados, que funcionaban bajo una licencia denominada EncroChat, para cometer delitos relacionados principalmente con el tráfico de estupefacientes.

- Estos teléfonos móviles permitían, gracias a un software especial y a un material modificado, establecer, a través de un servidor instalado en Roubaix (Francia), una comunicación cifrada de extremo a extremo, que no podía ser intervenida mediante métodos tradicionales de investigación.

Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 - BGH 5 StR 457/21 - Beschluss vom 2. März 2022 (LG Hamburg)- indica que los teléfonos se anunciaban con las siguientes características: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios pueden usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat, ya que ambos sistemas operativos se incluyen con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario puede introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.

La comunicación solo era posible entre clientes de EncroChat. Estos teléfonos no se podían adquirir a través de canales de venta oficiales, sino que los vendedores los ofrecían en la plataforma eBay. Investigaciones posteriores revelaron que no se pudo identificar ninguna empresa legalmente establecida llamada EncroChat, y que estos dispositivos solo se vendían a personas seleccionadas, incluidos los propios distribuidores. No se pudo identificar al responsable de EncroChat, ni la sede oficial de la empresa.

- La policía francesa consiguió, con la autorización de un juez, conservar datos de dicho servidor, en 2018 y 2019. Estos datos permitieron el desarrollo, por un equipo conjunto de investigación, que incluía expertos neerlandeses, de una aplicación informática de tipo "caballo de Troya".

- Dicha aplicación fue instalada en la primavera de 2020, con autorización del Tribunal correctionnel de Lille (Tribunal de lo Penal de Lille, Francia) en el citado servidor y, desde allí, en los mencionados teléfonos portátiles por medio de una actualización simulada.

- 32.477 usuarios, de un total de 66.134 registrados, distribuidos entre 122 países, se vieron, al parecer, afectados por la referida aplicación.

Sobre la información obtenida (algunas fuentes hablan de más de 100 millones de mensajes), Eurojust informó de su existencia a aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat. En el caso de España, tras la tramitación de una Orden Europea de Investigación, la información se recibió en noviembre de 2020 y se incorporó a distintos procedimientos judiciales.

1.2. El procedimiento penal seguido en Francia.

Según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la >Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (art. 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (art. 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (art. 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChat se basó en el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El fiscal o el juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

1.3. La transmisión de los datos a España.

Explica el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que la Fiscalía de Lille transmitió información espontánea a la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, quien remitió esa información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España a la Fiscalía Especial Antidroga (FEAD) que, en un primer momento las incorporó a las DI 16/20 (seguidas por un delito de blanqueo contra los resellers de los terminales de EncroChat). Se incorporaron por la sola mención de EncroChat, pero una vez traducido el documento francés, el Fiscal jefe de la FEAD desglosó ese informe de las 16/20 e incoa las DI 20/20, el 23 de julio de 2020, emitiendo ese mismo día la 0EI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.

Conforme obra en el testimonio de particulares unido a la causa (Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP), el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga dictó Decreto, de fecha 18 de noviembre de 2020, en las Diligencias de Investigación 20/2020, en el que se describe el iter que se siguió para la obtención de los datos de EncroChat:

1) Las Diligencias de Investigación 20/2020 dimanan de las Diligencias de Investigación 16/2020, que se incoaron como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas, conocido como EncroChat, en la que transmitía información sobre actividades criminales supuestamente cometidas en España (esencialmente, la comercialización de terminales de comunicación).

2) Como las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor sito en Francia podrían referirse a actividades de tráfico de drogas, se optó por remitir, el 23 de julio de 2020, una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Concretamente, en la OEI se hacía constar lo siguiente:

2.1) En la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de EncroChat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización EncroChat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado EncroChat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

En la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución".

2.2) En la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por J. A. C. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red de distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente J. A. C. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Igualmente, en la misma Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

3) Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autorizó a la Fiscalía Antidroga para la utilización de los datos transmitidos en el marco de la presente solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio.

4) Por Decreto de 10 de noviembre de 2020, se autorizó a que un teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia, para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada.

5) El 12 de noviembre de 2020, se produjo la entrega, en dependencias policiales en Francia, de un disco duro conteniendo los datos.

6) Una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión, emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

7) En el caso concreto del procedimiento penal relativo a los recursos que nos ocupan, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (REF JCHG-APL RATIFICACION INFORME AGENTE Y DATOS COMUN. ENCROCHAT REF62. LEG 1234-22)).

2. ENCROCHAT EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO .

Sentados los anteriores precedentes, nos corresponde adentrarnos en el asunto que centra nuestra atención, la posibilidad de utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las autoridades francesas del servidor EncroChat, que fueron finalmente incorporadas a esta causa, lo que nos exige un ejercicio de retroacción que nos permita despejar una serie de incógnitas. La primera la relativa a la transmisión de información por parte de las autoridades francesas a las españolas, y a instancias de que autoridad en concreto, lo que abordaremos desde el enfoque que determina la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de acuerdo a las pautas interpretativas que respecto de la misma ha fijado la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22). Porque serán precisamente estas las que marcarán la orientación del subsiguiente examen acerca del alcance de la injerencia desde el punto de vista del ordenamiento español, hasta llegar a concluir, si a ello hubiera lugar, el valor probatorio del material incautado o su afectación de nulidad ex artículo 11 LOPJ como reivindican algunos de los recurrentes.

2.1. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 , relativa a la orden europea de investigación en materia penal. STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ).

La orden europea de investigación en materia penal ha sido utilizada por los Estados de la Unión Europea para compartir la información obtenida del servidor de EncroChat. De manera que diversos Estados (entre ellos, España), como "Estado de emisión", han librado OEI para que Francia, como "Estado de ejecución", transmitiera la información pertinente.

Como punto de partida, y conforme con sus considerandos 5, 6 y 7, se debe tener presente que la Directiva 2014/41/CE -transpuesta al Derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación- incorpora un único instrumento, denominado orden europea de investigación (OEI), que supone un "nuevo planteamiento" respecto al marco existente para la obtención de pruebas, que se considera "demasiado fragmentario y complicado". Por ello, siguiendo las previsiones del Programa de Estocolmo, se crea un sistema general para obtener pruebas en los casos de dimensión transfronteriza, basado en el principio de reconocimiento mutuo, pero que tenga también en cuenta la flexibilidad del sistema tradicional de asistencia judicial. Por tanto, se aboga por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, que cubra, en la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos para la denegación.

Del artículo 1.1, de la Directiva, se deduce que una OEI se puede emitir, bien para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas; o para la obtención de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución; es decir, para la transmisión de dichas pruebas a las autoridades competentes del Estado de emisión. Nos encontramos en este segundo supuesto.

2.1.1 Autoridad de emisión.

Uno de los puntos controvertidos en lo que nos afecta es el relativo a la autoridad que puede emitir esa OEI. Y esta es una de las cuestiones que resuelve STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) que al respecto señala:

"Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra c), de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un juez, pero un fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas".

En nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede "ordenar la transmisión de pruebas" de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto.

Esa transmisión se recoge en el art. 588 bis i LECRIM, que se remite el art. 579 bis LECRIM, respecto de los cuales se debe tener en cuenta el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.

Y entre las facultades del Ministerio Fiscal, como parte, se halla la solicitar o aportar motu proprio información probatoria de un procedimiento a otro ( art. 773.2 LECRIM y arts. 4.3 y 5.2 EOMF) . Así los resalta el escrito de impugnación al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

- Art. 773.2 LECrim: el Ministerio Fiscal "...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".

- Art. 5.2 EOMF: el Ministerio Fiscal "...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la LECrim, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos".

- Art. 4.3 EOMF: "El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (...) Requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes".

La facultad del Ministerio Fiscal para recabar toda tipo de documentación en sus diligencias de investigación ha sido analizada con mayor profundidad en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, FGE, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que señala que los Fiscales "podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial", para posteriormente analizar diversos tipos de documentos que la legislación expresamente autoriza a recabar al Ministerio Fiscal, como datos personales, documentos custodiados por organismos públicos, datos bancarios y tributarios, grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, grabaciones periodísticas o titularidades de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación.

En este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un tribunal, para lo que no se requiere autorización judicial.

La aportación por parte el Ministerio Fiscal de antecedentes de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en una causa para surtir efectos en otros procedimientos, no es ajena a nuestra práctica procesal.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo anterior, parece evidente que no existe irregularidad alguna en que el Ministerio Fiscal recabara a través de una OEI los datos obtenidos por las autoridades francesas en la investigación de EncroChat".

2.1.2. Control a priori por parte del Estado de emisión de la OEI.

2.1.2.1. Planteamiento.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva que analizamos señala que la autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:

"a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y

b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".

Que la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada, significa que (considerando 11 de la Directiva) se debe optar por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. Por tanto, la autoridad de emisión se debe asegurar de que: i) la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, ii) la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y iii) procede implicar a otro Estado miembro en la obtención de dicha prueba, por medio de la emisión de una OEI.

Que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar supone que un Estado no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno. Esta regla responde a la lógica: el Estado de emisión se debe someter a sus propios límites, tanto en otro Estado de la Unión, como en su propio territorio.

La cuestión es que estos controles a priori parecen estar diseñados para la emisión de una OEI que pretende llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas. Es decir, en relación con medidas a ejecutar en el futuro. Por eso, el Estado de emisión se debe plantear si la medida se podría también ejecutar en el ámbito interno: pondera cuál de sus medidas es aplicable internamente y decide emitir una OEI para que la misma se lleve a cabo en otro Estado. Por tanto, la emisión de la OEI es anterior a la ejecución de la medida.

Sin embargo, cuando se trata de emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, el momento temporal de la emisión de la OEI es otro: la medida ya ha sido ejecutada por un Estado conforme con su Derecho interno y el Estado de emisión se quiere "aprovechar de sus resultados" y para ello emite una OEI. Por tanto, la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado.

En este caso, si se entiende el precepto en su literalidad, se interpretaría de la siguiente manera: cuando un Estado pretenda emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, únicamente podrá emitirla cuando:

1) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4, teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado.

2) La medida o medidas de investigación "ya ejecutadas en el otro Estado" podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Para lo cual: i) la autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) sólo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados.

Esta interpretación atribuye al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como prius lógico, que la medida ya ejecutada es lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable.

Es decir, posibilitaría un examen por parte de los tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los tribunales franceses.

Antes de que se dictara la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), algunas jurisdicciones nacionales fueron conscientes de este problema interpretativo. Especialmente interesantes son las reflexiones de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022.

Conforme con esta resolución, el examen de la autoridad de emisión, en los términos previstos en el art. 6.1, letra b), de la Directiva se refiere únicamente a las medidas de investigación, expresamente especificadas en la OEI, que el Estado de ejecución aún debe realizar. En este caso, el Estado emisor examina, primero (como en el caso de una investigación dentro del país), si la medida de investigación cumple con sus propias normas procesales penales nacionales; es decir, si también podría haberse ordenado en un caso nacional comparable bajo las mismas condiciones. Pero la autoridad de emisión no tiene obligación de realizar este control si la OEI, simplemente, se refiere a la transmisión de pruebas ya obtenidas por otro Estado miembro, como resultado de sus propias actividades de investigación, con arreglo a su Derecho nacional. El Estado emisor no debe examinar si la medida de investigación podría haberse ordenado, hipotéticamente, con arreglo a su propio Derecho; porque en este caso la OEI que, simplemente tiene por objeto una transferencia de pruebas, no contiene una medida de investigación que se deba ejecutar. Dado que no se trata de ordenar una medida de investigación propia que, aún, debe ser ejecutada por un Estado miembro en el extranjero, sino solo de transferir pruebas existentes, la admisibilidad de una OEI no depende de si la medida de investigación podría haberse emitido, legalmente, según el derecho nacional del Estado de emisión.

Igualmente, aunque con otros argumentos, alcanza esta solución la Sentencia de la Corte de Casación italiana nº 6364/2023, de 15 de febrero. Parte de que se debe presumir que, para la obtención de la prueba, en el Estado de ejecución se ha respetado la legalidad y los derechos fundamentales, salvo que, en la práctica, se verifique lo contrario. La prueba proviene de un Estado miembro de la Unión Europea, que está obligado a compartir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo, como Francia, en cuyo ordenamiento jurídico las garantías de la libertad individual y del secreto de las comunicaciones representan un baluarte constitucional, y donde las actividades de investigación relativas a EncroChat han sido consideradas correctamente llevadas a cabo tanto por la Corte de Casación, como por el Consejo Constitucional. Y añade que, en el caso que nos ocupa, no se trata de una OEI para proceder a una interceptación, sino de una solicitud para adquirir los resultados documentales de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya ha llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.2. La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).

. La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), también aborda este problema.

El TJUE comienza afirmando que la emisión de una OEI está supeditada a la concurrencia de dos condiciones cumulativas, que se deducen del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva. Así, lo señala en su apartado 87, que no exceptúa a ningún supuesto de OEI de este control.

Este control, incluye, también el previsto en el art. 6.1, letra b), de la Directiva. Partiendo de esta premisa, luego define su alcance en el caso de una OEI librada para la obtención de pruebas, que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución. El punto de partida se define en los apartados siguientes:

"93. De ello se deduce que, cuando una autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, dicha autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso interno similar.

94. Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un software especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Esto es, la medida que se solicita en este tipo de OEI es la "transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución" y la misma está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, "a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Si trasladamos estas afirmaciones a nuestro ordenamiento, cabe decir que la autoridad de emisión española no debe supeditar la emisión de la OEI al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 588 ter a y ss. LECRIM (para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) o en el art. 588 septies a y ss. (para el registro remoto de un dispositivo de almacenamiento masivo de información); sino que el canon del examen se debe extraer de lo señalado en art. 588 bis i LECRIM (que se remite a su vez al art. 579 bis LECRIM) , que se refiere a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales.

De la fundamentación del TJUE se deduce que el control del Estado de emisión no se debe referir a la "obtención o recogida de los datos" por parte del Estado de ejecución, sino a su "transmisión". No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).

Esta idea se afirma, de manera rotunda, en los apartados 96 a 100:

"96. En cambio, el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 no exige, ni siquiera en una situación como la del procedimiento principal, en la que los datos en cuestión fueron recogidos por las autoridades competentes del Estado de ejecución en el territorio del Estado de emisión y en interés de este, que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas.

97. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión. Sin embargo, en el caso de autos, no se pone de manifiesto que dicha recogida y la transmisión, mediante una orden europea de investigación, de las pruebas recogidas hayan tenido como objetivo o como efecto tal elusión, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

98. Además, a falta de norma alguna, en la Directiva 2014/41 , que haga variar el régimen aplicable a una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas, la circunstancia de que, en el caso de autos, el Estado de ejecución haya procedido a esa recogida en el territorio del Estado de emisión y en interés de este es irrelevante a este respecto.

99. Por otra parte, ha de recordarse que de los considerandos 2, 6 y 19 de la Directiva 2014/41 , en particular, se desprende que la orden europea de investigación es un instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal a que se refiere el artículo 82 TFUE , apartado 1, que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales [sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19 , EU:C:2020:1002, apartado 40].

100. De ello se deduce que, cuando la autoridad de emisión desee obtener, mediante una orden europea de investigación, la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, la primera de estas autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita. En particular, una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Los fragmentos transcritos nos permiten extraer los siguientes criterios:

1) El TJUE distingue entre OEI que se libran para la "recogida" de pruebas y las que se libran para la "transmisión" de pruebas. Esta distinción deriva de lo establecido en el art. 1, apartado 1, de la Directiva.

2) El control de una OEI para la "transmisión" de pruebas no exige un control a priori de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas.

3) Ello sigue siendo así, con independencia del lugar en que se hayan obtenido las pruebas, incluso si tal lugar es el propio territorio del Estado de emisión. Es indiferente si el Estado de ejecución de la OEI obtuvo las pruebas en su propio territorio, en el del Estado de emisión o en el de un tercer Estado. La solución es la misma, porque como indica el TJUE, la Directiva 2014/41, no varía el régimen aplicable a una OEI para la "transmisión" de pruebas, en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas.

4) El propio instrumento y las finalidades de la OEI y los principios del ordenamiento de la Unión Europea (especialmente, el de reconocimiento mutuo), implican una presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.

5) De todo lo dicho, se deriva que cuando la autoridad de emisión desee obtener la "transmisión" de pruebas en poder de otro Estado no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento mediante el que se hayan recogido las pruebas.

En definitiva, el examen de la autoridad de emisión, en los términos previstos en el art. 6.1, letra b), de la Directiva (que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar) no incluye: i) un control de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas; y ii) un controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas.

Es decir, el Estado de emisión no debe controlar la licitud, desde la perspectiva de su ordenamiento, de la medida ya ejecutada en el extranjero y, en virtud de la cual, se recogieron los datos. De no entenderlo así, el propio TJUE concluye que "una interpretación en sentido contrario (...) conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Esta conclusión no deriva de una aceptación acrítica de principios como el de no indagación, locus regit actum o, en otra faceta, male captus, bene detentus, que nuestra más reciente jurisprudencia viene matizando - entre otras SSTS 116/2017, de 23 de febrero; 219/2021, de 11 de marzo; 773/2021, de 14 de octubre; 1018/2021, de 11 de enero 2022-; sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europea, especialmente en cuanto al ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia y de cooperación judicial; así como al acervo común de respeto a las libertades y derechos fundamentales.

Además, el propio TJUE establece cautelas adicionales en su interpretación de la Directiva, como son:

1) La presunción de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales es una presunción iuris tantum.

2) Una de las manifestaciones del carácter refutable de dicha presunción es el siguiente: la finalidad del examen previsto en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión; por lo tanto, le corresponde a la autoridad de emisión comprobar si, en el caso concreto, la "recogida" y la "transmisión", mediante una OEI, de las pruebas han tenido como objetivo o como efecto tal elusión.

Una vez transpuesta la Directiva citada, todas estas consideraciones se deben hacer a la luz del artículo 189.1, letra b), de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no ya del art. 6.1, letra b), de la Directiva. En realidad, el esfuerzo interpretativo es el mismo ya que el precepto español es prácticamente un calco del precepto comunitario.

Por tanto, cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a priori de la autoridad de emisión en relación con esa presunción iuris tantum aludida: i) el respeto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión.

2.1.2.3. Aplicación a EncroChat.

Proyectado lo anterior, en cuanto la OEI estuvo encaminada a conseguir el traslado de pruebas obtenidas en Francia, el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI. El traslado de prueba, es decir, la posibilidad con arreglo a nuestro ordenamiento de incorporar a un procedimiento información relevante obtenida en otro, y si se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin. Posibilidad que faculta el 588 bis i LECRIM, que se remite al art. 579 bis LECRIM en el tratamiento de los hallazgos casuales.

Y es así porque el objeto de la OEI no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.3.1. Legalidad de la medida con arreglo a la legislación española. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales.

El citado 588 bis i LECRIM permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto. Cierto es que la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 LOPJ.

Ahora bien, se trata de efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, pero observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece. Así se deduce de la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2014/41 que estamos analizando, y compatibiliza además con el sentido de nuestra jurisprudencia que, como ya hemos señalado, ha ido matizando el alcance del principio de no indagación. Recordaba la STS 902/2024, de 28 de octubre "No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la STS 197/2021, de 4 de marzo, en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos, aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas: al principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad....". En el mismo sentido STS 246/2023 de 31 de marzo, entre otras.

El ordenamiento galo contiene tipificaciones ausentes en nuestra legislación e instrumentos procesales que habilitan injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, que difieren de previstos en la ley procesal española. A la hora de valorar los estándares que nuestro ordenamiento procesal impone a las medidas injerentes que hayan de afectar a derechos fundamentales, en este caso al secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad - especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad- hemos de bucear acerca de las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación.

Ya hemos señalado en el epígrafe 1.2, y a riesgo de resultar redundantes reiteramos ahora para mayor claridad expositiva, que según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la >Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (art. 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (art. 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (art. 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChat se basó en el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El fiscal o el juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

Respecto al soporte indiciario que sustentó la medida, nos guiamos por el relato que la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024, dando respuesta a las demandas núms. 44715/20 y 47930/21A.L. contra Francia y E.J. contra Francia. Demandas que se refieren a la captura de los datos de los usuarios de la comunicación encriptada EncroChat y su intercambio con las autoridades policiales británicas. Y en esta se explica:

" 4. EncroChat era una solución de comunicación móvil encriptada, que se distribuyó en secreto.

1. Las primeras investigaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas

5. El 15 de noviembre de 2018, el Centro de Lucha contra la Delincuencia Digital de la Dirección General de la Gendarmería Nacional ("el C3N") informó al Ministerio Público de la Jurisdicción Interregional Especializada ("JIRS") de Lille sobre el estado de sus investigaciones sobre EncroChat.

6. Un control cruzado de los procedimientos ha permitido establecer que varias organizaciones delictivas que operan en Francia se habían convertido al uso de EncroChat. Los teléfonos equipados con EncroChat habían sido incautados en siete casos de crimen organizado manejados por las secciones de investigación de la gendarmería nacional en 2017 y 2018. Estos casos se referían, en su mayor parte, al tráfico de drogas a gran escala (por ejemplo, incautación de 436 kg de resina de cannabis en enero de 2018, transporte de 100 kg de resina de cannabis en 2018). Esta tendencia también había sido identificada por varios otros servicios de policía judicial especializados en delincuencia organizada.

7. Las investigaciones técnicas, realizadas con la asistencia del Instituto de Investigación Criminal de la Gendarmería Nacional (IRCGN), también habían establecido que esta solución de comunicación operaba en una red cerrada, utilizando teléfonos inteligentes técnicamente modificados. De apariencia común, estos dispositivos permitían lanzar un sistema operativo secundario (EncroChat OS) que daba acceso a aplicaciones de mensajería, telefonía y toma de notas, cuyos datos estaban encriptados de forma especialmente robusta. Estas aplicaciones también ofrecían funciones de privacidad avanzadas, como la capacidad de programar la eliminación automática de mensajes enviados a otro usuario o la capacidad de borrar todos los datos del dispositivo en caso de emergencia ingresando un código específico desde la pantalla de desbloqueo. Los dispositivos equipados con EncroChat venían con una tarjeta SIM que no requería un registro personal. También había Se descubrió que los dispositivos EncroChat intercambiaban datos cifrados con un servidor ubicado en Roubaix.

8. Un sitio web promocionó las características de estos dispositivos y el alto grado de privacidad que garantizaban. Sin embargo, no se comercializaron libremente, sino solo para Distribuidores que operan en el clandestinismo. Los investigadores habían notado que uno de ellos ofrecía un dispositivo a la venta por 1.610 euros, por una licencia de solo seis meses.

9. Finalmente, se observó que esta solución de cifrado no había sido declarada a la Agencia Nacional de Seguridad de los Sistemas de Información ("ANSSI") antes de su comercialización en Francia.

10. El 7 de diciembre de 2018, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar sobre los cargos de asociación delictiva con vistas a la comisión de delitos y faltas punibles con diez años de prisión (y en particular el tráfico de drogas) y el suministro, transferencia e importación de un medio de criptología sin declaración previa a la ANSSI. Las investigaciones se dirigieron tanto a los usuarios de EncroChat como a las personas que permitieron su distribución en Francia.

11. La Fiscalía registró otras ocho incautaciones de dispositivos equipados con EncroChat entre 2017 y 2018 en procedimientos de delincuencia organizada seguido por el JIRS de Lille".

Recayeron varias decisiones judiciales que acotaron la medida en el tiempo, y prosigue la explicación en los antecedentes de la mencionada Decisión, que para motivar las mismas, los magistrados consideraron que la medida era necesaria y proporcionada en atención a que los teléfonos EncroChat habían sido incautados en varios Procedimientos de delincuencia organizada, tanto por las secciones de investigación de la gendarmería nacional como en el contexto de los procedimientos seguidos por el JIRS de Lille; que el descifrado de las notas encontradas en los datos ingresados en el servidor utilizado por EncroChat había confirmado que los teléfonos afectados se estaban utilizando en actividades delictivas que generaban ingresos significativos, concluyendo que terminales EncroChat se utilizaron con fines delictivos. Consideraron igualmente que la captura de datos prevista era el único medio disponible para eludir el cifrado de los datos intercambiados por los usuarios, identificarlos y detenerlos.

Es decir, que nos encontramos en el marco de una medida de injerencia autorizada por el ordenamiento procesal francés, que permite su adopción ante supuestos de especial gravedad o relacionados con la delincuencia organizada. En el momento de los hechos, estas listas incluían treinta categorías de delitos, entre ellos los delitos relacionados con el tráfico de drogas y los delitos relacionados con el tráfico de armas, así como los delitos de asociación delictiva y blanqueo de dinero cuando se relacionan con la preparación o el producto de determinados delitos. Además de infracciones relacionadas con el incumplimiento de la normativa sobre la prestación de servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente; así como la circulación o comercialización de los mismos.

Sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente la a legislación francesa, las especialidades penales que la misma contempla y las posibilidades que la legislación procesal proporciona, la misma cumple los estándares suficientes para descartar que nos enfrentemos a una media prospectiva y vulneradora de derechos fundamentales. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que en uno y otro Estado singularizan la práctica de esa prueba. No se trata de pronunciarnos acerca de la posibilidad de adoptar una medida similar en España, no es ese el enfoque. Simplemente incidimos en ella como presupuesto para descartar la ilegitimidad de la injerencia, en los términos en que nos obliga nuestra legislación procesal. Una ilegitimidad que los Tribunales franceses ya han descartado. Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no solo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa. No está de más recordar que la STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15), aunque no referida a EncroChat reconoce que su doctrina ha admitido que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales (ap. 340).

Una medida que en Francia ha considerado constitucional, y lícita. Y que desde la perspectiva de análisis que ahora nos incumbe, supera el control a priori que al respecto demanda la Directiva 2014/41/CE, en los términos que ha sido interpretada por el TJUE, y descarta trabas de inicio a la aplicación del artículo 588 bis i de nuestra ley procesal.

2.1.2.3.2. La elusión de las garantías del Estado de emisión.

Por otro lado, no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos. Un intento que tampoco apreció el TJUE en el caso al que dio respuesta la sentencia que hemos tomado como guía de nuestro análisis.

En primer lugar, el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio; cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo (como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales).

Además, del examen de la OEI se deduce que se libra especificando la medida y el tipo de OEI de que se trata. En este punto cabe recordar que en la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse",la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de Encrochat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización Encrochat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado Encrochat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

Y, en la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución".

Además, incluye una descripción de los hechos que justifican la emisión, que son suficientemente expresivos de los indicios objetivos de la comisión de delitos y que se atribuyen, indiciariamente, a una persona determinada. Así, en la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por J. A. C. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente J. A. C. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Finalmente, se incluye una somera referencia a la tipificación legal de tales hechos, incluyendo delitos de especial gravedad. También en la Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

Por otra parte, el Ministerio Fiscal incluyó especiales cautelas en la entrega de los datos, ya que por Decreto de 10 de noviembre de 2020 autorizó a que un teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada. Tras la entrega en dependencias policiales en Francia de un disco duro conteniendo los datos, se establecieron salvaguardas también en la custodia y tratamiento de los mismos, porque, una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo supuesto, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

En concreto sobre cómo accedieron al procedimiento que es objeto de este recurso, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (REF JCHG-APL RATIFICACION INFORME AGENTE Y DATOS COMUN. ENCROCHAT REF62. LEG 1234-22)), en las condiciones que más adelante analizaremos.

2.1.3.Control a posteriori por parte del Estado de emisión de la OEI.

Además, de un control previo sobre la OEI, en los términos indicados, el Estado de emisión debe realizar un control posterior, esto es sobre el resultado de la OEI (la información obtenida) y su valoración en el procedimiento penal concreto.

Así, mediante este control, el Estado de emisión garantiza la necesaria protección de los derechos fundamentales en sus procesos penales nacionales. Garantiza que en estos procesos se respeten el derecho de defensa y las garantías del proceso debido, al valorar las pruebas obtenidas mediante una OEI.

Ese deber surge de lo dispuesto en el art. 14 de la Directiva; concretamente, de los apartados 1, 4 y 7.

El apartado 1 señala que los Estados miembros velarán por que las vías de recurso equivalentes a las existentes en un caso interno similar sean aplicables a las medidas de investigación indicada en la OEI. Y, en su apartado 4, establece que los Estados miembros velarán por que todos los plazos para emprender las vías de recurso sean los mismos que los previstos en casos internos similares y se apliquen de forma que quede garantizada la posibilidad del ejercicio efectivo de estas vías de recurso para las partes interesadas.

Sobre el art. 14.1 de la Directiva, la STJUE señala:

"103. (...) si se pusiese de manifiesto que la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades competentes de otro Estado miembro o bien resulta desproporcionada a los fines de los procedimientos penales incoados contra el interesado en el Estado de emisión, debido, por ejemplo, a la gravedad de la lesión de los derechos fundamentales de esa persona, o bien se ha ordenado incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar, el órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional".

Lo cierto es que esta consideración es algo críptica, porque utiliza términos que parecen permitir un examen de la licitud de la medida ya ejecutada ("gravedad de la lesión de los derechos fundamentales" o "incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar"), cuando se refiere expresamente a "la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades" (no a la recogida u obtención). Por otra parte, ese examen de la licitud es claramente contradictorio con todo lo indicado anteriormente y también con la contestación que da a la cuestión prejudicial que pretende resolver: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, (...) siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado".

En realidad, parece más bien que se refiere al control, no por parte de la autoridad de emisión al librar la OEI, sino al control por parte del órgano que conoce el recurso contra la emisión de la OEI, que podrá extraer "las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional" cuando la autoridad de emisión no haya realizado un control adecuado de los presupuestos del art. 6, apartado 1, de la Directiva.

Por su parte, el art. 14.7 inciso segundo, de la Directiva señala que, sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI.

En este caso, se trata de una garantía añadida en el momento de utilizar y valorar la prueba en el procedimiento penal concreto. En tal momento, es esencial que la persona afectada por la información haya tenido posibilidad de rebatir la prueba obtenida, tanto por motivos relacionados con el trámite de la OEI (y aquí alcanza sentido la interpretación anterior sobre las posibilidades de recurso contra la OEI), como por motivos relacionados con los concretos datos obtenidos (examen en bruto, integridad de los datos, cadena de custodia, introducción en el juicio oral, etc.).

En nuestro caso, ese control necesariamente ha de efectuarse en los distintos procedimientos en los que el material procedente de EncroChat se haya incorporado. Sin perjuicio de ser un tema que abordaremos más adelante, ya en este momento podemos adelantar que no se pueden establecer patrones generalizantes, dependiendo su virtualidad como medio de investigación, de prueba, de indicio en el contexto de prueba indiciaria, o incluso mero medio de corroboración, de las circunstancias en que su haya producido su incorporación y posibilidades de contradicción por parte de los acusados.

2.1.4. El mecanismo de notificación del art. 31 de la Directiva

2.1.4.1. Planteamiento.

Otro de los temas controvertidos es el efecto que sobre las posibilidades de utilización del material de EncroChat procedente la OEI emitida por la FEAD, proyecta la omisión por parte de las autoridades francesas del mecanismo de notificación que establece el art. 31 de la Directiva 2014/41:

La Directiva distingue dos clases de "intervención de telecomunicaciones":

1) La intervención de telecomunicaciones con la asistencia técnica de otro Estado miembro (art. 30). Para la ejecución de esta intervención procede emitir una OEI para la intervención de telecomunicaciones en el Estado miembro cuya asistencia técnica se requiera.

2) La intervención de telecomunicaciones que no requiere la asistencia técnica del Estado miembro, en cuyo territorio se encuentra el objetivo de dicha intervención.

Esta segunda medida es la contemplada en el artículo 31 de la Directiva y se trata de un supuesto en el que la autoridad competente de un Estado miembro autoriza, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la intervención de telecomunicaciones de una persona cuya dirección de comunicaciones se utilice en el territorio de otro Estado miembro, cuya asistencia técnica no sea necesaria para efectuar dicha intervención.

Es decir, es una intervención de telecomunicaciones que podemos llamar "directa" y que "vincula" al Estado que la autoriza con la persona investigada; y que, aunque se halle en el territorio de otro Estado, no requiere la asistencia técnica de éste.

La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) señala expresamente que esta medida "no es objeto de una orden europea de investigación" (ap. 121), porque no se requiere para su ejecución. Ahora bien, como es un supuesto en el que un Estado se "inmiscuye" en el territorio de otro Estado (aunque sea en su "espacio de telecomunicaciones"), la Directiva recoge, en su art. 31, que el primero de los Estados miembros, denominado "Estado que realiza la intervención", debe notificar dicha intervención a la autoridad competente del segundo de esos Estados miembros, denominado "Estado notificado".

La STJUE, en relación con el art. 31 de la Directiva, resuelve sobre la naturaleza de la medida acordada (señalando que es una "intervención de telecomunicaciones"), afirma que la misma debe ser notificada y señala a qué autoridad. Y, añade, que este precepto tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida.

Es decir, se centra, sobre todo, en las condiciones de la medida y en la forma y modo de la notificación, pero no aborda el problema que surge cuando no hay notificación y cuáles pueden ser sus consecuencias, en relación con el valor como prueba de la información obtenida mediante la ejecución de la medida no notificada.

2.1.4.2. Momento y forma de efectuar la notificación.

El art. 31 de la Directiva impone el deber de llevar a cabo la notificación ("deberá notificar", dice en su apartado 1) y, además, por medio del formulario establecido en el anexo C ("se efectuará", dice en su apartado 2).

En cuanto al momento temporal de la notificación, es flexible, porque dice que puede ser antes de la intervención, durante la intervención o después de ésta:

1) Antes de la intervención: en aquellos casos en los que la autoridad competente del Estado miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado.

Es decir, cuando, con carácter previo, conoce que la persona afectada por la medida ya está en el territorio de otro Estado o es previsible que estará en el mismo.

2) Durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado miembro notificado.

En este caso, el Estado que realiza la intervención no conoce, con carácter previo, que la persona afectada por la medida está en el territorio de otro Estado; sino que, durante su ejecución, se produce esta circunstancia y llega a su conocimiento (notificación durante la intervención); o, incluso, puede que ese conocimiento se alcance después de obtener y valorar la información correspondiente (notificación después de la intervención).

La finalidad de la notificación es que el Estado notificado pueda ejercer un control sobre la intervención, tal y como se deriva del apartado 3 del precepto:

1) El Estado notificado debe valorar si la intervención se autorizaría en un caso interno similar.

2) Si considera que no se autorizaría, podrá notificar a la autoridad competente del Estado que realiza la intervención:

2.1) Que no podrá efectuarse la intervención (si la notificación es previa) o que se pondrá fin a la misma (si la notificación se produce durante la intervención).

2.2) Si fuera necesario, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona que sea objeto de la intervención se encontraba en su territorio, o que solo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. Esto cuando la intervención ya ha producido resultados; es decir, el caso de notificación durante la intervención o posterior a la misma.

En consecuencia, el Estado notificado controla la medida en sí y si considera que no es procedente, según su Derecho interno, "podrá" contestar indicando que cese la medida y/o que su resultado no podrá ser utilizado como prueba en el Estado que realiza la intervención.

Es relevante destacar dos aspectos:

- La contestación del Estado notificado es potestativa. Esta condición de posibilidad, que no obligación, la recoge expresamente la SJUE, en su apartado 123:

"El empleo del verbo "poder" en esta disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la autoridad competente de ese Estado, facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar".

Si decide contestar, debe hacerlo sin demora y, a más tardar, en un plazo de 96 horas desde la recepción de la notificación. Al no ser obligatoria, cabe el "silencio" ante la notificación y, en este caso, habrá que entender que el Estado que realiza la intervención puede seguir adelante con ella y utilizar sus resultados.

En la transposición de la Directiva, nuestra Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea ha conferido carácter obligatorio a la contestación. Su art. 222 dice que la autoridad española competente "comunicará" lo procedente al Estado que se encuentre ejecutando la intervención.

- La no usabilidad de la prueba se refiere al procedimiento del Estado que realiza la intervención, porque es el Estado que la acuerda y pretende obtenerla.

2.1.4.3. Cuando no se produce la notificación.

La Directiva no prevé qué sucede cuando no se produce la notificación. Tampoco resuelve esta cuestión la STJUE mencionada. Precisamente, esta es la circunstancia que concurre en autos: Francia no cumplió formalmente con el mecanismo de notificación previsto en el art. 31 de la Directiva (notificación utilizando el formulario correspondiente), ni antes, ni durante, ni después de la intervención del servidor de EncroChat.

La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. No queda duda al respecto, a la vista de su contenido:

"124. Así pues, el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene por objeto no solo garantizar el respeto de la soberanía del Estado miembro notificado, sino también asegurar que el nivel de protección garantizado en dicho Estado miembro en materia de intervención de telecomunicaciones no se vea comprometido. Por lo tanto, dado que una medida de intervención de telecomunicaciones constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones, consagrado en el artículo 7 de la Carta, de la persona que es objeto de la intervención (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de enero de 2019, Dzivev y otros, C-310/16, EU:C:2019:30, apartado 36), procede considerar que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene también como finalidad proteger los derechos de las personas afectadas por tal medida, finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos del ejercicio de acciones penales en el Estado miembro notificado.

125. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de "intervención de telecomunicaciones", en el sentido de dicho artículo".

2.1.4.4. Efectos de la falta de remisión del Anexo C por parte de la Autoridades francesas.

Las autoridades francesas omitieron la obligación legal que pesaba sobre ellas de haber notificado la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países a través del llamado Anexo C, al que se refiere el art. 31 que estamos analizando.

En el caso de la investigación de EncroChat no se cumplimentó dicha exigencia, pese a que se trató de una interceptación de comunicaciones sin asistencia técnica de otro país. Ahora bien, aun dando por válida esta falta de notificación de la intervención, no parece que se trate de un requisito sustancial cuando la propia directiva admite que el correspondiente anexo C se realice antes, durante o después de la intervención.

El informe de impugnación del Fiscal aporta datos relevantes. A pesar de que las autoridades francesas no llegaron a remitir cumplimentado el referido anexo C, la comunicación al estado afectado se puede entender posteriormente producida por el intercambio espontaneo de información llevado a cabo por las autoridades francesas al hacer entrega de los datos de EncroChat. Incluso antes de este intercambio espontaneo de información, las autoridades francesas pusieron también en conocimiento de las autoridades de todos los estados afectados esta intervención a través de Europol. Así lo recoge la STJUE C-670/22, de 30 de abril de 2024, cuando señala (24) "El 27 de marzo de 2020, la BKA recibió, a través del sistema de intercambio seguro de información de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol), denominado "Secure Information Exchange Newtork Application" (SIENA), un mensaje enviado por el equipo conjunto de investigación a las autoridades policiales de los Estados miembros interesados por los datos del servicio EncroChat. Se invitaba a las autoridades competentes de estos Estados miembros a confirmar por escrito que habían sido informadas de los métodos empleados para recoger datos procedentes de teléfonos móviles situados en su territorio nacional. Asimismo, debían garantizar que los datos transmitidos lo serían en principio únicamente, en un primer momento, para su explotación y solo se utilizarían a los efectos de investigaciones en curso previa autorización de los Estados miembros del equipo conjunto de investigación. Según el órgano jurisdiccional remitente, la BKA transmitió las confirmaciones solicitadas de acuerdo con la Fiscalía General de Fráncfort".

Sin minimizar la relevancia de la comunicación, fundamentalmente por el sentido y alcance que la STJUE que seguimos le confiere, no podemos prescindir de las particulares circunstancias del caso. Las autoridades francesas no pudieron comunicar el anexo C en tiempo real, pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que solo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos. Y finalmente, aunque por otra vía, transmitieron la información.

La injerencia no interceptó directamente las comunicaciones de usuarios que se encontraran en otro estado de la unión, sino que utilizaron un artificio técnico para acceder a las comunicaciones del servidor ubicado en territorio francés. Como explica el informe Fiscal, "en ningún momento se utiliza "dirección de comunicaciones" de persona alguna que se encontrara en territorio español, generando con ello esa obligación de las autoridades francesas de comunicar la intervención a España. No existe "una medida transfronteriza de intervención de telecomunicaciones", sino un registro remoto de un servidor ubicado en territorio francés. No existe una orden de intervención de comunicaciones de persona concreta que se encontrara fuera del territorio francés".

La Sentencia de la Corte de Casación Francesa de 17 de junio de 2025, ha entendido que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, desde Francia, debía dar lugar a una notificación a dichos países, en los términos previsto en el art. 31 de la Directiva. Pero, considera que tal notificación tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados por parte de la autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios -lo que equivalió a una notificación- y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal del Supremo Federal Alemán, de 13 de febrero de 2025, consideró que la prohibición de utilizar la prueba no resultaría de un posible incumplimiento por parte de las autoridades judiciales francesas de la obligación de información establecida, en el apartado 1, del artículo 31 de la Directiva. Reconoce que tal disposición también tiene por objeto proteger los derechos de la persona afectada por la medida; pero, habida cuenta de los graves delitos penales investigados, la ponderación necesaria no significa que los datos no pudieran utilizarse con fines probatorios. Especialmente porque la vigilancia de las telecomunicaciones en un caso nacional comparable habría sido aprobada (judicialmente).

En nuestro caso, nos encontramos ante una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo producirá la nulidad de la prueba si, en el caso concreto, se acredita que causó indefensión, lo que encuentra aval en la jurisprudencia de esta Sala.

No detectamos ningún índice de posible indefensión o afectación de otro derecho fundamental asociado a la falta de comunicación capaz de minar la validez como prueba del material del servidor EncroChat, ni compromiso de nuestra soberanía como Estado. Las autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por su medida.

Se trata, además, de una solución acorde con las pautas interpretativas marcadas por la STJUE. (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) sobre el artículo 6 de la Directiva. En el caso de que se emita una OEI por parte del Estado no notificado para la transmisión de pruebas obtenidas en ejecución de la medida (no notificada), se deben aplicar las reglas sobre el alcance del control derivado del art. 6.1, letra b), de la Directiva.

La notificación o no de la intervención forma parte del procedimiento mismo de la medida y la citada sentencia, como ya hemos visto, señala que el Estado de emisión no puede controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas, con las matizaciones que hemos efectuado.

Sin perjuicio de que se activen las cautelas que el propio TJUE señala: habrá que determinar, en cada caso concreto, si la falta de notificación es una irregularidad de entidad suficiente como para desvirtuar la presunción iuris tantum de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales, por parte del Estado que ejecutó la intervención; y, especialmente, a la luz de un criterio: si la falta de notificación, en el caso concreto y específico, tuvo como objetivo o como efecto la elusión de las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión de la OEI.

En definitiva, habrá que determinar si con la ausencia de notificación, el Estado que ejecutó la medida pretendía soslayar el control de la intervención, de conformidad con sus normas y garantías, por parte del Estado no notificado y que, posteriormente, emite una OEI para obtener los resultados de la medida, lo que en este caso no apreciamos, en los términos que hemos analizado.

Hemos descartado desde el prisma de análisis que nos impone el control a priori de la OEI emitida por la Fiscalía española, en un examen proyectado sobre las posibilidades de actuación que propicia la legislación francesa, la ilegitimidad de la injerencia en la intervención de las comunicaciones de EncroChat, así como el intento de eludir la legislación del Estado. Desde esta opción, no se detecta una vulneración de derechos fundamentales anudada a la falta de notificación, cuando desde una perspectiva material si se ha transmitido la información correspondiente, y, en cualquier caso, por la propia naturaleza de la misma, la comunicación necesariamente había de ser posterior a la medida, una vez se analizaran los datos obtenidos.

El criterio por el que optamos igualmente compatibiliza con nuestra normativa interna. El artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, con un contenido prácticamente idéntico al art. 31 de la Directiva, no anuda a la falta de notificación la nulidad de la prueba en nuestro país como Estado no notificado.

2.2. Conclusión.

No detectamos razones que ex artículo 11 LOPJ impidan la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, que desde el análisis que en este procedimiento nos incumbe, dada la gravedad de los hechos -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a través de una organización criminal- supera el canon de proporcionalidad.

Una decisión en lo esencial, es decir, en lo que afecta a la posibilidad de utilización del material obtenido de EncroChat, con distintas matizaciones es compartida por los Tribunales de otros países de nuestro entorno.

La constitucionalidad, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los tribunales franceses. Por citar alguna de estas resoluciones, destacamos la Sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022 - Décision n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022 -ECLI: FR:CC:2022:2022.987.QPC; Sentencia de la Corte de Casación de 25 de octubre de 2022 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 octobre 2022, 21-85 .7630 -ECLI:FR:CCASS:2022: CR01216-.

Tras estas sentencias, la Corte de Casación ha dictado otras resoluciones sobre la posibilidad de utilizar medios técnicos en servidores de servicios encriptados de mensajería. En ellas, sin perjuicio de que se haya estimado, en ocasiones, algún recurso por cuestiones procesales concretas, las sentencias han partido de la licitud de tal modo de actuar en la investigación penal.

Cabe citar las resoluciones siguientes:

- Sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 , ECLI:FR:CCASS:2023: CR00173-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 10 de mayo de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 mai 2023, 22-84.475 - ECLI:FR:CCASS:2023: CR00538-

- Sentencia de la Corte de Casación de 5 de marzo de 2024 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23-84.626 -ECLI:FR:CCASS:2024: CR00235-

- Sentencia de la Corte de Casación de 7 de enero de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 -ECLI:FR:CCASS:2025: CR00009-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 3 de junio de 2025 Ž- Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86 .34 -ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638- .

En Alemania, - Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de noviembre de 2024 - BVerfG 2 BvR 684/22 (1. Kammer des Zweiten Senats) - Beschluss vom 1. November 2024 (BGH/LG Hamburg)-. Inadmitió el recurso de insconstitucionalidad.

La sentencia - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 8 de febrero de 2022- BGH 6 StR 639/21 - Beschluss vom 8. Februar 2022 (LG Rostock).-Valida la utilización de los datos en el procedimiento.

A esta última sentencia se remiten otras posteriores como: - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de abril de 2022 - BGH 6 StR 55/22 - Beschluss vom 6. April 2022 (LG Halle)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 28 de junio de 2022 - BGH 3 StR 88/22 - Beschluss vom 28. Juni 2022 (LG Oldenburg)-;- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 5 de julio de 2022 - BGH 4 StR 61/22 - Beschluss vom 5. Juli 2022 (LG Münster)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 2022 - BGH 4 StR 63/22 - Beschluss vom 6. Juli 2022 (LG Hagen)-; o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 16 de febrero de 2023 - BGH 4 StR 93/22 - Beschluss vom 16. Februar 2023 (LG Hagen)-

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En Italia, la Sentencia de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 de septiembre - ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN, y la Sentencia de la Corte de Casación nº 6364/2023, de 15 de febrero - ECLI:IT:CASS:2023:6364PEN-.consideráron válida la aportación de los datos de EncroChat. La doctrina sentada por las dos resoluciones citadas, es aplicada por otras: Sentencia de la Corte de Casación nº 16345/2023, de 18 de abril - ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN-; Sentencia de la Corte de Casación nº 47798/2023, de 30 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN-; y Sentencia de la Corte de Casación nº 40561/2024, de 5 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2024:40561PEN-.

Tras las pautas marcadas por la STJUE de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) que hemos tomado de guía, esta sentencia, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 17 de junio de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juin 2025, 24-87.110 - ECLI:FR:CCASS:2025: CR00690-. Considera, aplicando la STJUE, que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, debía dar lugar a una notificación a dichos países. Notificación que tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados, por parte de la autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios, lo que equivalió a una notificación y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, el Tribunal Supremo Federal Alemán, sen Sentencia de 13 de febrero de 2025 - BGH 5 StR 491/23 - Urteil vom 13. Februar 2025 (LG Hamburg).- Ha considerado que las condiciones de la emisión de la OEI se han cumplido, según la legislación alemana.

Finalmente la Corte de Casación Italiana, en las SS nº 30032/2024, de 22 de julio - ECLI:IT:CASS:2024:30032PEN -; y . nº 35038/2024, de 18 de septiembre -ECLI:IT:CASS:2024:35038PEN -aplican la doctrina del TJUE concluyendo que la autoridad de emisión no está facultada para controlar la legalidad del procedimiento mediante el cual el Estado miembro de ejecución ha reunido las pruebas.

2.3. Los datos de EncroChat, su incorporación al procedimiento y valor probatorio.

2.3.1. Planteamiento.

Los datos del servidor de EncroChat pueden plantear cuestiones de índole procesal en cada procedimiento penal en concreto, como son, entre otras: la manera de obtenerlos desde Francia, el que la técnica concretamente empleada para esta captación de datos no ha sido divulgada, por estar sujeta a secreto de defensa nacional conforme a tal normativa francesa (art. 4139 y 413-10 del CP francés.).; la cadena de custodia del material aportado; la realización de copias; la extracción de datos relativos a personas, hechos y delitos específicos; su incorporación a cada procedimiento penal; o los informes policiales sobre la correspondencia entre nicknames e identidades de personas concretas.

Muchas de estas cuestiones deben ser observadas desde la perspectiva de cada procedimiento y la prueba practicada en cada uno de ellos; sin perjuicio de que, con carácter general, se pueda afirmar, como ya se ha indicado, que:

- Los datos se obtuvieron mediante la emisión de una OEI, por parte del Ministerio Fiscal, en las Diligencias de Investigación 20/2020.

- Se recogieron por parte de la fuerza policial española en dependencias policiales en Francia, en un disco duro, que quedó depositado en poder de la Guardia Civil.

- El Ministerio Fiscal autorizó a la Policía de Judicial para que: i) realizara una copia de la evidencia original, ii) analizara la información contenida en el citado disco duro, y iii) iniciara una investigación o aportara al proceso en curso la información obtenida.

Como se observa, los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso, se incorporan a cada procedimiento penal en España, tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal, en atención a las personas, hechos y delitos investigados.

Esta selección "en cascada" plantea el problema de las posibilidades para la defensa de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los "datos en bruto".

2.3.2. Pautas jurisprudenciales. Doctrina del TEDH y de esta Sala.

Esta materia, que puede ser una alegación común en distintos procesos, ha sido tratada por el TEDH. Aunque no se ha pronunciado sobre este aspecto en relación a EnchroChat, si sobre otros casos que guardan cierta similitud. Entre otras la STEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020), se refiere a otra red de mensajería encriptada, ByLock, que tiene muchos parecidos con la que ahora nos ocupa. Y la STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15). que aborda un supuesto de interceptación masiva de comunicaciones (bulk interception) transfronterizas por parte de los servicios de inteligencia; así como del intercambio de la información obtenida entre Estados, cuya doctrina ha sido recogida ya por distintos pronunciamientos de esta Sala de Casación, lo que nos exime de su análisis individualizado.

Y es así porque nuestra propia jurisprudencia, haciéndose eco de los pronunciamientos del TEDH, ha fijado las bases de una doctrina general sobre el acceso de la defensa a la totalidad del material inculpatorio (incluido el supuesto en que tal material sea de naturaleza electrónica), que ya ha sido aplicada con reiteración.

Así destacamos la STS 993/2022, de 22 de diciembre, del siguiente tenor:

"3.1. En relación al acceso de todo el material inculpatorio, efectivamente, tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

(...) Valga añadir, ad abundantiam, que el TEDH, en su el caso Rook c. Alemania, demanda núm. 1586/15, sentencia de 25 de julio de 2019, § 73, en relación al acceso del expediente, reitera, que el artículo 6 § 3 (b) del Convenio no requiere que la preparación de un juicio que dure un cierto período de tiempo se complete antes de la primera audiencia. La cuestión, más bien es si la cantidad de tiempo realmente disponible antes del final de la audiencia fue suficiente [ Mattick, c. Alemania (dec.), nº 62116/00, de 31 de marzo de 2005]; y es patente que en autos que entre todo la documental digital aportada, ninguna innovación conllevaba el contenido de ese vídeo, en orden a remodelar o completar la estrategia y contenido de la defensa".

En la misma línea la STS 106/2023, de 16 de febrero, afirmó:

"6. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra -catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Llegando a la conclusión, en el caso, de que no se vulneró los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Ovidio contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación ".

En palabras que tomamos de la STS 873/2023, de 24 de noviembre:.

"112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio -vid. STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. STS 425/2016, de 4 de febrero; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019- pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, STEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023-".

Y la STS 902/2024, de 28 de octubre:

"2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las autoridades de la fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la STEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien precia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50)".

Como hemos adelantado, las citadas sentencias han construido un cuerpo de doctrina que marca nuestro análisis, y que ha sido reiterado en otras, como la STS 37/2025, de 23 de enero, que reproduce la contenida en la STS 106/2023, de 16 de febrero.

Además de esta doctrina general, es de cita obligada la ya citada STEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020). Aborda la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los "datos en bruto" obtenidos del servidor de una aplicación encriptada de mensajería, denominada ByLock.

De la misma, se pueden extraer los criterios siguientes sobre la cuestión:

1) Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH (ap. 313).

2) Se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa (ap. 324).

3) El hecho de que existan informes (periciales, policiales...) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes (ap. 327).

4) La necesidad de revelar a la defensa "todas las pruebas materiales" no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

5) Sin perjuicio de ello, el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad.

6) El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

7) Si ello es así, lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa, como exige el artículo 6 CEDH.

8) Ello exige valorar circunstancias como las siguientes:

8.1) Respecto a la posible solicitud de incorporación de los "datos en bruto" al proceso: i) si se contestó o no a la misma; y ii) en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación.

8.2) Respecto a la posible solicitud de que los "datos en bruto" se sometan a un examen independiente, deben valorarse los mismos extremos, si bien teniendo en cuenta que: i) la solicitud de un examen independiente no impone a los tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y ii) el hecho de que los tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los "datos en bruto" a un examen directo, no basta por sí solo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

8.3) Esta valoración debe ser especialmente cautelosa cuando concurren determinadas circunstancias como, por ejemplo, cuando: i) los datos han sido "procesados" por distintas autoridades y con distintos fines (como fines de inteligencia o como prueba penal para iniciar investigaciones y detener a los sospechosos); ii) existen elementos en el informe o los distintos informes obrantes en el procedimiento que introduzcan alguna duda o contradicción sobre la integridad o fiabilidad de los datos; iii) el pleno acceso de la defensa al material puede servir para reforzar sustancialmente su pretensión o sus argumentos; y iv) los datos tienen un "peso preponderante" como indicio o prueba en su contra.

Es decir, no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat, alejado de los pormenores de cada caso concreto. Rechazada como ha sido, con efecto extrapolable a casos similares, la nulidad ex artículo 11 de los datos obtenidos a consecuencia de la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga, el alcance del aporte informativo que los mismos suministran variará en cada caso en atención a las particulares circunstancias, en atención a los patrones que hemos señalado, y que conjugan una pluralidad de factores.

No nos corresponde ni podemos fijar ahora pautas generales respecto a unos datos que pueden llegar a operar, ya lo dijimos, como indicio justificativo de una medida investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. Hemos de ceñirnos al caso que concentra nuestra atención.

2.3.3 En este caso.

En el caso, a diferencia de lo que ocurriera en las instancias precedentes, ahora en casación las quejas respecto al valor probatorio de las conversaciones de Encrochat, incluso las que aluden a la regularidad de su obtención, están enunciadas en términos genéricos en los recursos formalizados. No inciden, por ejemplo, en la cadena de custodia, en la transmisión de datos en bruto. Se centran en denunciar su vinculación con una investigación prospectiva, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, y se intensifican los reproches en una suerte de sospecha que induce a pensar a los recurrentes que las informaciones obtenidas pudieron ser utilizadas por los investigadores con anterioridad a su aportación al procedimiento, extremo ajeno al que ahora nos ocupa, y que obtendrá respuesta en el análisis individualizado que a continuación realizaremos de cada uno de los recursos.

Lo que si cuestionan con carácter general es la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknames con el que se opera en la red encriptada, que en este caso afecta a tres de los recurrentes: Carlos Daniel Palillo, Juan Alberto Pelirojo y Luis Alberto Perico, .

Conviene destacar que en este caso la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar en febrero de 2021, cuanto la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones. Por lo que, derivando esencialmente la prueba de cargo que ha sustentado su condena de los previos seguimientos, una vez ratificados por los agentes que los realizaron, y en los hallazgos obtenidos en dichos recursos, la incidencia de los aludidos datos goza de un valor meramente corroborador.

La incorporación se realizó con la aportación de un oficio de fecha 25 de febrero de 2021 que adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios Palillo, Rubia, Flaca, Pelirojo y Perico, que entendió el Tribunal de enjuiciamiento "garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional". Lo que la Sala de apelación avaló.

Así lo explica la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

"Así nos encontramos que, practicadas las detenciones de los últimos implicados a finales de noviembre de 2020, no es sino hasta febrero de 2021 cuando se une a la causa el referido informe de la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), y así consta en el Atestado N° NUM087, presentado en fecha el día 27 de mayo de 2022 ante JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 1 DE LA AUDIENCIA NACIONAL, instructor de las presentes diligencias, haciendo constar que "De las gestiones practicadas por esta Instrucción, se tiene conocimiento de que con fecha 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, mediante las Diligencias de Investigación 20/2020, autorizó a la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), junto con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, realizaran una copia forense de las evidencias legales obtenidas del servidor de dicho servidor sito en Francia. Citadas diligencias de investigación dimanan de las Di. 16/2020 que se incoaran como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas conocido como "encrochat" en que se transmitía una información de actividades criminales supuestamente cometidas en España. 1 W Que teniendo conocimiento de que, junto a las actividades objeto de las D.1. 1612020, las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor de Encrochat sito en Francia podrían referirse a actividades delictivas, se remitió el 23 de julio de 2020 una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor Encrochat hasta su finalización. Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autoriza a la Fiscalía Antidroga a la utilización de los datos transmitidos en el marco de la solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio. Así mismo, en las D.I 20/2020, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional acuerda que, realizaran una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, quedando como depositarios de las evidencias legales referidas en el Decreto de 18 de noviembre de 2020, emitido por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional. En el referido documento, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado duro, para tratar de determinar: a) Si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación. b) Si están relacionadas con una investigación ya iniciada; y, caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación, aporta algún dato relevante.

En virtud a lo anterior, dicha UTPJ emitió oficio de fecha 25 de febrero de 2021, adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", que garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional"".

A partir de dichos datos, agentes de la Guardia Civil realizaron minuciosos informes individualizados por cada uno de los usuarios de los nicknames identificados en esta causa, que analizan las distintas conversaciones y explican que establecen la conexión con los investigados a partir de los posicionamientos en los repetidores en red desde los que se ha conectado cada uno; del análisis de los mensajes encriptados que se intercambiaban, y su contraste con los datos que la investigación llevada a cabo hasta ese momento había arrojado. .

Unos informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio, y respecto de los que, pese a tener acceso a los mismos desde que se levantó el secreto de las actuaciones, no consta, al menos los recursos no lo identifican, petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba. En esas condiciones el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito.

Recurso de D. Carlos Daniel.

SEGUNDO.- Abordamos ahora el análisis individualizado de los distintos recursos, comenzando por el de Carlos Daniel. Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos. 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa. Formaliza un primer motivo de recurso que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE por falta de motivación de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la intimidad, así como por ausencia de control judicial durante el desarrollo de la misma.

Denuncia falta de indicios que justificaran la adopción de la medida, y falta de motivación del auto limitativo. Así como falta de control judicial de la medida durante su desarrollo: lo que proyecta a la ampliación de la medida a otros teléfonos; y que el auto de 1 de junio no fija la duración inicial de la media, siendo la Guardia Civil quien solicita la subsanación: También aduce que falta control cuando se acuerdan las sucesivas prórrogas.

1. De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la Constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención de la persona sospechosa, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

En similares términos se pronuncia la STS 49/2021, de 22 de enero, incidiendo en que el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos, no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada: "(...) los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".

Ahora bien, ello no puede convertir las intervenciones telefónicas en un instrumento de exploración destinado a obtener informaciones policialmente útiles, pero desvinculadas de una concreta actuación delictiva. De ahí su necesario anclaje, tanto de inicio como durante su vigencia a través de sucesivas prórrogas, a una base indiciaria que permita descartar su carácter meramente prospectivo, y evite el automatismo en su concesión o renovación, lo que solo puede garantizarse a través del efectivo control judicial.

Respecto al contenido del deber de motivación, recordaba la STS 621/2025, de 2 de julio, con cita, entre otros precedentes, de la STS 248/2012, de 12 de abril, que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Esta validación de la motivación por remisión, o en terminología empleada por la STS 301/2024, de 9 de abril, de heterointegración, cuenta igualmente con el refrendo del TJUE y del TEDH. En palabras que tomamos de aquella "...Como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21 , la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada " esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva. Esta exigencia vincula asimismo a todo juez, como en particular el juez de lo penal que conozca del fondo del asunto, quien, en función de sus atribuciones, debe comprobar, de oficio o a instancia de la persona afectada, la legalidad de dicha autorización"...".

Para concretar más adelante al explicar "que el auto cuestionado se limita a reproducir los fundamentos indiciarios del auto matriz, sin incorporar expresamente las informaciones indiciarias contenidas en el oficio policial de 17 de julio mediante el que los agentes encargados de la investigación bajo control judicial solicitan la prórroga y la ampliación de las intervenciones telefónicas. También lo es que no contiene una precisa justificación de lo que se ordena.

Pero la cuestión clave a despejar es si ello ha impedido conocer, como antes apuntábamos, las razones de la decisión. Y en este decisivo punto, de nuevo, debemos invocar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la ya mencionada STJUE de 16 de febrero de 2023 en la que se aborda en términos nucleares la compatibilidad entre el deber judicial de motivación que impone el artículo 47 CDFUE y los mecanismos de heterointegración de la resolución judicial que ordena la injerencia mediante su remisión a la información facilitada por los agentes públicos encargados de la investigación. La doctrina del Tribunal de Justicia que pasamos a transcribir es meridianamente clara: "(60) cuando la resolución de autorización se limita, como en el presente caso, a indicar el período de validez de la autorización y a declarar que se cumplen las disposiciones legales a que hace mención, resulta primordial que la solicitud consigne con claridad todos los datos necesarios para que tanto la persona afectada como el juez encargado de comprobar la legalidad de la autorización concedida estén en condiciones de comprender, a la vista de esos datos exclusivamente, que el juez que la concedió, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales. (61) Si una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación que resulta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 , a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta". En lógica consecuencia, para el Tribunal de Justicia el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales" no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación ".

El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se afirma, entre otras, en la STEDH, caso Ekimdzhiev y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de 2022, la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del CEDH. Precisando "que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud siempre que la persona afectada comprenda, con una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, la motivación del juez de instrucción"...".

2. La sentencia que dio respuesta al recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, que es la ahora recurrida, por el contrario de lo que el recurso afirma, aborda la cuestión que ahora se reproduce. Analizó el Tribunal de apelación el auto que dio comienzo a la interceptación de las comunicaciones, el de 27 de mayo de 2020, validando su motivación en cuanto sustentado en el soporte indiciario aportado por la investigación policial, que la sentencia de instancia detalla. Una serie de datos obtenidos de las 19 vigilancias, por informaciones obtenidas en intercambio policial, descartando que procediera de Interpol, y refrendadas por denuncias vecinales. Vigilancias que permitieron detectar en torno a la vivienda de la DIRECCION000 de la localidad de Bigues i Riells (Barcelona), una vivienda de las que se califican como de alto standing, con 900 metros cuadrados, jardín y piscina, a veintitantos kilómetros de Barcelona ciudad, se detectan movimientos sugerentes de una actividad de tráfico: que se especifican los movimientos que se apreciaban en la vivienda, que describe así la sentencia recurrida "en horas intempestivas y de escasa afluencia de vecinos, operaba un trasiego de personas ajenas a la urbanización, que llegaban en motos y coches algunos de cuyos usuarios, según comprobaciones policiales, tenían antecedentes y vínculos con previas operaciones de tráfico de droga en otras provincias españolas, no respondían al nivel económico de los propietarios de la vivienda que visitaban y -más importante- realizaban rápidas entregas o recepciones de mercancías compatibles con las propias del tráfico de droga con el morador de la vivienda que, igual que sus visitantes, no tenía ocupación retribuida conocida y variaba constante y fugazmente el alquiler de los vehículos y furgonetas que empleaba, cuyo seguimiento policial permitió conocer e identificar colaboradores y localizaciones domiciliares de depositantes de esas mercancías, como la operada días antes, el 22 de febrero de 2020 en DIRECCION004 en Barcelona sobre el camión matrícula NUM017 del que trasvasaron cajas a un vehículo y que resultó dar positivo a droga según la detección de un perro policial entrenado en ello y como atestiguaron sus guardias civiles custodiantes presentes confirmando las sospechas iniciales sobre la razón de tales trasiegos y a la que se llega por la vigilancia que también se practicaba sobre Jesús Carlos -después condenado en esta causa- que acudía habitualmente al domicilio de Carlos Daniel -también condenado aquí-, quien disponía de las llaves de la casa, y al igual que aquellos, también alquilaba vehículos y furgonetas por escaso tiempo, y se desplazaba entre viviendas que luego resultó confirmarse eran usadas por la organización que conformaban -ver más abajo- para almacenar estupefacientes".

La Sala de apelación no entendió censurable, ponderación que ahora compartimos, que presentada la solicitud de intervención por la Guardia Civil el 10 de marzo de 2020, debido al estado de alarma derivado de la crisis sanitaria provocada por el COVID 19, se pospusiera la autorización hasta el 27 de mayo. La convulsión e incertidumbre del momento refrendan esa conclusión, sin que la demora, precisamente en un periodo en que la población general se encontraba confinada, devaluara la potencia de los indicios apreciados. Igual que tampoco ésta se ve afectada por el hecho de que el hoy recurrente, precisamente a razón del confinamiento acordado, se trasladara a Sevilla. Y lo explica "el hecho de que uno de los impugnantes se hallase físicamente en Sevilla, adonde acudió por causa precisamente de ese estado de alarma, es intrascendente a la hora de apreciar o no la concurrencia de las fundamentaciones habilitantes, que se limitaron a analizar los indicios previos de su involucración en la presunta trama traficante de drogas en función de los datos objetivos que policialmente se iban hallando derivados de las vigilancias, seguimientos, averiguaciones policiales y en su exclusiva ocupación en la presunta entonces actividad delictiva coordinada detectada, que nunca llevaba a centros de trabajo propiamente tales, que sí que dio con lo que luego resultó ser un laboratorio de adulteración de los psicótropos que distribuían y que no les impedía morar en chalets de 900 metros cuadrados con jardín y piscina o cambiar cada poco de turismos y furgonetas de alquiler que debían pagarse de alguna forma".

Igualmente se adentra en la regularidad de la medida, desde el punto de vista del control judicial. Y señala "52.-La valoración acertada y convincente de semejantes pesquisas objetivas informadas por la policía en sus oficios, la realiza una Autoridad judicial independiente, de manera que no opera la denunciada falta de control judicial, quien explica adecuada y fundadamente en los hallazgos presuntamente incriminatorios que se indica en los atestados ampliatorios, la extensión de interceptación a nuevos números telefónicos, todos sujetos a límite temporal determinado y las prórrogas que autoriza se fundamentan no en simples resoluciones estereotipadas conformadas por Autos habilitantes confeccionados sin indicios claros de criminalidad, sino basados en sospechas objetivas exteriorizadas en lo detectado en las vigilancias actualizadas explicadas en los oficios peticionantes policiales como detalladamente secuencia la sentencia impugnada, fs. 55-61 y 69-70, observando los principios de necesidad y proporcionalidad exigidos por la norma".

En cuanto al control judicial de la intervención a que se refiere, el mismo se articula fundamentalmente en el momento en el que se requiere adoptar la decisión sobre una eventual prórroga de la injerencia. Como señaló la STS 15/2021, de 14 de enero "En palabras que tomamos de la STC167/2002, de 18 de septiembre, que recoge la doctrina sentada en otras anteriores, " [...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[...]".

Los requisitos que debe concitar la prórroga de una intervención telefónica reconducen al contexto de esa exigencia de control. La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre; 1213/2004, de 28 de octubre; 387/2016, de 6 de mayo; o 132/2019 de 12 de marzo)".

3. Las conclusiones de la Sala de apelación han de ser refrendadas. Desde la perspectiva que en casación nos compete, cuando nuestro pronunciamiento viene precedido por el del Tribunal de apelación, se proyecta sobre el análisis que este ha realizado acerca de los presupuestos que acomodan la medida injerente a los estándares de constitucionalidad. Y en este caso estamos en condiciones de concluir que el análisis que sobre la cuestión ha realizado el Tribunal de apelación que descarta una intervención prospectiva, en cuanto las medidas acordadas estuvieron basadas en algo más que sospechas, en indicios obtenidos a partir de los distintos seguimientos y vigilancias, que aportaron datos objetivables, que a medida que avanzaba la investigación se fueron refrendando, dando lugar a la ampliación de la intervención a otras líneas, hasta culminar con la incautación de importantes cantidades de droga.

En definitiva, ninguno de los vicios con los que el recurrente pretende la nulidad de las intervenciones telefónicas y consecuente contaminación a las restantes pruebas por conexión de antijuridicidad al amparo del artículo 11 LOPJ, tienen fundamento objetivo alguno, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO.- Se formaliza un segundo motivo de recurso que denuncia vulneración del art. 18 CE, por haberse practicado registro en el domicilio de Carlos Daniel sin su presencia, pese a encontrarse detenido.

Se refiere al motivo al registro practicado en el domicilio que el recurrente ocupaba en la localidad de Sigues i Riells (Barcelona) DIRECCION000. Registro que se llevó a cabo mientras él se encontraba detenido en Sevilla, donde asistió al que se practicó allí. Arguye que fue detenido a las 18,10 horas del día 22 de octubre de 2020 y el registro se efectuó a las 11,30 horas del día siguiente, descartando razones de urgencia, toda vez que los agentes declararon que en la vivienda no había nadie, el acusado Leandro ya se encontraba detenido y el resto no lo fueron hasta al menos un mes después. Y añade que los agentes que hicieron el registro en Sevilla pertenecen a la unidad operativa que estaba desarrollando la investigación, con sede en Barcelona, por lo que si éstos se pudieron trasladar a Sevilla no hay razón para que no pudieran trasladar al detenido a Barcelona.

De nuevo el recurso reproduce la queja que en el mismo sentido planteó en el recurso de apelación, a la que la sentencia que resolvió el mismo dio cumplida respuesta. Y también en este caso respaldamos la razonabilidad del criterio expuesto en misma cuando califica de desproporcionado el traslado del detenido, especialmente tomando en consideración que se habían acordado registros simultáneos. Operativa justificada, habida cuenta de la entidad de la investigación, que abarcaba la de un entramado organizativo integrado por una pluralidad de miembros.

En la STS 461/2025, de 21 de mayo, como ya hiciéramos en la que la recurrida cita, condensamos la doctrina de esta Sala acerca de los supuestos de ausencia del titular del inmueble en caso de registro. Y dijimos "Como destacábamos, entre otras en la STS 395/2021, de 6 de mayo, con cita de otros precedentes, de manera constante hemos afirmado que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y flagrancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter pueda conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994, 228/1997, 94/1999, 239/1999, 82/2002, etc.)....Y también hemos recordado que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio art. 569 de la LECRIM. Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia- atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción"

Entre las causas justificativas de la ausencia del interesado detenido en el registro practicado en su domicilio se encuentra su asistencia a otro registro que se realiza de manera simultánea. Así lo ha entendido esta Sala en diferentes sentencias. Entre ellas la STS 985/2009, de 13 de octubre de 2009; o en la STS 402/2011, de 12 de abril de la que extraemos el siguiente fragmento: "La jurisprudencia de esta Sala exige, como norma general y con criterio uniforme, la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto de que sea distinto del titular del domicilio o este se halle presente o rehuse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto en que se lleva a cabo no puede suplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim. ( SSTS. 833/97, de 20-6; 40/1999, de 19-1; 163/2000, de 11-2; 1944/2002, de 9-4; y 199/2011, de 30-3).

Asimismo, y también como norma general, establece la jurisprudencia que nuestro sistema de garantías constitucionales no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (SSTS 777/2009, de 24-6; 779/2009, de 24-6; 967/2009, de 7-10; 968/2010, de 4-11; y 199/2011, de 30-3").

En cualquier caso, como explicaba la STS 960/2008, de 26 de diciembre "La presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El registro se efectuó con intervención del Secretario judicial, a presencia de uno de los moradores, concretamente la compañera sentimental del recurrente a la que no es apropiado designarla como testigo "neutral" y los agentes policiales; la presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el TC tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro"

En este caso, justificada la imposibilidad de asistencia del recurrente, el registro, judicialmente autorizado, se realizó a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, como fedatario, y de dos testigos, en cumplimiento de lo previsto en el art. 569 LECRIM. Es cierto, y lo hemos comprobado con la consulta del acta correspondiente, que quienes intervinieron como testigos no fueron los propietarios de la vivienda, sino dos policías locales, lo que en nada afecta a la regularidad de la diligencia, en cuanto en aquel momento no consta que aquellos ocuparan el inmueble, pues estaba alquilado por el recurrente. A mayor abundamiento, gran parte de los Agentes de la Guardia Civil que realizaron el registro, intervinieron en el juicio como testigos, con posibilidad de ser interrogados por las defensas por lo que, la eventual merma de contradicción en el desarrollo de la diligencia analizada, además de no afectar a la validez constitucional del registro, quedó subsanada.

En definitiva, el registro practicado se acomodó en su práctica a la legalidad constitucional, y también a la ordinaria, siendo lo primero suficiente para que la nulidad que el recurso persigue y con ella la imposibilidad de tomar en consideración los hallazgos obtenidos, queda descartada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El siguiente motivo denuncia infracción de la garantía de tutela judicial efectiva por déficit de motivación. Queja que proyecta sobre la sentencia de instancia, la de la Sección 2º de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por no haber dado respuesta a las cuestiones suscitadas en torno a la nulidad de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro, así como a la tesis de defensa esgrimida en cuanto a la vinculación del Sr. Carlos Daniel con la organización criminal en la que se le inserta. Censura que hace extensible a la sentencia ahora apelada, por no haber profundizado en tal pretensión, limitándose a una genérica referencia a la suficiencia de la motivación.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el art. 24.1 CE, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

Igualmente tiene establecido esta Sala, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril; 540/2010 de 8 de junio; 1016/2011 de 30 de septiembre; 249/2013 de 19 de marzo; 63/2016 de 8 de febrero; STS 859/2016 de 15 de noviembre; o STS 454/2017, de 21 de junio).

Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la que se dé a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio y 172/2011 de 19 de julio).

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo, que "los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados", que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre; 117/2000 de 5 de mayo) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre; 169/1986 de 22 de diciembre; 44/1989 de 20 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre; 49/1998 de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril; 63/1993 de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre; 151/1990 de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 41/1991 de 25 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre, por todas)".

Y en este caso, tanto la sentencia de instancia como la de apelación se encuentran motivadas. Lo expuesto al resolver el primero de los motivos formalizados lo evidencia en lo que a las intervenciones telefónicas se refiere. En lo que afecta a la prueba que sustenta la condena del recurrente, y en concreto lo que se refiere a su pertenencia a organización criminal, resulta expresamente analizada en la sentencia de instancia, basta con examinar el epígrafe que encabeza su nombre, el 3 de los que incorpora el fundamento de derecho tercero, y que descarta la tesis esgrimida por el ahora recurrente. Y en lo que respecta a la sentencia recurrida, a lo largo de los epígrafes 71, 75, 76 y 77 del fundamento jurídico noveno, confirma la convicción del Tribunal a quo, con razonamiento explicito acerca de la solvencia de la prueba tomada en consideración en la construcción se la secuencia fáctica que sustenta la condena, entre otros el ahora recurrente. Una fundamentación lo suficientemente argumentada para verificar su razonabilidad en cuanto exterioriza el criterio del Tribunal, facultando con ello que el mismo sea impugnado. En definitiva una motivación que cumple con su finalidad esencial como garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) ( STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso, el cuarto de los formalizados, lo es por el cauce de infracción de ley para denunciar la indebida aplicación del art. 370 CP. Pretende que no se aprecie la agravación del art. 369 bis.

El Sr. Carlos Daniel ha reconocido que fabricaba y distribuía droga, y argumenta que es lógico y normal que la tenga que elaborar previamente, y más lógico y normal aún que lo haga en su domicilio que es el lugar que le procuraba la calma, la seguridad y el sosiego necesario para tal fin, pero niega su integración en el entramado sobre el que se estructuraba la organización criminal.

1. El motivo de infracción de ley al que ofrece cauce de formulación en art. 849.1 LECRIM, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 LECRIM. (Entre otras STS 842/2014, de 10 de diciembre).

Dicho de otro modo, la discrepancia que habilita el art. 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

El motivo prescinde por completo del relato de hechos probados, para orientar su queja sobre aspectos probatorios, con un planteamiento propio de un motivo de presunción de inocencia, al que como tal daremos respuesta, en el afán de preservar la efectividad del recurso.

2. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, y más recientemente SSTS 511/2024, de 31 de mayo; y 138/2025, de 19 de febrero, entre otras.)

3. La sentencia recurrida analiza la prueba practicada en la instancia, su solvencia incriminatoria y la racionalidad de las conclusiones extraídas de la misma, a partir de la explicita y muy detallada valoración que respecto de la que involucraba a cada uno de los condenados, desarrolló la sentencia de instancia. Prueba que posicionó al recurrente al frente de uno de los laboratorios donde se preparaba y manipulaba la sustancia que la organización distribuía, instalado en un domicilio alquilado por él. Una organización que el Tribunal de instancia edificó a partir de la constatación de que cada uno de los integrantes desempeñan una concreta función en el entramado, trabajan coordinadamente, mantenían los contactos precisos para el buen fin de las actividades propuestas. Se comunican entre ellos utilizando medios no usuales, disponían de bienes muebles e inmuebles que disfrutan y compartían de forma colectiva, y llevan una anotación detallada de los gastos ingresos operaciones y pedidos realizados, de lo que daban cuenta a la persona que ejerce las funciones de jefatura y que diseña las operaciones y posee la caja fuerte, como la denominan donde se ingresan los beneficios, de la que se dispone las cantidades necesarias para la realización del proyecto criminal.

Avaló el Tribunal de apelación la solvencia como prueba de cargo de la que la Sala de instancia tomó en consideración para concluir los nexos expuestos y la vinculación del ahora recurrente con la citada organización como miembro con funciones asumidas de manera estable, descartando que fuera la suya una colaboración externa, ajena al entramado organizativo, como él pretende.

Como explica la sentencia recurrida los contactos del Sr. Carlos Daniel con otros acusados, puestos de relieve a través de las vigilancias que detectaron como los distintos vehículos de estos visitaban la vivienda que el mismo había arrendado y donde se localizó el laboratorio donde el mismo trataba y preparaba la droga. Los movimientos detectados, que sugerían operaciones de carga y descarga en la misma. Las comunicaciones mantenidas entre todos ellos y finalmente los hallazgos obtenidos en los registros practicados, aportan poderosos indicios que, engarzados entre sí en un hilo argumental lógico, arrojan como conclusión única o al menos la más razonable con exclusión de otras que frente a ella quedan diluidas, la que la sentencia alcanza.

Como ya adelantamos al resolver el motivo anterior, la sentencia que revisamos analiza los elementos de incriminación, el engarce lógico entre ellos y da respuesta a la tesis exculpatoria del recurrente. Y lo hace en términos lo suficientemente explícitos para descartar que los mismos puedan tacharse de ilógicos o arbitrarios.

Y así explica en el fundamento noveno:

"75.- Por su parte, el impugnante señor Carlos Daniel, que también objeta que se le relacione con los indicados ciudadanos holandeses acusados y más de conformar con ellos una organización criminal dedicada a la distribución de altas cantidades de droga, discrepa de los razonamientos de la sentencia que, sin embargo, nosotros también ratificamos por la convicción que expresan tanto los seguimientos policiales desplegados en territorio español como las conversaciones y mensajes analizados provenientes de Francia sobre (el propio señor Carlos Daniel, junto con Jesús Carlos) ocupantes del chalet de la DIRECCION000, por desmentirlo el hecho, también vigilado y acreditado, de sus desplazamientos a distintos locales/viviendas de Barcelona ( DIRECCION004, DIRECCION002, DIRECCION007, DIRECCION006, DIRECCION008) y a las viviendas de Islas Baleares, Sevilla y Málaga donde se manipula, almacena, trata y distribuye la droga que se ocupa.

76.- En la vivienda alquilada por Carlos Daniel vivía también Jesús Carlos que disponía de sus llaves (como acreditaron las vigilancias que le detectaron entrando y saliendo de la misma), y cuyo seguimiento policial fue el que permitió identificar los domicilios que visitaban y que servían de depósito de psicotrópicos a todos, y donde el de la DIRECCION000, además, era un laboratorio de manipulación de droga (como prueba la ocupación de productos químicos, instalación, aparatos etc.), y también, asimismo, la intervención -en concreto, de 7- a varios de ellos, de los dispositivos de encriptación de mensajes y conversaciones (one key), todos suministrados por Maite, y uno de los cuales se le intervino al propio Carlos Daniel en su vivienda de Gelves (Sevilla), no es casualidad, justo del mismo modelo que los demás.

77.- Ahondando en el contenido de las conversaciones/mensajes encriptados de este recurrente con los otros condenados en esta causa (acontecimientos 1388, 1389, 1390, 1411, 1417, 1433 y 16999), no puede sino ratificarse la convicción más neutral y convincente de la Sala falladora frente a su subjetiva e interesada versión de parte del impugnante al asignarle el papel de manipulador/adulterador de psicotrópicos en el laboratorio de su vivienda, junto también con su auxilio en la venta a terceros como se infiere de las distintas cantidades de psicotrópicos encontradas en su domicilio y en el de los demás en el tiempo de duración de esta causa".

Denuncia el recurso extremos que sostiene son fruto de un error palmario en la fijación de determinados elementos de convicción, como contactos con los también acusados Juan Alberto o Maite, respecto de los que dice que se incurre en confusión con los mantenidos por otro acusado, en concreto con Luis Alberto. Pero no apreciamos motivos para entenderlo así, por lo menos con la trascendencia que el recurso le otorga. Fueron muchos los seguimientos ratificados en el acto del juicio por los agentes que los protagonizaron, que detectaron la presencia en la inmediaciones de la vivienda de la DIRECCION000, donde Carlos Daniel tenía instalado el laboratorio para la manipulación y preparación de las distintas sustancias tóxicas, de vehículos alquilados o titularidad de miembros de la organización, por ejemplo en un caso por la mujer del Sr. Juan Alberto, o por Antonieta, o sus visitas a otros inmuebles alquilados por el mismo entramado . Del mismo modo la vinculación del también acusado Jesús Carlos con esa vivienda, de la que tenía llave, o la ocupación de la misma incluso cuando Carlos Daniel se encontraba en Sevilla, unida a los hallazgos obtenidos en el registro del mencionado inmueble, del que, los contratos de arrendamiento y el de suministro eléctrico fueron concertados por Carlos Daniel -extremo que el recurso parece también cuestionar y que la testifical del agente NUM088 y de los propietarios del inmueble ha acreditado sobradamente -; o el mero hecho de que se ocupara en su poder el dispositivo One Kay -mecanismo idóneo para la encriptación similar al ocupado a otros acusados-, aportan por sí solo elementos probatorios suficientes para deducir una vinculación estable, y no meramente puntual, del recurrente con el entramado organizativo, aun cuando, como dice, no hubiera sido detectada su presencia en Málaga o Ibiza.

Un inciso para aclarar que tiene razón el recurso cuando destaca que el mencionado dispositivo de encriptación no fue ocupado en el registro practicado en el domicilio sevillano de Carlos Daniel, lo que carece de relevancia, toda vez que los datos incorporados a las actuaciones lo que constatan es que lo llevaba el mismo Sr. Carlos Daniel encima cuando fue detenido -folio 39, tomo II de las actuaciones-.

Todo ello sin olvidar el refrendo que a lo expuesto aporta el resultado de las conversaciones de EncroChat, en las que se han detectado contactos suyos con Juan Alberto, Antonieta y Maite, que, interpretados con el resto de los datos, refuerzan la inferencia de que su vínculo con la organización lo fue de carácter estable y relevante, suficiente para sustentar la tipicidad que le ha sido aplicada, con independencia de que tal colaboración pudiera no serlo en exclusividad.

4. Desde la óptica de un estricto motivo de infracción de ley, tampoco la queja del recurrente encuentra cabida. Vinculado como está nuestro análisis al relato de hechos probados, el juicio de subsunción que se cuestiona resulta inobjetable.

Afirma el relato fáctico que "Las iniciales conversaciones revelaron la dedicación de los diversos procesados a ésta ilícita actividad, detectándose la existencia de una estructura criminal encabezada por el organizador/jefe Juan Alberto, que se valía del resto atribuyéndoles distintas funciones: unos guardando la sustancia psicotrópica (básicamente Anfetamina y M.D.M.A) para lo que se utilizaban distintos domicilios que a su vez servían de laboratorio de manipulación de la referida sustancia psicotrópica Leandro, Carlos Daniel-químico, Antonieta como depositaria, Maite encargada de los contactos para la redistribución y enlace de todos ellos.

Otro de los miembros de la organización, el procesado Luis Alberto actuaba como arrendatario de naves industriales que servían de depósito y carga de psicotrópicos en camiones con destino fuera de España.

En las funciones de traslado y apoyo el procesado Marco Antonio.

Como coordinador de todos ellos, en las distintas funciones antes señaladas, a las órdenes de Juan Alberto, el procesado Jesús Carlos quien además se encargaba de recepcionar en Holanda los ilícitos beneficios de la venta de las referidas sustancias en Holanda y su traslado a España.

Se detectó a también que los mismos enviaban a Holanda otras sustancias estupefacientes como Hachís y Marihuana, camuflándolas en aparatos eléctricos (generadores).

Asímismo disponían todos ellos de un sistema de encriptación de las llamadas telefónicas (Onekey) y de acceso a sus respectivas viviendas, disponiendo de un nivel de vida (alquileres, vehículos) no acorde a su nula actividad laboral, así acreditada por los datos aportados".

La referencia normativa la encontramos en el art. 570 bis del CP, con arreglo al cual "...se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos"

Son elementos definitorios de la organización criminal a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (entre otras muchas STS324/2025, de 7 de abril).

El relato fáctico que delimita nuestro análisis pone de relieve una serie de complejas relaciones soportadas en una estructura humana y material de carácter estable; jerarquizada; con una a pluralidad de miembros, reparto de funciones, y una actividad proyectada en el tráfico de drogas de carácter transfronterizo. Pilares que soportan la tipicidad aplicada. Tipicidad que abarca incuestionablemente al recurrente, en atención al papel relevante que el mismo desarrollaba. Solo así puede calificarse la aportación de quien estaba encargado de la elaboración y manipulación de la droga distribuida.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El quinto motivo de recurso, planteado por el mismo cauce de infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

Alega el recurrente que, acreditado el consumo por su parte de drogas tóxicas, por el resultado arrojado por el análisis de cabello, positivo a anfetamina y metaanfetamina, cabe deducir que fuera un consumo prolongado, que implica una merma en las facultades del sujeto; más aún, cuando el consumo va unido a una patología psicótica.

De manera reiterada ha señalado esta Sala de casación, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Doctrina reiterada, entre otras, en SSTS 429/2020, de 28 de julio; o 855/2021, de 10 de noviembre.

Recordábamos en la STS 133/2016, de 24 de febrero, con invocación de otros precedentes, que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la planificación de la actividad y el volumen de sustancia a la que el Sr. Carlos Daniel tenía acceso y manejaba, permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de estupefacientes un modo de vida orientado a la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

La Sala de instancia descartó que hubiera quedado probado una afectación de las facultades del recurrente a consecuencia de la ingesta de tóxicos durante el periodo en el que realizó la actividad enjuiciada. Pronunciamiento que avaló la sentencia recurrida, enfatizando en la incompatibilidad de la atenuación reclamada con la actividad desarrollada por el Sr. Carlos Daniel, al que califica de gran traficante. Pronunciamientos que encuentran perfecto encaje en la doctrina de esta Sala, habida cuenta la entidad de la actividad desarrollada por este último, tanto por su carácter estable, por el volumen de sustancia de la que disponía, y por el objetivo lucrativo que perseguía.

El motivo decae.

SÉPTIMO.- El sexto motivo denuncia igualmente infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 2 1.6 CP .

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el art. 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el art. 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el art. 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. Sostiene el recurrente que, por el contrario de lo que afirmó la sentencia recurrida, la causa carece de complejidad que haya justificado la inversión temporal de cuatro años. Lo primero que hemos de resaltar es que el periodo transcurrido desde las primeras detenciones - octubre y noviembre de 2020- hasta la fecha de la sentencia de instancia - no alcanza los cuatro años, quedando concretado en 3 años y 6 o 7 meses, según los casos.

En ningún momento se detallan en el recurso periodos de paralización o inactividad capaces de completar el concepto de dilación indebida. Tampoco desde la perspectiva del plazo razonable, la alegada circunstancia puede prosperar. La complejidad y magnitud de la causa, por la naturaleza de los hechos, por la pluralidad de partes intervinientes - pues fueron diez las personas acusadas-, y a complejidad de la prueba, procedente del territorio de varias Audiencias y del extranjero, a la que se suman diferentes periciales tanto de carácter médico y psicológico, como las relativas a la droga incautada, a la documentación intervenida, con la neceara traducción por encontrarse mucha de ella en holandés. Tomando todo ello en cuenta, una proyección comparativa con la duración de causas de similar envergadura ajusta el tiempo invertido, en todo caso inferior a cuatro años, como prudencial.

El motivo decae.

OCTAVO.- El séptimo y último motivo de recurso se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Censura el criterio de la Sala de instancia al concretar la imposición de la pena de diez años de prisión. Se dice que atiende a la cantidad de droga incautada y a la pluralidad de actos de tráfico, cuando todo ello integra la tipicidad. Por lo demás entiende que no concurren motivos que justifiquen la imposición de la pena en extensión superior al mínimo legal, habida cuenta que carece de antecedentes penales, su papel en la organización estuvo subordinado al de los jefes, se presentó voluntariamente cuando fue requerido por la guardia civil, no tuvo ganancias económicas relevantes ni dinero en sus domicilios, y es consumidor de drogas. Por ello, solicita que se imponga la pena mínima de nueve años de prisión, o bien la de seis años si se considera que los hechos no se han cometido en el seno de una organización.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que es la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación ( STS 658/2021, de 3 de septiembre).

El recurso reproduce las mismas alegaciones que planteara en el previo de apelación, prescindiendo de entablar también en esta ocasión diálogo alguno con la sentencia recurrida. En este caso, el Tribunal de apelación avaló la función individualizadora del de instancia, rechazando que su motivación pudiera ser tachada de arbitraria o incorrecta. La superación en un año respecto mínimo imponible, concretada la pena en todo caso en la mitad inferior de la prevista para el tipo aplicado, encuentra su justificación, no solo en la cantidad de sustancia incautada que rebasa el umbral de la notoria importancia, sino en otros factores como la variedad de tóxicos con los que operaban, o la extensión geográfica de la actividad desplegada por la organización.

El motivo decae, y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Luis Alberto.

NOVENO.- Luis Alberto ha sido condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa.

1. Los dos primeros motivos coinciden en su formulación con los planteados en el recurso anterior, sin especificidad alguna, por lo que a los señalado al resolver los mismos nos remitimos.

2. El tercero se interpone por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE; reprochando a la sentencia de apelación que carece de motivación, por no haber dado respuesta a las anteriores quejas formuladas sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro en el domicilio del Sr. Carlos Daniel; al igual que ocurre en cuanto a la queja referente a su pertenencia a una organización, obviando la prueba de descargo practicada.

También en este caso, como ocurriera en el supuesto anterior, una simple lectura de la sentencia de instancia y la de apelación hacen decaer la alegación por infundada.

3. El cuarto motivo, también en este caso planteado por infracción de ley, con una argumentación similar al anterior, cuestiona la aplicación del tipo previsto en el 369 bis CP orientando su queja sobre cuestiones de índole probatorio. Alega el recurrente que no hay ningún dato objetivo que le vincule con una organización de holandeses, pues ni habla holandés ni se relaciona con ellos más allá de que en un determinado momento haya podido ofrecer sus servicios y fabricarles y venderles droga, lo que no le convierte en miembro de la organización.

Ya hemos señalado como la secuencia fáctica que delimita nuestro análisis desde la perspectiva de un motivo de infracción de ley del art. 849.1 LECRIM, concita todos los presupuestos sobre los que pivota la tipicidad aplicada. Lo que resulta extensible igualmente al recurrente, del que se afirma expresamente "Otro de los miembros de la organización, el procesado Luis Alberto actuaba como arrendatario de naves industriales que servían de depósito y carga de psicotrópicos en camiones con destino fuera de España".

En lo que soporta probatoriamente tal afirmación fáctica, el Tribunal de apelación avaló el criterio del de instancia con una argumentación que por su lógica merece ser refrendada.

Tras describir el entramado organizativo en los términos que hemos analizado, atribuye el papel de Luis Alberto consistía en conseguirles los arrendamientos industriales que les servían de depósito y carga de los psicótropos que enviaban en camiones fuera de España, y los elementos de conexión que le vinculan, especifica: "78.-En lo que hace a las objeciones del recurrente señor Luis Alberto, quien reconoce en su recurso que se dedica al comercio de droga, reiterar la convicción neutral de la Sala falladora de que lo hacía coordinada y estructuradamente con otros componentes de la organización condenada a la que pertenecía, y de la que no era un simple autónomo, tal y como se demuestra de las vigilancias policiales (fs. 722-741, tomo IV) que acreditan su relación directa y continuada en el tiempo con Antonieta, Jesús Carlos, Juan Alberto, así como su presencia en domicilios que sirvieron a la organización de depósito de drogas ( DIRECCION004), lo que sumado al contenido de sus conversaciones/mensajes encriptados remarca su intensa relación temporal y coordinada con otros de los condenados durante la duración de la causa, siendo este recurrente quien arrienda la nave de Barberá del Valles donde se depositan indistintas cantidades de psicotrópicos que luego fueron trasladados a otros países de Europa (Holanda) y en la que se vigiló la presencia también de la acusada Antonieta, depositaria en su domicilio de otras importantes cantidades de psicotrópicos intervenidas". Una argumentación que el recurso declina rebatir.

5. El siguiente motivo de recurso, el quinto, denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6. Su desarrollo argumental coincidente con el del recurso anterior, alude a paralizaciones, que no concreta, y que solo inserta en "el hecho de que nuestro representado fue detenido en octubre de 2020 y el juicio no se celebró hasta el mes de enero de 2024"; niega la complejidad de la causa, argumentando que en el caso del Sr. Luis Alberto solo hubo que esperar a la remisión de los análisis periciales (droga, cabello, EncroChat etc) sin que una tardanza por tanto tiempo se encuentre justificada. A lo expuesto en el fundamento sexto al resolver el motivo que con idéntico desarrollo planteó el recurso anterior, nos remitimos.

6. Sin formular un sexto motivo, se enuncia como séptimo un último motivo que denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por falta de motivación de la pena. También en este caso su argumentación coincide con la del recurso anterior, interesando la imposición de la pena mínima.

Los criterios para la imposición de la pena en este caso coinciden con el anterior. La cantidad de droga incauta supera con creces el límite de notoria importancia entre las que causan grave daño a la salud en sus distintas modalidades, y además incluye una importante variedad de sustancias -anfetaminas, MDMA, hachís y marihuana, ketamina y LSD- a lo que se suma lo prolongado de la actuación desarrollada, justifican como razonable la opción del Tribunal.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

Recurso de D. Jesús Carlos.

DÉCIMO.- Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos 368, 369.5, 369 bis, y 374 CP, a una pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa, Jesús Carlos formaliza un primer motivo de recurso por infracción de precepto constitucional. Denuncia vulneración del artículo 24.2 CE. en relación con el principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala.

Según criterio del recurrente no existe ninguna prueba que le incrimine, ni en el atestado ni en las conversaciones intervenidas, ni en cajas-maletas-objetos-ni conversaciones encriptadas EncroChat. Sólo se relacionan sus movimientos carentes de interés por tratarse de actividades cotidianas (sale a una terraza, coge un coche, va a la farmacia, al cajero, al hospital, al sex toys, al supermercado,...); un año y medio de seguimiento y no hay ninguna evidencia, incautación, conversación o prueba contra él. Que los hechos que se declaran probados se han basado exclusivamente en las presunciones e hipótesis de los agentes investigadores insertas en el atestado.

Ya hemos señalado el alcance de la recisión que como Sala de casación nos compete cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, especialmente cuando el recurso que nos concita ha estado precedido por otro de apelación, como ha sido este caso. El control casacional se proyecta sobre la sentencia de apelación, y en particular sobre sobre la racionalidad de su motivación.

En nuestro caso, la queja fue formulada con idéntico planteamiento en el recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, y a ella ofreció motivada respuesta la sentencia que resolvió aquel. La sentencia recurrida avala el criterio valorativo de la Sala de instancia, sustentado en su muy detallada sentencia, que condensa un exhaustivo análisis de la actividad probatoria practicada. Y destaca la sentencia de apelación los distintos seguimientos en los que fue detectada la presencia del hoy recurrente, los contactos con otros acusados, los movimientos que realizó entre los distintos domicilios bajo el control de la organización, singularizando que tenía en su poder las llaves de los que están ubicados en la DIRECCION000 y DIRECCION004, lo que necesariamente le relaciona con los hallazgos obtenidos en ellos -en el primero un laboratorio y en el segundo una importantísima cantidad de MDMA, además de otras sustancias como ketamina o LSD.

Valora igualmente la sentencia que revisamos las vigilancias que detectaron la presencia Jesús Carlos en la nave del Polígono de la Torre, en la localidad malagueña de Alhaurín de la Torre, de donde partió el cargamento de hachís con destino a Holanda camuflado en unos transformadores eléctricos finalmente interceptados en Irún. Tales transformadores ocultaban una elevadísima cantidad de hachís y de marihuana. En el registro de la casa que el recurrente ocupaba en Alhaurín el Grande se localizó la factura de compra de tales dispositivos eléctricos.

En su poder se intervinieron más de 150.000 euros en billetes en el Aeropuerto de Los Rodeos -Tenerife-, hecho por el que se le abrió un expediente por infracción tributaria. También lo resalta la sentencia de la Sala de apelación. Así como la ocupación en su poder de un encriptador de conversaciones One Key del mismo modelo y marca que los ocupados a otros condenados con los que estaba coordinado o las anotaciones de contabilidad de tráfico de psicotrópicos sobre los que, junto con los encontrados a otros acusados, se practicó prueba pericial, evidenciando que no solo coordinaba a los anteriores (viviendas que servían de laboratorio, de depósito, de uso de nave industrial para gestionar su posterior traslado a terceros) sino que además recaudaba los ilícitos beneficios económicos que eran luego trasladados de Holanda a España.

Cuestiona el motivo la identificación efectuada respeto a las personas a las que correspondían los nicknames desde los que se mantienen las conversaciones encriptadas de EncroChat, punto sobre el que la sentencia verifica un riguroso análisis, a partir de la pericial de las agentes de la Guardia Civil que elaboraron los correspondientes informes, incorporados a la causa y a disposición de las partes desde los primeros meses del año 2021, ratificado posteriormente en el juicio. La atribución de los nicknames a concretos acusados lo fue no solo en función del contenido de los mensajes captados, sino principalmente de su relación con detalles y datos extraídos en el mundo externo vigilado policialmente (fechas, aprehensiones, presencias, ausencias en localizaciones vigiladas o en seguimientos...). El amplio informe incorporado a la causa, a disposición de las partes desde que el Juzgado Central de Instrucción levantó el secreto sumarial el 12 de julio de 2022, resulta revelador.

En definitiva indicios plurales que asientan con toda razonabilidad la intervención que en los hechos se atribuye al recurrente y el juicio de culpabilidad que se emite en relación a los mismos. La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo de recurso denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Reproduce la queja que incorporó al recurso de apelación. Explica que Jesús Carlos solicitó interprete en su lengua nativa, el holandés, cuando fue detenido el 25 de noviembre de 2.020, y que el 26 de noviembre, siendo asistido por abogado, lo vuelve a solicitar. Que, aunque el Letrado de oficio manifestara que quedó enterado de sus derechos, porque le habla en inglés, no por ello quedó satisfecho su derecho, sin que nadie garantizara que lo había entendido.

1.1. La garantía de un proceso justo y el ejercicio de la adecuada defensa comporta como premisa necesaria asegurar la comprensión del acusado sobre el sentido y significado de los actos procesales realizados y de las imputaciones efectuadas, lo cual supone la intervención de un intérprete cuando sea necesario para garantizar la efectividad de dichos derechos.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a ser asistido de intérprete deriva directamente de la Constitución, integrado dentro de la garantía de tutela judicial efectiva sin indefensión (entre otras, y las que en ella se citan). Explicaba la STC 5/1984, de 24 de enero, "el derecho a la defensa comprende el derecho de toda persona acusada a ser asistida por un intérprete cuando no comprenda o no pueda expresarse fluidamente en el idioma utilizado en el tribunal - tal como resulta de la interpretación del art. 24 de la Constitución de conformidad con el art. 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 6.3 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales-; derecho, por otra parte, que ya aparece recogido en los arts. 398, 440, 441 y 785 de la Ley de enjuiciamiento criminal" (FJ 2).

En definitiva, el derecho a la asistencia de un intérprete, afirmó la STC 41/2022, de 21 de marzo "se incluye en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, aunque no se contemple expresamente en la norma constitucional ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2), se dirige a la "preservación del derecho constitucional a la defensa" ( SSTC 5/1984, de 24 de enero, FJ 2, y 60/1988, de 8 de abril, FJ 3), tiene como finalidad "evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua" y se extiende "a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena", es decir, tanto judiciales, al implicar una medida necesaria "para la comunicación entre el tribunal y el inculpado" ( STC 188/1991, de 3 de octubre, FJ 3), como "a las diligencias policiales" ( STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 3), e incluso "a los aledaños" del proceso penal, esto es, "a la comunicación con su letrado para preparar su defensa en la causa" ( STC 71/1988, de 19 de abril, FJ 1).

En este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la STEDH de 19 de diciembre de 1989, asunto Kamasinski c. Austria, se afirmó que el derecho establecido en el art. 6.3 CEDH consistente en la libre asistencia de un intérprete se aplica no solamente a las declaraciones orales realizadas en audiencia sino también a la traducción del material documental y a las fases procedimentales anteriores al juicio. De esta manera, "las previsiones contempladas en el art. 6.3 CEDH significan que una persona acusada de un delito, y que no pueda entender o hablar el idioma usado en el juicio, tiene derecho a la asistencia de un intérprete para la traducción o interpretación de todos los documentos y las declaraciones en los procesos seguidos contra el mismo, cuando estas sean necesarias para disfrutar de un juicio justo" (§ 74)".

El derecho al intérprete resulta incorporado de modo amplio a nuestro ordenamiento, tras las previsiones del artículo 3 de la Directiva 2012/13 y 2 de la Directiva 2010/64/UE. Directivas traspuestas al ordenamiento procesal en los artículos 118, 123, 124, 125, 126, 520.2 y 762. 8ª de la LECRIM, tras la reforma operada de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2015, que desarrolla el derecho del encausado que no hable o no entienda suficientemente el castellano u otra lengua oficial del procedimiento a la asistencia de un intérprete.

La STS 920/2022, de 24 de noviembre, en contemplación de esa normativa, destaca la trascendencia de este derecho:

"En nuestra jurisprudencia, las SSTS 584/2018; 70/2019, de 7 de febrero; y 276/2021, de 25 de marzo, han desarrollado la interpretación de los anteriores preceptos recordando que la exigencia de un intérprete en el proceso penal para todos aquellos que desconozcan el idioma del procedimiento deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (art. 24.1) y a la defensa ( art. 24.2), igualmente reconocidos en el artículo 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en el artículo 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. Para la eficacia del derecho, la actuación del intérprete no sólo viene referida a las actuaciones directas del imputado o acusado en la investigación o el desarrollo del juicio oral, sino que se extiende a todo cuantos supuestos se precise comunicar con las partes y el órgano jurisdiccional, así como, muy especialmente, para que el acusado pueda tener conocimiento del desarrollo de las actuaciones.

Por eso, la actuación del intérprete no debe limitarse a intervenir en los procesos de comunicación directos entre la persona que lo precisa y el Tribunal, sino que debe dar contenido a la exigencia del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho a oír los testimonios en su contra, lo que abarca el desarrollo del juicio oral. En este sentido recordábamos en la STS 276/2021, que la propia Comisión Europea ha subrayado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua, siendo un complemento esencial para la garantía de un proceso justo".

Ahora bien, el derecho que se proclama no se ciñe al intérprete en lengua materna sino en una lengua que comprenda -en esos términos se expresa la STS 715/2023, de 28 de septiembre.

1.2. De acuerdo con lo expuesto, la queja que incorpora el motivo no puede prosperar.

No solo se cumplió la previsión legal de ser informado de los derechos en una lengua que comprendía -el inglés- sino que todo el iter en los términos que analiza la sentencia recurrida descarta el mínimo atisbo de indefensión.

Lo expone la sentencia recurrida en los siguiente términos "39.- Sin embargo, y coincidiendo con lo razonado en la sentencia impugnada (CUESTIONES PREVIAS SEXTO, fs. 68-69), no existió la vulneración pretendida que no tiene que ver tanto con que el impugnante se exprese en un idioma concreto -el Art. 520 LECrim indica que su derecho consiste en ser informado de las razones por las que se encuentra privado de libertad..."en una lengua que comprenda"-, como con que se le haya causado efectiva indefensión por haberse visto minorada su capacidad de defenderse o de entender lo que se le imputa, por habérsele obligado a expresarse en un idioma que no domina, lo que no es el caso, ya que, como se explica acertadamente allí, en el momento de estar detenido el recurrente, al reiterarle la lectura de sus derechos procesales a través de su Abogado y utilizando el idioma inglés, no sólo indicó haberse enterado de aquellos, sino que, informado de las aprehensiones -de droga: éxtasis, speed, metanfetamina y LSD, precursores químicos y dinero que se le imputaban- acaecidas en el registro domiciliario en el que se le detuvo, manifestó, también en inglés, no querer declarar allí, sino ante el Juez, donde ya lo hizo en holandés, idioma, al parecer, también usado con él en Comisaría, pues en el f. 2.264 de la causa se le informa de sus derechos y en el 2.267 consta que fue asistido telefónicamente por intérprete de holandés que, obviamente manifiesta no poder firmar, pero que aportó en prueba de su servicio la identificación numérica NUM089 consignada en ese folio, junto a la firma de sus otros 3 intervinientes presentes en la diligencia, demostrando que no sólo comprendió, sino que ejercitó sin indefensión sus derechos, que era para lo que instrumentalmente, servía el concreto idioma usado por él y que conocía".

2. Se formula por el recurrente una segunda queja, aludiendo que no se dio aviso de su detención al Consulado, si bien no aporta datos que permitan comprobar ese extremo, que no consta previamente aducido, ni en su caso anuda consecuencia a ese supuesto incumplimiento.

3. Añade una tercera queja. Aduce que el atestado no identifica a los agentes de la Policía Local de Llobregat responsables guías del can Boira 19/34, ni los guías de la Guardia Civil de Vitoria responsables del can ID 56/19, que efectuaron las detecciones en esas localidades, siendo irregular la comparecencia de los agentes que se presentaron en el juicio sin su previa identificación que posibilitara a la defensa contrastar la veracidad de su intervención; además de ser imprecisas sus declaraciones y de dudosa credibilidad la intervención del primer perro.

Tampoco esta queja puede prosperar. Como explica la sentencia recurrida, al acto del juicio comparecieron dos agentes de la Guardia Civil y un Policía Local, que habían estado encargados de los perros adiestrados en la detección de droga, que pudieron ser contradictoriamente interrogados por los defensas, y quienes ratificaron el marcaje que en cada uno de los casos efectuaron los animales, y que sirvieron de respaldo objetivo a las hipótesis policiales que guiaban las investigaciones entonces en curso. Lo que, de un lado indica que pudieron ser identificados, y de otro que sus testimonios estuvieron sometidos a escrutinio de las partes, que podrán cuestionar su valor como prueba, pero no presuponer una maniobra de ocultación que no asientan más que en simples sospechas respecto de las que no se aporta base indiciaria, ni aun mínima. Como recordaba la STS 975/2016 "no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero)".

El motivo decae en su totalidad.

DUODÉCIMO.- Denuncia el tercer motivo del recurso que nos ocupa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del art. 24, 2 CE y del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías. En este caso se basa la alegación en la utilización como prueba de las conversaciones de EncroChat. Alega que son fruto de una investigación prospectiva prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, que se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, a la intimidad de las personas, y en definitiva a un proceso con las debidas garantías.

Nos remitimos a lo expuesto al respecto en el primer fundamento de eta resolución. Si bien solo cabe una precisión, ante la insinuación de que los datos incorporados a la OEI formulada por la Fiscalía Antidroga pudieran haber sido conocidos con anterioridad, y dado de esta manera cobertura a las investigaciones. A este respecto cabe señalar, no solo las fechas indicadas de recepción de la documentación incorporada a la citada OEI, posterior a la detención de todos los acusados y de la incautación de las sustancias tóxicas y estupefacientes una vez la investigación eclosionó. Sino que incluso las investigaciones y seguimientos que motivaron la inicial petición de intervención telefónica en España, se remontan a 2019, esto es, a un momento anterior a la las autoridades judiciales francesas hubiera ordenado la intervención del sistema EncroChat. Repetimos lo que acabamos de reseñar al finalizar el motivo anterior. Como recordaba la STS 975/2016 "no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero)".

Constata la sentencia que la causa del Juzgado de Granollers se incoa el 19 de febrero de 2020 a raíz de información ciudadana que se cifra en octubre de 2019, muchos meses antes de que España conozca la existencia de vinculaciones en el caso francés de EncroChat; y que el contenido de los datos relativos a las comunicaciones de algunos investigados en esta causa, obtenidas del testimonio desgajado de las DI 2012020 de la Fiscalía Especial Antidroga provenientes del asunto EncroChat francés, no llega a España hasta septiembre de 2020, cuando la investigación ya estaba muy avanzada, sin que podamos relativizar la necesaria inversión temporal en las labores policiales que exigió en tratamiento de esa información para extraer la vinculación con la causa. De hecho el inicial informe al respecto no fue aportado al Juzgado de Granollers hasta febrero de 2021, cuando, como indica la sentencia recurrida, la evaluación de la información obtenida en Francia y aportada en su OEI, ni tiene una influencia preponderante en esta causa, ni más peso en la incriminación que la que derivó de fuentes propias y previas.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- El cuarto y último motivo de recurso denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por infracción del artículo 18 CE.

Sostiene el recurso que el Auto de 10 de marzo de 2.020 del Juzgado de Instrucción 2 de Granollers dictado en la Diligencias Previas 624/20 que acordaba distintas intervenciones telefónicas es nulo de pleno derecho.

En dicha fecha no existía ningún dato objetivo que motivara dichas interceptaciones en las comunicaciones limitativas del citado derecho fundamental. No existían ni indicios, ni siquiera fundadas sospechas de los delitos que se imputan y se condenan en la Sentencia que se recurre, lo cual deriva que el resto de las intervenciones consecuencia de dicho Auto también sean nulas en cuanto derivadas de una investigación prospectiva, por lo que debería se expulsadas de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ.

El motivo debe decaer. El planteamiento coincide con el del primer motivo del recurso formulado por Carlos Daniel, por lo que a lo señalado al resolver este nos remitimos.

El recurso decae en su integridad.

Recurso de D. Juan Alberto

DÉCIMO CUARTO.- Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos. 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa, Juan Alberto plantea un primer motivo de recurso, que con deficiente técnica casacional, pretende encauzar como error en la valoración de la prueba.

Y decimos deficiente técnica, porque lo que cuestiona es la solvencia incriminadora de la prueba en la que se ha sustentado su condena como jefe de la organización destinada al tráfico de drogas nacional y trasnacional por el que viene condenado. Señala que se ha prescindido de su versión de descargo, y operado sobre una serie de indicios a su juicio incapaces de sustentar la inferencia acerca de la intervención que el relato de hechos describe.

1. El desarrollo argumental del motivo desborda los estrechos contornos del cauce casacional empleado, supeditado a que los documentos designados gocen de autonomía probatoria por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales, y sin que su eficacia probatoria haya sido desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Esta Sala mantiene una consolidada doctrina en la fijación de los requisitos necesarios para que el motivo basado en error en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECRIM pueda prosperar. Como exponente de la misma encontramos, entre otras, la STS 769/2024, de 6 de septiembre, que los concreta en los siguientes términos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal sentenciador; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba personal, ni tampoco de toda la practicada en la instancia en su conjunto. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que se designa. En el entendido de que solo son documentos a efectos casacionales las representaciones y textos en cualquier soporte hábil para su constatación, ajenos a la causa e incorporados a la misma y que no lo son, por tanto, otras pruebas personales como los testimonios y pericias, practicados en la causa y sujetos en su valoración a la inmediación de su práctica ante el Tribunal sentenciador en el acto del juicio oral bajo los principios característicos de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Sólo los documentos, por su carácter invariable y objetivo pueden ser valorados en igualdad de condiciones en las instancias superiores de apelación y casación. Y recordaba expresamente la STS 857/2024, de 10 de octubre que reiteradamente se ha dicho también que las declaraciones de acusados o testigos son pruebas personales y no documentales, que no pierden su naturaleza, aunque aparezcan documentadas en la causa.

Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de los informes periciales para sustentar el error probatorio articulado por vía del artículo 849.2 LECRIM, cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos: a) se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de forma incompleta, fragmentaria, mutilada, o contradictoria, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (entre otras STS 1006/2021, de 17 de diciembre; 685/2022, de 7 de julio; o 320/2023, de 8 de mayo).

2. Está claro que su planteamiento difiere de los presupuestos expuestos, para fluir por el cauce más propio de un motivo de presunción de inocencia. Y, como hemos hecho con otros recurrentes, que también han desenfocado la elección del cauce casacional adecuado para plantear su queja, abordaremos la misma como lo que realmente es, un motivo de presunción de inocencia, en todo caso sujeto a los contornos que acotan nuestro análisis en los casos de previo recurso de apelación. Ya lo hemos señalado con anterioridad. Cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la decisión de segunda instancia acerca del alcance de su propia revisión; en la aplicación de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; y en la ponderación de las garantías y reglas relativas a la idoneidad de la prueba de cargo como prueba de suficiente contenido incriminatorio, legalmente obtenida e introducida en el procedimiento, y racional y suficientemente analizada. En definitiva, en la comprobación de que las razones por las que el Tribunal de apelación atribuye valor a las informaciones probatorias que revisa responden a esos cánones, observados de acuerdo a máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico.

Alega el recurrente que el Tribunal ha omitido las pruebas de descargo y detalles que ofrecen serias dudas sobre su culpabilidad; limitándose a repetir lo dicho por la de instancia, lo que considera una deficiente motivación. Tacha de inocuos los datos que la investigación consiguió recabar como las reuniones con amigos en Holanda, los viajes desde Ibiza a Barcelona, que se dedicaba al alquiler de vehículos, que estaba constituyendo una sociedad, o que le vieron comiendo en Frankfurt en la Marina de Masnou. Que sin embargo no se consiguió averiguar a quién iban a vender la droga que encontraron, que era de una organización dedicada al tráfico de drogas. Y denuncia que la Guardia Civil conformó y orientó sus investigaciones a partir de los datos extraídos de EncroChat; antes de que estos fueran formalmente incorporados al proceso.

Respecto a este último extremo, es de aplicación lo señalado hasta el momento respecto a la prueba obtenida a partir del material incorporado a la OEI de la Fiscalía Antidroga que trasladó el contenido de aquellas intervenciones en lo que afectaban a personas que se encontraban dentro del territorio español; y en cuanto a un posible uso espurio de tal información, a lo señalado al resolver el motivo anterior no remitimos.

Por lo demás, la referencia de la sentencia de apelación a la dictada por el Tribunal de enjuiciamiento resulta inevitable, cuando se trata de revisar el proceso de valoración probatoria que sustentó los pronunciamientos de esta última, de otro lado, modélica en su detalle descriptivo. El pronunciamiento que expresamente da respuesta a la alegada vulneración de la presunción de inocencia no puede desvincularse de otros contenidos en la sentencia en los que se profundiza en las quejas formuladas respecto a la regularidad en la obtención de los medios de prueba, entre los que podemos destacar los relativos a las intervenciones telefónicas, a los registros, o a las conversaciones de EncroChat. Ni tampoco de los que analizan similar queja en relación a los otros acusados, dadas las interrelaciones entre ellos.

Partiendo de esas premisas, la sentencia analiza, en términos que ya hemos escrutado, los elementos que sustentan la idea general de que los acusados conforman una estructura criminal organizada, coordinada para la distribución de importantes cantidades de varios tipo de drogas - MDMA, anfetaminas, marihuana, hachís, ketamina, GHB, GBL, LSD, ..., - .Los hallazgos e incautaciones que se reflejan en el relato fáctico, todos ellos acreditados en la causa a través de las actas que documentan los registros, los testimonios de los agentes que los realizaron y efectuaron las vigilancias, y las correspondientes pruebas analíticas así lo avalan. Una operativa a desarrollar tanto en España como en Europa, como lo acredita la infraestructura en transporte y logística de naves industriales vigilada y detectada. Las interrelaciones entre los distintos implicados, constatadas a través de las diferentes vigilancias policiales, ratificadas en el plenario por quienes las llevaron a cabo. Personas que comparten uno y el mismo sistema de encriptación One Key que se les ocupa, que se comunican por el sistema telecomunicativo encriptado EncroChat; (que exige el conocimiento y coordinación del uso de alias y claves por y entre sus usuarios).

Un entramado dotado de estabilidad y reparto de funciones, en el que el recurrente ostentaba un papel principal, una posición de mando, entre otras cosas controlaba la contabilidad y el gasto de dinero de los restantes. Y explica la sentencia de apelación "Igualmente coincidimos con el análisis de la prueba documentado en la sentencia impugnada cuando indica que del contenido de las conversaciones y mensajes encriptados analizados se deduce el papel principal que Juan Alberto muestra en la adulteración, depósito y redistribución de los psicotrópicos, su participación en diversas vigilancias y seguimientos policialmente realizados sobre la vivienda de DIRECCION004 donde se depositaba parte de la misma y su clara relación con los acusados Jesús Carlos, Luis Alberto, Antonieta, Maite y Marco Antonio, la ocupación en sus respectivos domicilios de encriptadores once key, que les permitía indistintamente entrar y operar dentro de ellos sin necesidad de tener llaves físicas, tanto en su caso y el de otros, así como su ocupación con una máquina de contar billetes, confección de anotaciones de contabilidad de tráfico de droga, y hasta un arma sin licencia.

Se alega que este impugnante no se desplazó a Alhaurín de la Torre (Málaga) a la nave industrial desde la que partió el camión con dos turismos de época y dos transformadores eléctricos que albergaban 280 kilos de hachís y 81 kilos de marihuana con destino a Holanda. Sin embargo, se omite que fue él (ver vigilancias de 15 de octubre y 17 de noviembre testimoniadas por el guardia civil NUM090) quien compró, aunque a nombre de otro (inexistente en España y Holanda) los citados turismos de época involucrados, provisionando infraestructura para poder distribuir la droga ocupada que traficaba desde España". Además por esas fechas alquiló un domicilio en la cercana localidad de Benalmádena, cuando repartía su residencia entre Baleares y Barcelona.

También da respuesta el Tribunal de apelación a la censura acerca del subjetivismo al adjudicar los nicknames y las manifestaciones asociadas a los mismos en las comunicaciones interceptadas en el sistema EncroChat;. Entre ellos Juan Alberto al que se asigna Pelirojo. Y explica el tribunal de apelación en relación a la sentencia de instancia "lo cierto es que la sentencia sigue el lógico criterio explicado por testigos y peritos policiales en el plenario de referir sus manifestaciones a concretos acusados en función no sólo del contenido de los mensajes captados, sino principalmente de su relación con detalles y datos extraídos en el mundo externo vigilado policialmente (fechas, aprehensiones, presencias, ausencias en localizaciones vigiladas o en seguimientos...) lo que en su reiteración y continua aparición, por el método de excluir a los descartados, determina la real adjudicación de cada específico alias que prueba el hecho de cada cual fuera concretamente localizado tal como fue identificado en los lugares y domicilios precisos donde fueron detenidos o registrados, no por azar". El que no transcriba los pormenorizados argumentos de la sentencia de instancia no equivale a un déficit de motivación, en cuanto hace un análisis de su racionalidad.

El definitiva el examen que la sentencia recurrida realiza a partir de la prueba que el Tribunal de instancia recopiló, se ajusta a los parámetros exigidos de la sentencia que da respuesta a un recurso de apelación, y permite descartar vulneración de la presunción de inocencia.

De esta manera, aun cuando el defectuoso planteamiento del motivo por el trámite del error valorativo del art. 849.2 eliminaba ya sus posibilidades de éxito, también desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia, el mismo debe decaer.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- Formaliza un segundo motivo de recurso que invoca el art. 852 LECRIM 5.4 y 11.1 LOPJ, para denunciar infracción del art. 18.3 y 4 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad.

Cuestiona la validad de las comunicaciones obtenidas en Francia del sistema EncroChat.

Alega que la documental aportada como acontecimiento 1862 (las conversaciones de EncroChat; procedentes de Francia) han de reputarse nulas al no haber intervenido ningún órgano judicial (ni policial) español, ni constancia de que se hayan obtenido como ordena el artículo. 18 CE; reiterando la declaración del agente NUM090, que fue quien analizó y seleccionó los mensajes, sin autorización ni control judicial; e insiste en que no cree que los investigadores no utilizaran esa información desde el inicial momento que tuvieron acceso ella, por lo que se dejaron llevar por para conformar sus investigaciones.

A lo señalado respecto a esta cuestión en el primer fundamento de esta resolución nos remitimos, no sin antes recordar lo señalado al resolver motivos anteriores respecto al estado de la investigación cuando se tuvo acceso a esos contenidos, y la falta de indicios que permitan sustentar la sospecha que el recurso plantea. Siendo de destacar que uno de los elementos que los agentes que identificaron a los titulares de los nicknames tuvieron en cuenta, fueron precisamente los datos que la investigación acometida hasta ese momento había suministrado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- El tercer motivo de recurso invoca de nuevo los arts. 852 LECRIM y 5.4 y 11.1 LOPJ para denunciar infracción del art. 24.1 CE, en relación con el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y a la presunción de inocencia.

Alega que Juan Alberto fue detenido el día 25 de noviembre de 2.020; ingresó en prisión provisional, sin que ningún Juzgado, ni el que estuvo investigando (Granollers), ni el correspondiente al lugar de su detención (Torremolinos), admitiera o reconociera que el Sr. Juan Alberto formaba parte de la causa. Transcurrieron tres meses sin que pudiera estar a disposición de juzgado alguno y sin saber las causas y motivos de su detención y sin que ningún Juzgado admitiera escrito alguno de su defensa.

Ciertamente se trata de una extraordinaria anomalía, una irregularidad procesal, pero como señaló la resolución impugnada, quedó zanjada con anterioridad al enjuiciamiento, sin capacidad para proyectar efectos en el momento actual, ni en relación de presunción ni en la de tutela judicial efectiva.

En un supuesto parangonable, el extravío en una Fiscalía de un sumario que había sido recibido para calificar, cuya desaparición no se advirtió hasta transcurridos 4 meses y 24 días durante los que el investigado permaneció en prisión, la STS 61/2011, de 17 de febrero, entendió que no se había producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente. Y argumento "como hemos dicho en SSTS 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada".

En este caso, la irregularidad quedó subsana, sin que, al margen de otras consideraciones, haya tenido incidencia en el enjuiciamiento. No concreta tampoco el recurso el alcance de la nulidad que pretende cuando la irregularidad quedó finalmente subsanada. Después de aceptar la competencia el Juzgado de Granollers, este se inhibió a los Centrales de Instrucción, que ratificaron su situación de privación de libertad. Resolución entonces recurrida en apelación ante la Sala de lo Penal, recurso que resolvió la Sección 4ª dejando zanjada la cuestión.

En cuanto a las alegaciones que el motivo introduce, negando sustento probatorio a la jefatura que se le atribuye, que extiende a la existencia misma de la organización, nos remitimos a lo señalado en el fundamento precedente.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Dª Marco Antonio

DÉCIMO OCTAVO.- La condenada como cómplice de un delito un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los arts. 368, 369.5, 369 bis, y 374 CP, a una pena de la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.500.000 euros,. Marco Antonio, interpone recurso de casación.

Formaliza un primer motivo que denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Alega que no se ha valorado la prueba de descargo y se han omitido detalles que ofrecen dudas sobre la culpabilidad del recurrente; basándose la condena en las opiniones de los agentes, cuando los datos que éstos aportan son totalmente irrelevantes. Sostiene que el Sr. Marco Antonio era un empleado de la mercantil Debestemming SL, cuyo representante legal era el Sr. Juan Alberto, para el que hacía labores de conductor y jardinero con un contrato de trabajo retribuido, siendo lógico que le llevara donde éste determinara, o a su mujer, ya sea a visitar lugares, a pasar la ITV, a la compra, o a la terraza de un bar; o le prestara su propio vehículo en caso de necesidad; no habiendo ninguna prueba que acredite una participación delictiva, pues todos los movimientos determinados en las actuaciones son los derivados de su relación laboral.

Reproduce las mismas alegaciones que planteó en el previo recurso de apelación. Su queja ha obtenido razonable respuesta en la sentencia recurrida. La sentencia de instancia detalla los movimientos en los que se detecta contactos del recurrente no solo con Juan Alberto, su empleador, que exceden de los propios de quien solo es jardinero. También se detecta su interacción con otros miembros del entramado, a quienes incluso facilita el uso de su vehículo. Las periciales realizadas sobre anotaciones obtenidas en registros practicados en los domicilios de otros acusados, que los peritos interpretan como una contabilidad de las operaciones de la organización, le atribuyen las que se asocian al Alias Bucanero.

El Tribunal de apelación pondera estos extremos y su actuación en relación a otros acusados, concluyendo "el hecho de que el recurrente señor Marco Antonio trabajara en Debestemming SL, no es incompatible con que su conducta también supusiera una facilitación de la actuación del líder común Juan Alberto, que, en esa época era el gerente de esa corporación, pues su papel, llevando a cabo traslados y apoyos logísticos, contribuyó a la necesaria coordinación dirigida por su superior de todos los componentes de la trama distribuidora de droga".

En definitiva, se ponderan una serie de indicios plurales, que interrelacionados entre si a partir del engarce que proporciona un razonamiento lógico, sustentan la intervención que en los hechos probados se le atribuye, y el pronunciamiento de condena que como cómplice se asienta sobre ella.

DÉCIMO NOVENO.- Formula un segundo motivo de recurso que invoca la infracción de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías basada en la utilización de las comunicaciones de EncroChat. Su planteamiento coincide con el de los dos recursos precedentes, por lo que a lo señalado sobre la cuestión nos remitimos.

Costas.

VIGÉSIMO.- La desestimación de los recursos conlleva la imposición de costas a los recurrentes ( art. 901 LECRIM)

PRIMERO.- Comenzaremos nuestro análisis con el estudio de la cuestión que fue planteada con carácter previo en el juicio en la instancia, y como tal resuelta tanto en la sentencia de la Sala de enjuiciamiento como en la de apelación ahora recurrida. Algunos de los recursos aluden a ella para atacarla directa o veladamente, y con ella comienza su escrito de impugnación el Ministerio Fiscal.

Abordaremos la cuestión desde lo que ha sido objeto de expresa impugnación ante esta Sala, el valor probatorio de las conversaciones que las autoridades judiciales francesas obtuvieron de la plataforma EncroChat, llegadas a España a través de la OEI que formuló la Fiscalía Antidroga, y posteriormente incorporadas al procedimiento, habiéndose centrado las quejas de los recurrentes en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por proceder el material incautado de una actuación prospectiva, no autorizada judicialmente en España, cuestionando además el proceso de asignación de identidades a los usuarios de la plataforma.

1. MARCO GENERAL SOBRE ENCROCHAT.

El escrito de impugnación del Ministerio Fiscal ante esta Sala aporta unas pinceladas ilustrativas acerca de este tipo de sistemas de comunicación encriptada y de su proliferación, que resultan importantes para enmarcar la trascendencia del tema sometido a nuestra consideración.

Señala que "Aunque se dispone de información sobre el actual uso por organizaciones criminales de más de 50 nuevas plataformas de mensajes encriptados, en este momento EncroChat, SKY-ECC, ANOM y EXCLU son las que, ya intervenidas, son origen de las comunicaciones que están siendo utilizadas como prueba en los distintos procedimientos.... Se trata en todos los casos de aplicaciones informáticas que se instalan en los teléfonos (algunos, como EncroChat, preferentemente en un determinado tipo de terminales) y permiten una comunicación privada de mensajes escritos, fotos, vídeos, audios, que busca evitar la interceptación por las autoridades judiciales. Instalada la app para encriptar las comunicaciones se cierran el resto de las funciones del teléfono móvil. Cada una tiene características técnicas distintas de las que derivaran seguramente algunas particularidades también en su tratamiento procesal. Como característica común los terminales carecen de identificación del usuario de la SIM, en EncroChat la identificación del usuario se hacía por apodos y en SKY-ECC a través de un código alfanumérico.

La interceptación de los mensajes de estas plataformas sigue proporcionando a los investigadores europeos un panorama actual del tráfico de drogas y la delincuencia organizada. Gran parte de los procedimientos judiciales en trámite sobre narcotráfico trasnacional grave están basados, total o parcialmente, en prueba obtenida a través de las intervenciones de las plataformas de encriptados. Alrededor del 90% de las comunicaciones interceptadas se refieren al tráfico de drogas, principalmente de cocaína; el resto tienen que ver con algunos casos de asesinatos o secuestros relacionados en general con el narcotráfico. No se ha detectado que los usuarios de estos sistemas hayan hecho uso de ellos para tratar sobre asuntos de carácter legal.

Los precios del sistema encriptado son altos, en EncroChat se habla de unos 1.000 euros el terminal y unos 1.500 trimestrales. Los canales de distribución de la aplicación eran restringidos, a través de circuitos privados en internet en la mayoría de los casos. La seguridad y privacidad se concibe máxima y en EncroChat se permitía la autodestrucción de mensajes, borrado de contraseñas y borrado de pánico que fue utilizado cuando se dieron cuenta de la intervención de EncroChat. En el momento de la explotación de EncroChat los usuarios que recibieron un mensaje con la alerta de la intervención se pasó a SKY pero, en todo caso, no se impidió el acceso a los datos ya que las conversaciones estaban ya intervenidas".

Para abordar esta novedosa cuestión será aconsejable comenzar con una breve introducción sobre el sistema Encrochat, sus características generales, el procedimiento penal seguido en Francia, y la transmisión de los datos a España.

1.1.Características generales.

Sobre las particulares características, funcionamiento y vicisitudes de EncroChat, con carácter introductorio, rescatamos los datos que se recogen en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) -apartados 19 y 20-:

- En el marco de una investigación llevada a cabo por las autoridades francesas, se puso de manifiesto que algunos investigados utilizaban teléfonos móviles encriptados, que funcionaban bajo una licencia denominada EncroChat, para cometer delitos relacionados principalmente con el tráfico de estupefacientes.

- Estos teléfonos móviles permitían, gracias a un software especial y a un material modificado, establecer, a través de un servidor instalado en Roubaix (Francia), una comunicación cifrada de extremo a extremo, que no podía ser intervenida mediante métodos tradicionales de investigación.

Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 - BGH 5 StR 457/21 - Beschluss vom 2. März 2022 (LG Hamburg)- indica que los teléfonos se anunciaban con las siguientes características: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios pueden usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat, ya que ambos sistemas operativos se incluyen con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario puede introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.

La comunicación solo era posible entre clientes de EncroChat. Estos teléfonos no se podían adquirir a través de canales de venta oficiales, sino que los vendedores los ofrecían en la plataforma eBay. Investigaciones posteriores revelaron que no se pudo identificar ninguna empresa legalmente establecida llamada EncroChat, y que estos dispositivos solo se vendían a personas seleccionadas, incluidos los propios distribuidores. No se pudo identificar al responsable de EncroChat, ni la sede oficial de la empresa.

- La policía francesa consiguió, con la autorización de un juez, conservar datos de dicho servidor, en 2018 y 2019. Estos datos permitieron el desarrollo, por un equipo conjunto de investigación, que incluía expertos neerlandeses, de una aplicación informática de tipo "caballo de Troya".

- Dicha aplicación fue instalada en la primavera de 2020, con autorización del Tribunal correctionnel de Lille (Tribunal de lo Penal de Lille, Francia) en el citado servidor y, desde allí, en los mencionados teléfonos portátiles por medio de una actualización simulada.

- 32.477 usuarios, de un total de 66.134 registrados, distribuidos entre 122 países, se vieron, al parecer, afectados por la referida aplicación.

Sobre la información obtenida (algunas fuentes hablan de más de 100 millones de mensajes), Eurojust informó de su existencia a aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat. En el caso de España, tras la tramitación de una Orden Europea de Investigación, la información se recibió en noviembre de 2020 y se incorporó a distintos procedimientos judiciales.

1.2. El procedimiento penal seguido en Francia.

Según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la >Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (art. 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (art. 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (art. 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChat se basó en el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El fiscal o el juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

1.3. La transmisión de los datos a España.

Explica el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que la Fiscalía de Lille transmitió información espontánea a la Unidad de Criminalidad Informática de la Fiscalía General del Estado, quien remitió esa información general sobre la operación en la que habían sido incautados datos de usuarios españoles implicados en delitos de tráfico de drogas en España a la Fiscalía Especial Antidroga (FEAD) que, en un primer momento las incorporó a las DI 16/20 (seguidas por un delito de blanqueo contra los resellers de los terminales de EncroChat). Se incorporaron por la sola mención de EncroChat, pero una vez traducido el documento francés, el Fiscal jefe de la FEAD desglosó ese informe de las 16/20 e incoa las DI 20/20, el 23 de julio de 2020, emitiendo ese mismo día la 0EI para obtener la información que los franceses ofrecían en la información espontánea.

Conforme obra en el testimonio de particulares unido a la causa (Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP), el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga dictó Decreto, de fecha 18 de noviembre de 2020, en las Diligencias de Investigación 20/2020, en el que se describe el iter que se siguió para la obtención de los datos de EncroChat:

1) Las Diligencias de Investigación 20/2020 dimanan de las Diligencias de Investigación 16/2020, que se incoaron como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas, conocido como EncroChat, en la que transmitía información sobre actividades criminales supuestamente cometidas en España (esencialmente, la comercialización de terminales de comunicación).

2) Como las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor sito en Francia podrían referirse a actividades de tráfico de drogas, se optó por remitir, el 23 de julio de 2020, una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta su finalización. Concretamente, en la OEI se hacía constar lo siguiente:

2.1) En la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse", la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de EncroChat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización EncroChat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado EncroChat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

En la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución".

2.2) En la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por J. A. C. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red de distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente J. A. C. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Igualmente, en la misma Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

3) Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autorizó a la Fiscalía Antidroga para la utilización de los datos transmitidos en el marco de la presente solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio.

4) Por Decreto de 10 de noviembre de 2020, se autorizó a que un teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia, para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada.

5) El 12 de noviembre de 2020, se produjo la entrega, en dependencias policiales en Francia, de un disco duro conteniendo los datos.

6) Una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión, emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

7) En el caso concreto del procedimiento penal relativo a los recursos que nos ocupan, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (REF JCHG-APL RATIFICACION INFORME AGENTE Y DATOS COMUN. ENCROCHAT REF62. LEG 1234-22)).

2. ENCROCHAT EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO .

Sentados los anteriores precedentes, nos corresponde adentrarnos en el asunto que centra nuestra atención, la posibilidad de utilización de los datos extraídos de las comunicaciones obtenidas por las autoridades francesas del servidor EncroChat, que fueron finalmente incorporadas a esta causa, lo que nos exige un ejercicio de retroacción que nos permita despejar una serie de incógnitas. La primera la relativa a la transmisión de información por parte de las autoridades francesas a las españolas, y a instancias de que autoridad en concreto, lo que abordaremos desde el enfoque que determina la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de acuerdo a las pautas interpretativas que respecto de la misma ha fijado la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22). Porque serán precisamente estas las que marcarán la orientación del subsiguiente examen acerca del alcance de la injerencia desde el punto de vista del ordenamiento español, hasta llegar a concluir, si a ello hubiera lugar, el valor probatorio del material incautado o su afectación de nulidad ex artículo 11 LOPJ como reivindican algunos de los recurrentes.

2.1. La Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 , relativa a la orden europea de investigación en materia penal. STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/ 22 ).

La orden europea de investigación en materia penal ha sido utilizada por los Estados de la Unión Europea para compartir la información obtenida del servidor de EncroChat. De manera que diversos Estados (entre ellos, España), como "Estado de emisión", han librado OEI para que Francia, como "Estado de ejecución", transmitiera la información pertinente.

Como punto de partida, y conforme con sus considerandos 5, 6 y 7, se debe tener presente que la Directiva 2014/41/CE -transpuesta al Derecho español por la Ley 3/2018, de 11 de junio, por la que se modifica la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, para regular la Orden Europea de Investigación- incorpora un único instrumento, denominado orden europea de investigación (OEI), que supone un "nuevo planteamiento" respecto al marco existente para la obtención de pruebas, que se considera "demasiado fragmentario y complicado". Por ello, siguiendo las previsiones del Programa de Estocolmo, se crea un sistema general para obtener pruebas en los casos de dimensión transfronteriza, basado en el principio de reconocimiento mutuo, pero que tenga también en cuenta la flexibilidad del sistema tradicional de asistencia judicial. Por tanto, se aboga por un sistema general que sustituya a todos los instrumentos existentes en este ámbito, que cubra, en la medida de lo posible, todos los tipos de pruebas, contenga plazos para su aplicación y limite en la medida de lo posible los argumentos para la denegación.

Del artículo 1.1, de la Directiva, se deduce que una OEI se puede emitir, bien para la ejecución de una o varias medidas de investigación específicas en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas; o para la obtención de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución; es decir, para la transmisión de dichas pruebas a las autoridades competentes del Estado de emisión. Nos encontramos en este segundo supuesto.

2.1.1 Autoridad de emisión.

Uno de los puntos controvertidos en lo que nos afecta es el relativo a la autoridad que puede emitir esa OEI. Y esta es una de las cuestiones que resuelve STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) que al respecto señala:

"Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra c), de la Directiva 2014/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un juez, pero un fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas".

En nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede "ordenar la transmisión de pruebas" de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto.

Esa transmisión se recoge en el art. 588 bis i LECRIM, que se remite el art. 579 bis LECRIM, respecto de los cuales se debe tener en cuenta el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 26 de mayo de 2009, sobre habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio.

Y entre las facultades del Ministerio Fiscal, como parte, se halla la solicitar o aportar motu proprio información probatoria de un procedimiento a otro ( art. 773.2 LECRIM y arts. 4.3 y 5.2 EOMF) . Así los resalta el escrito de impugnación al recurso presentado por el Ministerio Fiscal.

- Art. 773.2 LECrim: el Ministerio Fiscal "...practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo".

- Art. 5.2 EOMF: el Ministerio Fiscal "...puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la LECrim, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos".

- Art. 4.3 EOMF: "El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá (...) Requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes".

La facultad del Ministerio Fiscal para recabar toda tipo de documentación en sus diligencias de investigación ha sido analizada con mayor profundidad en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, FGE, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, que señala que los Fiscales "podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial", para posteriormente analizar diversos tipos de documentos que la legislación expresamente autoriza a recabar al Ministerio Fiscal, como datos personales, documentos custodiados por organismos públicos, datos bancarios y tributarios, grabaciones obtenidas mediante cámaras de seguridad privada, grabaciones periodísticas o titularidades de un número de teléfono o de cualesquiera otros medios de comunicación.

En este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un tribunal, para lo que no se requiere autorización judicial.

La aportación por parte el Ministerio Fiscal de antecedentes de intervenciones telefónicas llevadas a cabo en una causa para surtir efectos en otros procedimientos, no es ajena a nuestra práctica procesal.

En consecuencia y teniendo en cuenta lo anterior, parece evidente que no existe irregularidad alguna en que el Ministerio Fiscal recabara a través de una OEI los datos obtenidos por las autoridades francesas en la investigación de EncroChat".

2.1.2. Control a priori por parte del Estado de emisión de la OEI.

2.1.2.1. Planteamiento.

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva que analizamos señala que la autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando:

"a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y

b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar".

Que la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada, significa que (considerando 11 de la Directiva) se debe optar por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. Por tanto, la autoridad de emisión se debe asegurar de que: i) la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, ii) la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y iii) procede implicar a otro Estado miembro en la obtención de dicha prueba, por medio de la emisión de una OEI.

Que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar supone que un Estado no puede pretender que se lleven a cabo en el extranjero medidas que él mismo no podría ejecutar en su ámbito interno. Esta regla responde a la lógica: el Estado de emisión se debe someter a sus propios límites, tanto en otro Estado de la Unión, como en su propio territorio.

La cuestión es que estos controles a priori parecen estar diseñados para la emisión de una OEI que pretende llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro, con vistas a obtener pruebas. Es decir, en relación con medidas a ejecutar en el futuro. Por eso, el Estado de emisión se debe plantear si la medida se podría también ejecutar en el ámbito interno: pondera cuál de sus medidas es aplicable internamente y decide emitir una OEI para que la misma se lleve a cabo en otro Estado. Por tanto, la emisión de la OEI es anterior a la ejecución de la medida.

Sin embargo, cuando se trata de emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, el momento temporal de la emisión de la OEI es otro: la medida ya ha sido ejecutada por un Estado conforme con su Derecho interno y el Estado de emisión se quiere "aprovechar de sus resultados" y para ello emite una OEI. Por tanto, la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado.

En este caso, si se entiende el precepto en su literalidad, se interpretaría de la siguiente manera: cuando un Estado pretenda emitir una OEI para obtener pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, únicamente podrá emitirla cuando:

1) La emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4, teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado.

2) La medida o medidas de investigación "ya ejecutadas en el otro Estado" podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar. Para lo cual: i) la autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) sólo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados.

Esta interpretación atribuye al Estado de emisión un control añadido: valorar la licitud, conforme a su Derecho interno, de una medida que él no ha acordado, ni ejecutado, ni solicitado (solicita sus resultados, no su ejecución). Para ponderar cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado, tendrá que aceptar, como prius lógico, que la medida ya ejecutada es lícita, según su ordenamiento. Si fuera ilícita, por lógica, ya no tendría que indagar qué medida interna es similar o comparable.

Es decir, posibilitaría un examen por parte de los tribunales españoles de la licitud de la obtención de la prueba por parte de los tribunales franceses.

Antes de que se dictara la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), algunas jurisdicciones nacionales fueron conscientes de este problema interpretativo. Especialmente interesantes son las reflexiones de la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022.

Conforme con esta resolución, el examen de la autoridad de emisión, en los términos previstos en el art. 6.1, letra b), de la Directiva se refiere únicamente a las medidas de investigación, expresamente especificadas en la OEI, que el Estado de ejecución aún debe realizar. En este caso, el Estado emisor examina, primero (como en el caso de una investigación dentro del país), si la medida de investigación cumple con sus propias normas procesales penales nacionales; es decir, si también podría haberse ordenado en un caso nacional comparable bajo las mismas condiciones. Pero la autoridad de emisión no tiene obligación de realizar este control si la OEI, simplemente, se refiere a la transmisión de pruebas ya obtenidas por otro Estado miembro, como resultado de sus propias actividades de investigación, con arreglo a su Derecho nacional. El Estado emisor no debe examinar si la medida de investigación podría haberse ordenado, hipotéticamente, con arreglo a su propio Derecho; porque en este caso la OEI que, simplemente tiene por objeto una transferencia de pruebas, no contiene una medida de investigación que se deba ejecutar. Dado que no se trata de ordenar una medida de investigación propia que, aún, debe ser ejecutada por un Estado miembro en el extranjero, sino solo de transferir pruebas existentes, la admisibilidad de una OEI no depende de si la medida de investigación podría haberse emitido, legalmente, según el derecho nacional del Estado de emisión.

Igualmente, aunque con otros argumentos, alcanza esta solución la Sentencia de la Corte de Casación italiana nº 6364/2023, de 15 de febrero. Parte de que se debe presumir que, para la obtención de la prueba, en el Estado de ejecución se ha respetado la legalidad y los derechos fundamentales, salvo que, en la práctica, se verifique lo contrario. La prueba proviene de un Estado miembro de la Unión Europea, que está obligado a compartir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo, como Francia, en cuyo ordenamiento jurídico las garantías de la libertad individual y del secreto de las comunicaciones representan un baluarte constitucional, y donde las actividades de investigación relativas a EncroChat han sido consideradas correctamente llevadas a cabo tanto por la Corte de Casación, como por el Consejo Constitucional. Y añade que, en el caso que nos ocupa, no se trata de una OEI para proceder a una interceptación, sino de una solicitud para adquirir los resultados documentales de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya ha llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.2. La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22 ).

. La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), también aborda este problema.

El TJUE comienza afirmando que la emisión de una OEI está supeditada a la concurrencia de dos condiciones cumulativas, que se deducen del artículo 6, apartados 1 y 2, de la Directiva. Así, lo señala en su apartado 87, que no exceptúa a ningún supuesto de OEI de este control.

Este control, incluye, también el previsto en el art. 6.1, letra b), de la Directiva. Partiendo de esta premisa, luego define su alcance en el caso de una OEI librada para la obtención de pruebas, que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución. El punto de partida se define en los apartados siguientes:

"93. De ello se deduce que, cuando una autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, dicha autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso interno similar.

94. Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un software especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Esto es, la medida que se solicita en este tipo de OEI es la "transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución" y la misma está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, "a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión".

Si trasladamos estas afirmaciones a nuestro ordenamiento, cabe decir que la autoridad de emisión española no debe supeditar la emisión de la OEI al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 588 ter a y ss. LECRIM (para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas) o en el art. 588 septies a y ss. (para el registro remoto de un dispositivo de almacenamiento masivo de información); sino que el canon del examen se debe extraer de lo señalado en art. 588 bis i LECRIM (que se remite a su vez al art. 579 bis LECRIM) , que se refiere a la utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y los descubrimientos casuales.

De la fundamentación del TJUE se deduce que el control del Estado de emisión no se debe referir a la "obtención o recogida de los datos" por parte del Estado de ejecución, sino a su "transmisión". No debe controlar si, conforme a su Derecho interno, podría haber obtenido la información, sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno).

Esta idea se afirma, de manera rotunda, en los apartados 96 a 100:

"96. En cambio, el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 no exige, ni siquiera en una situación como la del procedimiento principal, en la que los datos en cuestión fueron recogidos por las autoridades competentes del Estado de ejecución en el territorio del Estado de emisión y en interés de este, que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas.

97. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva 2014/41 tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión. Sin embargo, en el caso de autos, no se pone de manifiesto que dicha recogida y la transmisión, mediante una orden europea de investigación, de las pruebas recogidas hayan tenido como objetivo o como efecto tal elusión, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

98. Además, a falta de norma alguna, en la Directiva 2014/41 , que haga variar el régimen aplicable a una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas, la circunstancia de que, en el caso de autos, el Estado de ejecución haya procedido a esa recogida en el territorio del Estado de emisión y en interés de este es irrelevante a este respecto.

99. Por otra parte, ha de recordarse que de los considerandos 2, 6 y 19 de la Directiva 2014/41 , en particular, se desprende que la orden europea de investigación es un instrumento comprendido en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal a que se refiere el artículo 82 TFUE , apartado 1, que se basa en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales. Pues bien, este principio, que constituye la "piedra angular" de la cooperación judicial en materia penal, se basa a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales [sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19 , EU:C:2020:1002, apartado 40].

100. De ello se deduce que, cuando la autoridad de emisión desee obtener, mediante una orden europea de investigación, la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, la primera de estas autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita. En particular, una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Los fragmentos transcritos nos permiten extraer los siguientes criterios:

1) El TJUE distingue entre OEI que se libran para la "recogida" de pruebas y las que se libran para la "transmisión" de pruebas. Esta distinción deriva de lo establecido en el art. 1, apartado 1, de la Directiva.

2) El control de una OEI para la "transmisión" de pruebas no exige un control a priori de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas.

3) Ello sigue siendo así, con independencia del lugar en que se hayan obtenido las pruebas, incluso si tal lugar es el propio territorio del Estado de emisión. Es indiferente si el Estado de ejecución de la OEI obtuvo las pruebas en su propio territorio, en el del Estado de emisión o en el de un tercer Estado. La solución es la misma, porque como indica el TJUE, la Directiva 2014/41, no varía el régimen aplicable a una OEI para la "transmisión" de pruebas, en función del lugar en el que se hayan recogido dichas pruebas.

4) El propio instrumento y las finalidades de la OEI y los principios del ordenamiento de la Unión Europea (especialmente, el de reconocimiento mutuo), implican una presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y, en particular, los derechos fundamentales.

5) De todo lo dicho, se deriva que cuando la autoridad de emisión desee obtener la "transmisión" de pruebas en poder de otro Estado no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento mediante el que se hayan recogido las pruebas.

En definitiva, el examen de la autoridad de emisión, en los términos previstos en el art. 6.1, letra b), de la Directiva (que la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar) no incluye: i) un control de los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la "recogida" de dichas pruebas; y ii) un controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas.

Es decir, el Estado de emisión no debe controlar la licitud, desde la perspectiva de su ordenamiento, de la medida ya ejecutada en el extranjero y, en virtud de la cual, se recogieron los datos. De no entenderlo así, el propio TJUE concluye que "una interpretación en sentido contrario (...) conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva".

Esta conclusión no deriva de una aceptación acrítica de principios como el de no indagación, locus regit actum o, en otra faceta, male captus, bene detentus, que nuestra más reciente jurisprudencia viene matizando - entre otras SSTS 116/2017, de 23 de febrero; 219/2021, de 11 de marzo; 773/2021, de 14 de octubre; 1018/2021, de 11 de enero 2022-; sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europea, especialmente en cuanto al ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia y de cooperación judicial; así como al acervo común de respeto a las libertades y derechos fundamentales.

Además, el propio TJUE establece cautelas adicionales en su interpretación de la Directiva, como son:

1) La presunción de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales es una presunción iuris tantum.

2) Una de las manifestaciones del carácter refutable de dicha presunción es el siguiente: la finalidad del examen previsto en el artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva tiene por objeto evitar que se eludan las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión; por lo tanto, le corresponde a la autoridad de emisión comprobar si, en el caso concreto, la "recogida" y la "transmisión", mediante una OEI, de las pruebas han tenido como objetivo o como efecto tal elusión.

Una vez transpuesta la Directiva citada, todas estas consideraciones se deben hacer a la luz del artículo 189.1, letra b), de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, no ya del art. 6.1, letra b), de la Directiva. En realidad, el esfuerzo interpretativo es el mismo ya que el precepto español es prácticamente un calco del precepto comunitario.

Por tanto, cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a priori de la autoridad de emisión en relación con esa presunción iuris tantum aludida: i) el respeto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión.

2.1.2.3. Aplicación a EncroChat.

Proyectado lo anterior, en cuanto la OEI estuvo encaminada a conseguir el traslado de pruebas obtenidas en Francia, el examen acerca de la licitud de la medida debe de recaer, no sobre la adoptada por las autoridades de ejecución, sino sobre la que es objeto de la OEI. El traslado de prueba, es decir, la posibilidad con arreglo a nuestro ordenamiento de incorporar a un procedimiento información relevante obtenida en otro, y si se cumplen los presupuestos exigidos a tal fin. Posibilidad que faculta el 588 bis i LECRIM, que se remite al art. 579 bis LECRIM en el tratamiento de los hallazgos casuales.

Y es así porque el objeto de la OEI no perseguía una interceptación, sino adquirir los resultados documentados de actividades de investigación que la autoridad extranjera ya había llevado a cabo, con plena autonomía, en cumplimiento de su legislación. Por lo tanto, se puede y debe considerar, a falta de deducciones específicas diferentes, que la autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.

2.1.2.3.1. Legalidad de la medida con arreglo a la legislación española. Legitimidad de la injerencia de origen: el respeto a los derechos fundamentales.

El citado 588 bis i LECRIM permite la incorporación como medio de investigación o de prueba de información obtenida a través de intervenciones telefónicas en un procedimiento distinto. Cierto es que la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 LOPJ.

Ahora bien, se trata de efectuar un control de la legitimidad de la fuente de prueba, pero observada desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece. Así se deduce de la interpretación que el TJUE realiza de la Directiva 2014/41 que estamos analizando, y compatibiliza además con el sentido de nuestra jurisprudencia que, como ya hemos señalado, ha ido matizando el alcance del principio de no indagación. Recordaba la STS 902/2024, de 28 de octubre "No obstante, conviene recordar las diferencias establecidas en la STS 197/2021, de 4 de marzo, en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos, aunque en su desarrollo o concreción difieran las medidas o soluciones específicas: al principio no aboca a taparse los ojos ante cualquier afectación de un derecho fundamental por el simple hecho de aparentar conformidad con una determinada legalidad....". En el mismo sentido STS 246/2023 de 31 de marzo, entre otras.

El ordenamiento galo contiene tipificaciones ausentes en nuestra legislación e instrumentos procesales que habilitan injerencias en el derecho al secreto de las comunicaciones, que difieren de previstos en la ley procesal española. A la hora de valorar los estándares que nuestro ordenamiento procesal impone a las medidas injerentes que hayan de afectar a derechos fundamentales, en este caso al secreto de las comunicaciones, para concluir su legitimidad - especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad- hemos de bucear acerca de las circunstancias que se tomaron en consideración para fundamentar la medida adoptada en Francia, de acuerdo con su propia legislación.

Ya hemos señalado en el epígrafe 1.2, y a riesgo de resultar redundantes reiteramos ahora para mayor claridad expositiva, que según los particulares que obran en la causa -Acontecimiento digital Expte. 754. JCI DVD ADJUNTO INFORME EDOA (JCHG APL) CONTESTANDO OFICIO 26.05.2022.ZIP-, el procedimiento judicial seguido en Francia son las Diligencias de Instrucción del Tribunal Judicial de Lille, Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS), referencia de instrucción JIRSAC/20/5, nº de fiscalía 20/100/000163, por los siguientes delitos:

- Asociación ilícita con vistas a la preparación de crímenes o delitos castigados con penas de diez años de privación de libertad.

- Adquisición, transporte, tenencia, ofrecimiento o cesión de sustancias estupefacientes.

- Importación de sustancias estupefacientes por banda organizada.

- Adquisición y tenencia de material de guerra, armas, municiones, elementos esenciales de categoría A o B.

- Blanqueo de capitales en concurso con una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes.

- Blanqueo de capitales con circunstancias agravantes en concurso con banda organizada en una operación de inversión, ocultación o conversión del producto resultante de un delito.

- Facilitar un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o de comprobación de la integridad, sin declaración previa.

- Transferencia de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad desde un Estado miembro de la Comunidad Europea, sin declaración previa: importación de un medio de encriptación que no realice exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, sin declaración previa.

Así consta en la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, que añade que estos hechos están previstos y castigados por "los artículos 131-26-2, 132-71, 222-36, 222-37, 222-38, 222-41, 222-44, 222-45, 222-47, 222-48, 222-49, 222-50, 222-51, 222-52, 222-62, 222-63, 222-64, 222-65, 222-66, 324-2, 324-1, 324-1-1, 324-3, 324-7, 324-8, 450-1, 450-3, 450-5 del Código Penal [ francés]; artículos L5132-7, 5132-8, L5132- 77, 15132- 78 del Código de Salud Pública (francés), artículo 1 de la Orden Ministerial [francesa] de 22/02/1090; artículos L312-1, L312-2, L312-4, L311-2, R312-21, R312-13, R311-2 del Código de Seguridad Interior [francés]; artículo 35, 30, 29 de la Ley 2004-575 [francesa] de 21/06/2004, artículos 3, 4, 5 del Decreto 2007-6633 (francés) de 02/05/2007".

Es importante destacar que el ordenamiento jurídico francés cuenta con una norma que regula los medios o mecanismos de encriptación. Se trata de la >Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Tal norma parte del principio de que el objetivo principal de los métodos criptológicos es garantizar la seguridad del almacenamiento o transmisión de datos, garantizando su confidencialidad, autenticación o el control de su integridad (art. 29); de manera que su uso es libre y lícito y lo es también el suministro, la transferencia desde o hacia un Estado miembro de la Unión Europea, o la importación y la exportación de medios criptográficos que proporcionen exclusivamente funciones de autenticación o control de integridad (art. 30).

Sin embargo, cuando se trate de un medio que no preste exclusivamente funciones de autenticación o control de la integridad, es preciso cumplir una serie de presupuestos:

1) Las operaciones de suministro, transferencia desde un Estado miembro de la Unión Europea o importación de tal medio de criptología quedan sujetas a una declaración previa al Primer Ministro, poniendo a su disposición una descripción de las características técnicas del medio, así como el código fuente del software utilizado (art. 30.III).

2) Las operaciones de transferencia a un Estado miembro de la Unión Europea y la exportación de tal medio de criptología estarán sujetas a la autorización del Primer Ministro (art. 30.IV).

3) También se debe declarar la prestación de servicios de criptología (art. 31).

En consecuencia, la ley citada establece como punibles penalmente las conductas siguientes:

1) El incumplimiento de la obligación de declarar prevista anteriormente (artículo 35.I.1).

2) El hecho de exportar un medio de criptología o de transferirlo a un Estado miembro de la Unión Europea, sin haber obtenido previamente la autorización prevista anteriormente (art. 35.I.2)

3) El acto de vender o alquilar un medio de criptología que haya sido objeto de una prohibición administrativa de circulación (art. 35.III).

4) El hecho de prestar servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente (art. 35. IV).

En la comunicación de fecha 25 de julio de 2020, firmada por la Vicepresidenta Encargada de la Instrucción, también se señala que el juez ordenó las operaciones de interceptación de datos por autos de 30 de enero de 2020, 12 de febrero de 2020, 4 de marzo de 20 de marzo de 2020 y 31 de marzo de 2020, a instancia del IImo. Sr. Fiscal de la República.

Como indica la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal en su informe ante esta Sala, la intervención del servidor de EncroChat se basó en el art. 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, que señala:

"Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenan en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce, utilizando caracteres, o tal como se reciben y transmiten por dispositivos periféricos.

El fiscal o el juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o el juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I".

Respecto al soporte indiciario que sustentó la medida, nos guiamos por el relato que la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024, dando respuesta a las demandas núms. 44715/20 y 47930/21A.L. contra Francia y E.J. contra Francia. Demandas que se refieren a la captura de los datos de los usuarios de la comunicación encriptada EncroChat y su intercambio con las autoridades policiales británicas. Y en esta se explica:

" 4. EncroChat era una solución de comunicación móvil encriptada, que se distribuyó en secreto.

1. Las primeras investigaciones llevadas a cabo por las autoridades francesas

5. El 15 de noviembre de 2018, el Centro de Lucha contra la Delincuencia Digital de la Dirección General de la Gendarmería Nacional ("el C3N") informó al Ministerio Público de la Jurisdicción Interregional Especializada ("JIRS") de Lille sobre el estado de sus investigaciones sobre EncroChat.

6. Un control cruzado de los procedimientos ha permitido establecer que varias organizaciones delictivas que operan en Francia se habían convertido al uso de EncroChat. Los teléfonos equipados con EncroChat habían sido incautados en siete casos de crimen organizado manejados por las secciones de investigación de la gendarmería nacional en 2017 y 2018. Estos casos se referían, en su mayor parte, al tráfico de drogas a gran escala (por ejemplo, incautación de 436 kg de resina de cannabis en enero de 2018, transporte de 100 kg de resina de cannabis en 2018). Esta tendencia también había sido identificada por varios otros servicios de policía judicial especializados en delincuencia organizada.

7. Las investigaciones técnicas, realizadas con la asistencia del Instituto de Investigación Criminal de la Gendarmería Nacional (IRCGN), también habían establecido que esta solución de comunicación operaba en una red cerrada, utilizando teléfonos inteligentes técnicamente modificados. De apariencia común, estos dispositivos permitían lanzar un sistema operativo secundario (EncroChat OS) que daba acceso a aplicaciones de mensajería, telefonía y toma de notas, cuyos datos estaban encriptados de forma especialmente robusta. Estas aplicaciones también ofrecían funciones de privacidad avanzadas, como la capacidad de programar la eliminación automática de mensajes enviados a otro usuario o la capacidad de borrar todos los datos del dispositivo en caso de emergencia ingresando un código específico desde la pantalla de desbloqueo. Los dispositivos equipados con EncroChat venían con una tarjeta SIM que no requería un registro personal. También había Se descubrió que los dispositivos EncroChat intercambiaban datos cifrados con un servidor ubicado en Roubaix.

8. Un sitio web promocionó las características de estos dispositivos y el alto grado de privacidad que garantizaban. Sin embargo, no se comercializaron libremente, sino solo para Distribuidores que operan en el clandestinismo. Los investigadores habían notado que uno de ellos ofrecía un dispositivo a la venta por 1.610 euros, por una licencia de solo seis meses.

9. Finalmente, se observó que esta solución de cifrado no había sido declarada a la Agencia Nacional de Seguridad de los Sistemas de Información ("ANSSI") antes de su comercialización en Francia.

10. El 7 de diciembre de 2018, el Ministerio Público abrió una investigación preliminar sobre los cargos de asociación delictiva con vistas a la comisión de delitos y faltas punibles con diez años de prisión (y en particular el tráfico de drogas) y el suministro, transferencia e importación de un medio de criptología sin declaración previa a la ANSSI. Las investigaciones se dirigieron tanto a los usuarios de EncroChat como a las personas que permitieron su distribución en Francia.

11. La Fiscalía registró otras ocho incautaciones de dispositivos equipados con EncroChat entre 2017 y 2018 en procedimientos de delincuencia organizada seguido por el JIRS de Lille".

Recayeron varias decisiones judiciales que acotaron la medida en el tiempo, y prosigue la explicación en los antecedentes de la mencionada Decisión, que para motivar las mismas, los magistrados consideraron que la medida era necesaria y proporcionada en atención a que los teléfonos EncroChat habían sido incautados en varios Procedimientos de delincuencia organizada, tanto por las secciones de investigación de la gendarmería nacional como en el contexto de los procedimientos seguidos por el JIRS de Lille; que el descifrado de las notas encontradas en los datos ingresados en el servidor utilizado por EncroChat había confirmado que los teléfonos afectados se estaban utilizando en actividades delictivas que generaban ingresos significativos, concluyendo que terminales EncroChat se utilizaron con fines delictivos. Consideraron igualmente que la captura de datos prevista era el único medio disponible para eludir el cifrado de los datos intercambiados por los usuarios, identificarlos y detenerlos.

Es decir, que nos encontramos en el marco de una medida de injerencia autorizada por el ordenamiento procesal francés, que permite su adopción ante supuestos de especial gravedad o relacionados con la delincuencia organizada. En el momento de los hechos, estas listas incluían treinta categorías de delitos, entre ellos los delitos relacionados con el tráfico de drogas y los delitos relacionados con el tráfico de armas, así como los delitos de asociación delictiva y blanqueo de dinero cuando se relacionan con la preparación o el producto de determinados delitos. Además de infracciones relacionadas con el incumplimiento de la normativa sobre la prestación de servicios de criptología, destinados a garantizar funciones de confidencialidad, sin haber cumplido con la obligación de declarar prevista anteriormente; así como la circulación o comercialización de los mismos.

Sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente la a legislación francesa, las especialidades penales que la misma contempla y las posibilidades que la legislación procesal proporciona, la misma cumple los estándares suficientes para descartar que nos enfrentemos a una media prospectiva y vulneradora de derechos fundamentales. Es lógico que la validez en el proceso penal español de actos procesales practicados en el extranjero no se condicione al grado de similitud entre las reglas formales que en uno y otro Estado singularizan la práctica de esa prueba. No se trata de pronunciarnos acerca de la posibilidad de adoptar una medida similar en España, no es ese el enfoque. Simplemente incidimos en ella como presupuesto para descartar la ilegitimidad de la injerencia, en los términos en que nos obliga nuestra legislación procesal. Una ilegitimidad que los Tribunales franceses ya han descartado. Cierto es que el ámbito de operatividad de la medida acordada fue muy amplio, tanto que podríamos hablar de una injerencia masiva, lo que no quiere decir prospectiva. Y esta no lo fue en cuanto no solo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especificidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves, recabada en el curso de las previas investigaciones acometidas, y que la perfilaba como necesaria, con exclusión de otra medida menos gravosa. No está de más recordar que la STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15), aunque no referida a EncroChat reconoce que su doctrina ha admitido que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos, puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales (ap. 340).

Una medida que en Francia ha considerado constitucional, y lícita. Y que desde la perspectiva de análisis que ahora nos incumbe, supera el control a priori que al respecto demanda la Directiva 2014/41/CE, en los términos que ha sido interpretada por el TJUE, y descarta trabas de inicio a la aplicación del artículo 588 bis i de nuestra ley procesal.

2.1.2.3.2. La elusión de las garantías del Estado de emisión.

Por otro lado, no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos. Un intento que tampoco apreció el TJUE en el caso al que dio respuesta la sentencia que hemos tomado como guía de nuestro análisis.

En primer lugar, el propio hecho de emitir una OEI es una garantía añadida de inicio; cuando se podía haber optado por otro mecanismo alternativo (como, por ejemplo, el intercambio de información entre servicios policiales).

Además, del examen de la OEI se deduce que se libra especificando la medida y el tipo de OEI de que se trata. En este punto cabe recordar que en la "Sección C: Medida o medidas de investigación de deben realizarse",la medida se describe de la siguiente manera:

"Se requiere de la Autoridad Judicial francesa que facilite los datos almacenados en los servidores de Encrochat intervenidos en virtud de la medida judicial autorizada en su procedimiento en curso por la investigación de la Organización Encrochat, debido a que pudieran contener información de relevancia sobre diferentes aspectos relacionados con la actividad de blanqueo de capitales investigada por la autoridad española, desarrollada supuestamente por la referida Organización en España, así como por la red de distribuidores y revendedores de dicha tecnología en ese territorio.

En concreto se solicitan todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación encriptado Encrochat que se hallen registrados en el territorio nacional de España, tales como: identificación del usuario, nombre de usuario, número de IMEI, número de IMSI, alias, contraseña, red telefónica operadora, datos asociados a comunicaciones mediante llamadas de voz, datos asociados a comunicaciones mediante mensajería escrita, notas, datos asociados a contactos, listado de llamadas, datos de geolocalización y conexiones asociadas al tráfico de datos, comentarios, redes Wifi usadas, calendario, así como cualquier otro dato disponible.

Respecto al alcance temporal de los datos, se solicitan los datos correspondientes desde la fecha de inicio de la intervención del servidor EncroChat hasta la fecha de finalización de dicha medida.

Asimismo, se solicita que se autorice el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español".

Y, en la casilla correspondiente se marcó la opción "Obtención de información o de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución".

Además, incluye una descripción de los hechos que justifican la emisión, que son suficientemente expresivos de los indicios objetivos de la comisión de delitos y que se atribuyen, indiciariamente, a una persona determinada. Así, en la "Sección G: Motivos de la emisión de la OEI", los hechos que justifican la orden son los siguientes:

"A) Se siguen en esta Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional diligencias por la presunta comisión de un delito de blanqueo de capitales, existiendo indicios racionales de criminalidad del establecimiento de una red de blanqueo de capitales liderada en España por J. A. C. la cual, valiéndose de un entramado societario sustentado en la estructura de la tecnología EncroChat creado para facilitar la comisión del delito, procede al blanqueo de dinero procedente de diferentes delitos, principalmente tráfico de drogas, mediante la fabricación, venta, distribución y prestación de servicios de tecnología de comunicación encriptada EncroChat sufragada por sus clientes mediante dinero de ilícita procedencia.

Asimismo, se tiene constancia de la existencia de una red distribuidores y revendedores de tecnología EncroChat en España, que igualmente blanquearían el beneficio de su propia actividad criminal, así como la de personas dedicadas a la comisión de delitos, mediante la venta de dispositivos de comunicación y prestación de servicios EncroChat sufragados con dinero de ilícita procedencia, conformando una segunda red en España dedicada a la comisión del delito investigado.

Consecuentemente, a la vista de la información remitida por la Jurisdicción interregional Especializada (JIRS) de Lille a esta Instrucción referente a las comunicaciones y datos obrantes en la intervención del servidor informático de EncroChat realizada en la investigación seguida por esa Autoridad judicial francesa, esta aportación de datos podría ofrecer indicios acerca de los siguientes aspectos de interés para la presente investigación:

- Definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas y jurídicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama española, principalmente J. A. C. y su entorno.

- Identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por los integrantes de la Organización EncroChat.

- Operativas de blanqueo de capitales llevadas a cabo por la red de distribuidores y revendedores en España.

- Conocimiento por parte de los vendedores del origen ilícito del dinero recibido como contraprestación a la venta de tecnología EncroChat a su red clientelar.

B) Por información policial se tiene conocimiento que de los datos almacenados en los servidores de EncroChat se derivaría importante información en relación a delitos de tráfico de drogas vinculados con territorio español, por lo que se incoan las presentes diligencias, en el contexto de las cuales se emite la presente OEI".

Finalmente, se incluye una somera referencia a la tipificación legal de tales hechos, incluyendo delitos de especial gravedad. También en la Sección G, en el apartado relativo a la naturaleza y tipificación jurídica del delito o delitos para los que se emite la OEI y norma legal aplicable, se indica:

"La presente OEI se emite para la investigación de un delito tráfico de drogas, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, cometido por organización internacional de carácter criminal, todo ello tipificado en los artículos 301, 302, 303 (blanqueo), 368, 369, 369 bis (tráfico de drogas), 570 bis (organización criminal), todos ellos del del Código Penal español".

Por otra parte, el Ministerio Fiscal incluyó especiales cautelas en la entrega de los datos, ya que por Decreto de 10 de noviembre de 2020 autorizó a que un teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil se desplazara a Francia para la transmisión efectiva de los datos objeto de la OEI citada. Tras la entrega en dependencias policiales en Francia de un disco duro conteniendo los datos, se establecieron salvaguardas también en la custodia y tratamiento de los mismos, porque, una vez en España, la Fiscalía Antidroga acordó lo siguiente:

- Que el disco duro quedará depositado, de forma segura, en las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, o en donde se determine por la Jefatura de Policía Judicial de la Guardia Civil.

- Autorizar a la Unidad Técnica de Policía de Judicial, en conjunción con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, a la realización de una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, con el objetivo de realizar un procesamiento de los datos que permita su correcta visualización.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado disco duro, para tratar de determinar: i) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; y ii) si están relacionadas con una investigación ya iniciada y, en caso de ser así, si la evidencia analizada aporta algún dato relevante.

- Autorizar a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo supuesto, para que se valore por el Juez de Instrucción y el Ministerio Fiscal. En ambos casos, para que la información se pueda integrar en un proceso penal, deberá ir acompañada de un oficio de remisión emitido por la Unidad Técnica de Policía Judicial de la Guardia Civil, aportando los datos concretos extraídos de la copia forense, con la garantía de su inalterabilidad.

En concreto sobre cómo accedieron al procedimiento que es objeto de este recurso, consta la aportación de los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", mediante oficio policial de fecha 27 de mayo de 2022 (acontecimiento digital Expte 3987. OFI EDA (REF JCHG-APL RATIFICACION INFORME AGENTE Y DATOS COMUN. ENCROCHAT REF62. LEG 1234-22)), en las condiciones que más adelante analizaremos.

2.1.3.Control a posteriori por parte del Estado de emisión de la OEI.

Además, de un control previo sobre la OEI, en los términos indicados, el Estado de emisión debe realizar un control posterior, esto es sobre el resultado de la OEI (la información obtenida) y su valoración en el procedimiento penal concreto.

Así, mediante este control, el Estado de emisión garantiza la necesaria protección de los derechos fundamentales en sus procesos penales nacionales. Garantiza que en estos procesos se respeten el derecho de defensa y las garantías del proceso debido, al valorar las pruebas obtenidas mediante una OEI.

Ese deber surge de lo dispuesto en el art. 14 de la Directiva; concretamente, de los apartados 1, 4 y 7.

El apartado 1 señala que los Estados miembros velarán por que las vías de recurso equivalentes a las existentes en un caso interno similar sean aplicables a las medidas de investigación indicada en la OEI. Y, en su apartado 4, establece que los Estados miembros velarán por que todos los plazos para emprender las vías de recurso sean los mismos que los previstos en casos internos similares y se apliquen de forma que quede garantizada la posibilidad del ejercicio efectivo de estas vías de recurso para las partes interesadas.

Sobre el art. 14.1 de la Directiva, la STJUE señala:

"103. (...) si se pusiese de manifiesto que la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades competentes de otro Estado miembro o bien resulta desproporcionada a los fines de los procedimientos penales incoados contra el interesado en el Estado de emisión, debido, por ejemplo, a la gravedad de la lesión de los derechos fundamentales de esa persona, o bien se ha ordenado incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar, el órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional".

Lo cierto es que esta consideración es algo críptica, porque utiliza términos que parecen permitir un examen de la licitud de la medida ya ejecutada ("gravedad de la lesión de los derechos fundamentales" o "incumpliendo el régimen jurídico aplicable a un caso interno similar"), cuando se refiere expresamente a "la transmisión de pruebas ya obrantes en poder de las autoridades" (no a la recogida u obtención). Por otra parte, ese examen de la licitud es claramente contradictorio con todo lo indicado anteriormente y también con la contestación que da a la cuestión prejudicial que pretende resolver: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución, (...) siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos, en su caso, por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado".

En realidad, parece más bien que se refiere al control, no por parte de la autoridad de emisión al librar la OEI, sino al control por parte del órgano que conoce el recurso contra la emisión de la OEI, que podrá extraer "las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional" cuando la autoridad de emisión no haya realizado un control adecuado de los presupuestos del art. 6, apartado 1, de la Directiva.

Por su parte, el art. 14.7 inciso segundo, de la Directiva señala que, sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI.

En este caso, se trata de una garantía añadida en el momento de utilizar y valorar la prueba en el procedimiento penal concreto. En tal momento, es esencial que la persona afectada por la información haya tenido posibilidad de rebatir la prueba obtenida, tanto por motivos relacionados con el trámite de la OEI (y aquí alcanza sentido la interpretación anterior sobre las posibilidades de recurso contra la OEI), como por motivos relacionados con los concretos datos obtenidos (examen en bruto, integridad de los datos, cadena de custodia, introducción en el juicio oral, etc.).

En nuestro caso, ese control necesariamente ha de efectuarse en los distintos procedimientos en los que el material procedente de EncroChat se haya incorporado. Sin perjuicio de ser un tema que abordaremos más adelante, ya en este momento podemos adelantar que no se pueden establecer patrones generalizantes, dependiendo su virtualidad como medio de investigación, de prueba, de indicio en el contexto de prueba indiciaria, o incluso mero medio de corroboración, de las circunstancias en que su haya producido su incorporación y posibilidades de contradicción por parte de los acusados.

2.1.4. El mecanismo de notificación del art. 31 de la Directiva

2.1.4.1. Planteamiento.

Otro de los temas controvertidos es el efecto que sobre las posibilidades de utilización del material de EncroChat procedente la OEI emitida por la FEAD, proyecta la omisión por parte de las autoridades francesas del mecanismo de notificación que establece el art. 31 de la Directiva 2014/41:

La Directiva distingue dos clases de "intervención de telecomunicaciones":

1) La intervención de telecomunicaciones con la asistencia técnica de otro Estado miembro (art. 30). Para la ejecución de esta intervención procede emitir una OEI para la intervención de telecomunicaciones en el Estado miembro cuya asistencia técnica se requiera.

2) La intervención de telecomunicaciones que no requiere la asistencia técnica del Estado miembro, en cuyo territorio se encuentra el objetivo de dicha intervención.

Esta segunda medida es la contemplada en el artículo 31 de la Directiva y se trata de un supuesto en el que la autoridad competente de un Estado miembro autoriza, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la intervención de telecomunicaciones de una persona cuya dirección de comunicaciones se utilice en el territorio de otro Estado miembro, cuya asistencia técnica no sea necesaria para efectuar dicha intervención.

Es decir, es una intervención de telecomunicaciones que podemos llamar "directa" y que "vincula" al Estado que la autoriza con la persona investigada; y que, aunque se halle en el territorio de otro Estado, no requiere la asistencia técnica de éste.

La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) señala expresamente que esta medida "no es objeto de una orden europea de investigación" (ap. 121), porque no se requiere para su ejecución. Ahora bien, como es un supuesto en el que un Estado se "inmiscuye" en el territorio de otro Estado (aunque sea en su "espacio de telecomunicaciones"), la Directiva recoge, en su art. 31, que el primero de los Estados miembros, denominado "Estado que realiza la intervención", debe notificar dicha intervención a la autoridad competente del segundo de esos Estados miembros, denominado "Estado notificado".

La STJUE, en relación con el art. 31 de la Directiva, resuelve sobre la naturaleza de la medida acordada (señalando que es una "intervención de telecomunicaciones"), afirma que la misma debe ser notificada y señala a qué autoridad. Y, añade, que este precepto tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida.

Es decir, se centra, sobre todo, en las condiciones de la medida y en la forma y modo de la notificación, pero no aborda el problema que surge cuando no hay notificación y cuáles pueden ser sus consecuencias, en relación con el valor como prueba de la información obtenida mediante la ejecución de la medida no notificada.

2.1.4.2. Momento y forma de efectuar la notificación.

El art. 31 de la Directiva impone el deber de llevar a cabo la notificación ("deberá notificar", dice en su apartado 1) y, además, por medio del formulario establecido en el anexo C ("se efectuará", dice en su apartado 2).

En cuanto al momento temporal de la notificación, es flexible, porque dice que puede ser antes de la intervención, durante la intervención o después de ésta:

1) Antes de la intervención: en aquellos casos en los que la autoridad competente del Estado miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado.

Es decir, cuando, con carácter previo, conoce que la persona afectada por la medida ya está en el territorio de otro Estado o es previsible que estará en el mismo.

2) Durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado miembro notificado.

En este caso, el Estado que realiza la intervención no conoce, con carácter previo, que la persona afectada por la medida está en el territorio de otro Estado; sino que, durante su ejecución, se produce esta circunstancia y llega a su conocimiento (notificación durante la intervención); o, incluso, puede que ese conocimiento se alcance después de obtener y valorar la información correspondiente (notificación después de la intervención).

La finalidad de la notificación es que el Estado notificado pueda ejercer un control sobre la intervención, tal y como se deriva del apartado 3 del precepto:

1) El Estado notificado debe valorar si la intervención se autorizaría en un caso interno similar.

2) Si considera que no se autorizaría, podrá notificar a la autoridad competente del Estado que realiza la intervención:

2.1) Que no podrá efectuarse la intervención (si la notificación es previa) o que se pondrá fin a la misma (si la notificación se produce durante la intervención).

2.2) Si fuera necesario, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona que sea objeto de la intervención se encontraba en su territorio, o que solo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. Esto cuando la intervención ya ha producido resultados; es decir, el caso de notificación durante la intervención o posterior a la misma.

En consecuencia, el Estado notificado controla la medida en sí y si considera que no es procedente, según su Derecho interno, "podrá" contestar indicando que cese la medida y/o que su resultado no podrá ser utilizado como prueba en el Estado que realiza la intervención.

Es relevante destacar dos aspectos:

- La contestación del Estado notificado es potestativa. Esta condición de posibilidad, que no obligación, la recoge expresamente la SJUE, en su apartado 123:

"El empleo del verbo "poder" en esta disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la autoridad competente de ese Estado, facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar".

Si decide contestar, debe hacerlo sin demora y, a más tardar, en un plazo de 96 horas desde la recepción de la notificación. Al no ser obligatoria, cabe el "silencio" ante la notificación y, en este caso, habrá que entender que el Estado que realiza la intervención puede seguir adelante con ella y utilizar sus resultados.

En la transposición de la Directiva, nuestra Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea ha conferido carácter obligatorio a la contestación. Su art. 222 dice que la autoridad española competente "comunicará" lo procedente al Estado que se encuentre ejecutando la intervención.

- La no usabilidad de la prueba se refiere al procedimiento del Estado que realiza la intervención, porque es el Estado que la acuerda y pretende obtenerla.

2.1.4.3. Cuando no se produce la notificación.

La Directiva no prevé qué sucede cuando no se produce la notificación. Tampoco resuelve esta cuestión la STJUE mencionada. Precisamente, esta es la circunstancia que concurre en autos: Francia no cumplió formalmente con el mecanismo de notificación previsto en el art. 31 de la Directiva (notificación utilizando el formulario correspondiente), ni antes, ni durante, ni después de la intervención del servidor de EncroChat.

La STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22), declara que el precepto tiene por objeto garantizar el respeto a la soberanía del Estado notificado y proteger los derechos de los usuarios afectados por dicha medida. No queda duda al respecto, a la vista de su contenido:

"124. Así pues, el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene por objeto no solo garantizar el respeto de la soberanía del Estado miembro notificado, sino también asegurar que el nivel de protección garantizado en dicho Estado miembro en materia de intervención de telecomunicaciones no se vea comprometido. Por lo tanto, dado que una medida de intervención de telecomunicaciones constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada y de las comunicaciones, consagrado en el artículo 7 de la Carta, de la persona que es objeto de la intervención (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de enero de 2019, Dzivev y otros, C-310/16, EU:C:2019:30, apartado 36), procede considerar que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 tiene también como finalidad proteger los derechos de las personas afectadas por tal medida, finalidad que se extiende a la utilización de los datos a efectos del ejercicio de acciones penales en el Estado miembro notificado.

125. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial, letra c), que el artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de "intervención de telecomunicaciones", en el sentido de dicho artículo".

2.1.4.4. Efectos de la falta de remisión del Anexo C por parte de la Autoridades francesas.

Las autoridades francesas omitieron la obligación legal que pesaba sobre ellas de haber notificado la intervención de las comunicaciones de personas que se hallaban en el territorio de terceros países a través del llamado Anexo C, al que se refiere el art. 31 que estamos analizando.

En el caso de la investigación de EncroChat no se cumplimentó dicha exigencia, pese a que se trató de una interceptación de comunicaciones sin asistencia técnica de otro país. Ahora bien, aun dando por válida esta falta de notificación de la intervención, no parece que se trate de un requisito sustancial cuando la propia directiva admite que el correspondiente anexo C se realice antes, durante o después de la intervención.

El informe de impugnación del Fiscal aporta datos relevantes. A pesar de que las autoridades francesas no llegaron a remitir cumplimentado el referido anexo C, la comunicación al estado afectado se puede entender posteriormente producida por el intercambio espontaneo de información llevado a cabo por las autoridades francesas al hacer entrega de los datos de EncroChat. Incluso antes de este intercambio espontaneo de información, las autoridades francesas pusieron también en conocimiento de las autoridades de todos los estados afectados esta intervención a través de Europol. Así lo recoge la STJUE C-670/22, de 30 de abril de 2024, cuando señala (24) "El 27 de marzo de 2020, la BKA recibió, a través del sistema de intercambio seguro de información de la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial (Europol), denominado "Secure Information Exchange Newtork Application" (SIENA), un mensaje enviado por el equipo conjunto de investigación a las autoridades policiales de los Estados miembros interesados por los datos del servicio EncroChat. Se invitaba a las autoridades competentes de estos Estados miembros a confirmar por escrito que habían sido informadas de los métodos empleados para recoger datos procedentes de teléfonos móviles situados en su territorio nacional. Asimismo, debían garantizar que los datos transmitidos lo serían en principio únicamente, en un primer momento, para su explotación y solo se utilizarían a los efectos de investigaciones en curso previa autorización de los Estados miembros del equipo conjunto de investigación. Según el órgano jurisdiccional remitente, la BKA transmitió las confirmaciones solicitadas de acuerdo con la Fiscalía General de Fráncfort".

Sin minimizar la relevancia de la comunicación, fundamentalmente por el sentido y alcance que la STJUE que seguimos le confiere, no podemos prescindir de las particulares circunstancias del caso. Las autoridades francesas no pudieron comunicar el anexo C en tiempo real, pues resultaba imposible determinar el origen de cada comunicación en los momentos iniciales de la intervención, lo que solo sería factible mediante un exhaustivo análisis de los datos. Y finalmente, aunque por otra vía, transmitieron la información.

La injerencia no interceptó directamente las comunicaciones de usuarios que se encontraran en otro estado de la unión, sino que utilizaron un artificio técnico para acceder a las comunicaciones del servidor ubicado en territorio francés. Como explica el informe Fiscal, "en ningún momento se utiliza "dirección de comunicaciones" de persona alguna que se encontrara en territorio español, generando con ello esa obligación de las autoridades francesas de comunicar la intervención a España. No existe "una medida transfronteriza de intervención de telecomunicaciones", sino un registro remoto de un servidor ubicado en territorio francés. No existe una orden de intervención de comunicaciones de persona concreta que se encontrara fuera del territorio francés".

La Sentencia de la Corte de Casación Francesa de 17 de junio de 2025, ha entendido que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, desde Francia, debía dar lugar a una notificación a dichos países, en los términos previsto en el art. 31 de la Directiva. Pero, considera que tal notificación tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados por parte de la autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios -lo que equivalió a una notificación- y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal del Supremo Federal Alemán, de 13 de febrero de 2025, consideró que la prohibición de utilizar la prueba no resultaría de un posible incumplimiento por parte de las autoridades judiciales francesas de la obligación de información establecida, en el apartado 1, del artículo 31 de la Directiva. Reconoce que tal disposición también tiene por objeto proteger los derechos de la persona afectada por la medida; pero, habida cuenta de los graves delitos penales investigados, la ponderación necesaria no significa que los datos no pudieran utilizarse con fines probatorios. Especialmente porque la vigilancia de las telecomunicaciones en un caso nacional comparable habría sido aprobada (judicialmente).

En nuestro caso, nos encontramos ante una irregularidad de procedimiento, suplida en su contenido material, que sólo producirá la nulidad de la prueba si, en el caso concreto, se acredita que causó indefensión, lo que encuentra aval en la jurisprudencia de esta Sala.

No detectamos ningún índice de posible indefensión o afectación de otro derecho fundamental asociado a la falta de comunicación capaz de minar la validez como prueba del material del servidor EncroChat, ni compromiso de nuestra soberanía como Estado. Las autoridades francesas comunicaron fehacientemente la intervención a las autoridades españolas tan pronto como pudieron conocer la geolocalización de las personas afectadas por su medida.

Se trata, además, de una solución acorde con las pautas interpretativas marcadas por la STJUE. (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) sobre el artículo 6 de la Directiva. En el caso de que se emita una OEI por parte del Estado no notificado para la transmisión de pruebas obtenidas en ejecución de la medida (no notificada), se deben aplicar las reglas sobre el alcance del control derivado del art. 6.1, letra b), de la Directiva.

La notificación o no de la intervención forma parte del procedimiento mismo de la medida y la citada sentencia, como ya hemos visto, señala que el Estado de emisión no puede controlar de la regularidad del procedimiento mediante el que otro Estado haya recogido las pruebas, con las matizaciones que hemos efectuado.

Sin perjuicio de que se activen las cautelas que el propio TJUE señala: habrá que determinar, en cada caso concreto, si la falta de notificación es una irregularidad de entidad suficiente como para desvirtuar la presunción iuris tantum de respeto al Derecho de la Unión y de los derechos fundamentales, por parte del Estado que ejecutó la intervención; y, especialmente, a la luz de un criterio: si la falta de notificación, en el caso concreto y específico, tuvo como objetivo o como efecto la elusión de las normas y garantías establecidas en el Derecho del Estado de emisión de la OEI.

En definitiva, habrá que determinar si con la ausencia de notificación, el Estado que ejecutó la medida pretendía soslayar el control de la intervención, de conformidad con sus normas y garantías, por parte del Estado no notificado y que, posteriormente, emite una OEI para obtener los resultados de la medida, lo que en este caso no apreciamos, en los términos que hemos analizado.

Hemos descartado desde el prisma de análisis que nos impone el control a priori de la OEI emitida por la Fiscalía española, en un examen proyectado sobre las posibilidades de actuación que propicia la legislación francesa, la ilegitimidad de la injerencia en la intervención de las comunicaciones de EncroChat, así como el intento de eludir la legislación del Estado. Desde esta opción, no se detecta una vulneración de derechos fundamentales anudada a la falta de notificación, cuando desde una perspectiva material si se ha transmitido la información correspondiente, y, en cualquier caso, por la propia naturaleza de la misma, la comunicación necesariamente había de ser posterior a la medida, una vez se analizaran los datos obtenidos.

El criterio por el que optamos igualmente compatibiliza con nuestra normativa interna. El artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, con un contenido prácticamente idéntico al art. 31 de la Directiva, no anuda a la falta de notificación la nulidad de la prueba en nuestro país como Estado no notificado.

2.2. Conclusión.

No detectamos razones que ex artículo 11 LOPJ impidan la utilización en el proceso de los datos procedentes de EncroChat introducidos en el proceso por vía de la OEI emitida por la FEAD, que desde el análisis que en este procedimiento nos incumbe, dada la gravedad de los hechos -tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a través de una organización criminal- supera el canon de proporcionalidad.

Una decisión en lo esencial, es decir, en lo que afecta a la posibilidad de utilización del material obtenido de EncroChat, con distintas matizaciones es compartida por los Tribunales de otros países de nuestro entorno.

La constitucionalidad, la licitud del mecanismo empleado en la intervención, y de la intervención en sí, y la posibilidad de emplear los datos obtenidos, ha sido declarada por los tribunales franceses. Por citar alguna de estas resoluciones, destacamos la Sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022 - Décision n° 2022-987 QPC du 8 avril 2022 -ECLI: FR:CC:2022:2022.987.QPC; Sentencia de la Corte de Casación de 25 de octubre de 2022 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 25 octobre 2022, 21-85 .7630 -ECLI:FR:CCASS:2022: CR01216-.

Tras estas sentencias, la Corte de Casación ha dictado otras resoluciones sobre la posibilidad de utilizar medios técnicos en servidores de servicios encriptados de mensajería. En ellas, sin perjuicio de que se haya estimado, en ocasiones, algún recurso por cuestiones procesales concretas, las sentencias han partido de la licitud de tal modo de actuar en la investigación penal.

Cabe citar las resoluciones siguientes:

- Sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 , ECLI:FR:CCASS:2023: CR00173-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 10 de mayo de 2023 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 mai 2023, 22-84.475 - ECLI:FR:CCASS:2023: CR00538-

- Sentencia de la Corte de Casación de 5 de marzo de 2024 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23-84.626 -ECLI:FR:CCASS:2024: CR00235-

- Sentencia de la Corte de Casación de 7 de enero de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 -ECLI:FR:CCASS:2025: CR00009-.

- Sentencia de la Corte de Casación de 3 de junio de 2025 Ž- Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86 .34 -ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638- .

En Alemania, - Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de 1 de noviembre de 2024 - BVerfG 2 BvR 684/22 (1. Kammer des Zweiten Senats) - Beschluss vom 1. November 2024 (BGH/LG Hamburg)-. Inadmitió el recurso de insconstitucionalidad.

La sentencia - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 8 de febrero de 2022- BGH 6 StR 639/21 - Beschluss vom 8. Februar 2022 (LG Rostock).-Valida la utilización de los datos en el procedimiento.

A esta última sentencia se remiten otras posteriores como: - Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de abril de 2022 - BGH 6 StR 55/22 - Beschluss vom 6. April 2022 (LG Halle)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 28 de junio de 2022 - BGH 3 StR 88/22 - Beschluss vom 28. Juni 2022 (LG Oldenburg)-;- Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 5 de julio de 2022 - BGH 4 StR 61/22 - Beschluss vom 5. Juli 2022 (LG Münster)-; Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 6 de julio de 2022 - BGH 4 StR 63/22 - Beschluss vom 6. Juli 2022 (LG Hagen)-; o la Sentencia del Tribunal Supremo Federal de 16 de febrero de 2023 - BGH 4 StR 93/22 - Beschluss vom 16. Februar 2023 (LG Hagen)-

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En Italia, la Sentencia de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 de septiembre - ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN, y la Sentencia de la Corte de Casación nº 6364/2023, de 15 de febrero - ECLI:IT:CASS:2023:6364PEN-.consideráron válida la aportación de los datos de EncroChat. La doctrina sentada por las dos resoluciones citadas, es aplicada por otras: Sentencia de la Corte de Casación nº 16345/2023, de 18 de abril - ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN-; Sentencia de la Corte de Casación nº 47798/2023, de 30 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN-; y Sentencia de la Corte de Casación nº 40561/2024, de 5 de noviembre - ECLI:IT:CASS:2024:40561PEN-.

Tras las pautas marcadas por la STJUE de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22) que hemos tomado de guía, esta sentencia, la Corte de Casación Francesa en Sentencia de 17 de junio de 2025 - Cour de cassation, Chambre criminelle, 17 juin 2025, 24-87.110 - ECLI:FR:CCASS:2025: CR00690-. Considera, aplicando la STJUE, que la medida de captura de datos informáticos, llevada a cabo en otros países de la Unión, debía dar lugar a una notificación a dichos países. Notificación que tuvo lugar mediante la emisión y transmisión a dichos Estados, por parte de la autoridad judicial, de dos OEI que tuvieron el efecto de señalar la recopilación de datos realizada en sus respectivos territorios, lo que equivalió a una notificación y no dieron lugar a una solicitud de prohibición o restricción del uso de dichos datos por parte de esos Estados.

Por su parte, el Tribunal Supremo Federal Alemán, sen Sentencia de 13 de febrero de 2025 - BGH 5 StR 491/23 - Urteil vom 13. Februar 2025 (LG Hamburg).- Ha considerado que las condiciones de la emisión de la OEI se han cumplido, según la legislación alemana.

Finalmente la Corte de Casación Italiana, en las SS nº 30032/2024, de 22 de julio - ECLI:IT:CASS:2024:30032PEN -; y . nº 35038/2024, de 18 de septiembre -ECLI:IT:CASS:2024:35038PEN -aplican la doctrina del TJUE concluyendo que la autoridad de emisión no está facultada para controlar la legalidad del procedimiento mediante el cual el Estado miembro de ejecución ha reunido las pruebas.

2.3. Los datos de EncroChat, su incorporación al procedimiento y valor probatorio.

2.3.1. Planteamiento.

Los datos del servidor de EncroChat pueden plantear cuestiones de índole procesal en cada procedimiento penal en concreto, como son, entre otras: la manera de obtenerlos desde Francia, el que la técnica concretamente empleada para esta captación de datos no ha sido divulgada, por estar sujeta a secreto de defensa nacional conforme a tal normativa francesa (art. 4139 y 413-10 del CP francés.).; la cadena de custodia del material aportado; la realización de copias; la extracción de datos relativos a personas, hechos y delitos específicos; su incorporación a cada procedimiento penal; o los informes policiales sobre la correspondencia entre nicknames e identidades de personas concretas.

Muchas de estas cuestiones deben ser observadas desde la perspectiva de cada procedimiento y la prueba practicada en cada uno de ellos; sin perjuicio de que, con carácter general, se pueda afirmar, como ya se ha indicado, que:

- Los datos se obtuvieron mediante la emisión de una OEI, por parte del Ministerio Fiscal, en las Diligencias de Investigación 20/2020.

- Se recogieron por parte de la fuerza policial española en dependencias policiales en Francia, en un disco duro, que quedó depositado en poder de la Guardia Civil.

- El Ministerio Fiscal autorizó a la Policía de Judicial para que: i) realizara una copia de la evidencia original, ii) analizara la información contenida en el citado disco duro, y iii) iniciara una investigación o aportara al proceso en curso la información obtenida.

Como se observa, los datos aportados por parte de Francia no son los datos originales del servidor, tal y como se obtuvieron, sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por las autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso, se incorporan a cada procedimiento penal en España, tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal, en atención a las personas, hechos y delitos investigados.

Esta selección "en cascada" plantea el problema de las posibilidades para la defensa de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos, porque nunca ha podido tener a su disposición los "datos en bruto".

2.3.2. Pautas jurisprudenciales. Doctrina del TEDH y de esta Sala.

Esta materia, que puede ser una alegación común en distintos procesos, ha sido tratada por el TEDH. Aunque no se ha pronunciado sobre este aspecto en relación a EnchroChat, si sobre otros casos que guardan cierta similitud. Entre otras la STEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020), se refiere a otra red de mensajería encriptada, ByLock, que tiene muchos parecidos con la que ahora nos ocupa. Y la STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15). que aborda un supuesto de interceptación masiva de comunicaciones (bulk interception) transfronterizas por parte de los servicios de inteligencia; así como del intercambio de la información obtenida entre Estados, cuya doctrina ha sido recogida ya por distintos pronunciamientos de esta Sala de Casación, lo que nos exime de su análisis individualizado.

Y es así porque nuestra propia jurisprudencia, haciéndose eco de los pronunciamientos del TEDH, ha fijado las bases de una doctrina general sobre el acceso de la defensa a la totalidad del material inculpatorio (incluido el supuesto en que tal material sea de naturaleza electrónica), que ya ha sido aplicada con reiteración.

Así destacamos la STS 993/2022, de 22 de diciembre, del siguiente tenor:

"3.1. En relación al acceso de todo el material inculpatorio, efectivamente, tiene declarado el TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la posibilidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte (véanse los artículos 56 y 57 supra; compárese también Rowe y Davis c. el Reino Unido [GC], nº 28901/95, § 60, CEDH 2000 II), también exige, en un caso penal, que la acusación revele a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, serie A nº 247B, y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El término prueba material no puede interpretarse en sentido estricto en el sentido de que no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con relevancia potencial, también si no se considera en absoluto, o no se considera relevante (compárese Edwards, citado anteriormente, § 36; Bendenoun c. Francia, 24 de febrero de 1994, § 52, serie A nº 284; y Rowe y Davis, antes citada, § 60). El hecho de no revelar a la defensa pruebas materiales que contengan datos que podrían permitir al acusado exonerarse o reducir su pena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, nº 21022/04, § 43, 31 de marzo de 2009; Matanoviæ, antes citada, § 157).

(...) Valga añadir, ad abundantiam, que el TEDH, en su el caso Rook c. Alemania, demanda núm. 1586/15, sentencia de 25 de julio de 2019, § 73, en relación al acceso del expediente, reitera, que el artículo 6 § 3 (b) del Convenio no requiere que la preparación de un juicio que dure un cierto período de tiempo se complete antes de la primera audiencia. La cuestión, más bien es si la cantidad de tiempo realmente disponible antes del final de la audiencia fue suficiente [ Mattick, c. Alemania (dec.), nº 62116/00, de 31 de marzo de 2005]; y es patente que en autos que entre todo la documental digital aportada, ninguna innovación conllevaba el contenido de ese vídeo, en orden a remodelar o completar la estrategia y contenido de la defensa".

En la misma línea la STS 106/2023, de 16 de febrero, afirmó:

"6. Para identificar cómo debe evaluarse si la persona acusada ha contado con las facilidades defensivas adecuadas que reclama el Convenio de 1950, resulta de extraordinario interés la STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019, en la que se abordan, precisamente, los problemas de acceso del demandante a una ingente información documental intervenida en el curso del proceso penal que se seguía en su contra -catorce millones de archivos electrónicos para cuyo examen, en parte, se requería, además, un muy costoso programa informático de lectura- y en qué medida ello pudo afectar a sus derechos defensivos.

Para dicha evaluación, el Tribunal analizó los siguientes ítems: las condiciones en las que la persona acusada accedió al final de la investigación al expediente conformado por la acusación; si este contenía la información inculpatoria relevante; si dispuso del tiempo necesario para su examen; si existieron impedimentos graves para acceder al total de las informaciones intervenidas y almacenadas; si las modelizaciones o limitaciones de acceso fueron razonables; si se le prestó la ayuda o las facilidades que situacionalmente resultaban adecuadas para acceder al total o al máximo posible de los datos almacenados; si se precisaron los documentos que prestaban soporte probatorio a la acusación y si se facilitó copia de los mismos al acusado -en el caso, se incluyeron en el expediente de acusación copias de veintiocho transcripciones de datos provenientes de la vigilancia de telecomunicaciones y alrededor de 1.100 impresiones de archivos electrónicos-; si se hizo algún uso de los datos o documentos intervenidos y no trasladados por copia a la defensa para formular acusación; si el tribunal hizo algún uso de datos para conformar su convicción que no constaban precisados en el expediente de acusación; si la parte que afirma haber sufrido el menoscabo ha identificado qué tipos de datos a los que no pudo acceder podrían tener potencial eficacia defensiva, atendiendo a que el propio investigado conocía los datos personales que fueron objeto de intervención.

Llegando a la conclusión, en el caso, de que no se vulneró los derechos de defensa pues, pese a las dificultades, el demandante Sr. Ovidio contó con medios y tiempo suficiente para su adecuada y eficaz preparación ".

En palabras que tomamos de la STS 873/2023, de 24 de noviembre:.

"112. A ello hemos de unir, las propias dificultades técnicas para el acceso a los datos, en particular cuando están encriptados, o los inconvenientes logísticos para su manejo y análisis cuando estos resultan muy voluminosos o de gran envergadura tanto en la etapa de investigación como en la del juicio -vid. STEDH, caso Rook c. Alemania, de 25 de octubre de 2019; STSS 507/2020, de 14 de octubre; 86/2022, de 31 de enero; 106/2023, de 16 de febrero-. De ahí, la necesidad de activar salvaguardas específicas en orden a la recopilación y al tratamiento -vid. STS 425/2016, de 4 de febrero; Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2019- pero también a la adecuada valoración de su fiabilidad. En particular, en aquellos supuestos en los que los datos digitales se han obtenido sin control judicial posterior o no vienen acompañados de otras informaciones probatorias con potencial corroborativo -vid. sobre el uso probatorio de contenidos remitidos mediante servicios de mensajería, STEDH Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023-".

Y la STS 902/2024, de 28 de octubre:

"2. Efectivamente, es jurisprudencia del TEDH que el derecho a un juicio contradictorio, aparte de la oportunidad de conocer y comentar las observaciones presentadas y las pruebas aportadas por la otra parte, también exige, en una causa penal, que las autoridades de la fiscalía revelen a la defensa todas las pruebas materiales que obren en su poder a favor o en contra del acusado (véase Edwards c. el Reino Unido, 16 de diciembre de 1992, § 36, y Rowe y Davis, v. el Reino Unido [GC], n. 28901/95, § 60). El término prueba material, señala el Tribunal Europeo, no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación. Más bien, abarca todo el material en posesión de las autoridades con potencial relevancia, incluso si no se considera en absoluto, o no se considera como relevante. El hecho de no comunicar a la defensa las pruebas materiales que contengan los datos que podrían permitir al acusado exonerarse a sí mismo o ver reducida su condena constituiría una denegación de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa (véase Natunen c. Finlandia, n. 21022/04, § 43, de 31 de marzo de 2009; Matanoviæ c. Croatia, n. 2742/12, de 4 de abril de 2017, § 157).

Contenido que se corresponde con el § 58 de la STEDH Rook c. Alemania, n. 1586/15, de 25 de julio de 2019; si bien precia en el § 59, que el Convenio no impide que los Estados miembros exijan a un solicitante que explique razones válidas para solicitar la divulgación de dichas pruebas (véanse las sentencias Matanoviæ, antes citada, párr. 157; Bendenoun c. Francia, de 24 de febrero de 1994, § 52; C.G.P. c. los Países Bajos (dec.), n. 29835/96, de 15 de enero de 1997; y Natunen, antes citada, §§ 43-50)".

Como hemos adelantado, las citadas sentencias han construido un cuerpo de doctrina que marca nuestro análisis, y que ha sido reiterado en otras, como la STS 37/2025, de 23 de enero, que reproduce la contenida en la STS 106/2023, de 16 de febrero.

Además de esta doctrina general, es de cita obligada la ya citada STEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020). Aborda la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los "datos en bruto" obtenidos del servidor de una aplicación encriptada de mensajería, denominada ByLock.

De la misma, se pueden extraer los criterios siguientes sobre la cuestión:

1) Lo relevante es que, si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH (ap. 313).

2) Se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y de oponerse a su uso, en circunstancias en las que se respetaron los principios del procedimiento contradictorio y de igualdad de armas entre la acusación y la defensa (ap. 324).

3) El hecho de que existan informes (periciales, policiales...) sobre los datos en el procedimiento y que la defensa tenga pleno acceso a los mismos no es obstáculo o excusa para negar su derecho o interés en solicitar el acceso a los datos del servidor o del dispositivo electrónico, a partir de los cuales se han elaborado dichos informes (ap. 327).

4) La necesidad de revelar a la defensa "todas las pruebas materiales" no puede limitarse a las pruebas consideradas pertinentes por la acusación; sino que abarca todo el material en posesión de las autoridades que pueda ser pertinente para la defensa.

5) Sin perjuicio de ello, el derecho de la defensa a la exhibición de pruebas se puede limitar por diversas razones, entre ellas que las pruebas que obran en poder de la acusación se refieran a una gran masa de información electrónica, de modo que puede que no sea posible, o incluso necesario, revelar esa información a la defensa en su totalidad.

6) El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.

7) Si ello es así, lo determinante es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa, debido a la no divulgación de los datos del servidor, se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas y si se le dio la debida oportunidad de preparar su defensa, como exige el artículo 6 CEDH.

8) Ello exige valorar circunstancias como las siguientes:

8.1) Respecto a la posible solicitud de incorporación de los "datos en bruto" al proceso: i) si se contestó o no a la misma; y ii) en el caso de que se contestara, cuáles fueron las razones esgrimidas para la denegación.

8.2) Respecto a la posible solicitud de que los "datos en bruto" se sometan a un examen independiente, deben valorarse los mismos extremos, si bien teniendo en cuenta que: i) la solicitud de un examen independiente no impone a los tribunales nacionales la obligación de ordenar que se emita un dictamen pericial o que se adopte cualquier otra medida de investigación, por el mero hecho de que una de las partes lo solicite; y ii) el hecho de que los tribunales nacionales se basen exclusivamente en la información y los informes proporcionados por autoridades estatales para determinar la culpabilidad del demandante, sin someter los "datos en bruto" a un examen directo, no basta por sí solo para declarar injusto el procedimiento, habida cuenta, en particular, de las competencias técnicas requeridas para examinar los datos en su forma bruta.

8.3) Esta valoración debe ser especialmente cautelosa cuando concurren determinadas circunstancias como, por ejemplo, cuando: i) los datos han sido "procesados" por distintas autoridades y con distintos fines (como fines de inteligencia o como prueba penal para iniciar investigaciones y detener a los sospechosos); ii) existen elementos en el informe o los distintos informes obrantes en el procedimiento que introduzcan alguna duda o contradicción sobre la integridad o fiabilidad de los datos; iii) el pleno acceso de la defensa al material puede servir para reforzar sustancialmente su pretensión o sus argumentos; y iv) los datos tienen un "peso preponderante" como indicio o prueba en su contra.

Es decir, no es posible un análisis general acerca del valor probatorio de los datos procedentes de EncroChat, alejado de los pormenores de cada caso concreto. Rechazada como ha sido, con efecto extrapolable a casos similares, la nulidad ex artículo 11 de los datos obtenidos a consecuencia de la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga, el alcance del aporte informativo que los mismos suministran variará en cada caso en atención a las particulares circunstancias, en atención a los patrones que hemos señalado, y que conjugan una pluralidad de factores.

No nos corresponde ni podemos fijar ahora pautas generales respecto a unos datos que pueden llegar a operar, ya lo dijimos, como indicio justificativo de una medida investigación, como mero elemento de corroboración de otras pruebas, como un indicio en el contexto de prueba indiciaria, y en la posibilidad más remota pero no rechazable, hasta prueba en sí mismo. Hemos de ceñirnos al caso que concentra nuestra atención.

2.3.3 En este caso.

En el caso, a diferencia de lo que ocurriera en las instancias precedentes, ahora en casación las quejas respecto al valor probatorio de las conversaciones de Encrochat, incluso las que aluden a la regularidad de su obtención, están enunciadas en términos genéricos en los recursos formalizados. No inciden, por ejemplo, en la cadena de custodia, en la transmisión de datos en bruto. Se centran en denunciar su vinculación con una investigación prospectiva, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, y se intensifican los reproches en una suerte de sospecha que induce a pensar a los recurrentes que las informaciones obtenidas pudieron ser utilizadas por los investigadores con anterioridad a su aportación al procedimiento, extremo ajeno al que ahora nos ocupa, y que obtendrá respuesta en el análisis individualizado que a continuación realizaremos de cada uno de los recursos.

Lo que si cuestionan con carácter general es la asignación de las correspondientes identidades a los que nicknames con el que se opera en la red encriptada, que en este caso afecta a tres de los recurrentes: Carlos Daniel Palillo, Juan Alberto Pelirojo y Luis Alberto Perico, .

Conviene destacar que en este caso la incorporación a la causa de los elementos obtenidos de la interceptación de la red EnchroChat tuvo lugar en febrero de 2021, cuanto la instrucción estaba ya muy avanzada, habiéndose realizado ya los registros y practicado las correspondientes detenciones. Por lo que, derivando esencialmente la prueba de cargo que ha sustentado su condena de los previos seguimientos, una vez ratificados por los agentes que los realizaron, y en los hallazgos obtenidos en dichos recursos, la incidencia de los aludidos datos goza de un valor meramente corroborador.

La incorporación se realizó con la aportación de un oficio de fecha 25 de febrero de 2021 que adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios Palillo, Rubia, Flaca, Pelirojo y Perico, que entendió el Tribunal de enjuiciamiento "garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional". Lo que la Sala de apelación avaló.

Así lo explica la sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional:

"Así nos encontramos que, practicadas las detenciones de los últimos implicados a finales de noviembre de 2020, no es sino hasta febrero de 2021 cuando se une a la causa el referido informe de la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), y así consta en el Atestado N° NUM087, presentado en fecha el día 27 de mayo de 2022 ante JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 1 DE LA AUDIENCIA NACIONAL, instructor de las presentes diligencias, haciendo constar que "De las gestiones practicadas por esta Instrucción, se tiene conocimiento de que con fecha 18 de noviembre de 2020, la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, mediante las Diligencias de Investigación 20/2020, autorizó a la Unidad Técnica de Policía Judicial (UTPJ), junto con el Grupo de Informática Forense de la Jefatura de Información de la Guardia Civil, realizaran una copia forense de las evidencias legales obtenidas del servidor de dicho servidor sito en Francia. Citadas diligencias de investigación dimanan de las Di. 16/2020 que se incoaran como consecuencia de la comunicación efectuada por las Autoridades Judiciales de Lille (Francia), referida a un sistema de encriptación de comunicaciones telefónicas conocido como "encrochat" en que se transmitía una información de actividades criminales supuestamente cometidas en España. 1 W Que teniendo conocimiento de que, junto a las actividades objeto de las D.1. 1612020, las intervenciones de las comunicaciones obtenidas del servidor de Encrochat sito en Francia podrían referirse a actividades delictivas, se remitió el 23 de julio de 2020 una Orden Europea de Investigación (OEI), cuyo objeto era obtener todos los datos de comunicación y asociados referentes a España, desde el inicio de la intervención del servidor Encrochat hasta su finalización. Dicha OEI fue cumplimentada por comunicación de la Autoridad judicial de Lille, de 14 de septiembre de 2020, que expresamente autoriza a la Fiscalía Antidroga a la utilización de los datos transmitidos en el marco de la solicitud de asistencia judicial, de modo que puede implementarse en toda investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial, actuaciones judiciales, instrucción o juicio. Así mismo, en las D.I 20/2020, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional acuerda que, realizaran una copia forense de la evidencia original, manteniendo la inalterabilidad de ésta, quedando como depositarios de las evidencias legales referidas en el Decreto de 18 de noviembre de 2020, emitido por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional. En el referido documento, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, a realizar el análisis de la información contenida en el citado duro, para tratar de determinar: a) Si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación. b) Si están relacionadas con una investigación ya iniciada; y, caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación, aporta algún dato relevante.

En virtud a lo anterior, dicha UTPJ emitió oficio de fecha 25 de febrero de 2021, adjunta en un documento firmado digitalmente compuesto por un total de 867 páginas numeradas y con marca de agua NUM086, los datos relativos a las comunicaciones de los usuarios " Palillo", " Rubia", " Flaca", " Pelirojo" y " Perico", que garantiza la inalterabilidad y fidelidad de los datos concretos extraídos de la copia forense y facilitados a ésta Unidad (UOPJ Barcelona) sobre la base del citado Decreto de la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional"".

A partir de dichos datos, agentes de la Guardia Civil realizaron minuciosos informes individualizados por cada uno de los usuarios de los nicknames identificados en esta causa, que analizan las distintas conversaciones y explican que establecen la conexión con los investigados a partir de los posicionamientos en los repetidores en red desde los que se ha conectado cada uno; del análisis de los mensajes encriptados que se intercambiaban, y su contraste con los datos que la investigación llevada a cabo hasta ese momento había arrojado. .

Unos informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio, y respecto de los que, pese a tener acceso a los mismos desde que se levantó el secreto de las actuaciones, no consta, al menos los recursos no lo identifican, petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba. En esas condiciones el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito.

Recurso de D. Carlos Daniel.

SEGUNDO.- Abordamos ahora el análisis individualizado de los distintos recursos, comenzando por el de Carlos Daniel. Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos. 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa. Formaliza un primer motivo de recurso que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE por falta de motivación de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la intimidad, así como por ausencia de control judicial durante el desarrollo de la misma.

Denuncia falta de indicios que justificaran la adopción de la medida, y falta de motivación del auto limitativo. Así como falta de control judicial de la medida durante su desarrollo: lo que proyecta a la ampliación de la medida a otros teléfonos; y que el auto de 1 de junio no fija la duración inicial de la media, siendo la Guardia Civil quien solicita la subsanación: También aduce que falta control cuando se acuerdan las sucesivas prórrogas.

1. De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como la Constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a limitaciones y restricciones que deben estar previstas por la ley en función de intereses que deban ser considerados prevalentes según los criterios propios de un estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas es preciso que, a partir de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención de la persona sospechosa, y sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde exclusivamente del poder judicial, concretamente al Juez de Instrucción, a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma. Justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados, exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido en otro proceso.

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez instructor como Juez de garantías controlador de la medida, en origen y durante su desarrollo.

El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención. Esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; 197/2009 y 26/2010).

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006 y 253/2006).

Para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000; 167/2002 y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Este Tribunal de casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo; 712/2008, de 4 de noviembre; 778/2008, de 18 de noviembre; 5/2009, de 8 de enero; 737/2009, de 6 de julio; 737/2010, de 19 de julio; 85/2011, de 7 de febrero; 334/2012, de 25 de abril; 85/2013, de 4 de febrero; 725/2014, de 3 de noviembre; 881/2014, de 15 de diciembre; 251/2015, de 13 de abril; o 133/2016, de 24 de febrero) que de la judicialidad de la medida de intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi - 5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-.

Respecto a la entidad de los indicios que pueden amparar una intervención telefónica, decíamos en la STS 524/2017, de 7 de julio -con cita de otras muchas resoluciones de esta Sala-, que para el Tribunal Constitucional los indicios idóneos para fundamentar la injerencia en el derecho fundamental son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Debe tratarse de "sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

En similares términos se pronuncia la STS 49/2021, de 22 de enero, incidiendo en que el hecho de que con posterioridad queden desvirtuados los indicios ponderados o se compruebe que eran equívocos, no anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada: "(...) los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal".

Ahora bien, ello no puede convertir las intervenciones telefónicas en un instrumento de exploración destinado a obtener informaciones policialmente útiles, pero desvinculadas de una concreta actuación delictiva. De ahí su necesario anclaje, tanto de inicio como durante su vigencia a través de sucesivas prórrogas, a una base indiciaria que permita descartar su carácter meramente prospectivo, y evite el automatismo en su concesión o renovación, lo que solo puede garantizarse a través del efectivo control judicial.

Respecto al contenido del deber de motivación, recordaba la STS 621/2025, de 2 de julio, con cita, entre otros precedentes, de la STS 248/2012, de 12 de abril, que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pero la doctrina constitucional la admite si la solicitud policial, o el informe del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Esta validación de la motivación por remisión, o en terminología empleada por la STS 301/2024, de 9 de abril, de heterointegración, cuenta igualmente con el refrendo del TJUE y del TEDH. En palabras que tomamos de aquella "...Como se precisa en la STJUE de 16 de febrero de 2023, dictada en el procedimiento prejudicial C-349/21 , la obligación de motivación consagrada en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea exige, cuando se trata de decisiones que ordenan injerencias graves en los núcleos protegidos de los derechos fundamentales, que la persona afectada " esté en condiciones de comprender los motivos por los que se autorizó el uso de dichas técnicas, a fin de poder, en su caso, impugnar esa autorización de manera útil y efectiva. Esta exigencia vincula asimismo a todo juez, como en particular el juez de lo penal que conozca del fondo del asunto, quien, en función de sus atribuciones, debe comprobar, de oficio o a instancia de la persona afectada, la legalidad de dicha autorización"...".

Para concretar más adelante al explicar "que el auto cuestionado se limita a reproducir los fundamentos indiciarios del auto matriz, sin incorporar expresamente las informaciones indiciarias contenidas en el oficio policial de 17 de julio mediante el que los agentes encargados de la investigación bajo control judicial solicitan la prórroga y la ampliación de las intervenciones telefónicas. También lo es que no contiene una precisa justificación de lo que se ordena.

Pero la cuestión clave a despejar es si ello ha impedido conocer, como antes apuntábamos, las razones de la decisión. Y en este decisivo punto, de nuevo, debemos invocar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en la ya mencionada STJUE de 16 de febrero de 2023 en la que se aborda en términos nucleares la compatibilidad entre el deber judicial de motivación que impone el artículo 47 CDFUE y los mecanismos de heterointegración de la resolución judicial que ordena la injerencia mediante su remisión a la información facilitada por los agentes públicos encargados de la investigación. La doctrina del Tribunal de Justicia que pasamos a transcribir es meridianamente clara: "(60) cuando la resolución de autorización se limita, como en el presente caso, a indicar el período de validez de la autorización y a declarar que se cumplen las disposiciones legales a que hace mención, resulta primordial que la solicitud consigne con claridad todos los datos necesarios para que tanto la persona afectada como el juez encargado de comprobar la legalidad de la autorización concedida estén en condiciones de comprender, a la vista de esos datos exclusivamente, que el juez que la concedió, adhiriéndose a la motivación expuesta en la solicitud, llegó a la conclusión de que se cumplían todos los requisitos legales. (61) Si una lectura cruzada de la solicitud y de la posterior autorización no permite comprender, fácil y unívocamente, los motivos por los que se concedió la autorización, no cabría entonces sino constatar el incumplimiento de la obligación de motivación que resulta del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58 , a la luz del artículo 47, párrafo segundo, de la Carta". En lógica consecuencia, para el Tribunal de Justicia el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta de Derechos Fundamentales" no se opone a una práctica nacional en virtud de la cual las resoluciones judiciales por las que se autoriza el uso de técnicas especiales de investigación en respuesta a una solicitud motivada y detallada de las autoridades penales se redactan en base a una plantilla preestablecida y carente de motivación individualizada, pero limitándose a indicar, además del período de validez de la autorización, que se cumplen los requisitos establecidos en la legislación a que dichas resoluciones hacen mención, a condición de que las razones precisas por las que el juez competente consideró que los requisitos legales se cumplían a la vista de los elementos fácticos y jurídicos del caso de autos puedan inferirse fácilmente y sin ambigüedad de una lectura cruzada de la resolución y de la solicitud de autorización, solicitud de autorización que, con posterioridad a la autorización concedida, habrá de ponerse a disposición de la persona frente a la cual se autorizó el uso de técnicas especiales de investigación ".

El estándar de suficiencia motivadora por heterointegración ha sido también validado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se afirma, entre otras, en la STEDH, caso Ekimdzhiev y otros c. Bulgaria, de 11 de enero de 2022, la obligación judicial de motivar, aun sucintamente, la injerencia que se ordene tiene como objetivo garantizar que el juez ha examinado correctamente la solicitud de autorización y las pruebas aportadas y ha comprobado verdaderamente su justificación y la proporcionalidad en la lesión que se deriva del derecho al respeto de la vida privada y familiar garantizado en el artículo 8 del CEDH. Precisando "que la falta de motivación individualizada no puede llevar automáticamente a la conclusión de que el juez que concedió la autorización no examinó correctamente la solicitud siempre que la persona afectada comprenda, con una lectura cruzada de las resoluciones de autorización y de la solicitud de vigilancia, la motivación del juez de instrucción"...".

2. La sentencia que dio respuesta al recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, que es la ahora recurrida, por el contrario de lo que el recurso afirma, aborda la cuestión que ahora se reproduce. Analizó el Tribunal de apelación el auto que dio comienzo a la interceptación de las comunicaciones, el de 27 de mayo de 2020, validando su motivación en cuanto sustentado en el soporte indiciario aportado por la investigación policial, que la sentencia de instancia detalla. Una serie de datos obtenidos de las 19 vigilancias, por informaciones obtenidas en intercambio policial, descartando que procediera de Interpol, y refrendadas por denuncias vecinales. Vigilancias que permitieron detectar en torno a la vivienda de la DIRECCION000 de la localidad de Bigues i Riells (Barcelona), una vivienda de las que se califican como de alto standing, con 900 metros cuadrados, jardín y piscina, a veintitantos kilómetros de Barcelona ciudad, se detectan movimientos sugerentes de una actividad de tráfico: que se especifican los movimientos que se apreciaban en la vivienda, que describe así la sentencia recurrida "en horas intempestivas y de escasa afluencia de vecinos, operaba un trasiego de personas ajenas a la urbanización, que llegaban en motos y coches algunos de cuyos usuarios, según comprobaciones policiales, tenían antecedentes y vínculos con previas operaciones de tráfico de droga en otras provincias españolas, no respondían al nivel económico de los propietarios de la vivienda que visitaban y -más importante- realizaban rápidas entregas o recepciones de mercancías compatibles con las propias del tráfico de droga con el morador de la vivienda que, igual que sus visitantes, no tenía ocupación retribuida conocida y variaba constante y fugazmente el alquiler de los vehículos y furgonetas que empleaba, cuyo seguimiento policial permitió conocer e identificar colaboradores y localizaciones domiciliares de depositantes de esas mercancías, como la operada días antes, el 22 de febrero de 2020 en DIRECCION004 en Barcelona sobre el camión matrícula NUM017 del que trasvasaron cajas a un vehículo y que resultó dar positivo a droga según la detección de un perro policial entrenado en ello y como atestiguaron sus guardias civiles custodiantes presentes confirmando las sospechas iniciales sobre la razón de tales trasiegos y a la que se llega por la vigilancia que también se practicaba sobre Jesús Carlos -después condenado en esta causa- que acudía habitualmente al domicilio de Carlos Daniel -también condenado aquí-, quien disponía de las llaves de la casa, y al igual que aquellos, también alquilaba vehículos y furgonetas por escaso tiempo, y se desplazaba entre viviendas que luego resultó confirmarse eran usadas por la organización que conformaban -ver más abajo- para almacenar estupefacientes".

La Sala de apelación no entendió censurable, ponderación que ahora compartimos, que presentada la solicitud de intervención por la Guardia Civil el 10 de marzo de 2020, debido al estado de alarma derivado de la crisis sanitaria provocada por el COVID 19, se pospusiera la autorización hasta el 27 de mayo. La convulsión e incertidumbre del momento refrendan esa conclusión, sin que la demora, precisamente en un periodo en que la población general se encontraba confinada, devaluara la potencia de los indicios apreciados. Igual que tampoco ésta se ve afectada por el hecho de que el hoy recurrente, precisamente a razón del confinamiento acordado, se trasladara a Sevilla. Y lo explica "el hecho de que uno de los impugnantes se hallase físicamente en Sevilla, adonde acudió por causa precisamente de ese estado de alarma, es intrascendente a la hora de apreciar o no la concurrencia de las fundamentaciones habilitantes, que se limitaron a analizar los indicios previos de su involucración en la presunta trama traficante de drogas en función de los datos objetivos que policialmente se iban hallando derivados de las vigilancias, seguimientos, averiguaciones policiales y en su exclusiva ocupación en la presunta entonces actividad delictiva coordinada detectada, que nunca llevaba a centros de trabajo propiamente tales, que sí que dio con lo que luego resultó ser un laboratorio de adulteración de los psicótropos que distribuían y que no les impedía morar en chalets de 900 metros cuadrados con jardín y piscina o cambiar cada poco de turismos y furgonetas de alquiler que debían pagarse de alguna forma".

Igualmente se adentra en la regularidad de la medida, desde el punto de vista del control judicial. Y señala "52.-La valoración acertada y convincente de semejantes pesquisas objetivas informadas por la policía en sus oficios, la realiza una Autoridad judicial independiente, de manera que no opera la denunciada falta de control judicial, quien explica adecuada y fundadamente en los hallazgos presuntamente incriminatorios que se indica en los atestados ampliatorios, la extensión de interceptación a nuevos números telefónicos, todos sujetos a límite temporal determinado y las prórrogas que autoriza se fundamentan no en simples resoluciones estereotipadas conformadas por Autos habilitantes confeccionados sin indicios claros de criminalidad, sino basados en sospechas objetivas exteriorizadas en lo detectado en las vigilancias actualizadas explicadas en los oficios peticionantes policiales como detalladamente secuencia la sentencia impugnada, fs. 55-61 y 69-70, observando los principios de necesidad y proporcionalidad exigidos por la norma".

En cuanto al control judicial de la intervención a que se refiere, el mismo se articula fundamentalmente en el momento en el que se requiere adoptar la decisión sobre una eventual prórroga de la injerencia. Como señaló la STS 15/2021, de 14 de enero "En palabras que tomamos de la STC167/2002, de 18 de septiembre, que recoge la doctrina sentada en otras anteriores, " [...] el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación[...]".

Los requisitos que debe concitar la prórroga de una intervención telefónica reconducen al contexto de esa exigencia de control. La procedencia de prorrogar una intervención ya acordada está supeditada a la utilidad de ésta última, por lo que cualquier valoración al respecto debe partir de los resultados obtenidos. La decisión acerca del mantenimiento de la medida requiere comprobar que, cuanto menos, subsiste la base indiciaria que justificó inicialmente la misma, y que la permanencia en el tiempo de la injerencia no devalúa su especialidad, necesidad ni proporcionalidad. Tal exégesis solo puede abordarse a partir de un conocimiento certero por parte la autoridad judicial llamada a resolver acerca de los resultados obtenidos. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el preceptivo juicio de ponderación. Si bien reiteradamente hemos señalado que ese conocimiento acerca de los resultados no requiere inexcusablemente la audición en sede judicial de las conversaciones ya grabadas. Bastará con que los investigadores den cumplida cuenta de los avances y hallazgos reclutados, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de los mismos, tampoco es necesario ese ejercicio de comprobación cuando de prorrogarla se trata. Basta con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que esta pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 82/2002, de 22 de abril), y seguido por la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1729/2000, de 6 de noviembre; 1213/2004, de 28 de octubre; 387/2016, de 6 de mayo; o 132/2019 de 12 de marzo)".

3. Las conclusiones de la Sala de apelación han de ser refrendadas. Desde la perspectiva que en casación nos compete, cuando nuestro pronunciamiento viene precedido por el del Tribunal de apelación, se proyecta sobre el análisis que este ha realizado acerca de los presupuestos que acomodan la medida injerente a los estándares de constitucionalidad. Y en este caso estamos en condiciones de concluir que el análisis que sobre la cuestión ha realizado el Tribunal de apelación que descarta una intervención prospectiva, en cuanto las medidas acordadas estuvieron basadas en algo más que sospechas, en indicios obtenidos a partir de los distintos seguimientos y vigilancias, que aportaron datos objetivables, que a medida que avanzaba la investigación se fueron refrendando, dando lugar a la ampliación de la intervención a otras líneas, hasta culminar con la incautación de importantes cantidades de droga.

En definitiva, ninguno de los vicios con los que el recurrente pretende la nulidad de las intervenciones telefónicas y consecuente contaminación a las restantes pruebas por conexión de antijuridicidad al amparo del artículo 11 LOPJ, tienen fundamento objetivo alguno, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO.- Se formaliza un segundo motivo de recurso que denuncia vulneración del art. 18 CE, por haberse practicado registro en el domicilio de Carlos Daniel sin su presencia, pese a encontrarse detenido.

Se refiere al motivo al registro practicado en el domicilio que el recurrente ocupaba en la localidad de Sigues i Riells (Barcelona) DIRECCION000. Registro que se llevó a cabo mientras él se encontraba detenido en Sevilla, donde asistió al que se practicó allí. Arguye que fue detenido a las 18,10 horas del día 22 de octubre de 2020 y el registro se efectuó a las 11,30 horas del día siguiente, descartando razones de urgencia, toda vez que los agentes declararon que en la vivienda no había nadie, el acusado Leandro ya se encontraba detenido y el resto no lo fueron hasta al menos un mes después. Y añade que los agentes que hicieron el registro en Sevilla pertenecen a la unidad operativa que estaba desarrollando la investigación, con sede en Barcelona, por lo que si éstos se pudieron trasladar a Sevilla no hay razón para que no pudieran trasladar al detenido a Barcelona.

De nuevo el recurso reproduce la queja que en el mismo sentido planteó en el recurso de apelación, a la que la sentencia que resolvió el mismo dio cumplida respuesta. Y también en este caso respaldamos la razonabilidad del criterio expuesto en misma cuando califica de desproporcionado el traslado del detenido, especialmente tomando en consideración que se habían acordado registros simultáneos. Operativa justificada, habida cuenta de la entidad de la investigación, que abarcaba la de un entramado organizativo integrado por una pluralidad de miembros.

En la STS 461/2025, de 21 de mayo, como ya hiciéramos en la que la recurrida cita, condensamos la doctrina de esta Sala acerca de los supuestos de ausencia del titular del inmueble en caso de registro. Y dijimos "Como destacábamos, entre otras en la STS 395/2021, de 6 de mayo, con cita de otros precedentes, de manera constante hemos afirmado que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y flagrancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice. De suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que, en ocasiones, el incumplimiento de las normas de la LECRIM que establecen garantías con tal carácter pueda conectarse a la protección de otros derechos (véanse, entre otras, SSTC. 290/1994, 228/1997, 94/1999, 239/1999, 82/2002, etc.)....Y también hemos recordado que no es exigida la presencia del interesado en aquellos supuestos en los que su concurrencia deviene imposible y la indemorable realización del registro se justifica necesaria, como expresamente recoge el propio art. 569 de la LECRIM. Para estos excepcionales supuestos, también hemos perfilado que la no presencia de los representantes, familiares o testigos que el mismo artículo invoca para suplir la ausencia del interesado, no tiene repercusión en la configuración constitucional de los derechos ( SSTS 1688/2001, de 28 de septiembre; 1693/2002 y 124/2009, de 13 de febrero), sin perjuicio de lo que resulte en términos de fuerza acreditativa del resultado del registro, más allá de que la intervención del Secretario Judicial -hoy Letrado de la Administración de Justicia- atribuya al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción"

Entre las causas justificativas de la ausencia del interesado detenido en el registro practicado en su domicilio se encuentra su asistencia a otro registro que se realiza de manera simultánea. Así lo ha entendido esta Sala en diferentes sentencias. Entre ellas la STS 985/2009, de 13 de octubre de 2009; o en la STS 402/2011, de 12 de abril de la que extraemos el siguiente fragmento: "La jurisprudencia de esta Sala exige, como norma general y con criterio uniforme, la presencia del interesado -persona investigada- en la realización del registro en aquellos casos en los que se halle detenido y aun en el supuesto de que sea distinto del titular del domicilio o este se halle presente o rehuse su presencia en la diligencia. Tal presencia, si es posible, viene reclamada por las exigencias contradictorias de que debe rodearse toda diligencia de prueba y más por las características de los registros domiciliarios en los que la ausencia de contradicción en el acto en que se lleva a cabo no puede suplirse por la actividad contradictoria que posibilita el debate del juicio oral. Por tanto, de encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim. ( SSTS. 833/97, de 20-6; 40/1999, de 19-1; 163/2000, de 11-2; 1944/2002, de 9-4; y 199/2011, de 30-3).

Asimismo, y también como norma general, establece la jurisprudencia que nuestro sistema de garantías constitucionales no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (SSTS 777/2009, de 24-6; 779/2009, de 24-6; 967/2009, de 7-10; 968/2010, de 4-11; y 199/2011, de 30-3").

En cualquier caso, como explicaba la STS 960/2008, de 26 de diciembre "La presencia del detenido se ciñe al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no del derecho a la inviolabilidad del domicilio. El registro se efectuó con intervención del Secretario judicial, a presencia de uno de los moradores, concretamente la compañera sentimental del recurrente a la que no es apropiado designarla como testigo "neutral" y los agentes policiales; la presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el derecho de defensa, y el TC tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro"

En este caso, justificada la imposibilidad de asistencia del recurrente, el registro, judicialmente autorizado, se realizó a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, como fedatario, y de dos testigos, en cumplimiento de lo previsto en el art. 569 LECRIM. Es cierto, y lo hemos comprobado con la consulta del acta correspondiente, que quienes intervinieron como testigos no fueron los propietarios de la vivienda, sino dos policías locales, lo que en nada afecta a la regularidad de la diligencia, en cuanto en aquel momento no consta que aquellos ocuparan el inmueble, pues estaba alquilado por el recurrente. A mayor abundamiento, gran parte de los Agentes de la Guardia Civil que realizaron el registro, intervinieron en el juicio como testigos, con posibilidad de ser interrogados por las defensas por lo que, la eventual merma de contradicción en el desarrollo de la diligencia analizada, además de no afectar a la validez constitucional del registro, quedó subsanada.

En definitiva, el registro practicado se acomodó en su práctica a la legalidad constitucional, y también a la ordinaria, siendo lo primero suficiente para que la nulidad que el recurso persigue y con ella la imposibilidad de tomar en consideración los hallazgos obtenidos, queda descartada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El siguiente motivo denuncia infracción de la garantía de tutela judicial efectiva por déficit de motivación. Queja que proyecta sobre la sentencia de instancia, la de la Sección 2º de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por no haber dado respuesta a las cuestiones suscitadas en torno a la nulidad de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro, así como a la tesis de defensa esgrimida en cuanto a la vinculación del Sr. Carlos Daniel con la organización criminal en la que se le inserta. Censura que hace extensible a la sentencia ahora apelada, por no haber profundizado en tal pretensión, limitándose a una genérica referencia a la suficiencia de la motivación.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el art. 24.1 CE, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

Igualmente tiene establecido esta Sala, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril; 540/2010 de 8 de junio; 1016/2011 de 30 de septiembre; 249/2013 de 19 de marzo; 63/2016 de 8 de febrero; STS 859/2016 de 15 de noviembre; o STS 454/2017, de 21 de junio).

Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la que se dé a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio y 172/2011 de 19 de julio).

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo, que "los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados", que es lo que permite examinar "la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre; 117/2000 de 5 de mayo) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre; 169/1986 de 22 de diciembre; 44/1989 de 20 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre; 49/1998 de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril; 63/1993 de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre; 151/1990 de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 41/1991 de 25 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre, por todas)".

Y en este caso, tanto la sentencia de instancia como la de apelación se encuentran motivadas. Lo expuesto al resolver el primero de los motivos formalizados lo evidencia en lo que a las intervenciones telefónicas se refiere. En lo que afecta a la prueba que sustenta la condena del recurrente, y en concreto lo que se refiere a su pertenencia a organización criminal, resulta expresamente analizada en la sentencia de instancia, basta con examinar el epígrafe que encabeza su nombre, el 3 de los que incorpora el fundamento de derecho tercero, y que descarta la tesis esgrimida por el ahora recurrente. Y en lo que respecta a la sentencia recurrida, a lo largo de los epígrafes 71, 75, 76 y 77 del fundamento jurídico noveno, confirma la convicción del Tribunal a quo, con razonamiento explicito acerca de la solvencia de la prueba tomada en consideración en la construcción se la secuencia fáctica que sustenta la condena, entre otros el ahora recurrente. Una fundamentación lo suficientemente argumentada para verificar su razonabilidad en cuanto exterioriza el criterio del Tribunal, facultando con ello que el mismo sea impugnado. En definitiva una motivación que cumple con su finalidad esencial como garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) ( STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso, el cuarto de los formalizados, lo es por el cauce de infracción de ley para denunciar la indebida aplicación del art. 370 CP. Pretende que no se aprecie la agravación del art. 369 bis.

El Sr. Carlos Daniel ha reconocido que fabricaba y distribuía droga, y argumenta que es lógico y normal que la tenga que elaborar previamente, y más lógico y normal aún que lo haga en su domicilio que es el lugar que le procuraba la calma, la seguridad y el sosiego necesario para tal fin, pero niega su integración en el entramado sobre el que se estructuraba la organización criminal.

1. El motivo de infracción de ley al que ofrece cauce de formulación en art. 849.1 LECRIM, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 LECRIM. (Entre otras STS 842/2014, de 10 de diciembre).

Dicho de otro modo, la discrepancia que habilita el art. 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

El motivo prescinde por completo del relato de hechos probados, para orientar su queja sobre aspectos probatorios, con un planteamiento propio de un motivo de presunción de inocencia, al que como tal daremos respuesta, en el afán de preservar la efectividad del recurso.

2. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, y más recientemente SSTS 511/2024, de 31 de mayo; y 138/2025, de 19 de febrero, entre otras.)

3. La sentencia recurrida analiza la prueba practicada en la instancia, su solvencia incriminatoria y la racionalidad de las conclusiones extraídas de la misma, a partir de la explicita y muy detallada valoración que respecto de la que involucraba a cada uno de los condenados, desarrolló la sentencia de instancia. Prueba que posicionó al recurrente al frente de uno de los laboratorios donde se preparaba y manipulaba la sustancia que la organización distribuía, instalado en un domicilio alquilado por él. Una organización que el Tribunal de instancia edificó a partir de la constatación de que cada uno de los integrantes desempeñan una concreta función en el entramado, trabajan coordinadamente, mantenían los contactos precisos para el buen fin de las actividades propuestas. Se comunican entre ellos utilizando medios no usuales, disponían de bienes muebles e inmuebles que disfrutan y compartían de forma colectiva, y llevan una anotación detallada de los gastos ingresos operaciones y pedidos realizados, de lo que daban cuenta a la persona que ejerce las funciones de jefatura y que diseña las operaciones y posee la caja fuerte, como la denominan donde se ingresan los beneficios, de la que se dispone las cantidades necesarias para la realización del proyecto criminal.

Avaló el Tribunal de apelación la solvencia como prueba de cargo de la que la Sala de instancia tomó en consideración para concluir los nexos expuestos y la vinculación del ahora recurrente con la citada organización como miembro con funciones asumidas de manera estable, descartando que fuera la suya una colaboración externa, ajena al entramado organizativo, como él pretende.

Como explica la sentencia recurrida los contactos del Sr. Carlos Daniel con otros acusados, puestos de relieve a través de las vigilancias que detectaron como los distintos vehículos de estos visitaban la vivienda que el mismo había arrendado y donde se localizó el laboratorio donde el mismo trataba y preparaba la droga. Los movimientos detectados, que sugerían operaciones de carga y descarga en la misma. Las comunicaciones mantenidas entre todos ellos y finalmente los hallazgos obtenidos en los registros practicados, aportan poderosos indicios que, engarzados entre sí en un hilo argumental lógico, arrojan como conclusión única o al menos la más razonable con exclusión de otras que frente a ella quedan diluidas, la que la sentencia alcanza.

Como ya adelantamos al resolver el motivo anterior, la sentencia que revisamos analiza los elementos de incriminación, el engarce lógico entre ellos y da respuesta a la tesis exculpatoria del recurrente. Y lo hace en términos lo suficientemente explícitos para descartar que los mismos puedan tacharse de ilógicos o arbitrarios.

Y así explica en el fundamento noveno:

"75.- Por su parte, el impugnante señor Carlos Daniel, que también objeta que se le relacione con los indicados ciudadanos holandeses acusados y más de conformar con ellos una organización criminal dedicada a la distribución de altas cantidades de droga, discrepa de los razonamientos de la sentencia que, sin embargo, nosotros también ratificamos por la convicción que expresan tanto los seguimientos policiales desplegados en territorio español como las conversaciones y mensajes analizados provenientes de Francia sobre (el propio señor Carlos Daniel, junto con Jesús Carlos) ocupantes del chalet de la DIRECCION000, por desmentirlo el hecho, también vigilado y acreditado, de sus desplazamientos a distintos locales/viviendas de Barcelona ( DIRECCION004, DIRECCION002, DIRECCION007, DIRECCION006, DIRECCION008) y a las viviendas de Islas Baleares, Sevilla y Málaga donde se manipula, almacena, trata y distribuye la droga que se ocupa.

76.- En la vivienda alquilada por Carlos Daniel vivía también Jesús Carlos que disponía de sus llaves (como acreditaron las vigilancias que le detectaron entrando y saliendo de la misma), y cuyo seguimiento policial fue el que permitió identificar los domicilios que visitaban y que servían de depósito de psicotrópicos a todos, y donde el de la DIRECCION000, además, era un laboratorio de manipulación de droga (como prueba la ocupación de productos químicos, instalación, aparatos etc.), y también, asimismo, la intervención -en concreto, de 7- a varios de ellos, de los dispositivos de encriptación de mensajes y conversaciones (one key), todos suministrados por Maite, y uno de los cuales se le intervino al propio Carlos Daniel en su vivienda de Gelves (Sevilla), no es casualidad, justo del mismo modelo que los demás.

77.- Ahondando en el contenido de las conversaciones/mensajes encriptados de este recurrente con los otros condenados en esta causa (acontecimientos 1388, 1389, 1390, 1411, 1417, 1433 y 16999), no puede sino ratificarse la convicción más neutral y convincente de la Sala falladora frente a su subjetiva e interesada versión de parte del impugnante al asignarle el papel de manipulador/adulterador de psicotrópicos en el laboratorio de su vivienda, junto también con su auxilio en la venta a terceros como se infiere de las distintas cantidades de psicotrópicos encontradas en su domicilio y en el de los demás en el tiempo de duración de esta causa".

Denuncia el recurso extremos que sostiene son fruto de un error palmario en la fijación de determinados elementos de convicción, como contactos con los también acusados Juan Alberto o Maite, respecto de los que dice que se incurre en confusión con los mantenidos por otro acusado, en concreto con Luis Alberto. Pero no apreciamos motivos para entenderlo así, por lo menos con la trascendencia que el recurso le otorga. Fueron muchos los seguimientos ratificados en el acto del juicio por los agentes que los protagonizaron, que detectaron la presencia en la inmediaciones de la vivienda de la DIRECCION000, donde Carlos Daniel tenía instalado el laboratorio para la manipulación y preparación de las distintas sustancias tóxicas, de vehículos alquilados o titularidad de miembros de la organización, por ejemplo en un caso por la mujer del Sr. Juan Alberto, o por Antonieta, o sus visitas a otros inmuebles alquilados por el mismo entramado . Del mismo modo la vinculación del también acusado Jesús Carlos con esa vivienda, de la que tenía llave, o la ocupación de la misma incluso cuando Carlos Daniel se encontraba en Sevilla, unida a los hallazgos obtenidos en el registro del mencionado inmueble, del que, los contratos de arrendamiento y el de suministro eléctrico fueron concertados por Carlos Daniel -extremo que el recurso parece también cuestionar y que la testifical del agente NUM088 y de los propietarios del inmueble ha acreditado sobradamente -; o el mero hecho de que se ocupara en su poder el dispositivo One Kay -mecanismo idóneo para la encriptación similar al ocupado a otros acusados-, aportan por sí solo elementos probatorios suficientes para deducir una vinculación estable, y no meramente puntual, del recurrente con el entramado organizativo, aun cuando, como dice, no hubiera sido detectada su presencia en Málaga o Ibiza.

Un inciso para aclarar que tiene razón el recurso cuando destaca que el mencionado dispositivo de encriptación no fue ocupado en el registro practicado en el domicilio sevillano de Carlos Daniel, lo que carece de relevancia, toda vez que los datos incorporados a las actuaciones lo que constatan es que lo llevaba el mismo Sr. Carlos Daniel encima cuando fue detenido -folio 39, tomo II de las actuaciones-.

Todo ello sin olvidar el refrendo que a lo expuesto aporta el resultado de las conversaciones de EncroChat, en las que se han detectado contactos suyos con Juan Alberto, Antonieta y Maite, que, interpretados con el resto de los datos, refuerzan la inferencia de que su vínculo con la organización lo fue de carácter estable y relevante, suficiente para sustentar la tipicidad que le ha sido aplicada, con independencia de que tal colaboración pudiera no serlo en exclusividad.

4. Desde la óptica de un estricto motivo de infracción de ley, tampoco la queja del recurrente encuentra cabida. Vinculado como está nuestro análisis al relato de hechos probados, el juicio de subsunción que se cuestiona resulta inobjetable.

Afirma el relato fáctico que "Las iniciales conversaciones revelaron la dedicación de los diversos procesados a ésta ilícita actividad, detectándose la existencia de una estructura criminal encabezada por el organizador/jefe Juan Alberto, que se valía del resto atribuyéndoles distintas funciones: unos guardando la sustancia psicotrópica (básicamente Anfetamina y M.D.M.A) para lo que se utilizaban distintos domicilios que a su vez servían de laboratorio de manipulación de la referida sustancia psicotrópica Leandro, Carlos Daniel-químico, Antonieta como depositaria, Maite encargada de los contactos para la redistribución y enlace de todos ellos.

Otro de los miembros de la organización, el procesado Luis Alberto actuaba como arrendatario de naves industriales que servían de depósito y carga de psicotrópicos en camiones con destino fuera de España.

En las funciones de traslado y apoyo el procesado Marco Antonio.

Como coordinador de todos ellos, en las distintas funciones antes señaladas, a las órdenes de Juan Alberto, el procesado Jesús Carlos quien además se encargaba de recepcionar en Holanda los ilícitos beneficios de la venta de las referidas sustancias en Holanda y su traslado a España.

Se detectó a también que los mismos enviaban a Holanda otras sustancias estupefacientes como Hachís y Marihuana, camuflándolas en aparatos eléctricos (generadores).

Asímismo disponían todos ellos de un sistema de encriptación de las llamadas telefónicas (Onekey) y de acceso a sus respectivas viviendas, disponiendo de un nivel de vida (alquileres, vehículos) no acorde a su nula actividad laboral, así acreditada por los datos aportados".

La referencia normativa la encontramos en el art. 570 bis del CP, con arreglo al cual "...se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos"

Son elementos definitorios de la organización criminal a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (entre otras muchas STS324/2025, de 7 de abril).

El relato fáctico que delimita nuestro análisis pone de relieve una serie de complejas relaciones soportadas en una estructura humana y material de carácter estable; jerarquizada; con una a pluralidad de miembros, reparto de funciones, y una actividad proyectada en el tráfico de drogas de carácter transfronterizo. Pilares que soportan la tipicidad aplicada. Tipicidad que abarca incuestionablemente al recurrente, en atención al papel relevante que el mismo desarrollaba. Solo así puede calificarse la aportación de quien estaba encargado de la elaboración y manipulación de la droga distribuida.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El quinto motivo de recurso, planteado por el mismo cauce de infracción de ley, denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP.

Alega el recurrente que, acreditado el consumo por su parte de drogas tóxicas, por el resultado arrojado por el análisis de cabello, positivo a anfetamina y metaanfetamina, cabe deducir que fuera un consumo prolongado, que implica una merma en las facultades del sujeto; más aún, cuando el consumo va unido a una patología psicótica.

De manera reiterada ha señalado esta Sala de casación, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Doctrina reiterada, entre otras, en SSTS 429/2020, de 28 de julio; o 855/2021, de 10 de noviembre.

Recordábamos en la STS 133/2016, de 24 de febrero, con invocación de otros precedentes, que para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario, la planificación de la actividad y el volumen de sustancia a la que el Sr. Carlos Daniel tenía acceso y manejaba, permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de estupefacientes un modo de vida orientado a la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

La Sala de instancia descartó que hubiera quedado probado una afectación de las facultades del recurrente a consecuencia de la ingesta de tóxicos durante el periodo en el que realizó la actividad enjuiciada. Pronunciamiento que avaló la sentencia recurrida, enfatizando en la incompatibilidad de la atenuación reclamada con la actividad desarrollada por el Sr. Carlos Daniel, al que califica de gran traficante. Pronunciamientos que encuentran perfecto encaje en la doctrina de esta Sala, habida cuenta la entidad de la actividad desarrollada por este último, tanto por su carácter estable, por el volumen de sustancia de la que disponía, y por el objetivo lucrativo que perseguía.

El motivo decae.

SÉPTIMO.- El sexto motivo denuncia igualmente infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 2 1.6 CP .

1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el art. 24.2 CE. Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el art. 24 de la CE, que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el art. 21. 6ª del CP, que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa.

2. Sostiene el recurrente que, por el contrario de lo que afirmó la sentencia recurrida, la causa carece de complejidad que haya justificado la inversión temporal de cuatro años. Lo primero que hemos de resaltar es que el periodo transcurrido desde las primeras detenciones - octubre y noviembre de 2020- hasta la fecha de la sentencia de instancia - no alcanza los cuatro años, quedando concretado en 3 años y 6 o 7 meses, según los casos.

En ningún momento se detallan en el recurso periodos de paralización o inactividad capaces de completar el concepto de dilación indebida. Tampoco desde la perspectiva del plazo razonable, la alegada circunstancia puede prosperar. La complejidad y magnitud de la causa, por la naturaleza de los hechos, por la pluralidad de partes intervinientes - pues fueron diez las personas acusadas-, y a complejidad de la prueba, procedente del territorio de varias Audiencias y del extranjero, a la que se suman diferentes periciales tanto de carácter médico y psicológico, como las relativas a la droga incautada, a la documentación intervenida, con la neceara traducción por encontrarse mucha de ella en holandés. Tomando todo ello en cuenta, una proyección comparativa con la duración de causas de similar envergadura ajusta el tiempo invertido, en todo caso inferior a cuatro años, como prudencial.

El motivo decae.

OCTAVO.- El séptimo y último motivo de recurso se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Censura el criterio de la Sala de instancia al concretar la imposición de la pena de diez años de prisión. Se dice que atiende a la cantidad de droga incautada y a la pluralidad de actos de tráfico, cuando todo ello integra la tipicidad. Por lo demás entiende que no concurren motivos que justifiquen la imposición de la pena en extensión superior al mínimo legal, habida cuenta que carece de antecedentes penales, su papel en la organización estuvo subordinado al de los jefes, se presentó voluntariamente cuando fue requerido por la guardia civil, no tuvo ganancias económicas relevantes ni dinero en sus domicilios, y es consumidor de drogas. Por ello, solicita que se imponga la pena mínima de nueve años de prisión, o bien la de seis años si se considera que los hechos no se han cometido en el seno de una organización.

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Cuando al recurso de casación ha precedido, como en este caso, otro de apelación, el control casacional opera sobre la sentencia recurrida, que es la que resuelve éste y no sobre la de la primera instancia, y se proyectara sobre la legalidad de la pena y razonabilidad de la motivación suministrada por el Tribunal de apelación ( STS 658/2021, de 3 de septiembre).

El recurso reproduce las mismas alegaciones que planteara en el previo de apelación, prescindiendo de entablar también en esta ocasión diálogo alguno con la sentencia recurrida. En este caso, el Tribunal de apelación avaló la función individualizadora del de instancia, rechazando que su motivación pudiera ser tachada de arbitraria o incorrecta. La superación en un año respecto mínimo imponible, concretada la pena en todo caso en la mitad inferior de la prevista para el tipo aplicado, encuentra su justificación, no solo en la cantidad de sustancia incautada que rebasa el umbral de la notoria importancia, sino en otros factores como la variedad de tóxicos con los que operaban, o la extensión geográfica de la actividad desplegada por la organización.

El motivo decae, y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Luis Alberto.

NOVENO.- Luis Alberto ha sido condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa.

1. Los dos primeros motivos coinciden en su formulación con los planteados en el recurso anterior, sin especificidad alguna, por lo que a los señalado al resolver los mismos nos remitimos.

2. El tercero se interpone por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE; reprochando a la sentencia de apelación que carece de motivación, por no haber dado respuesta a las anteriores quejas formuladas sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas y la entrada y registro en el domicilio del Sr. Carlos Daniel; al igual que ocurre en cuanto a la queja referente a su pertenencia a una organización, obviando la prueba de descargo practicada.

También en este caso, como ocurriera en el supuesto anterior, una simple lectura de la sentencia de instancia y la de apelación hacen decaer la alegación por infundada.

3. El cuarto motivo, también en este caso planteado por infracción de ley, con una argumentación similar al anterior, cuestiona la aplicación del tipo previsto en el 369 bis CP orientando su queja sobre cuestiones de índole probatorio. Alega el recurrente que no hay ningún dato objetivo que le vincule con una organización de holandeses, pues ni habla holandés ni se relaciona con ellos más allá de que en un determinado momento haya podido ofrecer sus servicios y fabricarles y venderles droga, lo que no le convierte en miembro de la organización.

Ya hemos señalado como la secuencia fáctica que delimita nuestro análisis desde la perspectiva de un motivo de infracción de ley del art. 849.1 LECRIM, concita todos los presupuestos sobre los que pivota la tipicidad aplicada. Lo que resulta extensible igualmente al recurrente, del que se afirma expresamente "Otro de los miembros de la organización, el procesado Luis Alberto actuaba como arrendatario de naves industriales que servían de depósito y carga de psicotrópicos en camiones con destino fuera de España".

En lo que soporta probatoriamente tal afirmación fáctica, el Tribunal de apelación avaló el criterio del de instancia con una argumentación que por su lógica merece ser refrendada.

Tras describir el entramado organizativo en los términos que hemos analizado, atribuye el papel de Luis Alberto consistía en conseguirles los arrendamientos industriales que les servían de depósito y carga de los psicótropos que enviaban en camiones fuera de España, y los elementos de conexión que le vinculan, especifica: "78.-En lo que hace a las objeciones del recurrente señor Luis Alberto, quien reconoce en su recurso que se dedica al comercio de droga, reiterar la convicción neutral de la Sala falladora de que lo hacía coordinada y estructuradamente con otros componentes de la organización condenada a la que pertenecía, y de la que no era un simple autónomo, tal y como se demuestra de las vigilancias policiales (fs. 722-741, tomo IV) que acreditan su relación directa y continuada en el tiempo con Antonieta, Jesús Carlos, Juan Alberto, así como su presencia en domicilios que sirvieron a la organización de depósito de drogas ( DIRECCION004), lo que sumado al contenido de sus conversaciones/mensajes encriptados remarca su intensa relación temporal y coordinada con otros de los condenados durante la duración de la causa, siendo este recurrente quien arrienda la nave de Barberá del Valles donde se depositan indistintas cantidades de psicotrópicos que luego fueron trasladados a otros países de Europa (Holanda) y en la que se vigiló la presencia también de la acusada Antonieta, depositaria en su domicilio de otras importantes cantidades de psicotrópicos intervenidas". Una argumentación que el recurso declina rebatir.

5. El siguiente motivo de recurso, el quinto, denuncia infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6. Su desarrollo argumental coincidente con el del recurso anterior, alude a paralizaciones, que no concreta, y que solo inserta en "el hecho de que nuestro representado fue detenido en octubre de 2020 y el juicio no se celebró hasta el mes de enero de 2024"; niega la complejidad de la causa, argumentando que en el caso del Sr. Luis Alberto solo hubo que esperar a la remisión de los análisis periciales (droga, cabello, EncroChat etc) sin que una tardanza por tanto tiempo se encuentre justificada. A lo expuesto en el fundamento sexto al resolver el motivo que con idéntico desarrollo planteó el recurso anterior, nos remitimos.

6. Sin formular un sexto motivo, se enuncia como séptimo un último motivo que denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por falta de motivación de la pena. También en este caso su argumentación coincide con la del recurso anterior, interesando la imposición de la pena mínima.

Los criterios para la imposición de la pena en este caso coinciden con el anterior. La cantidad de droga incauta supera con creces el límite de notoria importancia entre las que causan grave daño a la salud en sus distintas modalidades, y además incluye una importante variedad de sustancias -anfetaminas, MDMA, hachís y marihuana, ketamina y LSD- a lo que se suma lo prolongado de la actuación desarrollada, justifican como razonable la opción del Tribunal.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

Recurso de D. Jesús Carlos.

DÉCIMO.- Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos 368, 369.5, 369 bis, y 374 CP, a una pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa, Jesús Carlos formaliza un primer motivo de recurso por infracción de precepto constitucional. Denuncia vulneración del artículo 24.2 CE. en relación con el principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso la Sala.

Según criterio del recurrente no existe ninguna prueba que le incrimine, ni en el atestado ni en las conversaciones intervenidas, ni en cajas-maletas-objetos-ni conversaciones encriptadas EncroChat. Sólo se relacionan sus movimientos carentes de interés por tratarse de actividades cotidianas (sale a una terraza, coge un coche, va a la farmacia, al cajero, al hospital, al sex toys, al supermercado,...); un año y medio de seguimiento y no hay ninguna evidencia, incautación, conversación o prueba contra él. Que los hechos que se declaran probados se han basado exclusivamente en las presunciones e hipótesis de los agentes investigadores insertas en el atestado.

Ya hemos señalado el alcance de la recisión que como Sala de casación nos compete cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, especialmente cuando el recurso que nos concita ha estado precedido por otro de apelación, como ha sido este caso. El control casacional se proyecta sobre la sentencia de apelación, y en particular sobre sobre la racionalidad de su motivación.

En nuestro caso, la queja fue formulada con idéntico planteamiento en el recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, y a ella ofreció motivada respuesta la sentencia que resolvió aquel. La sentencia recurrida avala el criterio valorativo de la Sala de instancia, sustentado en su muy detallada sentencia, que condensa un exhaustivo análisis de la actividad probatoria practicada. Y destaca la sentencia de apelación los distintos seguimientos en los que fue detectada la presencia del hoy recurrente, los contactos con otros acusados, los movimientos que realizó entre los distintos domicilios bajo el control de la organización, singularizando que tenía en su poder las llaves de los que están ubicados en la DIRECCION000 y DIRECCION004, lo que necesariamente le relaciona con los hallazgos obtenidos en ellos -en el primero un laboratorio y en el segundo una importantísima cantidad de MDMA, además de otras sustancias como ketamina o LSD.

Valora igualmente la sentencia que revisamos las vigilancias que detectaron la presencia Jesús Carlos en la nave del Polígono de la Torre, en la localidad malagueña de Alhaurín de la Torre, de donde partió el cargamento de hachís con destino a Holanda camuflado en unos transformadores eléctricos finalmente interceptados en Irún. Tales transformadores ocultaban una elevadísima cantidad de hachís y de marihuana. En el registro de la casa que el recurrente ocupaba en Alhaurín el Grande se localizó la factura de compra de tales dispositivos eléctricos.

En su poder se intervinieron más de 150.000 euros en billetes en el Aeropuerto de Los Rodeos -Tenerife-, hecho por el que se le abrió un expediente por infracción tributaria. También lo resalta la sentencia de la Sala de apelación. Así como la ocupación en su poder de un encriptador de conversaciones One Key del mismo modelo y marca que los ocupados a otros condenados con los que estaba coordinado o las anotaciones de contabilidad de tráfico de psicotrópicos sobre los que, junto con los encontrados a otros acusados, se practicó prueba pericial, evidenciando que no solo coordinaba a los anteriores (viviendas que servían de laboratorio, de depósito, de uso de nave industrial para gestionar su posterior traslado a terceros) sino que además recaudaba los ilícitos beneficios económicos que eran luego trasladados de Holanda a España.

Cuestiona el motivo la identificación efectuada respeto a las personas a las que correspondían los nicknames desde los que se mantienen las conversaciones encriptadas de EncroChat, punto sobre el que la sentencia verifica un riguroso análisis, a partir de la pericial de las agentes de la Guardia Civil que elaboraron los correspondientes informes, incorporados a la causa y a disposición de las partes desde los primeros meses del año 2021, ratificado posteriormente en el juicio. La atribución de los nicknames a concretos acusados lo fue no solo en función del contenido de los mensajes captados, sino principalmente de su relación con detalles y datos extraídos en el mundo externo vigilado policialmente (fechas, aprehensiones, presencias, ausencias en localizaciones vigiladas o en seguimientos...). El amplio informe incorporado a la causa, a disposición de las partes desde que el Juzgado Central de Instrucción levantó el secreto sumarial el 12 de julio de 2022, resulta revelador.

En definitiva indicios plurales que asientan con toda razonabilidad la intervención que en los hechos se atribuye al recurrente y el juicio de culpabilidad que se emite en relación a los mismos. La alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo de recurso denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Reproduce la queja que incorporó al recurso de apelación. Explica que Jesús Carlos solicitó interprete en su lengua nativa, el holandés, cuando fue detenido el 25 de noviembre de 2.020, y que el 26 de noviembre, siendo asistido por abogado, lo vuelve a solicitar. Que, aunque el Letrado de oficio manifestara que quedó enterado de sus derechos, porque le habla en inglés, no por ello quedó satisfecho su derecho, sin que nadie garantizara que lo había entendido.

1.1. La garantía de un proceso justo y el ejercicio de la adecuada defensa comporta como premisa necesaria asegurar la comprensión del acusado sobre el sentido y significado de los actos procesales realizados y de las imputaciones efectuadas, lo cual supone la intervención de un intérprete cuando sea necesario para garantizar la efectividad de dichos derechos.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a ser asistido de intérprete deriva directamente de la Constitución, integrado dentro de la garantía de tutela judicial efectiva sin indefensión (entre otras, y las que en ella se citan). Explicaba la STC 5/1984, de 24 de enero, "el derecho a la defensa comprende el derecho de toda persona acusada a ser asistida por un intérprete cuando no comprenda o no pueda expresarse fluidamente en el idioma utilizado en el tribunal - tal como resulta de la interpretación del art. 24 de la Constitución de conformidad con el art. 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 6.3 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales-; derecho, por otra parte, que ya aparece recogido en los arts. 398, 440, 441 y 785 de la Ley de enjuiciamiento criminal" (FJ 2).

En definitiva, el derecho a la asistencia de un intérprete, afirmó la STC 41/2022, de 21 de marzo "se incluye en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, aunque no se contemple expresamente en la norma constitucional ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2), se dirige a la "preservación del derecho constitucional a la defensa" ( SSTC 5/1984, de 24 de enero, FJ 2, y 60/1988, de 8 de abril, FJ 3), tiene como finalidad "evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua" y se extiende "a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio y condena", es decir, tanto judiciales, al implicar una medida necesaria "para la comunicación entre el tribunal y el inculpado" ( STC 188/1991, de 3 de octubre, FJ 3), como "a las diligencias policiales" ( STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 3), e incluso "a los aledaños" del proceso penal, esto es, "a la comunicación con su letrado para preparar su defensa en la causa" ( STC 71/1988, de 19 de abril, FJ 1).

En este mismo sentido se ha pronunciado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en la STEDH de 19 de diciembre de 1989, asunto Kamasinski c. Austria, se afirmó que el derecho establecido en el art. 6.3 CEDH consistente en la libre asistencia de un intérprete se aplica no solamente a las declaraciones orales realizadas en audiencia sino también a la traducción del material documental y a las fases procedimentales anteriores al juicio. De esta manera, "las previsiones contempladas en el art. 6.3 CEDH significan que una persona acusada de un delito, y que no pueda entender o hablar el idioma usado en el juicio, tiene derecho a la asistencia de un intérprete para la traducción o interpretación de todos los documentos y las declaraciones en los procesos seguidos contra el mismo, cuando estas sean necesarias para disfrutar de un juicio justo" (§ 74)".

El derecho al intérprete resulta incorporado de modo amplio a nuestro ordenamiento, tras las previsiones del artículo 3 de la Directiva 2012/13 y 2 de la Directiva 2010/64/UE. Directivas traspuestas al ordenamiento procesal en los artículos 118, 123, 124, 125, 126, 520.2 y 762. 8ª de la LECRIM, tras la reforma operada de dichos preceptos por la Ley Orgánica 5/2015, que desarrolla el derecho del encausado que no hable o no entienda suficientemente el castellano u otra lengua oficial del procedimiento a la asistencia de un intérprete.

La STS 920/2022, de 24 de noviembre, en contemplación de esa normativa, destaca la trascendencia de este derecho:

"En nuestra jurisprudencia, las SSTS 584/2018; 70/2019, de 7 de febrero; y 276/2021, de 25 de marzo, han desarrollado la interpretación de los anteriores preceptos recordando que la exigencia de un intérprete en el proceso penal para todos aquellos que desconozcan el idioma del procedimiento deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (art. 24.1) y a la defensa ( art. 24.2), igualmente reconocidos en el artículo 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en el artículo 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia o en el Tribunal. Para la eficacia del derecho, la actuación del intérprete no sólo viene referida a las actuaciones directas del imputado o acusado en la investigación o el desarrollo del juicio oral, sino que se extiende a todo cuantos supuestos se precise comunicar con las partes y el órgano jurisdiccional, así como, muy especialmente, para que el acusado pueda tener conocimiento del desarrollo de las actuaciones.

Por eso, la actuación del intérprete no debe limitarse a intervenir en los procesos de comunicación directos entre la persona que lo precisa y el Tribunal, sino que debe dar contenido a la exigencia del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho a oír los testimonios en su contra, lo que abarca el desarrollo del juicio oral. En este sentido recordábamos en la STS 276/2021, que la propia Comisión Europea ha subrayado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua, siendo un complemento esencial para la garantía de un proceso justo".

Ahora bien, el derecho que se proclama no se ciñe al intérprete en lengua materna sino en una lengua que comprenda -en esos términos se expresa la STS 715/2023, de 28 de septiembre.

1.2. De acuerdo con lo expuesto, la queja que incorpora el motivo no puede prosperar.

No solo se cumplió la previsión legal de ser informado de los derechos en una lengua que comprendía -el inglés- sino que todo el iter en los términos que analiza la sentencia recurrida descarta el mínimo atisbo de indefensión.

Lo expone la sentencia recurrida en los siguiente términos "39.- Sin embargo, y coincidiendo con lo razonado en la sentencia impugnada (CUESTIONES PREVIAS SEXTO, fs. 68-69), no existió la vulneración pretendida que no tiene que ver tanto con que el impugnante se exprese en un idioma concreto -el Art. 520 LECrim indica que su derecho consiste en ser informado de las razones por las que se encuentra privado de libertad..."en una lengua que comprenda"-, como con que se le haya causado efectiva indefensión por haberse visto minorada su capacidad de defenderse o de entender lo que se le imputa, por habérsele obligado a expresarse en un idioma que no domina, lo que no es el caso, ya que, como se explica acertadamente allí, en el momento de estar detenido el recurrente, al reiterarle la lectura de sus derechos procesales a través de su Abogado y utilizando el idioma inglés, no sólo indicó haberse enterado de aquellos, sino que, informado de las aprehensiones -de droga: éxtasis, speed, metanfetamina y LSD, precursores químicos y dinero que se le imputaban- acaecidas en el registro domiciliario en el que se le detuvo, manifestó, también en inglés, no querer declarar allí, sino ante el Juez, donde ya lo hizo en holandés, idioma, al parecer, también usado con él en Comisaría, pues en el f. 2.264 de la causa se le informa de sus derechos y en el 2.267 consta que fue asistido telefónicamente por intérprete de holandés que, obviamente manifiesta no poder firmar, pero que aportó en prueba de su servicio la identificación numérica NUM089 consignada en ese folio, junto a la firma de sus otros 3 intervinientes presentes en la diligencia, demostrando que no sólo comprendió, sino que ejercitó sin indefensión sus derechos, que era para lo que instrumentalmente, servía el concreto idioma usado por él y que conocía".

2. Se formula por el recurrente una segunda queja, aludiendo que no se dio aviso de su detención al Consulado, si bien no aporta datos que permitan comprobar ese extremo, que no consta previamente aducido, ni en su caso anuda consecuencia a ese supuesto incumplimiento.

3. Añade una tercera queja. Aduce que el atestado no identifica a los agentes de la Policía Local de Llobregat responsables guías del can Boira 19/34, ni los guías de la Guardia Civil de Vitoria responsables del can ID 56/19, que efectuaron las detecciones en esas localidades, siendo irregular la comparecencia de los agentes que se presentaron en el juicio sin su previa identificación que posibilitara a la defensa contrastar la veracidad de su intervención; además de ser imprecisas sus declaraciones y de dudosa credibilidad la intervención del primer perro.

Tampoco esta queja puede prosperar. Como explica la sentencia recurrida, al acto del juicio comparecieron dos agentes de la Guardia Civil y un Policía Local, que habían estado encargados de los perros adiestrados en la detección de droga, que pudieron ser contradictoriamente interrogados por los defensas, y quienes ratificaron el marcaje que en cada uno de los casos efectuaron los animales, y que sirvieron de respaldo objetivo a las hipótesis policiales que guiaban las investigaciones entonces en curso. Lo que, de un lado indica que pudieron ser identificados, y de otro que sus testimonios estuvieron sometidos a escrutinio de las partes, que podrán cuestionar su valor como prueba, pero no presuponer una maniobra de ocultación que no asientan más que en simples sospechas respecto de las que no se aporta base indiciaria, ni aun mínima. Como recordaba la STS 975/2016 "no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero)".

El motivo decae en su totalidad.

DUODÉCIMO.- Denuncia el tercer motivo del recurso que nos ocupa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del art. 24, 2 CE y del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías. En este caso se basa la alegación en la utilización como prueba de las conversaciones de EncroChat. Alega que son fruto de una investigación prospectiva prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, que se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, a la intimidad de las personas, y en definitiva a un proceso con las debidas garantías.

Nos remitimos a lo expuesto al respecto en el primer fundamento de eta resolución. Si bien solo cabe una precisión, ante la insinuación de que los datos incorporados a la OEI formulada por la Fiscalía Antidroga pudieran haber sido conocidos con anterioridad, y dado de esta manera cobertura a las investigaciones. A este respecto cabe señalar, no solo las fechas indicadas de recepción de la documentación incorporada a la citada OEI, posterior a la detención de todos los acusados y de la incautación de las sustancias tóxicas y estupefacientes una vez la investigación eclosionó. Sino que incluso las investigaciones y seguimientos que motivaron la inicial petición de intervención telefónica en España, se remontan a 2019, esto es, a un momento anterior a la las autoridades judiciales francesas hubiera ordenado la intervención del sistema EncroChat. Repetimos lo que acabamos de reseñar al finalizar el motivo anterior. Como recordaba la STS 975/2016 "no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido ( STS 85/2011, de 7 de febrero)".

Constata la sentencia que la causa del Juzgado de Granollers se incoa el 19 de febrero de 2020 a raíz de información ciudadana que se cifra en octubre de 2019, muchos meses antes de que España conozca la existencia de vinculaciones en el caso francés de EncroChat; y que el contenido de los datos relativos a las comunicaciones de algunos investigados en esta causa, obtenidas del testimonio desgajado de las DI 2012020 de la Fiscalía Especial Antidroga provenientes del asunto EncroChat francés, no llega a España hasta septiembre de 2020, cuando la investigación ya estaba muy avanzada, sin que podamos relativizar la necesaria inversión temporal en las labores policiales que exigió en tratamiento de esa información para extraer la vinculación con la causa. De hecho el inicial informe al respecto no fue aportado al Juzgado de Granollers hasta febrero de 2021, cuando, como indica la sentencia recurrida, la evaluación de la información obtenida en Francia y aportada en su OEI, ni tiene una influencia preponderante en esta causa, ni más peso en la incriminación que la que derivó de fuentes propias y previas.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- El cuarto y último motivo de recurso denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por infracción del artículo 18 CE.

Sostiene el recurso que el Auto de 10 de marzo de 2.020 del Juzgado de Instrucción 2 de Granollers dictado en la Diligencias Previas 624/20 que acordaba distintas intervenciones telefónicas es nulo de pleno derecho.

En dicha fecha no existía ningún dato objetivo que motivara dichas interceptaciones en las comunicaciones limitativas del citado derecho fundamental. No existían ni indicios, ni siquiera fundadas sospechas de los delitos que se imputan y se condenan en la Sentencia que se recurre, lo cual deriva que el resto de las intervenciones consecuencia de dicho Auto también sean nulas en cuanto derivadas de una investigación prospectiva, por lo que debería se expulsadas de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ.

El motivo debe decaer. El planteamiento coincide con el del primer motivo del recurso formulado por Carlos Daniel, por lo que a lo señalado al resolver este nos remitimos.

El recurso decae en su integridad.

Recurso de D. Juan Alberto

DÉCIMO CUARTO.- Condenado como autor de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los artículos. 368 (grave daño), artículo 369 n° 5 (notoria importancia), artículo 369 bis (organización delictiva) y artículo 374 del CP a la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa, Juan Alberto plantea un primer motivo de recurso, que con deficiente técnica casacional, pretende encauzar como error en la valoración de la prueba.

Y decimos deficiente técnica, porque lo que cuestiona es la solvencia incriminadora de la prueba en la que se ha sustentado su condena como jefe de la organización destinada al tráfico de drogas nacional y trasnacional por el que viene condenado. Señala que se ha prescindido de su versión de descargo, y operado sobre una serie de indicios a su juicio incapaces de sustentar la inferencia acerca de la intervención que el relato de hechos describe.

1. El desarrollo argumental del motivo desborda los estrechos contornos del cauce casacional empleado, supeditado a que los documentos designados gocen de autonomía probatoria por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales, y sin que su eficacia probatoria haya sido desvirtuada o contradicha por otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Esta Sala mantiene una consolidada doctrina en la fijación de los requisitos necesarios para que el motivo basado en error en la valoración de la prueba del art. 849.2 LECRIM pueda prosperar. Como exponente de la misma encontramos, entre otras, la STS 769/2024, de 6 de septiembre, que los concreta en los siguientes términos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal sentenciador; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba personal, ni tampoco de toda la practicada en la instancia en su conjunto. Exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que se designa. En el entendido de que solo son documentos a efectos casacionales las representaciones y textos en cualquier soporte hábil para su constatación, ajenos a la causa e incorporados a la misma y que no lo son, por tanto, otras pruebas personales como los testimonios y pericias, practicados en la causa y sujetos en su valoración a la inmediación de su práctica ante el Tribunal sentenciador en el acto del juicio oral bajo los principios característicos de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Sólo los documentos, por su carácter invariable y objetivo pueden ser valorados en igualdad de condiciones en las instancias superiores de apelación y casación. Y recordaba expresamente la STS 857/2024, de 10 de octubre que reiteradamente se ha dicho también que las declaraciones de acusados o testigos son pruebas personales y no documentales, que no pierden su naturaleza, aunque aparezcan documentadas en la causa.

Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de los informes periciales para sustentar el error probatorio articulado por vía del artículo 849.2 LECRIM, cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el Tribunal de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos: a) se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de forma incompleta, fragmentaria, mutilada, o contradictoria, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (entre otras STS 1006/2021, de 17 de diciembre; 685/2022, de 7 de julio; o 320/2023, de 8 de mayo).

2. Está claro que su planteamiento difiere de los presupuestos expuestos, para fluir por el cauce más propio de un motivo de presunción de inocencia. Y, como hemos hecho con otros recurrentes, que también han desenfocado la elección del cauce casacional adecuado para plantear su queja, abordaremos la misma como lo que realmente es, un motivo de presunción de inocencia, en todo caso sujeto a los contornos que acotan nuestro análisis en los casos de previo recurso de apelación. Ya lo hemos señalado con anterioridad. Cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la decisión de segunda instancia acerca del alcance de su propia revisión; en la aplicación de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; y en la ponderación de las garantías y reglas relativas a la idoneidad de la prueba de cargo como prueba de suficiente contenido incriminatorio, legalmente obtenida e introducida en el procedimiento, y racional y suficientemente analizada. En definitiva, en la comprobación de que las razones por las que el Tribunal de apelación atribuye valor a las informaciones probatorias que revisa responden a esos cánones, observados de acuerdo a máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico.

Alega el recurrente que el Tribunal ha omitido las pruebas de descargo y detalles que ofrecen serias dudas sobre su culpabilidad; limitándose a repetir lo dicho por la de instancia, lo que considera una deficiente motivación. Tacha de inocuos los datos que la investigación consiguió recabar como las reuniones con amigos en Holanda, los viajes desde Ibiza a Barcelona, que se dedicaba al alquiler de vehículos, que estaba constituyendo una sociedad, o que le vieron comiendo en Frankfurt en la Marina de Masnou. Que sin embargo no se consiguió averiguar a quién iban a vender la droga que encontraron, que era de una organización dedicada al tráfico de drogas. Y denuncia que la Guardia Civil conformó y orientó sus investigaciones a partir de los datos extraídos de EncroChat; antes de que estos fueran formalmente incorporados al proceso.

Respecto a este último extremo, es de aplicación lo señalado hasta el momento respecto a la prueba obtenida a partir del material incorporado a la OEI de la Fiscalía Antidroga que trasladó el contenido de aquellas intervenciones en lo que afectaban a personas que se encontraban dentro del territorio español; y en cuanto a un posible uso espurio de tal información, a lo señalado al resolver el motivo anterior no remitimos.

Por lo demás, la referencia de la sentencia de apelación a la dictada por el Tribunal de enjuiciamiento resulta inevitable, cuando se trata de revisar el proceso de valoración probatoria que sustentó los pronunciamientos de esta última, de otro lado, modélica en su detalle descriptivo. El pronunciamiento que expresamente da respuesta a la alegada vulneración de la presunción de inocencia no puede desvincularse de otros contenidos en la sentencia en los que se profundiza en las quejas formuladas respecto a la regularidad en la obtención de los medios de prueba, entre los que podemos destacar los relativos a las intervenciones telefónicas, a los registros, o a las conversaciones de EncroChat. Ni tampoco de los que analizan similar queja en relación a los otros acusados, dadas las interrelaciones entre ellos.

Partiendo de esas premisas, la sentencia analiza, en términos que ya hemos escrutado, los elementos que sustentan la idea general de que los acusados conforman una estructura criminal organizada, coordinada para la distribución de importantes cantidades de varios tipo de drogas - MDMA, anfetaminas, marihuana, hachís, ketamina, GHB, GBL, LSD, ..., - .Los hallazgos e incautaciones que se reflejan en el relato fáctico, todos ellos acreditados en la causa a través de las actas que documentan los registros, los testimonios de los agentes que los realizaron y efectuaron las vigilancias, y las correspondientes pruebas analíticas así lo avalan. Una operativa a desarrollar tanto en España como en Europa, como lo acredita la infraestructura en transporte y logística de naves industriales vigilada y detectada. Las interrelaciones entre los distintos implicados, constatadas a través de las diferentes vigilancias policiales, ratificadas en el plenario por quienes las llevaron a cabo. Personas que comparten uno y el mismo sistema de encriptación One Key que se les ocupa, que se comunican por el sistema telecomunicativo encriptado EncroChat; (que exige el conocimiento y coordinación del uso de alias y claves por y entre sus usuarios).

Un entramado dotado de estabilidad y reparto de funciones, en el que el recurrente ostentaba un papel principal, una posición de mando, entre otras cosas controlaba la contabilidad y el gasto de dinero de los restantes. Y explica la sentencia de apelación "Igualmente coincidimos con el análisis de la prueba documentado en la sentencia impugnada cuando indica que del contenido de las conversaciones y mensajes encriptados analizados se deduce el papel principal que Juan Alberto muestra en la adulteración, depósito y redistribución de los psicotrópicos, su participación en diversas vigilancias y seguimientos policialmente realizados sobre la vivienda de DIRECCION004 donde se depositaba parte de la misma y su clara relación con los acusados Jesús Carlos, Luis Alberto, Antonieta, Maite y Marco Antonio, la ocupación en sus respectivos domicilios de encriptadores once key, que les permitía indistintamente entrar y operar dentro de ellos sin necesidad de tener llaves físicas, tanto en su caso y el de otros, así como su ocupación con una máquina de contar billetes, confección de anotaciones de contabilidad de tráfico de droga, y hasta un arma sin licencia.

Se alega que este impugnante no se desplazó a Alhaurín de la Torre (Málaga) a la nave industrial desde la que partió el camión con dos turismos de época y dos transformadores eléctricos que albergaban 280 kilos de hachís y 81 kilos de marihuana con destino a Holanda. Sin embargo, se omite que fue él (ver vigilancias de 15 de octubre y 17 de noviembre testimoniadas por el guardia civil NUM090) quien compró, aunque a nombre de otro (inexistente en España y Holanda) los citados turismos de época involucrados, provisionando infraestructura para poder distribuir la droga ocupada que traficaba desde España". Además por esas fechas alquiló un domicilio en la cercana localidad de Benalmádena, cuando repartía su residencia entre Baleares y Barcelona.

También da respuesta el Tribunal de apelación a la censura acerca del subjetivismo al adjudicar los nicknames y las manifestaciones asociadas a los mismos en las comunicaciones interceptadas en el sistema EncroChat;. Entre ellos Juan Alberto al que se asigna Pelirojo. Y explica el tribunal de apelación en relación a la sentencia de instancia "lo cierto es que la sentencia sigue el lógico criterio explicado por testigos y peritos policiales en el plenario de referir sus manifestaciones a concretos acusados en función no sólo del contenido de los mensajes captados, sino principalmente de su relación con detalles y datos extraídos en el mundo externo vigilado policialmente (fechas, aprehensiones, presencias, ausencias en localizaciones vigiladas o en seguimientos...) lo que en su reiteración y continua aparición, por el método de excluir a los descartados, determina la real adjudicación de cada específico alias que prueba el hecho de cada cual fuera concretamente localizado tal como fue identificado en los lugares y domicilios precisos donde fueron detenidos o registrados, no por azar". El que no transcriba los pormenorizados argumentos de la sentencia de instancia no equivale a un déficit de motivación, en cuanto hace un análisis de su racionalidad.

El definitiva el examen que la sentencia recurrida realiza a partir de la prueba que el Tribunal de instancia recopiló, se ajusta a los parámetros exigidos de la sentencia que da respuesta a un recurso de apelación, y permite descartar vulneración de la presunción de inocencia.

De esta manera, aun cuando el defectuoso planteamiento del motivo por el trámite del error valorativo del art. 849.2 eliminaba ya sus posibilidades de éxito, también desde la perspectiva de la garantía de presunción de inocencia, el mismo debe decaer.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- Formaliza un segundo motivo de recurso que invoca el art. 852 LECRIM 5.4 y 11.1 LOPJ, para denunciar infracción del art. 18.3 y 4 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad.

Cuestiona la validad de las comunicaciones obtenidas en Francia del sistema EncroChat.

Alega que la documental aportada como acontecimiento 1862 (las conversaciones de EncroChat; procedentes de Francia) han de reputarse nulas al no haber intervenido ningún órgano judicial (ni policial) español, ni constancia de que se hayan obtenido como ordena el artículo. 18 CE; reiterando la declaración del agente NUM090, que fue quien analizó y seleccionó los mensajes, sin autorización ni control judicial; e insiste en que no cree que los investigadores no utilizaran esa información desde el inicial momento que tuvieron acceso ella, por lo que se dejaron llevar por para conformar sus investigaciones.

A lo señalado respecto a esta cuestión en el primer fundamento de esta resolución nos remitimos, no sin antes recordar lo señalado al resolver motivos anteriores respecto al estado de la investigación cuando se tuvo acceso a esos contenidos, y la falta de indicios que permitan sustentar la sospecha que el recurso plantea. Siendo de destacar que uno de los elementos que los agentes que identificaron a los titulares de los nicknames tuvieron en cuenta, fueron precisamente los datos que la investigación acometida hasta ese momento había suministrado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- El tercer motivo de recurso invoca de nuevo los arts. 852 LECRIM y 5.4 y 11.1 LOPJ para denunciar infracción del art. 24.1 CE, en relación con el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y a la presunción de inocencia.

Alega que Juan Alberto fue detenido el día 25 de noviembre de 2.020; ingresó en prisión provisional, sin que ningún Juzgado, ni el que estuvo investigando (Granollers), ni el correspondiente al lugar de su detención (Torremolinos), admitiera o reconociera que el Sr. Juan Alberto formaba parte de la causa. Transcurrieron tres meses sin que pudiera estar a disposición de juzgado alguno y sin saber las causas y motivos de su detención y sin que ningún Juzgado admitiera escrito alguno de su defensa.

Ciertamente se trata de una extraordinaria anomalía, una irregularidad procesal, pero como señaló la resolución impugnada, quedó zanjada con anterioridad al enjuiciamiento, sin capacidad para proyectar efectos en el momento actual, ni en relación de presunción ni en la de tutela judicial efectiva.

En un supuesto parangonable, el extravío en una Fiscalía de un sumario que había sido recibido para calificar, cuya desaparición no se advirtió hasta transcurridos 4 meses y 24 días durante los que el investigado permaneció en prisión, la STS 61/2011, de 17 de febrero, entendió que no se había producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente. Y argumento "como hemos dicho en SSTS 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10, la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada".

En este caso, la irregularidad quedó subsana, sin que, al margen de otras consideraciones, haya tenido incidencia en el enjuiciamiento. No concreta tampoco el recurso el alcance de la nulidad que pretende cuando la irregularidad quedó finalmente subsanada. Después de aceptar la competencia el Juzgado de Granollers, este se inhibió a los Centrales de Instrucción, que ratificaron su situación de privación de libertad. Resolución entonces recurrida en apelación ante la Sala de lo Penal, recurso que resolvió la Sección 4ª dejando zanjada la cuestión.

En cuanto a las alegaciones que el motivo introduce, negando sustento probatorio a la jefatura que se le atribuye, que extiende a la existencia misma de la organización, nos remitimos a lo señalado en el fundamento precedente.

En atención a lo expuesto, el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Dª Marco Antonio

DÉCIMO OCTAVO.- La condenada como cómplice de un delito un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en el seno de una organización delictiva, de los arts. 368, 369.5, 369 bis, y 374 CP, a una pena de la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.500.000 euros,. Marco Antonio, interpone recurso de casación.

Formaliza un primer motivo que denuncia vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Alega que no se ha valorado la prueba de descargo y se han omitido detalles que ofrecen dudas sobre la culpabilidad del recurrente; basándose la condena en las opiniones de los agentes, cuando los datos que éstos aportan son totalmente irrelevantes. Sostiene que el Sr. Marco Antonio era un empleado de la mercantil Debestemming SL, cuyo representante legal era el Sr. Juan Alberto, para el que hacía labores de conductor y jardinero con un contrato de trabajo retribuido, siendo lógico que le llevara donde éste determinara, o a su mujer, ya sea a visitar lugares, a pasar la ITV, a la compra, o a la terraza de un bar; o le prestara su propio vehículo en caso de necesidad; no habiendo ninguna prueba que acredite una participación delictiva, pues todos los movimientos determinados en las actuaciones son los derivados de su relación laboral.

Reproduce las mismas alegaciones que planteó en el previo recurso de apelación. Su queja ha obtenido razonable respuesta en la sentencia recurrida. La sentencia de instancia detalla los movimientos en los que se detecta contactos del recurrente no solo con Juan Alberto, su empleador, que exceden de los propios de quien solo es jardinero. También se detecta su interacción con otros miembros del entramado, a quienes incluso facilita el uso de su vehículo. Las periciales realizadas sobre anotaciones obtenidas en registros practicados en los domicilios de otros acusados, que los peritos interpretan como una contabilidad de las operaciones de la organización, le atribuyen las que se asocian al Alias Bucanero.

El Tribunal de apelación pondera estos extremos y su actuación en relación a otros acusados, concluyendo "el hecho de que el recurrente señor Marco Antonio trabajara en Debestemming SL, no es incompatible con que su conducta también supusiera una facilitación de la actuación del líder común Juan Alberto, que, en esa época era el gerente de esa corporación, pues su papel, llevando a cabo traslados y apoyos logísticos, contribuyó a la necesaria coordinación dirigida por su superior de todos los componentes de la trama distribuidora de droga".

En definitiva, se ponderan una serie de indicios plurales, que interrelacionados entre si a partir del engarce que proporciona un razonamiento lógico, sustentan la intervención que en los hechos probados se le atribuye, y el pronunciamiento de condena que como cómplice se asienta sobre ella.

DÉCIMO NOVENO.- Formula un segundo motivo de recurso que invoca la infracción de la garantía de presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías basada en la utilización de las comunicaciones de EncroChat. Su planteamiento coincide con el de los dos recursos precedentes, por lo que a lo señalado sobre la cuestión nos remitimos.

Costas.

VIGÉSIMO.- La desestimación de los recursos conlleva la imposición de costas a los recurrentes ( art. 901 LECRIM)