Sentencia Penal 217/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3498/2023 de 16 de marzo del 2026

PRIMERO.- Abordamos antes que nada una cuestión preliminar. Al personarse en este rollo la representación procesal de Luis Pablo, que no es recurrente, sino recurrido, suscita, con dudosa legitimación, la necesidad de haber concedido una previa apelación. Hemos de dar respuesta a esa petición: no solo no está legitimado para hacerla en cuanto ha sido absuelto y no es recurrente, sino, además y sobre todo, es contraria a la dicción de la disposición transitoria de la reforma de la ley operada en 2015 que prevé su aplicación solo a los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor.

a).- Recurso de Hernan.

SEGUNDO.- Anclando su argumentación en el derecho a la defensa ( art. 24 CE y 852 LECrim ) la pretensión de que es portador este motivo es ajena a un recurso. No se hace una petición concreta destinada a corregir un gravamen anudado a la sentencia. Es, más bien, un desahogoprocesal, al que se le da indebidamente el formato de motivo de casación,ante lo que entiende que supuso una intervención improcedente en el curso del informe final oral que desarrollaba. Fue interrumpido por la Presidencia advirtiéndole que resultaba innecesaria la cita de opiniones doctrinales o pronunciamientos jurisprudenciales al ser ya conocidos unas y otros por la Sala.

Se explaya el recurso rememorando alguna incidencia en el curso del juicio con la que quiere destruir la presunción de omniscienciajurídico-penal que, según entiende, se auto-atribuía la Sala.

Los recursos no están previstos para dar salida a todo tipo de quejas o discrepancias sobre la actuación del Tribunal (la sentencia es demasiado corta o demasiado larga; se toleraron preguntas impertinentes; un precedente citado está incorrectamente reseñado; el Tribunal concedió un tiempo demasiado reducido para los informes; se admitieron preguntas que debían haber sido denegadas, etc, etc, etc...). Salvo que de la supuesta incorrección denunciada se derive alguna proyección en la decisión final ocasionando un gravamen, no puede construirse una impugnación sobre esa exclusiva base, aunque el asunto encierre un interés supino. Si, como reconoce sin empacho el recurrente, esa incidencia no le causó indefensión alguna, no es idónea para vertebrar un motivo de casación.

Decíamos que el motivo no incorpora petición alguna. No es del todo exacta la observación. No pretende nada en relación con la sentencia y su parte dispositiva; pero sí pide que este Tribunal se pronuncie proclamando la libertad de la defensa para dotar a su informe del contenido que crea conveniente dentro de unos márgenes temporales razonables. Lo considera de especial interés por no haber tenido esta Sala hasta ahora ocasión de pronunciarse.

No es así. No faltan pronunciamientos de este Tribunal referidos a los informes y tratando, no de forma específica lo que plantea el recurrente, pero sí temas concomitantes o análogos, al conocer de recursos (alguno bien reciente: STS 1078/2025, de 29 de enero de 2026 ). Pero, aunque no fuese así, es esta una Sala de Justicia y no un cualificado consultorio jurídico llamado a emitir su opinión sobre asuntos jurídico-penales de interés y formar así doctrina. La función nomofiláctica se desarrolla al rebufode la función jurisdiccional. Una impugnación, por fundada que esté, por razonable que sea, por mucho interés que despierte la cuestión que suscita, si no va encaminada a incidir en la decisión del Tribunal, no puede merecer contestación alguna.

Quizás el recurrente pueda sentirse decepcionado al no obtener el respaldo que pretendía (aunque, probablemente, la respuesta tampoco hubiese satisfecho cumplidamente sus deseos: indicaciones de la Presidencia como las que son objeto de denuncia ayudan a la dirección técnica de las partes a no dilapidar su tiempo con argumentos que no aportan nada al Tribunal para invertirlo en cuestiones que pueden ser más determinantes). Pero, no; no podemos analizar ese asunto solo para provocar un precedente y sentar doctrina. Puede servirle de consuelo al recurrente constatar que ese primer alegato, vacío de contenido impugnativo sustancial no ha sido del todo infecundo: ha permitido reiterar una doctrina bien consolidada sobre los recursos: sin gravamen, no hay legitimación.

TERCERO.- El segundo motivo ha sido reagrupado con el cuarto en el trámite de formalización. Se denuncian supuestas violaciones de derechos fundamentales que habrían de provocar la nulidad de la condena.

Primeramente, se fija en dos autos de intervención judicial de las comunicaciones telefónicas de Marcos: la acordada el 20 de mayo de 2009 por el Juzgado de Instrucción de Gavá número 3 y la que se practicó a raíz del Auto de 18 de junio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona . La nulidad de esta segunda resolución seria consecuencia de la anterior: si aquélla se dictó sin la base indiciaria suficiente para que esa medida tan invasiva se acomode a las exigencias constitucionales, la segunda traería causa de aquélla. No habían surgido datos distintos de los manejados en la primera, salvo los resultados de aquélla que no podrían ser tomados en consideración precisamente por ser fruto de una prueba vulneradora de derechos fundamentales ( art. 11.1 LOPJ ).

No hay inconveniente en invocar un derecho fundamental no propio, sino de un coacusado, cuando se blanden pruebas contra el quejadante enlazadas con la actividad que se reputa ilegítima.

Nos entretendremos algo en ese motivo para recordar cuestiones más generales sobre intervenciones telefónicas. Varios recurrentes desarrollan argumentos que giran alrededor de esa temática.

Este impugnante entiende que la injerencia se sostenía tan solo en informaciones confidenciales y unos datos derivados de las investigaciones desplegadas para confirmar esa noticia anónima. No habrían arrojado, en su estimación, indicios de cierta calidad: serían valoraciones subjetivas (un nivel de vida alto, pero sin indicarse elementos que avalen con plena fiabilidad esa deducción; ausencia de actividad laboral, cuando se podía constatar una cierta dedicación a la compraventa de coches...).

Traslada el recurso una visión interesada y sesgada del soporte indiciario que manejó el Juzgado para decretar la medida. Venía expuesta en el oficio policial que la solicitaba (folios 295 a 299). Daba cuenta de seguimientos en que se perciben maniobras y medidas de seguridad que solo podrían obedecer al propósito de eludir vigilancias; aclara que su empresa de construcción carecía de actividad, de local, de trabajadores; que no se le vio desempeñando actividad laboral; que contaba con varios vehículos a su nombre y de su esposa y una casa en construcción. Todo ello casaba mal con la ausencia de un trabajo conocido que le proporcionase ingresos. Por otra parte, se constatan sus relaciones con personas con antecedentes policiales por actividades relacionadas con el tráfico de drogas. La sentencia (páginas 44 y 45) enfatiza también la fiabilidad de la fuente (un vecino del aludido era policía nacional).

Tal acopio de datos, examinado en su conjunto, proporciona un soporte suficiente para la medida adoptada.

La intervención no se basaba en meras informaciones confidenciales. Estas noticias desencadenan una laboriosa tarea de vigilancia y seguimientos cuyos resultados se detallan, trasladándolos al órgano judicial con exposición de los datos acopiados.

Los indicios distan mucho de ser endebles.

CUARTO.- Para que sea constitucionalmente legítima la autorización para una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de esa invasión en un derecho fundamental para la investigación. Es imprescindible, además, que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que alimentan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación (entre muchas, SSTC 49/1999, 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo ). La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante( SSTC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

El examen del auto habilitante así como el oficio que lo precedió conducen a la conclusión de que estaban suficientemente cubiertos los estándares constitucionales. La panoplia de elementos que se presentan al Instructor para avalar la intervención telefónica era suficiente. Esos indicios, combinados con las informaciones iniciales que vienen a ser corroboradas, dotan de base suficiente a la medida.

Unas informaciones confidenciales, por sí solas jamás serán idóneas para justificar una intervención telefónica si se mantiene el anonimato del informante frente al órgano judicial. La absoluta imposibilidad por parte del Juzgador de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad del informante convertirían al Juez en mero convalidador de la estimación policial. Carecería de capacidad para hacer, como exige una medida de esta naturaleza, una valoración propia y autónoma edificada sobre datos objetivos.

Ahora bien, esas informaciones confidenciales sí pueden desencadenar una investigación policial. Si a raíz de ella se obtienen datos que les confieren credibilidad pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente; no cabe hacer abstracción de esas informaciones de fuentes anónimas o de identidad no desvelable, como si no existiesen. Cuando lo que han transmitido parece confirmarse a través de la obtención de otros datos, habrá que valorar aquéllas y éstos. Es decir, el dato objetivo aportado por la policía de que un confidente ha señalado a determinadas personas como implicadas en actividades de distribución de droga, es también valorable, aunque insuficiente por sí solo, a estos efectos. No puede orillarse que la investigación se inicia no por intuiciones policiales sino por informaciones de un tercero. La credibilidad de esas informaciones recibidas se ve reforzada y apuntalada por la comprobación de que, en efecto, hay signos externos, objetivos y variados, que sugieren relaciones con una actividad delictiva ilícita y lucrativa (vid. SSTS 1497/2005, de 13 de diciembre y 55/2006, de 3 de febrero ).

En este supuesto las informaciones a que alude el oficio vienen acompañadas del relato de las averiguaciones realizadas para comprobar su fiabilidad y los datos obtenidos que parecen avalarlas y, por tanto, descartar la falsedad de la denuncia anónima o su carencia de fundamento. No basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Es indispensable filtrar y contrastar. Eso se ha hecho aquí: las informaciones activan una comprobación mediante investigaciones que confirman su credibilidad. No son el elemento nuclear y principal del cuadro indiciario ofrecido al juzgador como soporte de la solicitud de intervención; pero una vez extraídos otros datos objetivos, vienen a reforzarlos. Muchas veces las informaciones confidenciales son finalmente sustituidas a efectos de reclamar la intervención por un conglomerado de elementos objetivos que se han recabado en unas indagaciones previas y que hacen prescindible aquel elemento inicial. Otras veces, y éste es uno de esos casos, combinando elementos extraídos de la investigación con las informaciones previas se amalgama suficiente material para sustentar la medida.

La valoración de los indicios ha de hacerse en un juicio ex ante.Lo mismo que el éxito de una intervención telefónica comprobándose que en efecto las personas afectadas estaban involucradas en delitos graves no subsana la insuficiencia de los indicios previos; que alguno de esos indicios existentes a prioriy utilizados para la intervención luego resulten desvirtuados o pierdan potencialidad o se hayan revelado a posterioricomo explicables por razones distintas, no es motivo para privar de legitimidad a la injerencia. Por eso no afecta a la validez y legitimidad del auto que a posteriorise haya podido demostrar que algunos de los datos valorados no era de todo exacto como parece sugerir el recurso aludiendo a una hipotética actividad de compraventa de vehículos no advertida antes. La fundabilidad del auto ha de hacerse mediante un juicio ex ante.

Sintetizando:

a) Una información confidencial en la que permanezca anónima la fuente no constituye nunca una base suficiente por sí sola para acordar una intervención telefónica puesto que el juez al decidir no puede hacer dejación de las funciones que le atribuye la Constitución para ser él quien pondere la suficiencia de los indicios, haciéndolas descansar en el puro criterio policial. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede estar exclusivamente en manos de la policía

b) Esas informaciones sí pueden propiciar una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar la fiabilidad de la fuente.

c) Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por el confidente, podrá consolidarse una base indiciaria suficiente para la medida. El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas. Está obligado a una interpretación autónoma de esos datos sin confiar sin más en la explicación que se le ofrece. Por eso es tan aconsejable que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivos y no sencillamente la interpretación que les dan los investigadores.

d) Las informaciones confidenciales pueden sumarse al resto de indicios que se hayan recabado durante esa investigación y que abonan su fiabilidad. Algunas conductas pueden obedecer a mil razones diferentes, la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con aquellas informaciones que la policía expone, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación.

QUINTO.- El Auto de 18 de junio de 2010 cuenta con mayor potencial indiciario. Es detalladamente expuesto en el punto 1.3.2 de la sentencia (págs. 51 y ss). Llega a sugerir el Tribunal -no sin razón- que los teléfonos de Marcos, con criterios lógicos, debieran haber sido intervenidos con anterioridad en virtud de su constatada reunión con Clemente y Arcadio y las relaciones de éste con el tráfico de drogas (pág. 49).

Constatada la regularidad de los autos, las demás quejas (derecho a un proceso con todas las garantías, presunción de inocencia) pierden todo apoyo.

La repercusión en la prueba respecto de este acusado del supuesto exceso en los plazos de detención no es analizada apenas. Tan solo se alude a ello de forma somera; probablemente, porque carece de trascendencia alguna.

Sería aplicable el viejo aforismo male captus, bene detentus.Una infracción procesal como la derivada de un exceso en la detención o en la duración de la prisión preventiva no arrastra a la nulidad de toda la causa y, por tanto, a la impunidad del delito, cualquiera que sea su gravedad o alcance. Abocará únicamente a la inutilizabilidad de las pruebas afectadas y, en su caso, a alguna eventual compensación o posibilidad de reclamación.

SEXTO.- Denuncia a continuación este recurrente la imposibilidad de usar los elementos obtenidos en el registro practicado en su vivienda con autorización judicial, en tanto ésta no vendría respaldada por indicios suficientes.

Ciertamente, como explica la sentencia y recuerda el recurrente, las conversaciones entre el recurrente y Horacio han de ser obviadas en tanto se ha declarado nula esa intervención telefónica. Pero, aun haciendo abstracción de esas conversaciones, subsiste base suficiente para entender que el Juez contaba con razones bastantes para considerar implicado al recurrente en actividades de trafico de drogas y estimar necesario el registro de su domicilio para evitar que la detención de otras personas relacionadas con él le llevase a destruir pruebas. Las conversaciones con Marcos, captadas mediante la intervención de su teléfono, sugerían esa dedicación a la actividad en la que estaría implicado, según indicios muy fundados, el citado. Enlazar las conversaciones con esa actividad es una deducción sólida. No puede tacharse de infundado el registro autorizado por el auto de 14 de octubre de 2010 (folios 5918 a 5922).

SÉPTIMO.- Se pide una reducción del importe de la multa basándose en la necesidad de descontar de su peso los márgenes de error admitidos en las periciales.

Amén de que el importe de la multa establecida estaría dentro del arco legal, no parece razonable manejar esas oscilaciones para cuantificar la multa, en tanto en la actividad de venta de droga también se operará con ciertos márgenes. Más aún: el hecho probado no solo recoge la cantidad intervenida sino que se refiere a una dedicación anterior que ya le había proporcionado beneficios.

OCTAVO.- El ultimo motivo de este recurrente se queja de la individualización penológica. Estima que no está suficientemente motivada ( art. 72 CP ). La cuantificación desprecia, en su opinión, exigencias del principio de proporcionalidad. Alude a la carencia de antecedentes penales y policiales, y a su acreditada y larga vida laboral. Tales circunstancias no habrían sido tomadas en consideración.

Del fundamento de derecho sexto extraemos la justificación que la Sala ofrece como soporte de esa individualización:

«De conformidad con la calificación jurídica de parte de los hechos como delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan y no causan grave daño a la salud al amparo de lo establecido en el art. 368 del C.P . vigente que se considera más favorable que el vigente en la fecha de los hechos la pena iría de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo.

Con la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.2 del CP la pena a imponer en el primer caso -sustancias que causan grave daño a la salud- puede rebajarse en un grado - de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años de prisión y multa de la mitad del tanto al tanto-o en dos grados -de 9 meses a 1 año y 6 meses de prisión y multa de una cuarta parte del tanto a la mitad del tanto-.

La fiscal interesa la rebaja en un grado y algunas defensas, de forma alternativa, han interesado la rebaja en dos grados. Pese a reconocer la importante dilación existente en esta causa, la misma debe ponerse en relación con el número de acusados y de hechos investigados y consideramos que al ser una única circunstancia atenuante, la rebaja en un grado ya compensa de forma suficiente dicha dilación.

En relación a los acusados que reconocieron los hechos y cuya responsabilidad hemos acordado, la fiscal interesó las penas que hemos recogido en los antecedentes de hecho. En relación a la pena de prisión ya solicitó la pena mínima de prisión, pero no así la multa que debemos rebajar también en un grado. Por otra parte, la multa se calcula atendiendo al valor de la droga individualmente incautada.

(...)

Tras esas referencias genéricas desciende la Audiencia a las particularidades de cada uno de los condenados.

Las penas impuestas a Hernan por el delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud se concretan en dos años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de treinta y cinco mil (35.000) euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses. Explica que se ha tomado en consideración la cantidad de cocaína ocupada -711 gramos- que rozaría el dintel inferior de la que determinaría la agravación por notoria importancia.

Es motivación racional y suficiente. Si la tenencia de cocaína en cantidades muy inferiores destinadas a la distribución -dos, tres, cuatro, quince, cien gramos...- determinan un arco penológico idéntico, es lógico que cuando el total ocupado se acerca a los 750 gramos, se busquen niveles más altos de la horquilla penológica total por una sencilla razón de justicia comparativa.

Por lo demás, en casación no podemos revisar los criterios individualizadores de la sentencia de instancia más que cuando se detecta una infracción de ley. En lo que tiene esa operación de inevitable discrecionalidad, no puede interferir un tribunal de casación, salvo que esa discrecionalidad se presente como simple coartada para la arbitrariedad o un voluntarismo caprichoso y ajeno a toda lógica.

b) Recurso de Bartolomé.

NOVENO.- Este recurso canaliza su primer motivo a través de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , denunciando vulneraciones de los arts 18.2 y 3 CE (derechos al secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio). La entrada en la vivienda en que se halló la droga que justifica su condena sería fruto de unas intervenciones telefónicas ilegítimas y, por tanto, prueba derivada y contaminada también, por virtud de lo establecido en el art. 11 LOPJ .

En su larguísima exposición amontona muchas consideraciones; pero, en verdad, no llega a concretar por qué estima ilegítima la medida acordada.

La sentencia se refiere al Auto en que se acuerda la intervención del teléfono de este recurrente fechado el 6 de julio de 2010 (folios 897 a 906). Es respuesta al oficio fechado el día anterior del Area d'Assumptes Interns de los Mossos d'Esquadra (folios 871 a 896: el conocido como Bartolomé " Chipiron" aparece en varias conversaciones muy reveladoras). La Audiencia Provincial, analiza detenidamente tanto el auto como el oficio, hasta el punto de acordar la nulidad de una de las escuchas acordadas por considerar insuficientes los indicios (la referida a Horacio). En lo que afecta a este recurrente ( Bartolomé), aparece como interlocutor de varias de las llamadas que sugieren vivamente su intervención activa en la trama delictiva que se investigaba.

Que esos indicios constituyan el fruto de unas intervenciones encadenadas entre sí por aparecer indicios en las iniciales, provocando la necesidad de nuevas intervenciones, no infringe ningún principio. No puede extrañarse el recurrente de que finalmente aparezca claramente que su relación con los hechos iniciales que activaron la primera investigación no haya quedado acreditada o, sencillamente, fuese inexistente. Eso no invalida las escuchas.

No es necesario para una condena, como parece sugerir el recurso, que, además de las escuchas, y, sobre todo, ocupación de la droga en su domicilio, se hayan producido otros seguimientos o pruebas visuales.

Carecía -y con esto respondemos a otro argumento- de utilidad verificar la genuina titularidad del teléfono: se interviene porque con el terminal asociado a ese número se está comunicando con otros.

Los antecedentes jurisprudenciales que expone de forma prolija no aportan argumentos trasladables a este asunto. En aquéllos no existía el fundamento para acordar la medida que el Instructor sí apreció en éste y que la Sala de instancia razonadamente ha estimado suficiente, sin que el recurso lo cuestione con argumentos específicos.

DÉCIMO.- Con idéntico fundamento casacional ( artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim ) denuncia seguidamente la vulneración de los derechos a la libertad del art. 17.1 CE , a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 CE .

El recurrente fue detenido el día 15 de octubre de 2010. Su situación personal fue resuelta el 20 de octubre de 2010. Se superó el plazo de 72 horas de detención. Dedica el recurso un buen numero de páginas y argumentos a justificar esa conclusión basándose fundamentalmente en una sentencia del Tribunal Constitucional que luego volverá a aparecer y que es objeto de atención por la Audiencia ( STC 180/2011, de 21 de noviembre ). De hecho esa doctrina le llevó a declarar, como solicita el recurrente, que se produjo un exceso en los plazos de detención que no concuerda con la legalidad.

Se puede dar la razón al recurrente en su planteamiento, pero no en la consecuencia que quiere derivar de ahí: todo el proceso sería nulo por ello. Se da un acrobático salto en el vacío desde la ilegalidad denunciada, a la consecuencia reclamada. Quizás por ello no razona nada al respecto, anorexia argumentativa en lo más nuclear que contrasta con la prolijidad del razonamiento previo, innecesario en cuanto es tema admitido en la sentencia.

No puede acogerse esa atrevida propuesta. El exceso en un plazo de detención o de privación de libertad, o en la prisión preventiva, ha de ser denunciado. Podrá y deberá dar lugar a otras reacciones. Pero, desde luego, no aboca a la nulidad de la causa penal como ya apuntamos al hilo del anterior recurso. Eso significaría que el asesino acreditado ha de ser absuelto porque el máximo de prisión preventiva se prolongó indebidamente un día más. O que el terrorista confeso, en tanto en su detención no se respetó la previsión de efectuarla de forma que afectase lo menos posible a su fama, reputación o derecho a la imagen ( art. 520 LECrim ), debería ser exonerado de toda responsabilidad penal. Es absurdo.

Por lo demás, tratándose de una detención que finalizaría con la prisión, la consecuencia de haberse respetado el plazo no sería la disminución del tiempo de privación de libertad, sino su más temprana transformación en prisión y alargamiento temporal de ésta. Detención y prisión operan aquí como vasos comunicantes.

Tampoco podemos admitir, respecto de los detenidos que declararon traspasado el plazo máximo de detención, que quedase incumplida la necesidad de llegar al auto de prosecución en condiciones tales que excluyan la indefensión; es decir, que haya sido notificada en forma al investigado la apertura del proceso y haya tenido ocasión de declarar sobre el objeto procesal. Esas funciones están plenamente cubiertas con ese acto judicial, aunque luego se decrete la inutilizabilidad -como ha hecho la Audiencia respecto de otros acusados-, del contenido de las declaraciones en solución que, además, no compartimos como explicaremos.

No pueden mezclarse los dos planos. La eventual función probatoria de la declaración podrá quedar invalidada (al examinar un motivo del recurso del Fiscal tendremos que abordar esta cuestión) en todo lo que pueda perjudicar al reo (no en lo que le beneficie: podrá usarla, por ejemplo, como elemento para demostrar que desde el principio mantuvo su inocencia); pero en su función de dar traslado de la imputación ( art. 118 LECrim ) y poner en conocimiento la existencia del proceso en el que desde ese momento queda habilitado para defenderse y pedir las diligencias que crea convenientes e incluso declarar a propia voluntad ( art. 400 LECrim ) en nada repercute haber desbordado el plazo máximo de la detención. Nos movemos en dos niveles muy diferentes. Lo demuestra que, en su caso y de aceptarse, la inutilizabilidad solo operaría respecto de elementos inculpatorios.

UNDÉCIMO.- El artículo 849.1º LECrim se erige en cauce de referencia del tercer motivo. El discurso desplegado a su amparo, en cambio, se aparta de lo consentido por ese canal procesal. Se denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por no existir prueba suficiente ni de la titularidad de la sustancia ocupada ni de un destino distinto al propio consumo.

Sin embargo, como se desprende no solo de la dicción del art. 849.1º, sino también del art. 884.3º LECrim , el examen a que se nos emplaza ha de limitarse a verificar la corrección de la subsunción jurídico penal ateniéndonos estrictamente a lo que describe el hecho probado. Y éste reza así:

"los acusados Bartolomé y Juliana eran matrimonio y venían dedicados a la distribución de sustancias estupefacientes durante el año 2010 y obtenían importantes beneficios de dicho negocio. En la entrada y registro autorizada por auto de 14 de octubre de 2010 en su vivienda sita en DIRECCION006 de Vilanova i la Geltrú en la que vivían ambos se incautaron 84.408 gramos de cocaína base y 20,74 gramos de hachís, así como 6.650 euros, otras cantidades en monedas extranjeras y numerosos utensilios aptos para la manipulación, pesaje y distribución de sustancias estupefacientes a terceros".

No hay duda del perfecto encaje de esos hechos en el art. 368 CP .

Si reformateamos el motivo y lo analizamos desde la perspectiva de la presunción de inocencia, tampoco tendría chancealguna a la vista del bagaje probatorio (ocupación y escuchas) manejado por la Audiencia, al que no es ajeno ni el volumen de la sustancia incautada, ni las inferencias que se extraen de las conversaciones. No es necesario constatar un acto de venta para poder deducir de las comunicaciones esa dedicación confirmada por los hallazgos en el domicilio

DUODÉCIMO Se refiere ahora la infracción de ley ( art. 849.1º) aducida al art. 66.1ª CP : se habría individualizado la pena sin motivación suficiente al modularla.

El motivo tiene un esquema semejante al último del anterior recurrente. La respuesta ha de ser forzosamente similar.

No se detecta infracción de la legalidad en la elección de una pena de dos años y tres meses de prisión para el recurrente. Se mueve dentro del marco legal y ha sido motivada su extensión ( art. 72 CP ). En casación solo podemos corregir infracciones de la legalidad; no sustituir la discrecionalidad razonable y racional de la Audiencia en la cuantificación penológica por la nuestra.

Lo advierte acertadamente el Fiscal: en el marco de la casación la cuantía de la pena solo puede ser cuestionada cuando se haya impuesto pena legalmente inadmisible, cuando se hayan tomado en consideración factores de individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o totalmente inmotivada.

Como ya hemos referido, el fundamento sexto de la sentencia explica que la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas le lleva a bajar un grado -de 1 año y 6 meses de prisión a 3 años de prisión y multa de la mitad del tanto al tanto-y no dos -de 9 meses a 1 año y 6 meses de prisión y multa de una cuarta parte del tanto a la mitad del tanto-,en tanto la importante dilación debe ponderarse a la luz del número de acusados y hechos investigados: la rebaja en un grado compensa de forma suficiente los retrasos padecidos.

A continuación, destaca cómo a los acusados que se conformaron se les debe tratar, precisamente por su asunción de responsabilidades, con mayor indulgencia tal y como proponía la Fiscal.

Por fin, en relación a Bartolomé se toma en consideración no solo la cantidad de sustancias intervenidas en su domicilio, sino esencialmente la actividad que se desprende de las intervenciones telefónicas que pone en evidencia una importante dedicación al tráfico de estupefacientes.La comparación con la conducta atribuida a su esposa, Juliana, también obliga, de otro lado, a discriminar para diferenciar entre comportamientos de distinta gravedad.

c) Recurso de Eulalio.

DÉCIMO TERCERO.- Aunque invoca el artículo 849.1º LECrim , el encabezado del motivo y, sobre todo, su contenido son congruentes en rigor con el art. 852 LECrim . Desde esa perspectiva lo estudiarameos

Las intervenciones telefónicas que afectan al recurrente fueron anuladas (pág 61 de la sentencia) por acordarse en virtud de un Auto que no exponía expresamente los motivos que justificaban esa medida (al no analizar escuchas concretas que pudieran fundar su involucración en los hechos). Ese razonamiento debería proyectarse también respecto del auto que autorizaba la entrada y registro en su vivienda.

El automatismo pretendido carece de racionalidad. La entrada y registro se acuerdan en un momento posterior y con la base de escuchas dimanantes de la intervención de otros teléfonos validadas, que ponen de manifiesto conversaciones que sugerían vivamente la implicación de este recurrente en los hechos

La sentencia lo explica. El Auto de 14 de octubre de 2010 -folios 5889 a 5897- que autorizaba la entrada y registro en la vivienda sita en DIRECCION008 de Viladecans, vivienda de Eulalio y Lorena, viene fundado en las múltiples llamadas telefónicas y mensajes enviados o recibidos por Marcos tanto del recurrente como de su esposa Lorena.

DÉCIMO CUARTO.- El art. 849.1º LECrim ampara la petición de que la degradación por la atenuante de dilaciones indebidas descienda otro escalón tal y como permite el art. 66.2ª.

Hay que remitirse a lo expuesto frente a motivos de anteriores recurrentes relativos también a la individualización.

La Audiencia razona de forma suasoria por qué ha rebajado solo un grado: la complejidad de la causa y el número de hechos investigados y acusados necesariamente comportaba retrasos e inversión de tiempo en la investigación y también en la fase intermedia. Es argumentación asumible. No puede ser tildada de contraria a la legalidad. Por tanto, resulta irrevisable en casación ( SSTS 645/2023 de 25 julio ; 94/2023, de 14 de febrero ; 1015/2021, de 21 de diciembre ; ó 187/2022, de 28 de febrero ).

La pena fijada es legalmente imponible y está razonada. El motivo no puede prosperar en tanto no se identifica infracción de la legalidad penal.

DÉCIMO QUINTO.- Con base en el art 849.2º LECrim ., se argumenta en desarrollo de motivos anteriores, que no debieran haberse tomado en consideración los resultados del registro por virtud de su falta de respaldo constitucional (nada hay que añadir a lo ya expuesto, salvo que el art. 849.2º no autoriza este tipo de alegato); y que la pena elegida resulta rigurosa en comparación con otros condenados.

La Sala se habría basado en el contenido de las conversaciones telefónicas, y no pueden ser tenidas en cuenta pues fueron anuladas. Resulta claro, sin embargo, que cuando la sentencia alude a la actividad que se desprende de las intervenciones telefónicas reveladora de una importante dedicación al tráfico de estupefacientes está refiriéndose inequívocamente a las conversaciones cuyo contenido se conoce por la intervención, no de su teléfono, sino de los de otros investigados.

Al amparo del art. 852 LECrim . el siguiente motivo -denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con los arts. 18 y 24 CE . El último motivo por su parte invocará el derecho a la presunción de inocencia contiene la misma argumentación expresada en el primer motivo.

Los tres motivos enunciados son reiterativos. Todo su contenido ha sido ya rebatido al tratar motivos anteriores de este mismo recurso. A esos fundamentos nos remitimos

e).- Recurso de Lorena.

DÉCIMO SEXTO.- La grandilocuente leyenda inicial (infracción de ley que se interpone al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y del artículo 849.1 de la L.E.Crim . por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión y a utilizar los medios de prueba pertinentes en un proceso público artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , al entender que se infringe el artículo 66.1.2º",del Código Penal ), encierra una petición muy prosaica: reclama una penalidad más leve que la impuesta: prisión de un año y seis meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis mil (6.000) euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad conforme a lo previsto en el art. 53.2 CP .

No se identifica infracción de ley susceptible de ser corregida a través del art. 849.1º. Mucho menos, vulneración de los derechos fundamentales invocados. Damos por reproducida la fundamentación desarrollada al contestar motivos paralelos de anteriores recurrentes.

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DÉCIMO SÉPTIMO.- Los restantes motivos objeto de anuncio se reconducen al art. 851.1 LECrim : ni se expresan claramente los hechos probados ni se contestan todas las alegaciones de esta defensa.

Basta leer el motivo y contrastarlo con la sentencia para comprobar su absoluta inconsistencia. Nos ahorramos más explicaciones por la obviedad de esa conclusión. Lo obvio se muestra; no se demuestra.

f).- Recursos de Marcos y Delfina.

DÉCIMO OCTAVO.- Protestan estos recurrentes por haber sido condenados por hechos que no estaban recogidos en el auto de procedimiento abreviado lo que supondría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Esos hechos (tenencia de armas) nunca habrían sido incluidos en la investigación.

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Ambos recurrentes fueron detenidos en su domicilio sito en la DIRECCION001 de Gavá, el 15 de octubre de 2010, al practicarse la entrada y registro acordada por auto de esa misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona. Fueron puestos a disposición judicial el día 18 de octubre de 2010, fecha en que se acordó prorrogar la detención incomunicada. Se les recibió declaración -alegan- sin que se les informara de que eran investigados por un delito de tenencia ilícita de armas.

El auto de acomodación al Procedimiento Abreviado de 18 de noviembre de 2017 (folios 23103 a 23226), por su parte, tampoco haría referencia a las armas ocupadas en la entrada y registro efectuada en su domicilio. La afirmación es correcta. Se alude al registro en el domicilio sin entrar en el detalle de todos los efectos ocupados (folio 23106). Concluye que, en consecuencia, no pudieron ser acusados válidamente de un delito de tenencia ilícita de armas.

El dictamen del Fiscal rememora dos pronunciamientos de esta Sala que cuartean en gran medida la argumentación de los recurrentes. Son las STSS 211/2020, de 21 de mayo y 738/2022, de 19 de julio. En la fase intermedia se pueden reparar déficits de información de la acusación.

El hallazgo en el domicilio de los citados con ocasión del registro decretado como consecuencia de los indicios de intervención en actividades de tráfico de drogas, incluyó, entre otros, los siguientes efectos:

" 2 pistolas de aire comprimido, marca Gamo P.800 calibre 4,5 mm cada una en su caja, nº serie NUM036 y NUM037.

- Un machete de 44,5 centímetros de hoja, con mango de plástico blanco y funda de cuero marrón.

- Una caja estuche marca UMAREX, modelo P22, con 43 cartuchos metálicos detonantes aptos para ser disparados con la pistola WALTHER modelo P.22, calibre 9mm P.A.K.

- una defensa rígida extensible ASP, cuya tenencia está prohibida excepto para funcionarios policiales especialmente habilitados.

- Una pistola detonadora semiautomática, UMAREX Walter modelo P22 y siete cartuchos metálicos detonantes de percusión aptos para ser disparados por esta pistola y cargador completo.

- Defensa eléctrica marca King Ston WT -100S, en perfectas condiciones de funcionamiento, arma prohibida excepto para funcionarios policiales especialmente habilitados.

- En el vehículo BMW NUM000, utilizado indistintamente por los dos recurrentes, se hallaron una navaja puntiaguda de 7,1 centímetros de hoja y una defensa rígida extensible, cuya tenencia está prohibida excepto para funcionarios policiales especialmente habilitados".

Sobre algunas de las armas ilícitas ocupadas se les preguntó según reconoce el recurrente.

Además, y esto es importante, sobre todas se practicó prueba pericial (folios 7754 a 7811). Ningún sentido tendría esa diligencia si la posesión de esas armas no constituía una porción del objeto del proceso.

El Ministerio Fiscal formuló acusación contra ambos por un delito continuado de tenencia ilícita de armas prohibidas de los arts. 563 y 74 del Código Penal y en relación con la secc. 4ª, art. 4.1 a ) y h ), art. 5.1 c) del Reglamento de Armas, RD 137/93, de 29 de enero . Este punto es clave para deconstruir el edificio argumentativo. Hasta ese momento era claro -y lo sabían los recurrentes- que todas esas armas habían sido ocupadas, que estaban intervenidas, que formaban parte del objeto procesal (no se explica de otro modo que se pidiese un informe pericial) lo que su defensa, además, les podría confirmar. En ningún caso se excluye ese material del objeto procesal. Otra cosa es que -lo que es disculpable- en el complejo de hechos perseguidos aparezcan como una cuestión menor, y eso provoque, omisiones que, si causasen indefensión, tendrán trascendencia.

Pero desde el momento en que conocen el escrito de acusación y, posteriormente, la apertura del juicio oral, están a su disposición todas las posibilidades de defensa, incluida su reclamable propia declaración sobre esos concretos hechos si es que de alguna forma se sentían sorprendidos por descubrir, entre las variadas pretensiones acusatorias, la atribución de la posesión de unas armas que habían visto incautar en el registro de que fueron objeto, y cuyo hallazgo constituía parte del objeto procesal, jamás excluido del mismo.

Quedaban así expeditas todas las posibilidades de defensa; incluso la de invocar indefensión efectiva explicando por qué esa información poco precisa al inicio de la causa les habría impedido solicitar algunas diligencias que fuesen decisivas y que ya no podrían ser realizadas en el juicio oral.

Podemos aceptar que la secuencia procesal no ha sido todo lo exquisita que sería exigible, lo que también puede ser disculpado por la pluralidad de partes pasivas y objetos procesales, algunos muy dispersos. Pero no admitimos que de ahí haya derivado indefensión relevante constitucionalmente. Los recurrentes no intentan razonar sobre ello limitándose a una exposición en la que a determinadas reglas se les da un carácter totémico, olvidando la función a la que sirven.

La STS 724/2022, de 14 de julio , que invoca otro nutrido ramillete de precedentes, nos sirve para recordar esa idea clave: si se han preservado todas las posibilidades de defensa no hay nulidad:

"Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o, alternativamente, de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin, las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.

Es admisible, en verdad, una relativa desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los que aparecen en los escritos de acusación. Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal.

Ese es el punctum dolens en el presente asunto. Tras el auto de transformación, ¿podían las partes -y en su momento la Audiencia- construir el reproche penal sobre hechos no incluidos en el Auto y, además, claramente distintos, aunque tengan vinculación o estén relacionados? El grado de vinculación que supone en lo fáctico el auto de transformación es relativilizable, pero no hasta el punto que admite la sentencia ahora examinada. Máxime cuando estamos enfrentando al espejo del auto de transformación, no los escritos de acusación, sino directamente la sentencia, sin ese paso intermedio de las pretensiones acusadoras en que no se detectaba una acusación, aunque fuese implícita, por el art. 251.2 CP . La piedra de toque para discriminar en definitiva será verificar si ha quedado menoscabado el derecho de defensa. Aquí la respuesta a ese interrogante ha de ser afirmativa. Se ha justificado ya" (énfasis añadido).

La Audiencia Provincial, por su parte, argumenta así:

"1.- Vulneración del art. 24.2 de la Constitución al haberse formulado escrito de acusación y decretado apertura de juicio oral por un delito continuado de tenencia ilícita de arma prohibida pese a no haber adquirido nunca la condición de investigado por dichos hechos con la consiguiente prescripción del delito",señala que examinadas las declaraciones de los investigados ante el Juez de Instrucción, los mismos fueron preguntados por conversaciones y por los efectos intervenidos en su domicilio. Específicamente se preguntó a los ahora recurrentes por los diversos efectos y armas intervenidas.

Por tanto, los recurrentes conocían perfectamente los hechos por los que estaban siendo investigados y sin perjuicio de que algunos de ellos no estuvieran expresamente designados en el auto de acomodación procedimental, estaban incluidos dentro de la dinámica delictiva objeto del presente procedimiento, de la que tuvieron conocimiento los recurrentes desde sus primeras declaraciones".

El alegato que, por lo expuesto, ha de ser rechazado, se reproduce en los motivos segundo y tercero en relación con los arts. 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías, derecho de defensa y derecho a ser informado de la acusación) y 120.3 de la CE . Se habría condenado a los recurrentes por hechos por los que no adquirieron nunca válidamente la condición de investigados en el proceso en el marco de su única declaración judicial, prestada por ambos bajo secreto de las actuaciones e incomunicados.

Hay que remitirse a lo dicho. Desde luego, a partir del escrito de acusación hablar de merma del derecho a ser informado de la acusación es pura retórica.

En el relato de hechos probados se hace referencia, no solo a las armas de defensa rígidas extensibles por cuya tenencia han sido condenados, sino también a otras armas intervenidas. El Ministerio Fiscal formuló acusación imputando a cada uno de los recurrentes la autoría de un delito continuado de tenencia ilícita de armas. Esos hechos y su calificación jurídica fueron objeto de debate en el acto del juicio oral, aunque la sentencia haya condenado únicamente por la tenencia de las defensas referidas.

DÉCIMO NOVENO.- Al amparo del artículo 852 LECrim , la siguiente queja aleja vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

La doctrina consagrada en la STC 24/2004, de 24 de febrero fundará la absolución por varias de las armas objeto de acusación. Se condena únicamente por la tenencia de las defensas extensibles.

La fundamentación contenida en los folios 157 y 158 de la sentencia, es suficiente para descalificar el alegato. El hallazgo de esos útiles, uno en el coche que tenían en el domicilio, permite realizar la inferencia sobre su disponibilidad por ambos recurrentes, que viene reforzada por la ocupación de otras armas prohibidas, aunque inaptas para integrar la tipicidad del art. 563 CP . Lo trascendente no es la titularidad del vehículo, sino quién lo usa.

VIGÉSIMO.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , el siguiente motivo denuncia indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 130, 131 y 132 en relación con el delito de tenencia de armas prohibidas.

El alegato se basa en considerar que las armas estaban excluidas del objeto procesal en la medida en que no se preguntó por ellas lo que determinaría la prescripción de los delitos.

La interrupción de la prescripción no exige un interrogatorio. Desde el momento en que se incautaron las armas, se pusieron a disposición judicial y se siguió un procedimiento en el que esos hechos estaban incluidos (la pericial practicada lo demuestra), con independencia de que declarase o no por ellos y de que se practicasen respecto de ese objeto procesal, unido a otros muchos, especificas diligencias, se interrumpió el plazo de prescripción. Los arts. 118 LECrinm y 132 CP discurren por planos distintos. El retraso en la información de la imputación es una irregularidad pero no desplaza el momento en que la prescripción queda interrumpida. Y abierto un proceso penal con un objeto plural, las diligencias que se van practicando interrumpen la percepción de todos los hechos objeto de investigación aunque esas concretas diligencias no se refieran específicamente a ellos.

El art. 131.5 CP robustece esta conclusión.

g).- Recurso de Horacio.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim , denuncia indebida aplicación del artículo 563 CP .

Reclama como los anteriores la prescripción del delito de tenencia ilícita de armas toda vez que desde el momento de la intervención -15 de octubre de 2010- hasta la imputación formal (auto de prosecución de 19 de noviembre de 2017) habría transcurrido un tiempo muy superior al plazo de prescripción.

Hay que reproducir lo dicho anteriormente. La prescripción interna queda interrumpida por cualquier actividad procesal respecto de todos los delitos objeto de enjuiciamiento. Los hechos, que por estar claros, no exigen investigación ulterior no prescribirá por la necesidad de prolongar el procedimiento durante años por la complejidad de otros delitos conexos.

En las causas por delitos conexos, además, a efectos de prescripción, hay que estar al delito más grave ( art. 131.5 CP ). La prescripción intraprocesal se rige por el objeto procesal, a diferencia de la prescripción fuera del proceso. La práctica de diligencias en el proceso, aunque no vayan dirigidas a esclarecer ese delito especifico, interrumpen la prescripción de todos los que son objeto del proceso:

"En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, (...) se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario (...) en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal" ( SSTS 1493/1999 de 21 diciembre , 590/2004 de 6 de mayo , 643/2018 de 13 diciembre o 613/2018 de 29 noviembre ). La cita que se toma del dictamen del Fiscal es pertinente.

h).- Recurso del Ministerio Fiscal.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- No es frecuente un recurso del Ministerio Fiscal articulado en doce motivos diferentes y autónomos, aunque muchos guardan relaciones entre sí. La mayoría lucha por recuperar el valor de determinados medios de prueba que han sido declarados inutilizables por la Audiencia (resultados de intervenciones telefónicas o registros, algunas declaraciones en sede judicial, informes patrimoniales...). Otros, contienen una enmienda a la totalidad de la sentencia cuestionando su racionalidad motivadora. La disconformidad de la Sala con unas conformidades da lugar a otra queja. No faltan motivos por infracción de ley del art. 849.1º LECrim .

El conjunto del recurso culmina con dos peticiones: una principal concretada en la anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal a quopara que proceda a dictar nueva sentencia en que se ponderen todos los medios de prueba que han sido declarados nulos, se atienda a las conformidades prestadas y se realice una nueva valoración probatoria más conforme a los dictados de la lógica; una segunda y subsidiaria: el dictado de segunda sentencia por esta Sala, en virtud de la cual se condene a dos de los acusados por las tipicidades que se aducen ( arts. 417 y 361, respectivamente, del Código Penal ).

Abordaremos de forma secuenciada cada uno de los motivos, aunque con carácter previo volcaremos algunas reflexiones más transversales.

VIGÉSIMO TERCERO.- La causa era enormemente compleja y voluminosa. Son dignos de elogio tanto el esfuerzo de la Fiscal que actuó en la instancia como el desplegado por las componentes de la Audiencia, y especialmente la ponente (la sentencia se acerca a las doscientas páginas), para, aunque con planteamientos discrepantes en muchas cuestiones, desbrozar el marasmo de puntos implicados. El trabajo invertido en el extenso y denso recurso de casación (108 páginas) también merece reconocimiento.

Los hechos se remontan al año 2010. La sentencia lleva fecha de septiembre de 2022. La celebración del juicio acabó en el mes de febrero anterior. Ello ha propiciado la aplicación de una atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

No podemos perder de vista esa cronología al resolver este recurso. Se nos antoja más transparente y limpio exponerlo, que mantener ocultos unos factores que, pensamos que de acuerdo con la ley, han de influir también en nuestra decisión. Sin cambiar los criterios con que hemos de enjuiciar cada uno de los alegatos desde la perspectiva de la legalidad y la jurisprudencia, especialmente cuando se trata de nulidades, en unos hechos tan remotos en el tiempo y una sentencia dictada hace más de tres años, hemos de valorar también ese factor temporal. Habrá que declarar la nulidad, si esa es la solución correcta. Pero, para llegar a esa salida procesal, hemos de verificar de forma muy escrupulosa la procedencia y necesidad de esa anulación y retroacción consiguiente para volver a recorrer un camino que no se percibe corto (nuevo estudio a fondo, nueva redacción de la sentencia, apertura a nuevos recursos de casación).

En ese escenario no serán suficientes dudas sobre la corrección de la decretada expulsión de una prueba; será imprescindible también un pronóstico aproximativo sobre la capacidad de esa prueba de determinar una alteración del pronunciamiento. Declarar valorable una prueba que fue excluida del cuadro probatorio, cuando no añade ni un gramo al peso del material inculpatorio considerado insuficiente por la Sala de instancia, sería no solo un atentado a la racionalidad y a la economía procesal, sino también una muestra de desprecio a un derecho fundamental como es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La anulación de pruebas irrelevantes o, según un pronóstico razonable, sin potencial para alterar la valoración exteriorizada por la Sala (puede trasladarse a este ámbito toda la jurisprudencia que para estimar un motivo por denegación de pruebas exige hacer un juicio sobre su necesidad o, incluso, indispensabilidad, en el sentido de capacidad de alterar el fallo), aunque la decisión se repute incorrecta, no ha de desembocar en una nulidad.

Ese ejercicio necesario de razonar sobre los rendimientos que, desde el punto de vista de la prueba de cargo, ofrecerían las diligencias expulsadas se echa de menos en algunos de los motivos que integran el recurso del Fiscal. Unos saltan a la vista o se pueden intuir con facilidad; pero en otros es más que dudoso, como veremos, que su valoración por la Sala hubiese cambiado el signo del pronunciamiento, transformando en condena lo que ha sido una absolución por falta de pruebas (v. gr., algunas declaraciones en sede judicial no tomadas en consideración). Es carga del recurrente argumentar en ese plano.

Cuando los hechos y la respuesta judicial distan tanto en el tiempo, hemos de ser especialmente escrupulosos a la hora de valorar esos datos para no provocar de forma inútil nuevas demoras en una causa seguida por hechos sucedidos hace más de quince años.

VIGÉSIMO CUARTO.- Algunas otras consideraciones comunes a todos los motivos interpuestos por infracción de precepto constitucional merecen ser introducidas transversalmente y de forma preliminar. Lo hacemos antes de adentrarnos en el estudio escalonado de la docena de motivos.

La intangibilidad del factumsolo opera, en principio, respecto de los motivos por infracción de ley del art. 849.1º LECrim . En el ámbito del art. 852, que es el canal que explora en la mayoría de los motivos de su recurso el Ministerio Fiscal, no rige ese condicionante.

Esa afirmación no merece matización alguna cuando lo que persigue el motivo es supervisar la corrección de una decisión procesal de la Audiencia: la exclusión de una prueba que se tacha de "ilícita", decisión que se ha tomado con la base exclusiva de documentos intraprocesales (v. gr.: auto de intervenciones telefónicas) y a la que se le achaca un defecto basado en valoraciones jurídicas (v.gr. suficiencia de los indicios).

Ahora bien, en los supuestos de fiscalización en casación de una declaración de "inutilizabilidad" de un material probatorio en que el razonamiento de la Audiencia contiene estimaciones probatorias que constituyen el presupuesto de su decisión (v.gr., si el titular de la vivienda consintió o no la entrada cuando fue requerido por los agentes; o la cronología exacta de una detención), los datos fácticos que la Sala considera acreditados en virtud de prueba personal vinculan en sede de casación de la misma forma que los hechos probados. Algún ejemplo ilustrará esta idea: casos en que la declaración de ilicitud depende de una cuestión fáctica controvertida, como la existencia o no de torturas en la confesión; o la presencia de un consentimiento libre previo a la entrada en el domicilio.

El fundamento de esa conocida y elemental máxima del recurso de casación ( art. 884.3º LECrim ) también concurre en esos supuestos: el Tribunal ad quemdebe respetar la valoración probatoria efectuada por el órgano de instancia con inmediación. Esa vinculación a la valoración probatoria (con las excepciones derivadas del art. 849.2 LECrim ó las que enlazan con la presunción de inocencia) se extiende tanto a los hechos objeto de acusación, como a otros elementos fácticos concomitantes que han de dilucidarse para resolver cuestiones previas o antecedentes (prueba sobre la prueba; ilicitud probatoria basada en una situación factual controvertida; datos de hecho que, siendo periféricos pues no integran el tipo penal, se erigen en indicios del hecho punible...).

Solo cuando no hay divergencia en lo fáctico que condicione la declaración de ilicitud, en tanto ésta se construye exclusivamente sobre datos intraprocesales directamente apreciables y constatables por esta Sala en las mismas condiciones en que se situaba el Tribunal a quo,no hay cuestión. La controversia es netamente jurídica, por ejemplo, cuando se trata de ponderar la suficiencia del respaldo indiciario del auto que autorizaba unas intervenciones telefónicas. Los elementos con que contaba el Juzgador están ahí y son valorables por esta Sala en las mismas condiciones en que pudo hacerlo el Tribunal a quo.

VIGÉSIMO QUINTO.- Buena parte de los motivos blandidos por el Fiscal se acogen al art. 852 LECrim que se pone en relación con diversos derechos constitucionales de carácter procesal: art. 24 CE (derechos a la tutela judicial efectiva, a usar los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías sin que se pueda causar indefensión...).

No hay duda ya de la legitimación del Fiscal para invocar esos derechos fundamentales procesales que se atribuyen a todas las partes, sin que sirva de obstáculo para ello la configuración del Ministerio Público como órgano del Estado. La asunción por el Fiscal de intereses sociales ( art. 124 CE ), que no propios, ante los Tribunales explica esa aparente paradoja (derechos del Estado frente al Estado) (Vid. STS 742/2022, de 20 de julio ).

Con estas genéricas referencias y sin extendernos en este último punto en tanto es ya cuestión pacífica en la praxis de nuestros tribunales, salimos al paso de la objeción blandida en su escrito de oposición al recurso por la representación procesal de Luis Pablo

VIGÉSIMO SEXTO.- En un primer motivo el Fiscal combate la decisión de la Sala de instancia de declarar la nulidad parcial del auto de intervención del teléfono de Horacio (respecto otras escuchas acordadas en la misma resolución se declara expresamente su validez) dictado el 6 de julio de 2010 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona (folios 897 a 906: Tomo III B). La declaración de nulidad parcial de tal Auto que se basa en la insuficiencia de los indicios que la fundaron, arrastrará la nulidad de sucesivos autos de prórroga o nuevas intervenciones de teléfonos del citado como consecuencia de la doctrina de la conexión de antijuricidad (pruebas derivadas de las ilícitas: art. 11.1 LOPJ ).

La Sala (págs. 54 y 55 de la sentencia), examinando el oficio policial (folios 871 a 896) al que se remite la resolución judicial (folios 897 a 906), constata que tanto la solicitud como la autorización atendían en exclusiva a una equívoca conversación con Marcos (cuyo teléfono estaba intervenido como consecuencia de las fuertes sospechas de su implicación en actividades de tráfico de drogas) de Horacio, " Orejas", que resultaría ser Horacio; y a otra en que comenta a éste su cambio de teléfono (folio 881). La primera aludida conversación habla de preparar algo, que serían cuatro en lugar de cinco(folio 879).

La Audiencia considera razonadamente que son datos insuficientes para una medida tan invasiva como es una intervención de las comunicaciones. Convalida las otras escuchas acordadas en el mismo auto que, por lo demás, es una resolución trabajada, bien elaborada y argumentada. Refleja un estudio minucioso. Se basaban en conversaciones, también ambiguas, pero mucho más explícitas y abundantes.

Entiende la Audiencia, que la información sobre un cambio de número telefónico (folio 903), aunque se combine con la críptica alusión en otro momento a la preparación de algo,no permite inferir con solidez suficiente una implicación en actividades delictivas que abran paso a una intervención telefónica.

El Fiscal parece aquietarse con esa valoración aunque le reprocha que no esté contextualizada: investigación de una organización criminal dedicada al tráfico de drogas.

Es verdad que el Auto refiere igualmente que los Mossos d`Esquadra atribuyen a Horacio Orejas el rol de supuesto guardaespaldas de Roque, pero los agentes no dan explicación alguna de los hechos en que se basa esa deducción y el oficio policial no llega a definir el papel de éste. Esa referencia es una pura valoración policial que no transmite los elementos objetivos sobre los que se basa. Nos remitíamos a este punto a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto sobre la necesidad de una deducción autónoma del Juez en virtud de los datos objetivos manejados.

No parece que ese contexto autorice a intervenir todos los teléfonos de aquellos que son informados por el investigado de un cambio de terminal. Según consta en la dación de cuenta de los agentes, por medio de un mensaje el citado Marcos comunica su nuevo número de teléfono a 56 contactos. Con toda lógica no se solicita la intervención de ese más de medio centenar de dispositivos. Que en el caso de Horacio se superponga una comunicación verbal, no basta para justificar esa diferencia cualitativa. Cierto es que los implicados en estos delitos suelen cambiar de teléfono para camuflar sus actividades y como medida de precaución. Pero, aún así, y aún contando con ese otro confuso comentario ( Marcos tiene que preparar algo -cinco, o cuatro- para Horacio), la decisión de la Sala es refrendable. Una intervención telefónica exige una cota de indicios más elevada, dentro de todo lo valorativa que resulta esta cuestión.

El Fiscal no detiene su discurso argumentativo en ese punto. Va más lejos. Considera que la Sala, al tomar su decisión, no ponderó otras muchas comunicaciones que, aunque no son citadas en el oficio policial al que se remite el auto, ni tampoco en el Auto de intervención, sí aparecían en el DVD (folio 476) que acompañaba al oficio, y en las transcripciones de las conversaciones consideradas relevantes que se aportaban también (folios 477 a 723). Insiste en que llamó específicamente la atención sobre eso en el alegato desplegado al informar en el trámite de cuestiones previas sobre la petición de nulidad de tal auto. A continuación detalla algunas de esas conversaciones (folios 482: espera a que vaya el tonto de Villanova y si eso te doy;folio 529: referencias al pago de un impuesto, a una persona "de los muebles"que no atiende el teléfono, y a un interno en prisión; folio 532: el negocio va mal y no se entiende-dice Marcos-; así como otras en que vuelve a aparecer el de los Mueblesal que da 12.000; y con terceras personas cuyos teléfonos serán intervenidos en medida que fue validada por la Sala de instancia, y que, según el Fiscal, evocarían un grupo organizado alrededor de un negocio posiblemente ilícito, lo que ofrece perspectivas valiosas para valorar las conversaciones entre Horacio y Marcos que no han sido sopesadas.

No podemos situarnos ahora en el lugar en que estaba el Instructor al decidir sobre esas intervenciones telefónicas para reconstruir la motivación ofrecida y enriquecerla con esos datos que la Fiscal, con celo y talante escrupuloso, ha ido recabando para hacerlos notar a la Sala de instancia. Tampoco es papel del Tribunal de enjuiciamiento comprobar, como si se tratase de una primera valoración, qué aportaba el oficio y el material que le acompañaba para hipotetizar sobre la decisión procedente y justificarla. Lo que procede en vía de revisión es verificar si la decisión que adoptó el Instructor era correcta por contener una motivación (que puede ser por remisión) ajustada que avalaba la medida. Eso es lo que ha de valorarse para convalidar la medida. No se puede adornar la motivación, ni reconstruirla, añadiendo datos que, pudiendo haber sido tomados en consideración, no lo fueron.

Si, buscando un ejemplo deliberadamente hiperbólico, el Instructor decreta una intervención telefónica con la única base de que Balbino es pariente de Casimiro y éste está siendo investigado por tráfico de drogas, el Auto no será aceptable. Ni siquiera, aunque se compruebe ex postque el Instructor en virtud de medios de prueba ya obrantes en la causa podría haber fundado con mayor solidez su decisión refiriéndose a encuentros sospechosos, o a unas entregas susceptibles de ser valoradas como indicios poderosos (pero que no tuvo en cuenta o, al menos, no consta que tuviese en cuenta). Eso no significa que no sea aceptable una motivación contextual o por remisión (en atención a todos los datos recabados; visto el conjunto de las comunicaciones entabladas entre x y z...).Pero lo relevante es constatar si el Juez decidió sobre la base de un cuadro indiciario suficiente; no hipotetizar con la posibilidad de que hubiese podido manejar otros elementos indiciarios que tenía a su disposición pero que no manejó.

Con esto nos adentraríamos en un terreno en que se abre paso la conjetura.

Hay que estar a lo razonablemente probable; no a lo que no rebasa el nivel de una hipótesis simplemente posible. Parece lógico -y totalmente disculpable- suponer que el Instructor no se entretuvo, antes de tomar una decisión que exigía premura (se dictó al día siguiente a la recepción de la solicitud lo que es meritorio, máxime tratándose de un auto muy trabajado y no de "simple modelo" o "escueta remisión"), en leer -mucho menos, en escuchar- esas conversaciones cuya transcripción ocupa más de doscientas páginas, entresacando aquéllas que la Fiscal enfatizó en el juicio y ahora se recalcan en el recurso. Menos aun, que, no siendo aludidas en el oficio policial, y habiéndolas consultado y tomado en consideración, no hiciese alusión a ellas en su muy elaborada resolución. Más bien, se infiere que consideró suficientes las dos comunicaciones -valoración que la Audiencia ha reputado motivadamente no acorde con las exigencias constitucionales- y que prescindió de indagar más en el material ofrecido para comprobar si existían otros elementos complementarios que dotasen de mayor solidez a su decisión. No le era, por lo demás, exigible otra cosa: el Auto lleva fecha de 6 de julio y la solicitud es del día anterior (5 de julio).

Ese déficit de justificación no es subsanable a posterioricomo pretendía la Fiscal. Que la valoración en esos casos exija un juicio ex antealcanza también a ese matiz: hay que comprobar, no solo si había justificación material para la intervención; sino si el Instructor adoptó la decisión apoyándola en razones suficientes que sopesó.

Aún así, sería también cuestionable si esas otras comunicaciones aludidas y transcritas hubieran legitimado la intervención. Pero eso es otro tema.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de una reiterada y conocida doctrina sobre escuchas. No sobra como complemento argumental evocar algunos de sus pasajes:

"a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)".

Nótese cómo se apostilla que no basta con la existencia de indicios; es necesario que hayan sido tomados en consideración por el Juez, aunque vale, -es cierto-, la motivación por remisión:

"...Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo , FJ 4)".

En este caso la remisión al oficio policial no permite suponer que se valoraron los elementos que en el plenario y, ahora en casación, quiere hacer valer el Fiscal, y que no se destacaban en el oficio, aunque se podrían extraer de la documentación complementaria que se acompañaba.

La suficiencia en un caso concreto de los indicios que legitiman una injerencia en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones es materia procelosa. Habrá casos en que resulta evidente su procedencia. En otros será patente la inviabilidad. Pero hay zonas grises muy amplias en las que juegan aspectos tremendamente valorativos. En lo que son los presupuestos abstractos que precisa esa medida para ser conforme a la Constitución no hay disenso alguno. El disenso aflora en el momento de calibrar si en un supuesto específico está cubierta o no la necesidad de una base indiciaria suficiente objetivable.

Desde luego, estar relacionado con una persona que se supone implicada en narcotráfico no basta para intervenir un teléfono. Es de suponer que el círculo de personas relacionadas con Marcos era mucho más amplio: había de contar con amigos, parientes, relaciones sociales. No puede sostenerse razonablemente que podía intervenirse el teléfono de cualquiera de ellos en virtud de esa conexión presumible en todos aquellos a quienes comunicó su cambio de teléfono (que, además, aparecen cuantificados -más de cincuenta- según se deduce de un mensaje anterior). El radio de posibles "afectados" por la medida se ampliaría de una forma constitucionalmente intolerable.

Es ésta una materia preñada de casuismo e impermeable a pautas claras. Si son normales las discrepancias en la valoración de la prueba para llegar al estándar, más o menos definido, "más allá de toda duda razonable",cuántas más han de aparecer al sopesar indicios para una no protocolizada probabilidad de comisión de un delito que justifique una medida invasiva de un derecho fundamental. Las divergencias, por más que dejen un hondo poso de insatisfacción por lo que suponen de reconocer la dificultad de trazar con rigor las líneas que discriminan una actuación legítima de otra conculcadora de un derecho fundamental, las percepciones diversas, son inevitables. Aquí el estándar establecido por la Audiencia ha de ser respetado, sin tachar de disparatada, claramente infundada o inequívocamente improcedente ni la decisión del Instructor, en un momento en que hay menos holgura para la reflexión detenida pues se exige rapidez y agilidad en la decisión; ni la pretensión casacional del Ministerio Público.

Esta realidad -imposibilidad de contar con criterios nítidos e inconfundibles- debe llevar, no tanto a una actitud resignada, renunciando a establecer cánones más previsibles, sino a estimular a quienes operamos en la justicia penal -policía, judicatura, fiscalía-, para extremar el rigor, para un especial esmero, aunque sin llegar a excesos o exageraciones que dilapiden una medida de investigación, de indudable eficacia bien manejada, pero que no puede degenerar en herramienta trivializada de la que se echa mano con ligereza. Produce gran decepción, (más si pensamos en delitos con víctimas concretas) que una complicada tarea de investigación y enjuiciamiento laboriosamente construida se derrumbe como un castillo de naipes, porque las dos primeras "cartas" eran "defectuosas", se eligieron sin cuidado y al final acaban por ceder arrastrando con ellas todo el "castillo".

La declaración de ilicitud de una prueba constituye un fracaso del sistema de justicia penal. Puede entenderse que es señal de que funcionan los mecanismos de blindaje de los derechos fundamentales; pero no deja de constituir un fracaso por cuanto significa el reconocimiento de que se ha vulnerado un derecho fundamental; y de que, probablemente, por ese mal funcionamiento no ha podido cristalizar en una resolución ajustada a la realidad, una aspiración de justicia como valor superior. Cuando estamos ante intereses estatales o colectivos más difusos, se hace más asumible ese "fracaso". Pero si pensamos en otras materias (corrupción, que también aparecía concernida en este asunto, urbanismo) se despertarán más alertas. Más aún, cuando topamos con víctimas concretas que precisamente por un error del sistema ven rechazadas sus fundadas peticiones de justicia; de justicia no solo legal, sino también conmutativa y, en ocasiones, cuantificable. La consecuencia no es solo un decaimiento del ius puniendidel Estado. Hay otros derechos en juego. Y es que una muy laxa interpretación de la claúsula de exclusión no se limita a "reforzar" los derechos fundamentales, sino que por necesidad, por definición, ese supuesto "refuerzo" (la exclusión de la prueba lícita no "restaura" el derecho violado; solo previene futuras violaciones: la declaración de ilicitud de unas escuchas telefónicas no repara la intromisión en la intimidad, más de lo que repara el derecho a la vida, una condena por delito de homicidio: disuade de atentados futuros pero no devuelve la vida) siempre es a costa de "recortar" otros derechos fundamentales como es el derecho a usar los medios de prueba pertinentes y, como corolario, el derecho a la tutela judicial efectiva. Ese tributo hay que pagarlo gustosamente cuando en verdad se constata una vulneración de un derecho fundamental. Aquí la Sala de instancia entendió que había que abonarlo. No encontramos razones suficientes para enmendar su valoración. Se asume el precio.

Posteriormente la sentencia admitirá el valor probatorio de algunas conversaciones mantenidas por Horacio con otros investigados, pero por ser fruto de la intervención de los teléfonos de estos últimos y no de aquél. Podría plantearse si esas comunicaciones posteriores hubieran ya permitido justificar esa intervención a partir de un momento dado. La vía no puede ser explorada. No alude a ella el Fiscal y, además, estaría plagada de dificultades. Nos llevaría a lo que hemos declarado en principio improcedente: erigirnos nosotros en los decisores de la intervención telefónica en un juicio a posteriorique engarzaría con la doctrina del descubrimiento inevitable.

VIGÉSIMO OCTAVO.- En el segundo motivo el Fiscal quiere redimir tres entradas y registros efectuadas sobre viviendas relacionadas con Horacio, que también se han declarado nulas. Los registros acordados sobre locales relacionados con Horacio (hasta nueve) toman como una de sus bases conversaciones detectadas a raíz de la intervención de otros teléfonos, así como las declaraciones del conocido como Chiquito.

Se declaran nulos tres de ellos.

El primero (vivienda en la DIRECCION014), por haberse conocido la relación del acusado con tal domicilio en virtud de unas conversaciones telefónicas declaradas nulas.

Los otros dos (2.7 y 2.8: DIRECCION015 de El Vendrell, titularidad de la madre de Horacio; y 2.8, misma calle número NUM039 donde residen la hermana y cuñado de Horacio) por entender que no había datos suficientes para extender los registros a viviendas titularidad de personas ajenas a la investigación solo por su relación parental con el investigado, bajo la suposición de que podría esconder sustancias y dinero en el domicilio de familiares.

No resulta necesario adentrarse en el debate sobre la suficiencia de los indicios y la legitimidad de esos registros. Basta para desestimar el motivo, en línea con las consideraciones que se vertían al comenzar el examen del recurso del Fiscal, con constatar que los efectos intervenidos en esos registros carecen de aptitud, a tenor de la fundamentación de la sentencia, para variar el sentido absolutorio del fallo respecto de este recurrente.

En efecto, de una parte, en la vivienda de la DIRECCION014 de Castelldefells no se produjo ningún hallazgo de interés.

En los otros dos inmuebles se ocupó mucho dinero en metálico (unido a lo hallado en los registros validados -36.272 euros- se alcanzaría un total de 351.842 euros), teléfonos móviles, bolsas de celofán, tarjetas SIM, un tallo de planta con cogollos de marihuana con un peso de 2,84 gr, y algunos aparatos electrónicos así como otros objetos no relevantes.

Contando con el material obtenido en los registros validados, que es detallado en la sentencia (dinero, joyas y relojes de mucho valor, moneda extranjera, cámaras fotográficas, y de vídeo y teléfonos móviles muchas básculas con restos de estupefacientes, una embarcación, escrituras de compraventa...), la Sala no alcanza una convicción de culpabilidad remitiéndose al razonamiento realizado para absolver a Marcos: no hay pruebas de que los efectos y el metálico proviniesen del tráfico de drogas. Añade que no consta la procedencia del dinero y efectos intervenidos y que, en cualquier caso, no se ha acusado por blanqueo de capitales.

Se deduce con facilidad de esos razonamientos -más o menos compartibles, pero que distan mucho de poder ser tildados de irracionales- que la suma del metálico incautado en esos registros al ocupado en otra vivienda carecería de potencialidad para que la Sala diese el audaz paso de deducir que en esos niveles dinerarios ya sí resultaría acreditada la dedicación a la actividad de tráfico de drogas (vid. pags 120 y siguientes de la sentencia). No parece de ninguna forma racional que las dudas que expresa la Sala, pese a otros indicios aducidos por el Fiscal y de mayor significación, quedasen disipadas solo por contar con un mayor volumen de dinero en efectivo del que pudiera ser titular, pese a ser hallado en el domicilio de familiares. Hay un plus cuantitativo; pero no alcanza a convertirse en cambio cualitativo. Más dinero no supone pasar del eventual blanqueo desechado al tráfico de drogas acreditado.

El motivo decae.

VIGÉSIMO NOVENO.- El motivo tercero discute la anulación de la intervención telefónica acordada por Auto de 18 de agosto de 2010 relativa a dos números de teléfono usados por Eulalio. Se habían detectado algunos contactos con Marcos y Hermenegildo cuyos teléfonos estaban intervenidos. El oficio policial realiza unas inferencias a raíz de las conversaciones atribuyéndole la preparación de pedidos con la supervisión de Marcos, y la recogida de dinero. Esas deducciones se extraen de una serie de diálogos que recoge el recurso del Fiscal. Desde luego, no son nada concluyentes en relación a la inferencia consignada por la policía.

Siendo discutible, no se puede descalificar la decisión de la Audiencia, sobre todo si comprobamos que el Fiscal no vuelca esfuerzo alguno en exponer, aunque sea sintéticamente, qué relevante a efectos de la calificación de los hechos y modulación de la condena hubiera podido probarse con esas intervenciones anuladas: nótese que Eulalio ha sido condenado junto con Lorena en virtud de las sustancias intervenidas en su domicilio dándose por probada su dedicación a la distribución de sustancias estupefacientes.

Se intuye que, quizás, esas conversaciones anuladas podrían reforzar la pretensión desestimada de considerar que se trataba de una organización criminal; pero era necesario apuntar algo en relación al gravamen causado con esa anulación.

El motivo tampoco puede prosperar pues, aparte de no resultar desenfocada la decisión de la Audiencia, queda en la oscuridad la relevancia de la estimación del motivo para declarar la nulidad de la sentencia y obligar a valorar unas conversaciones cuya eventual influencia en la parte dispositiva no solo no se razona, sino que, ni siquiera, se insinúa.

TRIGÉSIMO.- En un extenso motivo cuarto en que se da cuenta minuciosa del resultado de los registros de las viviendas y anexos de la parcela DIRECCION009 de Villadecans, y el Auto del día siguiente que extiende la autorización a las parcelas NUM040 y NUM041, se protesta por su anulación que ha determinado, pese a los hallazgos de droga y armas, la absolución de sus moradores, Hermenegildo y Celia, de los delitos por los que venían acusados.

Las divergencias de las apreciaciones que el Fiscal vierte en su recurso respecto de la estimación de la Sala no son propiamente jurídicas, sino fácticas. El Fiscal discrepa de la secuencia de hechos que describe la Sala de instancia (identificación de la finca, delimitación de las viviendas y posibilidad de haberlas diferenciado antes de pedir la autorización, cobertura del Auto, momento de la ampliación de la autorización, condición de anexo o zona aparte de otra parcela...). Estamos, y a ello nos hemos referido antes, ante un tema de valoración de prueba: testificales puestas en relación con la documentación. Ante eso hemos de dar prevalencia a la valoración probatoria de la Sala de instancia como hemos razonado supra.

Es una valoración que, como demuestra la transcripción de sus razonamientos, no puede ser tildada de arbitraria o inmotivada:

"6.2 Auto de 15 de octubre de 2010 -folios 5987 a 5990-.

Tras una diligencia de constancia de la Secretaria judicial de esa fecha folio 5986- se indica que "se ha recibido llamada telefónica del secretario del juzgado de Gavà por el que se comunica que están realizando la diligencia entrada y registro en la DIRECCION016 de Viladecans, sus moradores indican que también ocupan los domicilios sitos en la parcela NUM040 y NUM041 del citado domicilio."

Ello dio lugar al auto que nos ocupa. El contenido se remite al de 14 de octubre y se añade un párrafo en el que se acuerda "según las manifestaciones de los moradores de dichas viviendas también les pertenecen las parcelas NUM040 y NUM041 y por tanto procede extender la autorización de la entrada y registro de dichas parcelas por pertenecer a los mismos moradores titulares de la parcela NUM042 dándose por reproducidos los fundamentos jurídicos expuestos en el auto."

A folios 6492 y siguientes consta el acta manuscrita de dicha entrada en la que participaron los agentes MMEE NUM043, NUM044, NUM045 y NUM046 y al acta se acompañan fotos aéreas -folio 6513-

Sobre aquella entrada y registro declaró el Mosso d'Esquadra NUM043 quien explicó a preguntas de la fiscal que "fui yo quien comprobó la vivienda que debía ser registrada, realizó la propuesta de campo (qué personas hay dentro, si hay menores, etc) con la previa información de la unidad de análisis sobre padrón y catastro y afirmó que no había divergencias con su trabajo de campo.

El mismo dirigió la entrada en la Finca de DIRECCION009. Explicó que era una finca triangular, que tenía un cambio de titular pendiente y constaban empadronados los Sres. Hermenegildo- Marcos desde el 2006. Añadió que hicieron comprobaciones nocturnas aunque fue muy difícil porque era una finca aislada. En el oficio aportaron un plano y posteriormente al hacer la entrada una fotografía aérea. Especificó que el auto según su parecer autorizaba el acceso a la finca NUM042, vivienda y anexos. Se tiró la verja al suelo por el grupo especial de intervención y se aseguraron todos las viviendas y anexos. Cuando accedimos, en la NUM047 estaba Romeo y Celia. En la NUM048 estaba Dolores y el Sr. Ambrosio, y en la NUM049 otra gente. La finca estaba delimitada, pero para ser más garantistas comunicamos al Juzgado y posteriormente Ambrosio nos dijo que esa zona de cuadras era de titularidad del Sr. Hermenegildo y él lo confirma: NUM050. Cuando entramos en la zona de cuadros donde estaban las armas, la droga y la caja fuerte, el Sr. Hermenegildo se desmayó".

A preguntas del letrado de los Sres. Hermenegildo y Marcos, explicó que: "entraron diversos agentes -4- que son los que constan en el acta obrante al folio 6492. No recuerda la hora en que se adhirieron los otros agentes que constan en el acta que formaban la unidad canina. Se entró a las 6 de la mañana. A través del Google maps vimos varias viviendas. Al llegar eran como prefabricadas. La de Romeo era la más arreglada. La medida de vigilancia era perros. Además de los acusados vivían el Sr. Ambrosio, La Sra. Dolores y la Sra. Estibaliz que creo que no estaba.

Cree que llamó la Secretaria judicial al Juzgado. Tuvimos la duda sobre si teníamos cobertura pero después de la llamada Su Señoría dijo que no había problema. Explicó que esa llamada se debió hacer al mediodía, antes de entrar en la zona de cuadras, la que sería la letra E. Se inicia a partir de las 14 horas. Yo no tuve la documentación que autorizaba esa entrada y creo que tenía cobertura la entrada con el primer auto.

La numeración NUM040, NUM041, NUM042, NUM051, NUM052 la puse yo antes de entrar... Yo planteo la duda por exceso de garantismo verbalmente a mi jefe. No lo hicimos constar en el atestado porque no había problema".

Los acusados manifestaron que residían en una parcela grande donde había 5 viviendas valladas como módulos de camping. Explicaron que entraron en su vivienda a las 10 horas de la mañana y les tiraron al suelo mientras les apuntaban y que oyeron la llamada de la secretaria judicial a las 15 horas porque había 5 viviendas y en una de ellas no estaban seguros de poder entrar.

Analizada en conjunto la prueba practicada al respecto y en concreto la comparativa entre el plano catastral incorporado y la foto aérea, observamos que la previa investigación policial sobre el domicilio de los Sres. Hermenegildo- Marcos fue incorrecta porque la descrita finca NUM053 no era una vivienda sino 5, hecho que conocían antes de entrar porque así lo dijo el agente NUM043. Contaban con un plano y con la foto aérea que numeró el propio agente. El Juzgado no fue informado de dicho extremo hasta que una vez avanzado el registro surgen dudas.

A la vista de dicha foto aérea y numeración fijada en la misma, la LAJ que efectuó el registro designó las viviendas como NUM040, NUM041, NUM042, NUM051 y NUM052. El primer auto de 14 de octubre no designaba la vivienda NUM042 como se pretende por la acusación, sino toda la finca ya que se identificó como la parcela NUM053 y se describía con las fincas que la delimitaban como puede apreciarse en el plano catastral. De ahí que la entrada y registro efectuada al amparo de dicho auto no lo era a una vivienda sino a una finca en la que se encuentran varias viviendas. El auto inicial no permite dar validez a la entrada en todos los edificios de la parcela porque en la misma existían al menos 3 viviendas de personas diferentes a los investigados que ni se mencionan en el auto y por tanto, no puede validarse la entrada en los mismos. Ninguna mención se hace, a diferencia de otros autos de esta causa, a la posible implicación de familiares, o de utilización de viviendas de familiares para guardar sustancias o dinero. Nada menciona esta resolución en relación a los moradores de dichas viviendas. Por otra parte, la mejor prueba de ello, de esa falta de cobertura del inicial auto es el posterior auto en el que se autoriza la entrada en las parcelas NUM040 y NUM041, aun cuando debía referirse a las viviendas NUM049 y NUM047. A ello debemos añadir que, aun cuando entendiéramos que el auto inicial como el que autorizaba la vivienda NUM042, lo cierto es que quedan dos viviendas sin autorizar que son la NUM051 y la NUM052.

Se pretende por la acusación que la NUM052 es un anexo de la NUM041 que es la que habitaban los acusados. Según el diccionario de la Rae anexo significa: "Que va unido a otro o está junto a él". En el presente caso, tal y como vemos en la fotografía, la NUM052 no es una construcción anexa a la NUM041 sino anexa a la NUM040.

Por otra parte, no podemos saber con certeza cuándo se dictó el auto que ampliaba la entrada a la vivienda NUM040 y NUM041. Según los acusados y el agente NUM043 la entrada en la finca se produjo a las 6 de la mañana. El agente no recordaba la hora en que se efectuó la llamada, pero los acusados afirman que se produjo a las 15 horas. No aparece la hora ni en la diligencia de constancia obrante al folio 5986 ni en el auto obrante a folios 5987 y siguientes. En la diligencia de entrada y registro consta la hora inicial y la hora en que se va la unidad canina (las 14.50 horas-folio 6505-) y con posterioridad se finaliza la NUM048, se inicia el de la NUM054 y a continuación aparece el registro de la vivienda referenciada como NUM050. El agente ha manifestado que se produjo la llamada al juzgado porque no estaban seguros de si tenían cobertura para entrar en dicha edificación. Nada consta en el acta de entrada y registro sobre la llamada, pero, en cualquier caso, aun cuando se hubiera dictado el segundo auto con anterioridad, cosa que desconocemos, no fue notificado a los acusados en ningún momento ni se hizo constar por la secretaria judicial que estaba incluido en la cobertura. De hecho, solo incluye la resolución una autorización para las parcelas NUM040 y NUM041 que debemos entender viviendas NUM040 y NUM041. Por tanto, concluimos que la entrada en la vivienda de los acusados - NUM041- no venían debidamente autorizadas por el Juez de Instrucción con anterioridad a la entrada policial y de la secretaria judicial y al efectivo registro y no se autorizó la entrada en la vivienda NUM052. Por otra parte, en ningún momento se recabó la autorización de los acusados para su acceso toda vez que se encontraban de hecho detenidos desde las 6 horas y el registro se produjo con posterioridad a las 14.50 horas según la única mención horaria que aparece en el acta.

Dichas dudas nos llevan a declarar la nulidad de la entrada y registro practicada en la vivienda de los acusados y el resto de viviendas existentes dentro de la parcela NUM053. En relación a las viviendas de terceros porque nada tenían que ver en la investigación ni se hizo mención alguna en dicho auto a esos terceros. En relación a la NUM040 y NUM041 porque no hay constancia de que la resolución se efectuara y notificara antes del registro. En relación a la vivienda NUM052 porque ninguna autorización judicial existía para proceder a dicho registro.

Tal y como señala de forma reiterada el Tribunal Supremo, por todas STS 272/2021 con cita de consolidada doctrina: "Si la diligencia debe comenzar notificando el auto que la autoriza al titular del domicilio o a alguna de las personas mencionadas en el art. 566 LECrim . y la notificación debe hacerse lógicamente por el Secretario del Juzgado, es indudable que éste tiene que estar presente no sólo en el registro sino también en el momento de la entrada. Es posible que, una vez acordada la entrada y registro, sea necesario adoptar medidas para evitar la fuga del inculpado o la desaparición de los efectos del delito según prevé el art. 567 LECrim . -una de cuyas medidas podría ser, en supuestos excepcionales, la entrada previa de la policía-, pero en tales casos tendrá que ser el juez el que decida su adopción, no constando en los autos de que trae origen este recurso -señala tal precedente- que el Juez de Instrucción autorizase la entrada de la policía antes de la llegada de la Comisión judicial....Tales medidas de vigilancia, pues, no pueden consistir en la previa entrada sin mandamiento judicial, sino medidas periféricas (medidas de vigilancia). En consecuencia, al darse en este caso el supuesto de hecho no autorizado, la prueba deviene nula ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), por lo que las consecuencias probatorias derivadas del registro son ineficaces."

Este es el supuesto en el que nos encontramos, por lo que debemos anular dicha entrada y registro de forma íntegra" (énfasis añadido).

Las apreciaciones fácticas que realiza la Audiencia se basan en datos documentales, pero también en prueba testifical (declaraciones del sargento NUM043 de los MMEE, máximo responsable de la diligencia) y personal (declaraciones de los acusados). La Sala llega a la convicción de que los agentes podrían haber conocido las características de la finca (parcela NUM053) y que en la misma se situaban cinco viviendas (fotografías obrantes a los folios 6514 que se incorporan a la sentencia). El Auto dictado con esa base, sin hacer distinciones, ya resultaría por ello irregular. Pero, además, ese dato es puesto en conocimiento del juez por la secretaria judicial. Era necesaria una segunda autorización que pudo llegar después, según la estimación de la Sala, de la entrada en el local en que apareció la droga. El Sargento explica que el registro se hizo por la mañana y la autorización se solicitó. Las 15 es la hora en que se produce la llamada según la versión de los acusados.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El motivo quinto es asimilable en algunos extremos en la solución a los dos anteriores. La Audiencia declara la nulidad de algunas declaraciones de detenidos, luego acusados, prestadas ante el Juez de Instrucción por estimar que la detención se había prolongado más de lo autorizado legalmente. Las declaraciones se producen en momentos ya intempestivos. El Fiscal lo discute.

Concurre un problema previo: determinar la secuencia fáctica de esas detenciones en las que surgen discrepancias en torno a los horarios. En esos extremos fácticos no podemos apartarnos de la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia según hemos razonado antes.

Algunas de esas declaraciones anuladas no aportan desde el punto de vista inculpatorio elementos que aparezcan como decisivos o suficientes para hacer variar el signo de la valoración probatoria global: alguno de los detenidos niegan los hechos que se les imputan.

Es verdad que otras declaraciones sí son portadoras de material inculpatorio de cierto peso.

El Fiscal elude el debate sobre el exceso en el plazo de detención seguramente por existir ya una doctrina fijada por el Tribunal Constitucional sobre la interpretación del art. 497 LECrim que rememora la sentencia; pero entiende que una cosa es la vulneración del derecho a la libertad, y otra la vulneración del derecho de defensa. La declaración efectuada con todas las garantías en sede judicial, pese a haber transcurrido el plazo de detención, no necesariamente ha de comportar su nulidad. Compartimos su discurso.

Las declaraciones de Hernan y Clemente tienen elementos heteroinculpatorios y autoinculpatorios que no han podido ser tomados en consideración y que apoyaban algunas de las pretensiones de la acusación pública. La declaración del primero solo serviría como inculpatoria de otro acusado ( Horacio), pues él ha sido condenado y nada relevante añadiría esa declaración para su condena (antes bien, algún elemento de descargo en cuanto desplaza a otro la propiedad de la droga). Las vagas alusiones a Marcos ("Sabe que trafica con drogas. En un pueblo todo se sabe")tampoco encierran virtualidad para diluir las dudas que llevan a la Audiencia a absolver al citado del delito contra la salud pública.

La declaración de Clemente sí contiene ciertos elementos en relación a sus propias responsabilidades, aunque en general están caracterizadas por un patente sentido exculpatorio. Algunos datos luego han pasado a la sentencia. Pero la Sala, en virtud de esa nulidad, no contrasta sus declaraciones con las prestadas en el acto del juicio oral como reclamó la fiscal, para ponderar su credibilidad y decidir sobre la prevalencia de una versión sobre otra en algunos concretos extremos.

Eso hace variar la perspectiva. No había razones para prescindir de esas manifestaciones, aunque con el valor condicionado que tienen las declaraciones sumariales, a efectos de su contraste con las realizadas en el juicio oral. No son descalificables. Y en algún punto relevante (facilitación de una fotografía obtenible de bases de datos policiales) aportan elementos autoinculpatorios capaces de matizar o variar la fiabilidad manifestaciones en el juicio oral y poder fundar una convicción probatoria diferente. Solo a la Audiencia corresponde esa valoración contando con todos los elementos y circunstancias, incluida su vaporosa y poco concreta alusión al estado de este detenido cuando declaró. No se explica en qué consiste ese genérico "no estar en condiciones" que, sin embargo, no se traduce en una asunción inmatizada de responsabilidades sino en una declaración llena de matices y, en general, de legítima y razonable autoexculpación. No se especifica si, al margen de la infracción del plazo, concurrían otras razones para desdeñar también ese medio de prueba si la declaración se hubiese producido unas horas antes, ni si es exclusivamente ese plus cronológico el que habría provocado "no estar en condiciones".

El motivo ha de ser estimado.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- El motivo sexto pretende también rescatar del limbo de la inutilizabilidad al que fue desterrado por el Tribunal un elemento probatorio, en este caso testifical: las declaraciones del testigo protegido Chiquito. Contienen datos comprometedores para diversos acusados.

El testigo se negó a declarar en el plenario pese a las advertencias de la Presidenta. Por eso su testimonio en fase de instrucción no pudo ser sometido a contradicción lo que lleva a la Sala a prescindir del mismo al tiempo que acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal para ventilar posibles responsabilidades penales. En sus previas declaraciones no habían estado presentes los letrados de los acusados. No parece que en casos de negativa de un testigo pueda rehabilitarse el medio subrogado previsto en el art. 730 LECrim .

Pero no se trata solo de que la Sala se niegue a valorar esa prueba sumarial. Añade que se antoja muy poco fiable en apreciación más que razonable. No otra cosa se puede pensar de quien, tras haber lanzado acusaciones muy graves mientras se encontraba en prisión, rehúsa luego ratificarlas en el juicio. Surgen algo más que reticencias ante posibles motivos espurios (búsqueda de beneficios procesales), imprecisiones (en buena parte constituía un testimonio de referencia desmentido por la fuente que niega haberle referido lo manifestado por el testigo). En este terreno de la mayor o menor credibilidad, en el que también se adentra el Fiscal estimando que no hay razones suficientes para dudar de la veracidad de su testimonio en la medida en que no consta que haya obtenido beneficios procesales, no puede esta Sala inmiscuirse: es un tema de valoración de prueba personal, competencia de la Sala de instancia. Ha de respetarse en casación, máxime tratándose de una valoración, no solo razonable y sustentada en argumentos poderosos, sino, además, favorable a los acusados.

TRIGÉSIMO TERCERO.- ¿El contraste de las declaraciones iniciales de Hernan con las prestadas en el juicio oral podría haber dado lugar a una valoración distinta de la prueba respecto de Horacio?

Otra vez y por las razones expuestas nos situaremos en una posición conservadora y de deferencia hacia la valoración probatoria de la Sala. Las manifestaciones heteroinculpatorias de un coacusado en fase de instrucción, con un contenido de clara justificación y disculpa de la propia conducta (la droga no era suya) y no ratificadas en juicio, no parece que revistan capacidad para mudar en este punto la valoración probatoria de la Audiencia. No es un pronóstico razonablemente posible.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Declaró también la sentencia de instancia la nulidad de un Auto de 1 de octubre de 2010 mediante el que el Instructor solicitaba respecto de 39 personas físicas y dos empresas vinculadas a algunas de ellas, tanto a la AEAT como a la TGSS, información patrimonial. Entiende que el Auto es demasiado genérico al no indicarse ni el delito objeto de investigación ni los indicios que pesan contra las personas indicadas. Además incluye, junto a los investigados, a algunos familiares que no habían sido mencionados durante la investigación.

Podemos convenir con el Ministerio Fiscal que esa anulación, al menos en esos términos globales, resulta un exceso. El carácter invasivo de la diligencia es muy inferior al de otras: afecta solo a lo patrimonial, esfera de privacidad que se destapa muchas veces ante la simple eventualidad de una deuda, afirmada judicialmente, que se reclama y se quiere ejecutar.

Por otra parte, la motivación siempre es contextual: se investigaban delitos que, según máximas de experiencia, proporcionan cuantiosas ganancias. No es necesario explicitar lo que es evidente y surge del contexto. Y -esto seguramente merecía mayores justificaciones- se extiende la investigación a familiares cercanos por otra máxima de experiencia: muchas veces esos fondos obtenidos se desvían a miembros del entorno familiar.

En cualquier caso, el Fiscal solo destaca de manera especifica unas informaciones relativas a los Sres Roque y Clemente. Como en anteriores motivos, se abstiene de cualquier comentario sobre la utilidad en concreto de valorar esa prueba. Ningún esfuerzo argumentativo para explicar cómo podría repercutir en el sentido de la decisión. Era exigible un intento motivador en esa dirección. No podemos anular la sentencia a ciegas,basándonos en que no se han valorado unos informes patrimoniales que no sabemos cómo quieren ser aprovechados por el Fiscal, ni el valor del rendimiento probatorio que se puede extraer de ellos. Se intuye que no puede ser muy poderoso. Solo evidenciará niveles económicos, lo que podría ser un indicio muy indirecto y poco cualificado para convertir en convicción lo que la Sala presenta como duda, pese a contar ya con datos del potencial económico de muchos de los acusados.

TRIGÉSIMO QUINTO.- El motivo octavo acoge una enmienda a la totalidad de la valoración probatoria. Habría sido arbitraria. Se presenta como un atentado al derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público. Considera que no ha valorado en absoluto determinados medios de prueba.

Una idea básica servirá para delimitar el perímetro de lo debatible en casación, y fijar las líneas del campo de juego en que nos hemos de mover sin salirnos de ellas.

El sistema de recursos en nuestro ordenamiento procesal penal está concebido no para que prevalezca siempre la más razonable de las decisiones posibles. Su objetivo no coincide al cien por cien con esa premisa. El diseño del régimen de recursos otorga una deferencia privilegiada a las decisiones absolutorias. A esa finalidad se adaptan los motivos impugnativos perfilados en la ley. Quiere el sistema que la sentencia absolutoria prevalezca frente a otras decisiones que pueden ser más razonables e incluso más racionales o más compartibles, siempre y cuando la absolución decretada no sea irracional o arbitraria o haya cerrado los ojos ante esenciales elementos probatorios. Una absolución poco razonable, pero no irracional, no puede ser tumbada.Es esa una opción del legislador que obedece a principios esenciales. No es fruto de un capricho o una desigualdad sin fundamento. Una absolución no puede ser derrotada por una propuesta de valoración probatoria que llevaría a una condena que se antoja más razonable; o, incluso, mucho más razonable. No solo más probable: esto aboca al in dubioy absolución; sino más acertada en cuanto se considera que la prueba de cargo era concluyente y convincente y, pese a ello, el Tribunal ha absuelto por albergar alguna duda que quizás no comparta una gran mayoría de observadores imparciales.

Quien se traza como objetivo anular una sentencia que decreta la absolución por incapacidad de la prueba para provocar la convicción del juzgador, asume la carga no solo de justificar y proponer una valoración más refrendable o, incluso, que pueda ser compartida por el Tribunal ad quem.Necesitará patentizar la irracionalidad de la decisión impugnada, su apartamiento de reglas elementales de lógica, el total sinsentido de la duda exteriorizada, o que determinados medios probatorios muy determinantes han permanecido aparentemente invisibles al Tribunal, que ha obrado como si no existiesen, despreciando sin razón alguna su indiscutible peso incriminatorio.

La Sentencia de instancia adolece de falta de motivación -aduce el Ministerio Público- en lo que concierne a la valoración de los distintos de medios de prueba, que se practicaron en el acto del juicio oral. Prescinde, según el Fiscal, de lo que la jurisprudencia denomina actividad de justificación, en la valoración crítica del resultado arrojado por las pruebas. No expone las razones por las que se considera cuáles de aquellos dichos o contenidos se adecuan a la verdad, y no contrasta los distintos resultados arrojados por los medios de prueba.

Compartimos todas las consideraciones generales vertidas en el muy trabajado y documentado motivo, salpicado de citas jurisprudenciales. Casi sobra decirlo: la motivación es una garantía esencial de la actividad jurisdiccional; ampara también a las acusaciones: las sentencias absolutorias han de estar igualmente motivadas según ha reconocido la jurisprudencia (otra cosa es que en esos casos la exigencia sea inferior: no tener suficientes motivos para condenar es un muy buen motivo para absolver); que la motivación exige la valoración íntegra del cuadro probatorio.

Aunque también es de tener en cuenta que motivar no equivale a convencer. Puede haber motivaciones poco convincentes para muchos (incluso para los integrantes del Tribunal de casación), pero suficientes. Y la contemplación exhaustiva del cuadro probatorio tampoco obliga a dar razón de cada detalle: menos en un asunto de las dimensiones del presente. No es exigible que sea analizada cada conversación sospechosa, que se dé una explicación alternativa a la sostenida por el Fiscal a cada diálogo, o se escruten meticulosamente todos y cada uno de los elementos aducidos.

Que la justificación de las dudas ofrecida por la Sala pueda dejar insatisfecha a la acusación por considerarla poco fundada es perfectamente admisible. Pero el salto a la anulación de la sentencia por falta de motivación o por irracionalidad o por fragmentariedad exige mucho más que mostrar que hubiese sido más acorde con el cuadro probatorio incluir alguna o muchas más condenas, o dotar de mayor poder suasorio a algunos elementos de prueba. Se ha explicado antes. Pese a su valioso esfuerzo, no lo consigue el Fiscal. No es tarea fácil en nuestro régimen de recursos en el proceso penal.

No es que la Audiencia deje de valorar la prueba de cargo, como arguye el Fiscal; es que no le atribuye capacidad en algunos aspectos de alcanzar esa certeza más allá de cualquier duda que reclama un pronunciamiento de condena.

El largo motivo, tras una abundante ilustración con jurisprudencia, se entretiene en un análisis de los hechos probados. Se ignoran algunos episodios que, en la estimación del Fiscal, debieran considerarse acreditados, sin que la Sala ofrezca explicación de algunas reuniones, conocimientos, circunstancias y conversaciones. Se lamenta de que no se haya dado el valor que merece a la prueba indiciaria tan esencial para una respuesta judicial a mundos vinculados a la delincuencia organizada.

Con envidiable paciencia detalla, una a una, multitud de circunstancias que, sin ser concluyentes, podrían coadyuvar a una convicción de culpabilidad; y lo hace distinguiendo a cada uno de los acusados e, incluso, adentrándose en valoraciones normativas sobre los delitos de organización y grupo criminal: la lectura detenida de las treinta páginas de caligrafía apretada a lo largo de las cuales se desenvuelve el motivo, trasluce un magnífico y brillante informe final en un juicio oral, donde todo lo relativo a la valoración probatoria está abierto; sin embargo, la inmensa mayoría de argumentaciones, pudiendo haber sido acogidas perfectamente en la instancia, no pueden desempeñar ningún papel eficaz en los estrechos márgenes de un recurso de casación, máxime si lo que se atacan son pronunciamientos absolutorios.

No se interprete como descortesía procesal no descender al territorio de detalle al que arrastra el motivo; ni tampoco como infravaloración del esfuerzo volcado con un celo que dignifica a toda la Fiscalía, sino sencillamente como una disciplina de autocontención para no rebasar lo que son nuestras funciones. Nuestras herramientas para revisar pronunciamientos absolutorios son escasas y solo utilizables frente a groseras vulneraciones de la racionalidad. No nos habilita la ley para entrometernos sin limitaciones en la valoración probatoria del Tribunal de Instancia que ha conducido a una absolución por virtud del in dubio.Nos basta constatar su racionalidad. La sentencia podrá ser tildada de indulgente, de demasiado estricta en el marco de las exigencias probatorias (lo que, por otra parte, parece de esencia de la presunción de inocencia), proclive en exceso a admitir explicaciones exculpatorias, ingenua en algunas valoraciones... pero no de irracional.

La inviabilidad del motivo y su inidoneidad para alimentar un debate casacional aparece en la conclusión del recurso: el Fiscal solicita, no solo la nulidad de la sentencia, sino que la Audiencia dicte nueva sentencia valorando la totalidad de la prueba practicada y se integre en el relato fáctico su resultado, condenando a los acusados -particularmente a los dirigentes de la organización criminal- en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.No podemos dictar sentencia condenatoria a raíz de una nueva valoración probatoria. Pero tampoco podemos ordenar que se condene como consecuencia de la necesidad de valorar la prueba en un sentido concreto.

Quizás el único punto en que la motivación se desliza a territorios poco jurídicos viene representado por la sugerencia de que el pronunciamiento absolutorio respecto de alguna conducta atribuida a un acusado, se apoya en comparaciones: echa de menos que no se haya acusado a otros en situación que presume similar o paralela. Ese no es argumento que por sí solo justifique una absolución. Pero ni es el único utilizado en ese punto por la Audiencia, ni es una cuestión que vaya a quedar zanjada. Precisamente el único motivo del recurso del Fiscal que se va a estimar y que ya hemos analizado obligará a la Audiencia a razonar nuevamente sobre esa cuestión, con libertad de criterio, pero ponderando una prueba que se nos presenta como indebidamente excluida.

TRIGÉSIMO SEXTO.- Con similar ligamen constitucional ( art. 24.2: se invoca el proteico derecho a un proceso con todas las garantías) denuncia el Fiscal en el siguiente motivo violación de las normas procesales que disciplinan la conformidad en el acto del juicio oral: se mencionan concretamente los arts. 688 y 787 LECrim , en la redacción vigente al momento de celebración de juicio oral (eludimos ahora toda referencia a la última importante modificación de esa institución).

Varios de los acusados, con la asistencia y anuencia de sus respectivos letrados, que acomodaron sus conclusiones a las pactadas con el Fiscal, aceptaron los hechos imputados y mostraron su conformidad con las penas reclamadas por la única acusación. Pese a ello, la Sala se aparta de los términos fijados de consuno. En algún caso llega a absolver al acusado conformado. En otros, reduce las penas y expulsa alguno de los delitos asumidos, por considerar que la prueba practicada en el juicio no había logrado acreditar determinados extremos pactados.

El Fiscal entiende que esa actuación lesiona derechos procesales. Trae a colación un acuerdo adoptado para unificar criterios en la Audiencia Provincial de Barcelona que, buscando apoyo en la jurisprudencia de esta Sala, contempla la práctica muy extendida, aunque nada ortodoxa, de unas conformidades, oficiosas en tanto no son asumidas por todas las partes. El acuerdo consensua unos protocolos uniformes de actuación para esos casos. Concluye, con plena corrección, que en esos supuestos "el fallo de la sentencia queda supeditado a la valoración de la prueba que se practique, de manera que nunca podrá agravar la situación del conformado, en aplicación del principio acusatorio, pero sí mejorarla como resultado de la valoración probatoria".Resulta asumible íntegramente la conclusión. Es invocada por la Audiencia para apartarse de los términos de la condena propuesta de forma confluyente por Fiscal y algunas defensas y acusados.

La conformidad como institución procesal con un régimen legal específico ( art. 787 y arts. 655 y ss y 688 y ss LECrim ) se produce ante la concurrencia de unos estrictos requisitos. Sin ellos, ni hay conformidad en sentido técnico, ni son de aplicación las normas que la disciplinan. Otra cosa es que en la praxis se hayan abierto paso fórmulas que alivian la carga probatoria del juicio oral basadas en compromisos previos entre las partes. Se concretan en aceptación de los hechos, renuncia a pruebas, y modificación de conclusiones para rebajar las penas. No constituyendo conformidad en sentido legal, permiten un desarrollo muy ágil del plenario. Su desenlace será una sentencia que no es de conformidad,pero que puede prescindir ante la aceptación de los hechos, y coincidencia en la calificación jurídica y penalidad, de una motivación elaborada remitiéndose a esa confesión y allanamiento frente a las peticiones del Fiscal y ajustar su penalidad por virtud de las exigencias del principio acusatorio a la solicitud concreta efectuada por la acusación y normalmente pactada extraoficialmente con las defensas.

Pero eso es una praxis; no un régimen legal. El Tribunal no pierde ninguna de sus facultades (a diferencia de las sentencias de oficial estricta conformidad) y no está obligado ni a ajustarse a la penalidad pedida de consuno (no podrá incrementarla, pero sí reducirla), ni a atenerse a la calificación jurídica, ni a dar necesariamente por probados los hechos aceptados (que no siempre propiamente relatados y confesados). Ni siquiera la impone la legalidad traspasar a la sentencia la condena o las concretas peticiones de pena o de responsabilidad civil. Cosa distinta en que eso pueda ser ordinariamente lo procedente. Pero, a diferencia de las sentencias de conformidad, en esos supuestos el juez o Tribunal goza de libertad para considerar no probada la acción, o para rebajar la penalidad o, en su caso, apreciar de oficio una prescripción, por ejemplo.

Las obligaciones que derivan para el Juzgador al dictar la sentencia establecidas en el art. 787 LECrim solo operan para los supuestos previstos en ese precepto por el legislador. No cabe su extensión analógica a otros. La ley, por razones en las que ahora no procede profundizar ni discutir, solo admite las conformidades parciales cuando entre las partes pasivas hay personas jurídicas y físicas. En el caso de pluralidad de personas físicas acusadas, o todas prestan su conformidad o el juicio ha de desarrollarse contra todas de forma contradictoria, aunque para algunos pueda tratarse de una contradicción un tanto ficticia, sólo teórica. Pero en ese supuesto la conformidad no encadena al Tribunal. Es más, no queda dispensado de valorar la prueba, verificar que los hechos aceptados están acreditados más allá de toda duda razonable (para lo que muchas veces puede bastar esa aceptación expresada en la Sala, más si se hace con una narrativa que no se limita a la genérica asunción; aunque no siempre es así: cualquier persona familiarizada con la práctica judicial sabe que con frecuencia esas aceptaciones no son espontáneas sino que obedecen a estrategias sugeridas por el letrado que conoce los beneficios penológicos que se pueden alcanzar e invitan al asistido a sopesar el riesgo real de una condena más grave). Como tampoco queda exonerado el órgano judicial de la tarea de constatar que efectivamente los hechos encajan plenamente en la tipicidad alegada y que no concurren causas excluyentes o extintivas de la responsabilidad penal.

El Fiscal es conocedor de ello. Por tanto, dentro de lo previsible, ha de estar alerta ante esas posibilidades sin dar por asegurado el acogimiento de la propuesta por virtud del art. 787 LECrim . Si el juicio se celebró porque muchos de los acusados no mostraron su conformidad, y negaron algunos hechos que afectaban también a los conformados (existencia de un grupo u organización para la comisión de delitos contra la salud pública), había de contar con la eventualidad de que esa tesis triunfase con la indeclinable consecuencia de repercutir en los acusados oficiosamente conformes. Incluso, en cuestión que podría ser más discutible, la aceptación de algunas nulidades probatorias reclamadas por las defensas no conformes, podría hacerse extensiva a esos acusados dispuestos a asumir la condena propuesta (vid. STS 422/2017, de 13 de junio ).

Cuando la jurisprudencia convalida esas conformidades parciales (el recurso recoge una buena muestra de precedentes) lo hace, no sosteniendo que es de aplicación el art. 787 LECrim por analogía (esa solución solo sería factible a través de la formación de piezas separadas que atomicen el enjuiciamiento), sino sentando que no constituye razón para la nulidad, siempre que la condena no sea el simple fruto de una disposición legal, sino la consecuencia de estimar que la controversia procesal carece de contenido porque los hechos han quedado acreditados -para lo que no hay inconveniente en basarse en las manifestaciones del acusado o acusados- y que la calificación y las penas se ajustan a legalidad y las asume como juzgador.

La STS 744/2017, de 16 de noviembre , recuerda una obviedad en continuidad con muchas otras: hay que atenerse al mandato legal, lo que supone que la conformidad ha de ser prestada por todos los acusados como ordena el art. 697 LECrim :

"Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio.

Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, continuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el artículo 695".

En este criterio abundan, entre muchas, las SSTS 1014/2005, de 9 de septiembre ; 260/2006, de 9 de marzo ; 88/2011, de 11 de febrero ; 73/2017, de 13 de febrero o 422/2017, de 13 de junio .

Sólo opera el régimen especial de conformidad si todos los acusadosse allanan. En caso contrario es obligado celebrar el juicio para todos (también para los conformes). La conformidad no predicable de todos los acusados deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si ninguno se hubiese manifestado conforme.

El art. 787.2 LECrim en sede de procedimiento abreviado insiste en la necesidad de la anuencia de todaslas partes, requisito solo excluido cuando es una persona jurídica la que muestra la conformidad ( art. 787.8 LECrim ).

Ya la STS 971/1998, de 27 de julio , sentaba esas premisas:

"...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio ( artículo 673, párrafo segundo , y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad «sui generis»del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )".

Otra cosa es que, en ocasiones, ante prácticas no totalmente ajustadas a esas pautas legales esta Sala convalide la decisión al no detectarse ni indefensión ni quiebra de alguna garantía (vid. STS 91/2019, de 19 de febrero ). De hecho, en algunos precedentes, la conformidad alcanzada por solo algunos de los acusados ni se deja sin efecto, ni se ordena repetir el juicio para ellos.

La STS 784/2012, de 5 de octubre contempla un caso con parecido al que afrontamos ahora. La conformidad de varios de los acusados al inicio de la vista oral del juicio no generó indefensión para los restantes, ni en el ámbito probatorio, ni en el penal sustantivo. Aparecían conformidades parciales en que los conformes no abandonaron el juicio oral, pudiendo ser interrogados por las restantes defensas. No era una conformidad. Se trató de la celebración de un juicio en que parte de los acusados aceptaban la acusación y las penas, lo que es muy distinto. Eso es lo acaecido aquí.

La Sala de instancia se ha apartado de esas conformidades de forma razonada y por motivos probatorios; no de forma caprichosa e inmotivada.

De una parte, sostiene que no hay pruebas suficientes que le lleven a la convicción de que existía una coordinación estable entre todos los acusados por delitos contra la salud pública y que, por tanto, no se puede hablar de organización ni de grupo criminal. La falta de prueba de la implicación en esas tareas concertadas que deberían gozar de cierta estabilidad, echa al traste la teoría sustentada por el Fiscal. Y explica, y eso es aceptable, por qué una aceptación genérica como la efectuada no es idónea para alcanzar la convicción y certeza exigibles.

Esa misma línea argumentativa llevará a limitar la condena al tipo de droga incautada a cada uno, sin extender a todos la distribución que se achacaba a toda la organización o grupo criminal. Eran actuaciones de personas autónomasy que actuaban por cuenta propia, aunque entre ellas pudiesen existir relaciones, insuficientes para convertirlas en grupo criminal.

Respecto del acusado absuelto se razona de igual forma.

Si a la acusación pública le parecen irracionales esos argumentos deberá combatirlos (lo hace en un motivo anterior) por afectar a la tutela judicial efectiva. Pero no puede reclamar la aplicación del art. 787 LECrim para que se imponga a la Sala una sentencia de condena basada solo en un inexistente imperativo legal.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Los motivos décimo y undécimo del recurso del Ministerio Público comparten temática: la atribuida comisión de un delito continuado de revelación de secretos al acusado Clemente.

El motivo décimo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1). Habrían sido conculcados al no haber obtenido una resolución judicial con una motivación lógica y racional ( artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución ).

El undécimo se ajusta al formato estricto del error iurispostulando una condena en casación mediante una segunda sentencia. Argumenta con la referencia exclusiva del hecho probado: sin mayores aditamentos, se podría armar la tipicidad invocada ( art. 417 CP ).

La denuncia con anclaje constitucional se refiere a la omisión de hechos en el factum,hechos que, sin embargo, sí están admitidos como acreditados en la fundamentación jurídica.

En lo que respecta a este particular el apartado quinto de los hechos probados reza así (págs. 33 y 34):.

"HECHO QUINTO.- El acusado Clemente en su condición de subinspector de Mossos d'Esquadra mantenía relaciones por teléfono y encuentros puntuales o con alguna frecuencia con Roque, Marcos e Bartolomé a los que consideraba confidentes al suministrarle información sobre delincuentes o grupos que se dedicaban a actividades ilícitas y con los que procuraba el descubrimiento de delitos o la recuperación de efectos ilícitamente obtenidos de los mismos. En algunas ocasiones lo hacía motu propio y en otras a instancia de sus jefes o compañeros. En alguna ocasión habló por orden o consejo de sus superiores con periodistas como Pedro Enrique o Violeta sin que conste que les diera información alguna que pudiera tener la condición de secreto o materia reservada.

Con idéntico fin había tenido algún encuentro con Arcadio y con Horacio en presencia siempre de Marcos.

No ha resultado acreditado que conociera, participara, favoreciera o colaborara en algún delito cometido por el resto de acusados.

No ha resultado acreditado que solicitara ningún tipo de favor o retribución a alguno de los acusados o que estos le entregaran u ofrecieran regalos, medicamentos o dinero, ni de forma periódica ni esporádica.

A cambio de la información que le suministraban como confidentes, Clemente se reunía con ellos, respondía a sus llamadas, sobre todo a Bartolomé, y simulaba atender a algunas de sus peticiones sin llevar a cabo actuación ilícita alguna que haya resultado acreditada.

Así, durante el año 2010, el acusado Ricardo quería acceder al cuerpo de Mossos d'Esquadra, presentándose a las pruebas de acceso. Para preparar las mismas pidió ayuda a Marcos quien a su vez le presentó a Clemente quien mantuvo con ambos una reunión para aconsejarle e informarle sobre dichas pruebas o cómo superarlas y les dijo que haría alguna gestión con tal objetivo. Ricardo se presentó a las pruebas y suspendió. No ha resultado acreditado que Clemente hiciera gestión alguna o intercediera por Ricardo ante ningún compañero o responsable de dichas pruebas de acceso.

Clemente a instancia de un conocido de Roque se interesó por la detención de Armando y llamó sobre las 21.05 horas del 15 de julio de 2010 a un compañero de otra unidad y le preguntó sobre el mismo. El Sr. Armando se mantuvo detenido por robo con fuerza y coacciones y pasó a disposición judicial sin que conste irregularidad alguna o trato de favor durante la detención policial.

Clemente telefoneó en fecha 18 de junio de 2010 a un agente de la Policía Local de Sant Sadurní d'Anoia donde estaba detenido Luis Pablo por un delito contra la seguridad vial. No consta que hiciera gestión alguna a favor de dicho acusado ni que influyera en forma alguna en la actuación de la policía local.

El acusado Clemente entró en la base de datos PG-ME con su perfil de usuario NUM038 sobre las 12.39 horas del 13 de julio de 2010 y consultó el nombre de " Simón"; sobre las 12 horas del 15 de julio de 2010 consultó el nombre " Reyes" y sobre las 10.28 del 22 de septiembre de 2010 consultó el nombre " Anibal". Dichas consultas las hizo a instancia de Bartolomé.

En relación a Simón, Clemente llamó a otro agente para que Simón se presentara en comisaría por un requerimiento pendiente y tras presentarse se cesó el mismo.

En relación a la Sra. Reyes, dio a Bartolomé la información que este ya conocía sobre la denuncia formulada por Reyes contra un tercero que había sido detenido.

En relación a Anibal no se ha acreditado que suministrara información alguna a Bartolomé o a Marcos.

Las bases de datos de información policial solo deben ser utilizadas para la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales por lo que los accesos indicados por parte de Clemente fueron indebidos. No consta que obtuviera recompensa o beneficio alguno de dicha consulta. La información obtenida de las bases de datos no tenía relación alguna con investigación policial o judicial en la que interviniera el acusado Clemente." (énfasis añadido).

No recoge el hecho probado, pero sí la Fundamentación Jurídica (pág. 160 de la sentencia), otra consulta de datos policiales con ocasión de la reunión mantenida el día 20 de julio de 2010 por los acusados Clemente, Marcos y Horacio en el restaurante "La Parrilla" de Vilanova i la Geltrú. Clemente recabó información a través de la bases de datos policiales de placas de matrícula (la furgoneta matrícula NUM055, y otras once matrículas) comprobando que dos de ellas correspondían a vehículos policiales. Se encontraban allí en funciones de vigilancia en el marco de una causa abierta por un delito contra la salud pública (Diligencias Previas 873/2010 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sabadell), en la que estaban siendo investigados los acusados Marcos, Horacio y Hernan.

La vigilancia quedó frustrada -según la tesis que mantiene el Fiscal en su recurso- como consecuencia de facilitar la información a los citados. Esta segunda incidencia, empero, -equivocadamente o no- no está aceptada por la Audiencia. Se afirma expresamente que se ignora si facilitó esa información a algunos de los acusados, aunque existan conversaciones, que pudieran sugerir eso. Igualmente se dice que la localización de matrículas de vehículos policiales ocupada a Marcos pudo serle entregada por otro agente del cuerpo y no necesariamente por Clemente.

La queja del Fiscal se centra en la falta de análisis y valoración de otros medios de prueba referidos a esa incidencia que la Sala parece ignorar; particularmente algunas conversaciones telefónicas propuestas por el Fiscal. Explicarían el propósito que guiaba esas consultas tal como reflejaba su escrito de acusación:

" Clemente, abusando de las facultades de su cargo, realizó, a requerimiento de los integrantes de la red criminal que se indicará y a su favor, averiguaciones en bases de datos confidenciales y les facilitó información extraída de éstas, intentó interceder por ellos ante sus compañeros del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra en caso de detenciones o sanciones administrativas, buscando su exoneración o un trato de favor que impidiera su reseña policial, o recabando información sobre posibles investigaciones iniciadas o de previsible iniciación que tuvieran por objeto el entramado criminal o alguno de sus miembros como forma de contra-vigilancia que facilitaba su impunidad."

La Sentencia rechaza esa versión, destacando que las relaciones de Clemente con los demás acusados eran de agente-confidente, con lo que ello supone de comportamientos equívocos y necesidad de simular pasesde información policial para mantener la fidelidad y colaboración del confidente.

El Fiscal, con el meticuloso talante que caracteriza todo su recurso, se entretiene a continuación en transcribir las conversaciones que, según su estimación, llevan a considerar amputada y miope la valoración que hace la Sala al haber prescindido de ellas.

En primer lugar se alude a las llamadas para consultar el 20 de julio a las 23.32 placas de matrícula según acepta la sentencia en la fundamentación jurídica, aunque rechaza que transmitiese la información obtenida. Frente a ello el recurso alega cómo consta que al día siguiente Clemente consultó de nuevo unas placas de matrícula, entre las que había algunas pertenecientes a coches policiales y cómo las conversaciones mantenidas o mensajes enviados ese mismo día debieran llevar a la certeza de que esos datos fueron comunicados a los acusados Horacio y Marcos. En concreto, éste, pasada la medianoche, indica a otro comunicante "que tenemos compañía mañana te explico".Supone que está aludiendo a la presencia de esos vehículos policiales, aunque la deducción no es concluyente. En la siguiente conversación con Gines por parte de Marcos hablan de limpiar el parking.Tampoco resulta tan expresiva como pretende el Fiscal. Momentos más tarde, se refiere a la compañía que tenían allí lo que les ha obligado a marcharse hablando con Bartolomé de la vigilancia "Que no te he podido llamar que he me tenido que ir, que teníamos compañía allí" (...)El smscon que es contestado parece inquirir sobre el tipo de compañía: "Rey lo de acompañados es jente k estava invitada o k no está invitada".La nueva llamada de Marcos insinúa que eran agentes "Que no, que no estaban invitados, los mismos de la otra vez con el gafas ( Arcadio)" (...) "nos han puesto una furgoneta justo en el ventanal (...) con todos los cristales oscuros." (...)" lo bueno es que estábamos los dos solos y ni dios, ha aparecio un tercero y entonces han aparecio ellos" (...)" ha aparecio Bigotes (acusado Horacio) y se han presentao los otros" (...) "claro está todos los días con el viejo ( Roque) (...)". Más adelante, Marcos encarga a Bartolomé que contacte con Clemente "le dices: me ha dicho el éste que lo que apuntaste a ver qué dices" (...) "me ha dicho que apuntaste allí una cosa, que me digas si sí o si no, nada más eso". Bartolomé contactará con Clemente y dará cuenta a Marcos: "Ya le he dado el recao al Bola".

Aunque la Sala duda que el apodo " Bola" identifique a Clemente, siendo el usuario de uno de lo teléfonos, en el contexto no debiera dudarse que se están refiriendo a él.

Las siguientes conversaciones de ese 21 de julio entre distintos acusados ( Horacio, Marcos, Roque) son transcritas. Son confusas. Pueden ser interpretadas, como sugiere el Fiscal, en el sentido de que confirmarían que son conscientes de que son vigilados y que lo saben precisamente porque se lo ha comentado Clemente. Pero no es esa la única interpretación posible y razonable de esas secuencias de diálogos.

Además, expresa que la llamada que hizo Clemente al día siguiente a su Superior para dar cuenta de la cena el día anterior explicándole que se trataba de confidentes y que estaba indagando sobre supuestas receptaciones, lo que es evidente que no se ajusta a la realidad, despertaría grandes sospechas: era una forma de justificar esa reunión detectada como forma de justificar su conducta.

El motivo finaliza recogiendo las otras consultas que el fiscal consideraba constitutivas de delito de revelación de secretos. Están admitidas en los hechos probados y, por tanto, son analizadas desde una perspectiva únicamente jurídica (art. 849.1º) en el siguiente motivo. Aquí solo debemos fijarnos en si los hechos recogidos en la fundamentación jurídica -que no podemos tomar en consideración para la calificación jurídica: era necesario que el Fiscal hubiese buscado llevarlos al factuma través, posiblemente, del art. 851 LECrim -, han sido valorados de una forma arbitraria e insostenible al entender la Sala de instancia que no se produjo una comunicación de los datos de placas de matrícula consultados (nótese que la consulta fructífera se produce la mañana siguiente) a los acompañantes en la noche del día 20 de julio. Transmitir las sospechas por pura experiencia de que algunos de los coches allí situados podían ser policiales no es revelación de secretos. Solo lo sería si esa comunicación se produce con posterioridad a la certeza obtenida en virtud de una información oficial.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- El art. 849.1º LECrim es invocado para reivindicar una condena del acusado Clemente basada en los tres accesos a bases de datos oficiales que recogen los hechos probados (la otra que trata de incorporar el Fiscal en el motivo anterior hemos de orillarla).

Argumenta el Fiscal que esas tres incidencias que refleja en el relato de hechos probados de la Sentencia serían subsumibles en un delito continuado del art. 417.1 del Código Penal que castiga a "La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados...".

Volvemos a reproducir el apartado quinto del factum(págs. 33 y 34):

El acusado Clemente en su condición de subinspector de Mossos d'Esquadra (...) entró en la base de datos PG-ME con su perfil de usuario NUM038 sobre las 12.39 horas del 13 de julio de 2010 y consultó el nombre de " Simón"; sobre las 12 horas del 15 de julio de 2010 consultó el nombre " Reyes" y sobre las 10.28 del 22 de septiembre de 2010 consultó el nombre " Anibal". Dichas consultas las hizo a instancia de Bartolomé.

En relación a Simón, Clemente llamó a otro agente para que Simón se presentara en comisaría por un requerimiento pendiente y tras presentarse se cesó el mismo.

En relación a la Sra. Reyes, dio a Bartolomé la información que este ya conocía sobre la denuncia formulada por Reyes contra un tercero que había sido detenido.

En relación a Anibal no se ha acreditado que suministrara información alguna a Bartolomé o a Marcos.

Las bases de datos de información policial solo deben ser utilizadas para la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales por lo que los accesos indicados por parte de Clemente fueron indebidos. No consta que obtuviera recompensa o beneficio alguno de dicha consulta. La información obtenida de las bases de datos no tenía relación alguna con investigación policial o judicial en la que interviniera el acusado Clemente."

La sentencia basa la absolución en que el acusado, cuando se interesó por unos detenidos o accedió a las bases de datos, no lo hizo en el ejercicio de su cargo porque no tenía responsabilidad alguna en los asuntos sobre los que consultaba. Eso, según la Audiencia, nos llevaría, en su caso, al art. 197 CP , lo que no admite el Fiscal con buenas razones (no son los consultados datos afectantes a aspectos de la vida privada de las personas, contra su consentimiento).

En el presente caso, en los accesos que se declaran probados -argumenta el Fiscal- no hay intimidad afectada. Lo que se produce es el conocimiento por parte de un agente de una información que no debe ser objeto de conocimiento generalizado o de divulgación y que él pone en conocimiento de un interesado. Es otro el bien jurídico protegido en el precepto penal que fundaba la pretensión acusatoria.

Invoca el Fiscal las SSTS de 30 de septiembre de 2003 y, de forma singular, la STS 535/2015, de 14 de septiembre en que se plantea el problema de la relación entre lo revelado y el funcionario. "más exactamente la razón por la que el funcionario adquiere el conocimiento. Poco discutible es que, si la indiscreción del funcionario afecta a conocimientos que obtuvo al margen de su condición de tal- confidencia obtenida en el ámbito de sus relaciones estrictamente privadas- la transmisión de lo así conocido a terceros no constituye un delito de funcionario y no encaja en el tipo penal. Tampoco es discutible que si la noticia se adquiere en el ejercicio de las funciones que le corresponden y cuyo desempeño constituyen su obligación como tal funcionario y aquella es de tal naturaleza que su transmisión está regulada como restringida, la comunicación fuera de tal ámbito regulado constituye un supuesto típico del artículo 417 "Ahora bien, cabe, asimismo, como supuesto diverso de esos dos, que la condición de funcionario haya sido determinante para conseguir el acceso por el mismo a la noticia que para los demás permanece debidamente oculta. O utilizada en la procura de dicha información. De suerte que, de no ostentar la condición de funcionario, el sujeto no habría conseguido -de manera vetada- el conocimiento del dato que luego, indebidamente, transmite a otros. o no se hubiera llevado a cabo los datos de búsqueda, que se hace aprovechando la condición de funcionario". (Énfasis añadido).

No le falta razón al Fiscal. De la genérica expresión "tener conocimiento por razón de su oficio o cargo" no pueden excluirse ese tipo de consultas que solo se pueden efectuar en virtud de la pertenencia al cuerpo policial. Es indiferente a estos efectos que esos accesos no estén relacionados con un caso concreto en que interviniera (vid STS 180/2018, de 13 de abril ).

Ahora bien, pese a ello la Sala ofrece otras razones para la absolución que no pueden ser minusvaloradas.

De una parte en el tercer punto no da por probado uno de los elementos esenciales de la conducta típica la comunicación a terceros del dato. Se dice expresamente que no consta que informase. Sobre esto volveremos enseguida pues esa conclusión está vinculada indudablemente con una prueba que pese a ser legítima, ha sido expulsada (declaración judicial de Clemente).

En los otros dos supuestos, por sus circunstancias, la Sala parece reenviar la eventual infracción al ámbito disciplinario. Se expresa así:

"Que tras la consulta y la constancia de que no hay búsquedas pendientes de Simón, Clemente llamó a Bartolomé y le dio dicha información. Que hay otra llamada de Clemente con un agente de Mossos que le dice que Simón tiene que presentarse en comisaría porque tiene un requerimiento pendiente. Así lo hace y cesa el mismo. No observamos irregularidad alguna.

Respecto de la Reyes no existe ninguna actuación irregular como indica la propia fiscal -matiza en su recurso el Fiscal que no es exacto y que entiende que está pensando en la actividad posterior a la irregular consulta- y la información que le suministra es la que Bartolomé ya conoce a través de su amiga.

No es así -entiende el Fiscal, aunque traicionando la disciplina del art. 849.1º LECrim -. Clemente -según el Fiscal- informa a Bartolomé de la detención del presunto agresor sexual ( Reyes le habría informado de los hechos y de la interposición de la denuncia), de que pasará en comisaría "unas horitas"y de que "ya se le leerá la cartilla"contestando Bartolomé "vale, vale, ya le lee... bueno pues de puta madre muchas gracias rey".

Aceptar esas deducciones supone estirar contra legemnuestra función casacional. No podemos hacerlo en el contexto del art. 849.1º. Pero tampoco en el marco del motivo anterior, que es donde se presentaban por el fiscal. Supondría inmiscuirnos en la valoración probatoria contra reo.

Dice la Sentencia: "Por tanto, las actuaciones que se describen por la fiscal y a las que hemos hecho referencia ponen de manifiesto que efectivamente Bartolomé y Marcos y con dudas Roque, solicitaban a Clemente información y éste la recibía y hacía alguna llamada o consulta, pero sin constancia de que su actuación diera lugar a una detención o puesta en libertad. De hecho, del resto de intervenciones se deduce que no era el único al que pedían información, sino que había otros que le proporcionaban mucha más como hemos señalado en el caso de Abel".

Esta última afirmación parece condicionar en buena medida la interpretación posterior y el equilibrio argumental para justificar la absolución del acusado Clemente por este delito (y el resto objeto de acusación): había otros Mossos d'Esquadra que también habrían podido ser responsables de revelación de secretos y no se les acusó "(...) las consultas que resultan de la documental imputables a otros agentes de Mossos d'Esquadra resulta objetivamente mucho más grave que las que se relacionan de Clemente y en cambio no sólo no han sido acusados, sino que la causa fue sobreseída respecto a los mismos".

Posteriormente la sentencia, en las páginas 174 a 178, analiza la Jurisprudencia aplicable al caso

No puede considerarse que la existencia de un requerimiento policial pendiente sea información que no deba ser divulgada. Sin perjuicio de posible responsabilidad disciplinaria no reconducible al art. 417 CP . Lo avala la STS 771/2015, de 2 de diciembre que es citada en el informe de impugnación del recurso (aunque se desliza una errata en el guarismo -471 en lugar de 417-).

Respecto de la Reyes el hecho probado, tal y como viene redactado, tampoco resulta encajable en el art. 417 sin perjuicio de responsabilidades disciplinarias no descartables.

Respecto de Anibal se constata el acceso, pero entiende la Audiencia que la conducta no es delictiva al tener ya en su pode los acusados Marcos y Delfina, por haber sido entregados por otro funcionario policial, los datos facilitados por Clemente. El Fiscal en este punto discrepa también del relato fáctico y nos remite a su escrito de acusación:

"El día 12.09.2010, Mariola, madre del acusado Marcos, interpuso denuncia por una falta de amenazas (Diligencias policiales núm. NUM056) contra Anibal DNI NUM057 con domicilio en Sevilla quien estaba intentando hacer la portabilidad de un número "goldnumber" de su propiedad y quien la llamaba por teléfono y la amenazaba.

(...)

el mismo día de la denuncia a las 20.20h ( NUM058) Bartolomé llamó a Marcos y le contó que había estado con Clemente. - Marcos "¿y qué pasa? ¿bien o mal? (...)" - Bartolomé "(...) por eso te digo que desto... otros mil jureles que le he soltado ¿eh?" - Marcos "¡No me jodas! (...) Pues yo ahora te voy a pasar una cosa y me tiene que sacar él todos los datos que pueda pero imprimíos (...) no de palabra (...) Porque necesito el D.N.I. de esa persona que me está quitando el número" - Bartolomé "Vale, vale, pues envíamelo mañana le llamaré pero ya.. ahora lo que desto... mil pavos... na a ver si... es que por eso ni te he llamao, ni pastillas, toca esa pastilla ¡hala!" - Marcos "No eh, que yo le tengo que dar dos mil pavos de las vacaciones que no se los he dao (...) Ese sí, pa las vacaciones sí pero que escu... que no reclame tanto ¡no! ¿vale? (...)" - Bartolomé "Pero hombre es que ya antes de las vacaciones mil pavos, mil, ahora mil, la play también que...".

El día 14.09.2010, siguiendo con el encargo realizado se suceden los mensajes de texto entre los acusados Bartolomé y Marcos: Bartolomé envíó un sms desde el teléfono del acusado Luis Pablo a Marcos "Mándame la dirección y los datos del de Sevilla k le envíe el paquete rey". Marcos por la misma vía le envía " Anibal DNI NUM057 DIRECCION017 Y LA OTRA DIRECCION018 CANTILLANA SEVILLA LAS DOS DIRECCIONES SON DEL MISMO PUEBLO" Bartolomé contestó "Ok k recado hay que darle y cómo?" - Marcos "Un palizón de muerte por robar números". - Bartolomé "¿Presupuesto? No perdonas una maricón" - Marcos "Que te digan cuánto pero quiero su DNI y unas fotos después del curro". El día 15.07.2010 Bartolomé preguntó a Marcos "¿Va la peña de aquí o hay que buscar a alguien de allí? Y cuánto".

El día 22.09.2010 Clemente llamó a Bartolomé y acordaron verse. A las 15.17h ( NUM059) Marcos llamó a Bartolomé, cuando estaban hablando, Bartolomé le dijo: "(...) Y escucha, ya tengo las fotos del primo" - Marcos "¡Ah! ¿ya te las ha dao?" -

Bartolomé "Sí, vaya cara de pringao, de yonqui" - Marcos "¿Pero sólo te ha dao la de él?" - Bartolomé "Sí" - Marcos "¡Coño! Le dije, la de la novia, la del padre, la de la madre, todas las que pudiera" - Bartolomé "Sí, y si no están pintaos ¿qué?" - Marcos "Por DNI" - Bartolomé "Ya y yo qué sé rey, ahora tiene una cara pa pegarle" - Marcos "¿Sólo la foto te ha dao?" - Bartolomé "Sí, vaya cara de yonqui Virutas" - Marcos "Pues vaya mierda te ha dao, sólo la foto" - Bartolomé "Bueno ya tenemos algo más de lo que teníamos, si quieres le digo que saque más" - Marcos "Claro es que tiene que sacar más por ejemplo le apunté un número de teléfono que me saque de dónde es ese número también, a qué dirección pertenece" - Bartolomé "Ya le digo, ya se lo diré luego a la tarde o si voy mañana, si me da algo más mañana" - Marcos "Claro al igual te lo va sacando poco a poco, va chafardeando" - Bartolomé "No, no me ha dicho que esto, que si va a ver al desto, que sólo lleve, éste y la foto pues me ha dicho que cuidao que con la foto que queda su nombre, su número ahí" - Marcos "No hombre, cojones, me la quedo yo nada más" - Bartolomé "Ya, ya, ya no y si el otro va o lo que sea que yo se la enseño" - Marcos "No, no, no hombre no" - Bartolomé "Hombre digo, el que va tendrá que llevar la foto" - Marcos "No, no le haré una foto... ya pero ya lo haremos de otra manera."

Lo único que extrae la Sentencia de esas conversaciones es que los datos de Anibal fueron facilitados a Marcos por un tercero, algo que el Fiscal no puede contradecir, aunque insiste en que Clemente también lo hizo. Lo reconoció en su declaración como investigado indebidamente anulada y que fue hecha valer por el Fiscal en el acto de juicio oral.

La consideración de esas manifestaciones de Clemente en su declaración inicial en sede judicial, en una aproximación ex antesí parece que puede incidir de forma relevante en la valoración de la Audiencia de ese episodio. En este punto y como consecuencia de la estimación parcial del motivo que impugnaba esa exclusión probatoria ha de estimarse este motivo casando la sentencia en el particular que absuelve a este acusado del delito de revelación de secretos, derivado del acceso referente a Anibal. Sobre tal único punto deberá dictarse nueva sentencia en que atendiendo a toda la prueba -incluidas sus declaraciones en fase de instrucción- se fijen unos hechos probados sobre ese episodio y se efectúen los correspondientes pronunciamientos.

TRIGÉSIMO NOVENO.- El duodécimo y último motivo del recurso del Ministerio Público se canaliza a través de art. 849.1º LECrim . Reclama la condena de Arcadio por un delito del art. 361 CP . Se empuja con este motivo una puerta que la sentencia parece haber dejado entreabierta.

Se ha absuelto del delito contra la Salud pública por el que venía siendo acusado a Arcadio al no haberse ocupado en su ámbito de dominio sustancias estupefacientes que sugieran una dedicación a su distribución. Sin embargo, se refiere la sentencia a otras sustancias halladas, como medicamentos de uso farmacológico o veterinario y anabolizantes susceptibles de dar vida al delito del art. 361 bis.

Parece no haber reparado el recurso del Fiscal, en que la Sala está remitiéndose al art. 361 bis vigente en el momento de los hechos. Esta era su redacción desde la introducción de tal precepto en virtud de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre :

1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.

2. Se impondrán las penas previstas en el apartado anterior en su mitad superior cuando el delito se perpetre concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Que la víctima sea menor de edad.

2.ª Que se haya empleado engaño o intimidación.

3.ª Que el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad laboral o profesional".

El Fiscal, en cambio, reclama una condena por mor del art. 361, pareciendo aludir a la redacción hoy vigente que reza así, desde la reforma de 2015:

"El que fabrique, importe, exporte, suministre, intermedie, comercialice, ofrezca o ponga en el mercado, o almacene con estas finalidades, medicamentos, incluidos los de uso humano y veterinario, así como los medicamentos en investigación, que carezcan de la necesaria autorización exigida por la ley, o productos sanitarios que no dispongan de los documentos de conformidad exigidos por las disposiciones de carácter general, o que estuvieran deteriorados, caducados o incumplieran las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, y con ello se genere un riesgo para la vida o la salud de las personas, será castigado con una pena de prisión de seis meses a tres años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a tres años".

Con ese referente entiende que la objeción formulada por la Sala para eludir la condena basada en el principio acusatorio sería sorteable en tanto cabe considerar que la tipicidad que invoca es homogénea con la del delito de tráfico de sustancias estupefacientes (mismo bien jurídico, misma estructura, pena menos grave) y, por tanto, es posible la condena.

El argumento es inacogible por múltiples razones.

a) Apunta el recurrido y tiene razón, que el hecho probado no menciona una finalidad de distribución, lo que viene exigido por la tipicidad aducida.

b) Es discutible, por otra parte, que pueda hablarse de homogeneidad, aunque ahora no es necesario adentrarse en esa cuestión a fondo. Las renovadas exigencias sobre la congruencia entre la acusación y la condena provinientes de la jurisprudencia supranacional no parecen consentir un cambio de calificación como el propugnado si el eventual título de condena no ha sido exteriorizado previamente (en la acusación del Fiscal con mención del art. 8 CP ; o mediante el planteamiento de la tesis: en otro caso el acusado podría haber supuesto que la acusación solo alcanza a las sustancias estupefacientes). La STJUE de 9 de noviembre de 2023 (asunto BK ) que resuelve una cuestión prejudicial con el referente de la Directiva 2012/13 apunta en esa dirección. El derecho procesal búlgaro faculta al órgano jurisdiccional para declarar al acusado culpable sobre la base de una calificación diferente de la plasmada por la acusación, siempre que esta nueva calificación no suponga una modificación sustancial de la parte fáctica de la acusación y no implique una pena más severa. Faculta al Fiscal había acusado por un delito de corrupción. El órgano judicial explica que, en aplicación de la jurisprudencia nacional podría valorar la posibilidad de condena por un delito de estafa, más leve, que, además, había sido sugerida por el acusado; o por un delito de tráfico de influencias también menos grave.

La Directiva 2012/13, establece normas mínimas en lo que se refiere a la información a proporcionar a la defensa sobre la acusación. Su art. 6 aborda el derecho a ser informado de la acusación necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo del derecho de defensa. El acusado ha de recibir información detallada sobre la acusación, incluida la calificación jurídica del delito.

El Tribunal de Justicia admite que la información relativa a la acusación transmitida a la defensa sea modificada con posterioridad, singularmente en lo que atañe a la calificación jurídica. No obstante, tales variaciones deben comunicarse a la defensa en un momento en el que disponga aún de la oportunidad de reaccionar eficazmente, antes de la fase de deliberación. ( artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 ):

"... aun en el supuesto de que el nuevo delito considerado no incluya un nuevo elemento constitutivo en relación con el delito por el que se había optado previamente, de modo que el acusado haya tenido la oportunidad, durante el procedimiento, de presentar sus alegaciones sobre la totalidad de los elementos constitutivos de este nuevo delito, la nueva calificación del delito por el órgano jurisdiccional penal que resuelve sobre el fondo puede, no obstante, tener una incidencia nada desdeñable en el ejercicio de los derechos de la defensa. En efecto, no cabe excluir que la persona acusada a quien se informe de la nueva calificación considerada organice su defensa de otra manera.

Es preciso subrayar, además, que carece de toda pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que la nueva calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa. En efecto, la equidad del procedimiento exige que el acusado pueda ejercer plenamente los derechos de la defensa. Pues bien, la mayor o menor gravedad de la pena impuesta no guarda relación con la cuestión de si estos derechos han podido ejercerse.

De ello se sigue que cuando un órgano jurisdiccional que decida sobre el fondo en un asunto penal pretenda calificar nuevamente el delito debe informar con la debida antelación al acusado o a su abogado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a tal calificación, con la finalidad de salvaguardar la equidad del procedimiento, en el sentido del artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13 . La necesidad de conceder a la persona acusada un plazo para preparar o modificar su defensa en tal situación y la duración de dicho plazo son elementos que corresponde determinar a tal órgano jurisdiccional con atención a todas las circunstancias pertinentes. (énfasis añadido).

Concluye el TJUE:

"El artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que permite a un órgano jurisdiccional que conoce del fondo de un asunto penal adoptar una calificación jurídica de los hechos imputados distinta de la inicialmente formulada por el Ministerio Fiscal sin informar con la debida antelación al acusado de la nueva calificación considerada, en un momento y en condiciones tales que le permitan preparar eficazmente su defensa, y, por lo tanto, sin ofrecerle la oportunidad de ejercer los derechos de la defensa de manera concreta y efectiva con respecto a esa nueva calificación. Carece de pertinencia, en este contexto, la circunstancia de que dicha calificación no pueda dar lugar a la aplicación de una pena más severa que el delito del que la persona estaba inicialmente acusada".

Esa exégesis introduce objeciones no sorteables para acoger la pretensión del Fiscal.

c) Pero es que, además y sobre todo, el art. 361 CP vigente en el momento de los hechos resulta claramente inaplicable como hemos anticipado por faltar algunos esenciales elementos de su tipicidad:

Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros y con ello pongan en peligro la vida o la salud de las personas serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de seis meses a dos años (énfasis añadido).

El Fiscal, arrastrado posiblemente por el confusionismo provocado por el hiperactivismo de nuestro legislador penal, no ha advertido que el precepto a que se refería la Sala no era el vigente art. 361 bis (que ningún papel puede desempeñar aquí), sino el que regía en el año 2010. Eso le ha llevado a fijar la atención en el art. 361 CP pensando que la mención del art. 361 bis sería un lapsus calami.Al dar el siguiente paso, ha supuesto (que es mucho suponer ante la convulsa actividad del legislador penal) que el art. 361 no había sufrido modificación alguna en los últimos años. Con ello está sosteniendo una pretensión inviable: que se aplique retroactivamente una norma penal desfavorable.

El motivo ha de ser rechazado.

CUADRAGÉSIMO- Las costas del recurso del Fiscal han de declararse de oficio tanto por su estimación parcial, como por la posición institucional del Ministerio Fiscal que le excluye legalmente de su pago ( art. 901 LECrim ). Los demás recurrentes habrán de cargar con las costas de sus respectivos recursos desestimados.