Sentencia Penal 1038/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4157/2023 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Epifanio contra la sentencia nº 156/2023, de 18 de abril de 2023 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid.

SEGUNDO.- 1.- Infracción de Ley, al amparo del art. 847, previsto y establecido en el art 849.1 de la L.E.Cr., al entender que la resolución impugnada infringe los arts. 5, 10 (relativos al principio de culpabilidad), y 368 del Código Penal.

Se presenta un motivo por error iuris que exige el respeto de los hechos probados, apelando a infracción del art. 368 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Se recoge en los antecedentes de hecho de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 156/2023 de 18 Abr. 2023 que Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 15 de diciembre de 2022, en autos Procedimiento Abreviado 1708/2021 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"ÚNICO.- Epifanio mayor de edad, sin antecedentes penales, con ordinal en informática n° NUM002, el día 31-7-2020, sobre las 15,30 horas fue identificado por agentes de la Policía Nacional cuando caminaba por la calle Reguero de Madrid y al ser identificado y cacheado por la policía, le fue intervenido en el interior de un bolso de mano que portaba:

Un tubo negro con dos bolsitas transparentes con una sustancia en su interior que tras su correspondiente análisis resultó ser metanfetaminas, una bolsita con un peso de 0,222 gr y una pureza del 78,4% y la otra bolsita con un peso de 0,448 gr con una pureza de 77,9% con un valor en venta en el mercado ilícito ambas bolsitas de 27,58€.

Una cajita de metal que contenía 3,243 gr de hachís con THC mayor al 0,2% y un precio en el mercado ilícito de 17,90€.

Un bote de cristal transparente con dosificador de goteo con una sustancia líquida en su interior que tras su correspondiente análisis resultó ser 14,500 ml de GHB con un precio de vena [sic] en el mercado ilícito de 759,51€.

Sustancias que el acusado destinaba a su venta a terceros.

Epifanio es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, drogodependiente, y está sometido a tratamiento de deshabituación."

En base a ello se le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA de prisión, MULTA DE 400 EUROS, que llevará aparejada un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Señala el recurrente que "La sentencia no acredita de forma alguna que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, al no acreditar de forma alguna que las sustancias incautadas estuvieran preordenadas al tráfico ni que tengan la entidad suficiente para situarlas fuera del propio consumo.

... no se han incautado cantidades en metálico en cuantía inusual que evidencien preordenación al trafico.... Queda acreditada su condición de consumidor."

A continuación se expone que se ha acreditado prueba bastante que acredita la condición de consumidor de droga del recurrente.

Pues bien, consta en los hechos probados, ante el planteamiento de un motivo por error iuris que exige el respeto de los hechos probados que le fue intervenido Un tubo negro con dos bolsitas transparentes con una sustancia en su interior que tras su correspondiente análisis resultó ser metanfetaminas, una bolsita con un peso de 0,222 gr y una pureza del 78,4% y la otra bolsita con un peso de 0,448 gr con una pureza de 77,9% con un valor en venta en el mercado ilícito ambas bolsitas de 27,58€.

Una cajita de metal que contenía 3,243 gr de hachís con THC mayor al 0,2% y un precio en el mercado ilícito de 17,90€.

Un bote de cristal transparente con dosificador de goteo con una sustancia líquida en su interior que tras su correspondiente análisis resultó ser 14,500 ml de GHB con un precio de vena [sic] en el mercado ilícito de 759,51€.

Sustancias que el acusado destinaba a su venta a terceros.

Consta, pues, el destino al tráfico de drogas de las sustancias intervenidas. Y no puede procederse a entrar en este motivo a cuestiones atinentes a la valoración probatoria cuando en el factum consta que las drogas intervenidas estaban destinadas a la venta a terceros, lo que permite el proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art. 368 CP objeto de condena.

En cuanto a la preordenación para la venta de la droga incautada señala el TSJ en el FD nº 4 que:

"Al acusado no se le interviene la sustancia tóxica por los Agentes de en un acto de venta de la misma, pero la conclusión a la que se llega el Tribunal de Instancia en cuanto a que la droga que le fue intervenida estaba destinada al tráfico, a ser ilícitamente comercializada, no cabe duda de que se trata de un elemento interno de la psique del agente, que puede ser valorado desde la exteriorización de determinados signos o aspectos que lleven, ineludiblemente, a considerar ese destino."

Y se añade por el TSJ que:

"Son varios los indicios que se consideran probados, como son (i) la tenencia de la droga, tras salir de una fiesta en la que se afirma haber consumido una de las sustancias tóxicas que se le ocupan, una fiesta "chemsex", y en concreto GHB, siendo el sobrante de lo que había consumido en la fiesta lo que finalmente le ocupan (ii) la variedad de las sustancias incautadas, al tratarse no sólo de la sustancia que había consumido GHB, sobre todo de Metanfetamina y Haschis y (iii) por último, la doctrina jurisprudencial ha declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11 de marzo de 2005), por lo que debe ponderarse si la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

Al acusado se le ocupa, además del Haschis, Metanfetamina, dividido en dos bolsas, con un peso de 0,222 gr y una pureza del 78,4%, una, y la otra bolsita con un peso de 0,448 gr, con una pureza de 77,9%, así como 14,500 ml de GHB.

La doctrina jurisprudencial ha concretado las pautas por las que se considera que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días.

En lo que se refiere a la metanfetamina se ha fijado el consumo medio diario máximo en 60 miligramos, y la dosis mínima psicoactiva en 10 miligramos -0,010 gramos- ( ATS 1451/2017, de 5 de octubre), apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriéndose por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 0,3 gramos. En el caso que nos ocupa, la cantidad neta de metanfetamina, pura, que se ocupa al ahora recurrente, incluso reducida a su pureza (0,533 gramos) excede con creces el límite jurisprudencialmente fijado.

Con respecto al GHB, al recurrente se le ocupa 14,500 ml, en un frasco de cristal con gotero, lo que supera, asimismo, el límite jurisprudencial ya fijado de cinco días, ya que, con la STS de 10 de julio de 2019, citada por el propio recurrente, señala, respecto al GHB, que "el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de este Tribunal celebrado el 13 de diciembre de 2004 y la Jurisprudencia de esta Sala que lo desarrolla (sentencias núm. 197/2004, de 16 de febrero; 1224/2004, de 15 de diciembre y 870/2008, de 16 de diciembre) han considerado que se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud. [...] constituyendo un profundo depresor capaz de desencadenar extrapiramidalismos, concurriendo con cuadros de euforia acompañados de vértigos, somnolencia, confusión, ataxia, y alucinaciones, náuseas, vómitos, hipotensión y bradicardia, pudiendo producir igualmente hipotermia y coma con dosis superiores a 50 mg/kilo, dependiendo la gravedad de los síntomas y su duración del número de dosis de GHB o de la coadministración con otros depresores del sistema nervioso, en especial el alcohol.

En igual sentido el Instituto Nacional de Toxicología, en informe de 7 de diciembre de 2004, precisó que en dosis de 50-70 mg/kg, que serían de 3.500-4.900 mg para una persona de 70 kilos, se puede llegar al coma, hipotonía muscular, bradicardia, crisis de apnea y junto a ello son efectos comunes la aparición de cefalea, confusión, ataxia, incontinencia urinaria, dificultad respiratoria, temblores, movimientos distónicos e hipotermia y asimismo se dictamina que pueden producirse fenómenos tanto de dependencia física como tolerancia. Igualmente se informa que han aparecido casos fatales tras el consumo ilegal de GHB, sobre todo cuando se mezcla con el alcohol. Es significativo que las dosis señaladas por el Instituto Nacional de Toxicología son inferiores a las que estima como de consumo diario, lo que evidencia su extrema gravedad. Y termina exponiendo el informe indicado del Instituto Nacional de Toxicología de 7 de diciembre de 2004 que la dosis de abuso habitual, referida a las sustancias GHB y GBL, debe situarse entre 700 y 3.500 mg. (media 2100 mg ó 2,1 gramos)".

Evidentemente no otro propósito cabe inferir de la tenencia de la droga con arreglo a criterios de normalidad y de común experiencia. Este razonamiento se infiere sin mayor esfuerzo de la sentencia apelada que muestra las razones de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto de manera inequívoca. No hay por tanto vulneración alguna ni de la presunción de inocencia de la que es titular el acusado ni se ha producido infracción alguna por la aplicación del tipo penal del artículo 368 CP.

La prueba del elemento subjetivo del tipo se reitera, es de carácter indiciario, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, y en este caso se han cumplido los requisitos exigidos para que pueda ser ponderada como de cargo, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada por el recurrente."

Consta en los hechos probados que al recurrente se le intervienen diversas drogas distribuidas en cantidades por encima del consumo medio de lo que se deduce que está destinada a la venta a terceros. Se trata de sustancias estupefacientes diversas y distribuidas perfectamente para la venta, ya que consta en el factum que se le interviene:

Un tubo negro con dos bolsitas transparentes con una sustancia en su interior que tras su correspondiente análisis resultó ser metanfetaminas, una bolsita con un peso de 0,222 gr y una pureza del 78,4% y la otra bolsita con un peso de 0,448 gr con una pureza de 77,9% con un valor en venta en el mercado ilícito ambas bolsitas de 27,58€.

Una cajita de metal que contenía 3,243 gr de hachís con THC mayor al 0,2% y un precio en el mercado ilícito de 17,90€.

Un bote de cristal transparente con dosificador de goteo con una sustancia líquida en su interior que tras su correspondiente análisis resultó ser 14,500 ml de GHB con un precio de vena [sic] en el mercado ilícito de 759,51€.

Sustancias que el acusado destinaba a su venta a terceros.

Con ello, hay:

1.- Diversas sustancias estupefacientes intervenidas.

2.- Su distribución en bolsitas en el momento de su aprehensión para facilitar la venta a terceros.

3.- Cantidad por encima del consumo medio habitual.

4.- Lógica y motivada inferencia deductiva de la preordenación al destino al tráfico de drogas.

Hay que tener en cuenta que el TSJ valida los criterios fijados por la sentencia de la audiencia provincial De Madrid con respecto al peso tipo de sustancia y la riqueza que están acreditados por el informe del laboratorio del Instituto Nacional de toxicología y ciencias forenses que obra como prueba documental.

Hace referencia la sentencia validada por el TSJ de la Audiencia Provincial de Madrid que las sustancias incautadas tenían como finalidad la distribución a terceros por lo de distintas drogas intervenidas que son de 3 tipos distintos y por la cantidad de las mismas que exceden el consumo individual de estas.

Se hace referencia a la cantidad neta de metanfetamina de 0,552 gramos, y que según el ATS de fecha 17/11/22 el consumo medio diario se ha fijado entre los 30 y 60 miligramos y la dosis mínima psicoactiva es de 10 miligramos, - 0,010 gramos-, infiriéndose, por ello, el destino al tráfico en cantidades superiores a 0,3 gramos.

Del mismo modo, en cuanto al GBL la cantidad incautada es de 14,500 ml que también supera el mínimo para autoconsumo ( ATS 10/10/19). Respecto a la misma, después de desarrollar las características de esta droga, apunta que tanto GHB como GBL causan grave daño a la salud y la dosis con fines lúdicos oscila entre 500 miligramos y 3.000. La dosis intervenida supera el autoconsumo.

Se le ha aplicado el subtipo atenuado del art. 368.2 CP y ya valorado la escasa cantidad de droga aprehendida, pero que entra dentro de la tipicidad, aunque con menor pena aplicable. Pero no cabe la impunidad pretendida por el recurrente para su conducta, porque la inferencia del tribunal, validada por el TSJ, conlleva la preordenación al tráfico de drogas, inferencia lógica y razonable a tenor de los extremos fijados por la AP validados por el TSJ.

Por ello, se le impuso la pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión por la aplicación del subtipo atenuado y la atenuante del art. 21.2 CP por el consumo de drogas, haciendo constar la sentencia de la AP en el FD nº 5º el reconocimiento del acusado a la hora de la imposición de la pena mínima.

Los hechos probados permiten la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 LECrim. , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cita como documentos por la vía del art. 849.2 LECRIM los siguientes

- Atestado Policial NUM003 de fecha 31 de Julio de 2020.

- Declaración del condenado (Folio 31).

- Declaración del condenado en el Acto de la vista de fecha 14 de diciembre de 2022.

- Declaración de los policías: Policía nº NUM004 y del agente NUM005, en el acto de la vista, de fecha 14 de diciembre de 2022 donde afirman que no le ven hacer movimiento esquivo, sino que iba "colocado", "drogado".

- Vida laboral del condenado.

Estos documentos no son literosuficientes y no pueden ser tenidos en cuenta en modo alguno para fundar un error valorativo de la prueba.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Los documentos que se citan no tienen virtualidad para dar curso a la vía del art. 849.2 LECRIM. Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Los citados no tienen el carácter que dan lugar a admitir la vía utilizada.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por Infracción de Ley y Doctrina legal, en concordancia con lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art 24.2 de la Constitución Española.

Señala el recurrente que "No ha existido prueba suficiente de cargo, desarrollada de acuerdo con los principios rectores de la legalidad de la prueba, para entender destruida la presunción de inocencia."

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 2 en cuanto a la existencia de la preordenación al tráfico de drogas respecto a la droga aprehendida y su cantidad.

Recordar que señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 816/2024 de 2 Oct. 2024, Rec. 3603/2022 que:

"En este caso, frente al criterio del recurrente de mera disidencia valorativa el TSJ ha entendido que las pruebas indiciarias puedan llevar a la existencia de la condena, por lo que la motivación y asunción de qué indicios son los relevantes para la condena ex art. 368 CP son suficientes y se cumple la doctrina de la prueba indiciaria como determinante de la condena en delitos contra la salud pública ex art. 368 CP. No hay la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva.

La prueba indiciaria en el delito de tráfico de drogas y la exigencia de su suficiencia, pluralidad y capacidad convictiva de la preordenación al tráfico de drogas.

Hemos señalado que en base a la cantidad de droga aprehendida puede existir la presunción de la preordenación al tráfico de drogas. Y ello es lo que en este caso ocurre.

... No cabe exigir prueba directa en el delito de tráfico de drogas, sino que es válida la prueba indiciaria por determinados requisitos que operan como indicios que, sumados todos ellos, pueden dar lugar a la deducción de la preordenación al tráfico de drogas.

En este tipo de casos resulta necesario valorar y precisar cuál ha sido el proceso de convicción del Tribunal y la inferencia en cuanto al destino al narcotráfico y en el ahora analizado los indicios que restan son suficientes para permitir mantener una condena por la vía del art. 368 CP.

La preordenación al tráfico de drogas de las sustancias aprehendidas se obtiene por inferencia como resultado de aplicar la prueba indiciaria a través del proceso intelectivo de la inferencia deductiva.

Se denomina inferencia al proceso mediante el cual se obtienen conclusiones determinadas a partir de un conjunto específico de premisas. Es decir, cuando una conclusión deriva lógicamente de lo planteado en sus premisas, se dice que ésta se infiere de aquellas. Y esta conclusión o inferencia basada en las premisas explicadas es racional y a ello le ha dedicado la Sala de apelación los puntos referidos para explicar el razonamiento de la conclusividad que no es irracional o arbitraria.

Las inferencias pueden ser válidas o inválidas. Son inválidas cuando la conclusión no tiene ninguna relación con las premisas. Pero en este caso las premisas se conectan con la deducción o inferencia de forma directa, racional y ordenada.

Cuando una inferencia es aceptable, lo es por su estructura lógica y en este caso la estructura de los elementos que llevan a la deducción del "conocimiento" de los tripulantes de la carga de droga para su destino al tráfico de drogas está debidamente explicado y razonado.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 712/2022 de 13 Jul. 2022, Rec. 5757/2020 que:

"Nótese que en este tipo de casos de narcotráfico la prueba directa puede resultar difícil, y el Tribunal puede recurrir a la indiciaria a la hora de fundar la predeterminación del destino al tráfico de la sustancia hallada".

De esta manera, como requisitos de la prueba indiciaria para mantener una condena hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 746/2021 de 6 Oct. 2021, Rec. 4295/2019, entre otros, los siguientes:

1.- Los indicios deben ser y estar numerados en la sentencia y estar entrelazados para admitir la concurrencia plural de indicios.

2.- La acusación debe pretender contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" o "sospechas".

3.- El Tribunal debe explicar de forma motivada por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

4.- La condena debe fundarse, en su caso, en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben estar explicados con detalle" es lo que les lleva a esa convicción al tribunal.

5.- El TSJ puede llevar a cabo un proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que lleva a cabo la Audiencia Provincial., y si está debidamente motivada y construida la argumentación es esto lo que se comprobará en la posterior casación acerca de si esa motivación es suficiente.

En este caso esto no ha ocurrido. Los indicios subsistentes no tienen valor ni virtualidad suficiente para mantener una condena por preordenación al tráfico de drogas.

6.- Debe existir una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

7.- Se deben relacionar los indicios con detalle en la sentencia.

8.- Los indicios deben reunir el requisito de la pluralidad. Se deben explicitar en la sentencia.

9.- El Tribunal debe explicar no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

10.- En la explicación del Tribunal los indicios se deben alimentar entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación.

11.- Debe existir en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

12.- Debe quedar plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

13.- La inducción o inferencia debe ser razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

14.- Los indicios expuestos deben mantener una correlación de forma tal que deben formar una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

15.- Debe existir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.

A mayor abundamiento, señala esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 532/2019, de 4 de noviembre:

Con ello, en el presente caso hay motivación relevante que permita sostener la condena por preordenación al tráfico de drogas de la droga."

Siendo el recurrente consumidor concurren indicios expuestos de preordenación al tráfico que llevan a admitir la autoría del delito del art. 368 CP. No es solo la cantidad de droga aprehendida, sino los presupuestos concurrentes a esa aprehensión que permiten deducir el destino al tráfico de drogas.

Sin embargo, dentro de este motivo plantea que se le denegó una prueba, lo que no tiene cabida en el motivo que sustenta que se refiere a vulneración de la presunción de inocencia, y no cabe en un motivo plantear otro motivo distinto e inconexo con el utilizado.

En cualquier caso, con respecto a la alegada indebida denegación de prueba ya se pronunció de forma motivada el TSJ en el FD nº 3 señalando que:

"Si no se practicó la pericial relativa a los informes de CAD de Torrejón y Arganzuela, referida a la afectación que pudiera tener el acusado por el consumo de droga, porque fue admitida tal prueba como documental, y por no haber comparecido el ahora recurrente a la citaciones, tanto ante el CAD de Torrejón de Ardoz como ante el CAD de Arganzuela, dándose cuenta por parte del SAJIAD de la incomparecencia del ahora recurrente a las entrevistas señaladas los días 11 de febrero y 4 de marzo de 2022, así como del resultado infructuoso de los intentos de contactar telefónicamente con él, resultando con ello imposible de realizar la pericial acordada, por lo que el hecho de que la misma no se haya practicado es imputable al mismo.

En el informe del CAD de Arganzuela, se hace constar que Epifanio fue paciente del mismo, por presentar trastorno grave de consumo de GHB y trastorno moderado de consumo de metanfetamina, y que acudió únicamente a la cita de acogida. En el informe del CAD de Torrejón de Ardoz se hace constar que Epifanio solicitó tratamiento en el CAI en fecha 16 de diciembre de 2021, que fue diagnosticado de Trastorno por consumo de GHB moderado y Trastorno por consumo de sustancias anfetamínicas moderado. Nada podrían aclarar la presencia de quienes emiten esos informes al acto del Juicio, ante la voluntaria incomparecencia a ambas entrevistas del encausado, y a ello tenemos que añadir que, a partir de estos informes admitidos como documental, la Sala considera probada la condición de drogodependiente del acusado, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía del art. 21. 2 del CP .

Con ello, se ha dado debida respuesta a la denegación de prueba ante la incomparecencia del recurrente. En cualquier caso, se ha considerado drogodependiente.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .