Sentencia Penal 1037/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2439/2023 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Eulalia e Abelardo y la adhesión de Zulima, Baltasar, María Milagros, Borja Y Cayetano, así como la adhesión de Andrea Y DE LAS MENORES DE EDAD Dª Angelica Y Dª Aurelia contra la sentencia nº 17/23, de 7 de marzo de 2023, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim. por vulneración de la tutela judicial efectiva.

Según consta en el FD n 2 de la Sentencia del TSJ la condena penal dictada por la AP señalaba que:

"La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 6 de septiembre de 2022, dice literalmente: "FALLAMOS:

Condenamos al acusado Eliseo, como autor responsable criminalmente de:

1) Un delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas del artículo 379.2, ya definido.

2) Un delito de conducción temeraria manifiesta y puesta en peligro concreto la vida o integridad de las personas del artículo 380 del C. P., ya definido.

3) Y tres delitos de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del C. P, ya definidos a la pena de prisión de CINCO años; privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de vigencia del permiso que habilita para la conducción. Por ser condenado a pena superior a dos años de privación del permiso de conducir, comuníquese a la Jefatura provincial de Tráfico a fin de que tome nota de dicha privación.

Todo ello más las responsabilidades civiles fijadas en favor de los perjudicados.

Y el fallo de la sentencia del TSJ señalaba que:

"Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eliseo contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2022 dictada por la Audiencia provincial de Zamora a que este rollo se refiere, debemos revocar y revocamos en parte la misma y, en consecuencia, DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado, ahora recurrente, por los delitos de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas y de conducción temeraria manifiesta y puesta en peligro concreto la vida o integridad de las personas de los artículos 379.2 y 380 del Código Penal por los que venía condenado.

Que DEBEMOS CONDENARLE y le CONDENAMOS como autor de tres homicidios por imprudencia menos grave a la pena de multa de diez meses -con una cuota diaria de 10 euros- por cada uno de los tres delitos, así como a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante diez meses por cada uno de ellos.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos atinentes a las responsabilidades pecuniarias."

A continuación se realizan algunas precisiones y concreciones en torno a la responsabilidad civil declarada.

Con ello tenemos que:

1.- Se absuelve de los delitos de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas y de conducción temeraria manifiesta y puesta en peligro concreto la vida o integridad de las personas de los artículos 379.2 y 380 CP.

2.- Se le condena a Eliseo como autor de tres homicidios por imprudencia menos grave a la pena de multa de diez meses -con una cuota diaria de 10 euros- por cada uno de los tres delitos, así como a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante diez meses por cada uno de ellos.

La rebaja lo es de la condena por homicidio por imprudencia grave a menos grave y absolución de los delitos de los arts. 379.2 y 380 CP.

La acusación particular ejercida por Eulalia e Abelardo, padres de Ezequiel, de 21 años de edad, que viajaba en el asiento delantero derecho del vehículo y falleció en el acto, solicita, a través de cuatro motivos, la agravación de la condena por los delitos de homicidio entendiendo que la imprudencia es grave en lugar de menos grave y la condena por los otros dos delitos objeto de absolución.

A este recurso se ha adherido la acusación particular ejercida por Andrea y las menores de edad Angelica y Aurelia, esposa e hijas del conductor del camión fallecido Don Juan Enrique.

Asimismo, se ha adherido la acusación particular que ejercen Zulima, Baltasar, María Milagros, Borja y Cayetano, padres, hermanos y allegado de Indalecio, de 16 años, que ocupaba el asiento trasero derecho y falleció en el acto.

Hay que destacar de salida que la lectura del hecho probado determina una gravedad de resultado producido ante una imprudencia (aunque menos grave calificada por el TSJ) en la circulación perpetrada por el conductor del vehículo de motor con resultados gravísimos, -muy graves- al haber acabado con la vida de tres personas, y que nunca debió haberse producido, con unas circunstancias concurrentes fijadas en el relato de hechos probados que determinaron el fallecimiento de las mismas, pero con un resultado absolutorio respecto a los delitos de los arts. 379.2 y 380 CP y rebaja de la gravedad de la imprudencia que viene como corolario de la supresión del factum de las referencias que permitían la condena de la AP en los términos en que se produjo, pero que fue modificado por el TSJ ante esta supresión de párrafos concretos del factum.

Ahora bien, hay que determinar que la gravedad del resultado no determina siempre la gravedad de la tipificación penal ante la conducta desplegada, ya que donde debe ponerse el valor es en la acción producida y si la misma está revestida de la concurrencia de los elementos exigidos por los tipos penales fijados en el texto penal para analizar la viabilidad de la condena o absolución por los mismos.

El resultado mortal producido en este caso es irreparable y el sufrimiento de los familiares por la muerte de las tres personas supone una situación imposible de asimilar y de asumir de ninguna manera, provocando un dolor en los fijados en la determinación de la responsabilidad civil a que se refiere la sentencia del tribunal de instancia, ya que ninguna indemnización podrá paliar o acallar un dolor que se perpetúa de por vida en la familia de los fallecidos tras el grave resultado mortal de las tres personas fallecidas en este siniestro con un dolor imposible de ser soportado. Absolutamente, de ninguna manera un resultado tan luctuoso como grave como el ocurrido puede compensarse en los familiares que sufrirán de forma permanente un daño moral que ninguna indemnización podrá nunca compensar.

Se trata en estos casos de un daño moral irreversible que ninguna indemnización es capaz de reparar, porque no cabe compensación alguna ante la muerte. Pero el carácter irreparable del daño producido por el resultado mortal no puede conllevar una afectación a la determinación de la responsabilidad penal que queda en otro estadio en donde es preciso analizar la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal, huyendo en este caso de la gravedad del resultado y poniendo el énfasis en las circunstancias de la acción desplegada por el sujeto, y si está revestida de los requisitos fijados en cada tipo penal para la apreciación de la correspondiente tipicidad penal.

De esta manera, es preciso poner el acento en el desvalor de la acción y cómo se desarrolló esta cuando se trata de "casar" con la gravedad de un resultado y más cuando este caso el mismo es mortal, y en la cifra de tres personas, cuyas vidas acabaron de forma injusta en el resultado mortal descrito en el relato de hechos probados.

Hay que recordar que, como se ha señalado por esta Sala del TS, entre otras en Sentencia 239/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 2293/2019 la gravedad del hecho no es la gravedad del delito que se imputa a alguien.

En estos casos hay que evaluar las circunstancias fácticas que el Juzgador, que en este caso es el TSJ como sentencia recurrida, ha de valorar para determinar si hay tipicidad de la conducta y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando, pero no determinando la tipicidad por la gravedad del resultado, sino poniendo el acento en la acción desplegada atendiendo al factum y la suficiencia de la motivación y su racionalidad si estos han sido modificados por el TSJ como en este caso se ha producido.

Y como se apunta en esta sentencia de esta Sala "para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca)."

El desvalor de la acción y gravedad del resultado se ha tenido en cuenta en la jurisprudencia a la hora de graduar la pena a imponer.

Y, así, se reseña ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 454/2021 de 27 May. 2021, Rec. 10238/2020) que la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Pero puede ocurrir que el resultado sea grave y no se pueda determinar responsabilidad penal, o que la fijada sea calificada de forma menos grave que la fijada por el tribunal de instancia cuando un TSJ procede a llevar a cabo su función revisora ante un recurso de apelación.

Es preciso analizar las circunstancias que concurren en un hecho por grave que sea el desvalor del resultado para comprobar cuál es el desvalor jurídico-penal que puede predicarse del mismo, pero no pudiendo fijar el reproche penal en el resultado sino en las circunstancias concurrentes en la acción desplegada. Si casan desvalor de acción y desvalor del resultado nos moveremos en otro terreno para fijar ya el alcance de las consecuencias penales de la conducta que ya de salida es un ilícito penal.

Por ello, de forma apriorística se atiende más el atendimiento al desvalor de acción que a la significación del resultado.

Pues bien, hay que recordar que el TSJ modificó en su sentencia los hechos probados y para ello señaló que:

"Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada excepción hecha de los subrayados en negrita en el ordinal primero de la presente".

Se suprimió en los hechos probados de la sentencia de la AP los siguientes elementos clave que son determinantes del desenlace final ahora recurrido respecto a todo aquello referido a la influencia de la droga y a la excesiva velocidad.

Suprimió el TSJ del relato de hechos las frases siguientes:

1.- "que disminuían notablemente sus facultades físicas y psíquica",

2.- "y disminuida su capacidad de atención y cuidado en la conducción de vehículo a motor motivado por la cocaína y cannabis que había ingerido anteriormente y la antirreglamentaria y excesiva velocidad a que circulaba",

3.- "a una velocidad de 133,2 Km/hora", y

4.- "El acusado, tras el accidente presentaba como signos externos sequedad en la boca, enrojecimiento ocular, euforia inicial y posterior relajación y somnolencia".

Es decir, que suprime del factum el TSJ todo aquello que era determinante de la condena por los delitos fijados por la AP que son modificados en la Sentencia del TSJ.

Entienden las acusaciones particulares infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

Las dudas que trasluce el TSJ sobre la valoración de la prueba de cargo -entienden- no se corresponden con un examen racional de los distintos informes periciales en cuanto a la situación de afectación psicofísica del acusado, ni con la calidad y cantidad de los informes de reconstrucción del accidente demostrativos de una excesiva velocidad.

Critican que el TSJ no ofrezca explicación racional alguna de su decisión de optar por unos peritos de parte que, contradiciendo los dictámenes oficiales y sin base fáctica, admiten el consumo de drogas (algo innegable por objetivado en los análisis clínicos) pero niegan dos extremos: la afectación psicofísica y el exceso de velocidad.

Los recurrentes plantean dos alternativas, la segunda subsidiaria:

1.- Se dicte una segunda sentencia que mantenga el resultado de la de Instancia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora (Secc. 1ª).

2.- Si el dictado de esta segunda sentencia se considerase improcedente de forma alternativa, pero subsidiaria, interesan la anulación de la sentencia del TSJ de Castilla León, con reposición de las actuaciones al momento anterior a la deliberación y votación y al dictado de la sentencia de apelación, para que una Sala de Justicia, de lo Civil y lo Penal del citado Tribunal Superior, con composición diferente, dicte nueva sentencia.

La parte recurrente insiste en que no insta una condena al TS de un absuelto en la instancia, sino que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva ante la que considera como suficiente prueba de cargo concurrente para la condena por los tres delitos por los que fue condenado por la AP de Zamora y que se case la declaración del TSJ modificativa de la conclusión de la AP, y poniendo el acento en lo que considera suficiente prueba como para dictar la sentencia que se dictó, sin existir base alguna para la modificación operada por el TSJ.

La parte recurrente efectúa una extensa y detallada motivación desgranando cada una de las pruebas que han sido analizadas por el TSJ y que ab initio habían determinado la condena por los delitos por los que fue absuelto el condenado inicialmente y luego rebajada la calificación de la imprudencia grave a la de menos grave.

Sin embargo, el motivo de la parte recurrente incide en disidencia valorativa respecto al análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba efectuado por el TSJ y efectúa un reflejo en el recurso de cuestiones atinentes a la prueba que se practicó, la conclusión que alcanzó la AP y el análisis al respecto elaborado por el TSJ.

Se incide en:

a.- Informe de laboratorio SINLAB respecto a prueba de saliva.

b.- Declaración de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos.

c.- Dictamen número M19.127, de fecha 25 de noviembre de 2.019, ratificado en el acto del juicio por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología

d.- Circunstancias consignadas en el atestado relativas a la ausencia de maniobra alguna de evasión ante la evidencia del choque, tales como el movimiento del volante o el uso del sistema de frenado del vehículo que conducía;

e.- Conclusiones del perito Sr. Juan Luis, catedrático de toxicología de la Universidad de Granada que, a la vista de las antedichas pruebas, sostuvo la realidad de un consumo reciente de cannabis por el recurrente.

f.- Dictamen de los médicos forenses suscrito con fecha 20 de mayo de 2021 y ratificado en el acto del juicio.

g.- Pericial médica realizada por D. Ángel Daniel que vino a ratificar que los signos externos descritos por los miembros de la Fuerza actuante coinciden con los efectos físicos y psíquicos que producen las drogas detectadas.

h.- La velocidad a la que circulaba el vehículo conducido por el acusado la sentencia de la Audiencia Provincial establece como hecho indudable que la misma no solo era superior a la reglamentaria -en 13,2 km/h-, sino también a la que aconsejaban las complejas circunstancias de la hora.

i.- Visibilidad que presentaba el semirremolque con el que colisionó el vehículo conducido por el recurrente concluye que el mismo era perfectamente visible para el conductor del turismo.

En consecuencia, elabora una extensa argumentación acerca de cuál fue la prueba practicada en el juicio, ofreciendo su personal valoración y la diferente del TSJ frente a la que defiende más razonada conclusión condenatoria de la sentencia de la AP sobre la que se postula su mantenimiento.

Pues bien, hay que tener en cuenta que esta Sala del Tribunal Supremo podría anular la sentencia de un TSJ para el caso de que existiera una absoluta arbitrariedad y falta de fundamentación en cuanto a la modificación de los hechos probados que han determinado la condena por una Audiencia Provincial llevando a cabo una absoluta irracionalidad en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, que es lo que compete en estos casos a los TSJ a la hora de resolver un recurso de apelación.

El TSJ sí que puede llevar a cabo en virtud de su función de analizar la racionalidad en la valoración probatoria una ponderación de si la prueba tenida en cuenta para el dictado de una sentencia condenatoria es suficiente para enervar la presunción de inocencia y entender concurrentes las circunstancias que determinan la presencia de los elementos del tipo penal objeto de condena para operar el proceso de subsunción del factum en los mismos.

Así, tras ese análisis de esa racionalidad en la valoración efectuada por el tribunal de la Audiencia Provincial es cuando el TSJ puede, en su caso, proceder a la modificación del factum si considera que no existen elementos suficientes probatorios para dictar el resultado de una sentencia condenatoria, o bien los tenidos en cuenta han podido ser puestos en duda o contradichos por otros elementos probatorios, que es lo que en este caso ha llevado a cabo el TSJ en su sentencia.

Y debe adelantarse que, analizado ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que ha efectuado el TSJ, y de acuerdo también con el informe completo del fiscal de Sala, debe entenderse que no existe exceso, arbitrariedad o irracionalidad en la actividad desplegada por el TSJ en su sentencia al modificar los hechos probados en base a la fundamentación jurídica que expone a la hora de cuestionar la concurrencia de prueba de cargo para determinar la condena que dictó la Audiencia Provincial por los tipos penales por los que es absuelto en sede de apelación el acusado, así como la rebaja de la gravedad del homicidio imprudente de grave a menos grave.

Solamente si existiera irracionalidad en la argumentación jurídica del TSJ podría dar lugar a la nulidad de la sentencia y que se dicta otra por distinto tribunal que no cayera en una posible insuficiencia argumental a la hora de justificar la modificación del factum.

Resulta evidente que esta Sala lo que no puede hacer es dictar una sentencia condenatoria con un relato de hechos probados que, en modo alguno, permite ahora mismo el dictado de la condena por los tipos penales por los que ha absuelto el TSJ en la sentencia y por los que previamente dictó condena la Audiencia Provincial, así como tampoco elevar la condena a homicidio por imprudencia grave, cuando el relato de los hechos probados modificado por el TSJ impiden la determinación de la condena por los delitos por los que fue absuelto y la elevación de la gravedad del homicidio imprudente a la consideración de grave, en lugar de la menos grave que ha sido tenida en cuenta por el TSJ.

En los límites en la actuación del TSJ al resolver un recurso de apelación y analizar la racionalidad de la valoración probatoria, bien para absolver, o para reducir la penalidad impuesta rebajando la gravedad del tipo penal aplicado esta Sala se ha pronunciado con claridad en la STS 125/2025, de 13 de Febrero. Nótese que en el caso que nos ocupa el TSJ absuelve por dos delitos por los que había condena y rebaja la pena por el delito por el que se condena, y en este caso la parte recurrente pide la condena o se repita el dictado de la sentencia por tribunal distinto. Nos movemos en el terreno de los "límites" en la intervención de esta Sala ante recurso de casación frente a sentencia del TSJ, pese a que la parte recurrente postule que no existen estos límites cuando sí que están presentes al existir absolución por dos delitos del art. 379.2 y 380 CP, y rebaja de la condena por el delito de homicidio por imprudencia grave que se rebaja a menos grave.

Pues bien, en esta Sentencia del TS 125/2025, de 13 de Febrero se concreta respecto a estos límites que:

"Cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, el tribunal que conoce del recurso dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en su importante sentencia núm. 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de " novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Doctrina que ha sido decididamente reiterada y fortalecida en la STC 80/2024 en la que se afirma, con extremada claridad, " que este tribunal no ha vedado al tribunal de segunda instancia que valore la prueba cuando es llamado a revisar sentencias condenatorias, pues ello conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. El hecho de que el tribunal ad quem deba respetar las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE no puede argüirse para coartar el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior, pues negarse a ello `como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo representa un déficit de motivación e incongruencia con las pretensiones deducidas en el recurso, sino además, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria ( STC 184/2013, de 4 de noviembre , FJ 7)".

Pronunciamiento constitucional que, por otro lado, presta explícito espaldarazo a la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en las SSTS 514/2023, de 28 de junio ; 397/2023, de 24 de mayo ; 570/2022, de 8 de junio ; 136/2022, de 17 de febrero , en la que atribuimos el mismo alcance al efecto devolutivo de la apelación.

También se pronuncia esta sentencia sobre el principio de inmediación del tribunal de instancia descartándose una "superioridad omnímoda" del tribunal ante el que se practica la prueba y la posibilidad de su revisión por un tribunal superior en virtud de un recurso, destacando que:

"Ha de insistirse, una vez más, en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia.

Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a esa información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos.

Como se afirma en la referida STC 80/2024 , "(...) Resulta además incongruente, en términos constitucionales, que se atribuya al principio de inmediación, que es una garantía instrumental del derecho de defensa del acusado y, por ende, de su derecho a la presunción de inocencia, un efecto limitador del doble examen de la causa, contenido indisponible del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido a todo condenado en el art. 24.2 CE , en conexión con el art. 14.5 PIDCP , y de la propia jurisdicción del tribunal ad quem ( art. 117.3 CE ) llamado a realizarlo en el seno de un recurso de apelación caracterizado en la ley por su pleno efecto devolutivo".

Ante todo ello, la pregunta que surge es la relativa a poder delimitar el espacio que le corresponde al recurso de casación en estos casos cuando se cuestiona el proceder del TSJ al analizar la racionalidad de la valoración de la prueba.

Y ante ello, la citada sentencia apunta que:

"Sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse, ahora sí, al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, deberá servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre -.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión muy limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada sentencia 184/2013 . Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial."

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 753/2023 de 11 Oct. 2023, Rec. 10196/2023 se fija que:

"Lo que se analiza es si el TS en su función revisora del análisis del TSJ sobre la suficiencia de la prueba y el análisis de la concurrente fue racional en sus conclusiones valorativas. Este es el examen a realizar, porque se ha producido un cambio en los hechos probados por el TSJ que ahora llegan a la casación...".

Y se añade en un caso semejante al presente donde el TSJ descartó la alevosía en un caso de condena por asesinato y que modificó por la de homicidio al no ser suficiente la motivación de la prueba en torno a la concurrencia de la alevosía por el tribunal de instancia, siendo confirmada la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, al señalarse en la sentencia que:

"Con ello, el análisis ante el recurso centrado en tutela judicial efectiva y motivación de la sentencia del TSJ solo puede ir en sede casacional en el examen del proceso de racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, y, vistos los extremos referidos, resulta racional la conclusión del TSJ en cuanto a las dudas y la aplicación del principio favor rei acerca de no poder construir el proceso mental conclusivo en contra del reo sin pruebas sólidas que lo avalen. Se trata, así, en sede casacional de analizar la motivación del TSJ acerca de su racionalidad. Y, de esta manera, esta Sala podría regresar a la primera sentencia si ese proceso de construcción en el análisis de la valoración fuera irracional e incoherente y con falta de la suficiente motivación para destruir el argumentario que consta en la sentencia del Tribunal del Jurado.

Pero si ese cambio del TSJ en los hechos probados provoca la inalterabilidad del motivo basado en error iuris, tampoco puede llevarse a cabo en virtud de tutela judicial efectiva o la exigente y debida motivación cuando la argumentación del TSJ es sostenible desde un punto de vista de análisis valorativo en base a la prueba concurrente. Y es cierto que los elementos que ofrece el TSJ son coherentes y racionales para descartar la concurrencia de la alevosía, al desconocerse determinados extremos que hubieran permitido asegurar que concurría la situación de indefensión en la víctima y que el ataque fue sorpresivo. Y es ante la ausencia de la concurrencia de elementos que lo avalen por lo que el TSJ estimó el recurso del condenado y degradó el asesinato al homicidio, por lo que el examen en sede casacional del razonamiento del TSJ solo puede conllevar a la confirmación de su posicionamiento en el análisis expuesto de la racionalidad de la valoración probatoria que descartó la alevosía."

Por ello, ¿Qué es lo que debe llevar a cabo el TSJ?

Pues desde el análisis de los resultados que arroja el cuadro de prueba, debe comprobar, a partir de las propias máximas de la experiencia que considere aplicables:

a.- El valor probatorio que cabe atribuir a las distintas informaciones o datos de prueba disponibles;

b.- La mayor o menor consistencia de los puentes inferenciales trazados entre los distintos hechos indiciarios; y

c.- La conclusividad, en su caso, del hecho indicado para determinar si neutraliza o no la duda razonable.

Y, por ello, puede:

a.- Revisar la valoración de la prueba.

b.- Entender que la prueba de cargo existente y tenida en cuenta por el tribunal de la AP debe ser contrastada con la prueba de descargo practicada y concluir en favor del principio in dubio pro reo que la sentencia debe ser absolutoria, como aquí ha ocurrido en el caso de la absolución por los delitos de los arts. 379.2 y 380 CP, y rebajar la gravedad de una condena, como aquí ha ocurrido al rebajar la condena por homicidio por imprudencia grave a menos grave.

c.- El TSJ efectúa una labor del control de la "suficiencia de la prueba para la condena".

d.- La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Y el TSJ está facultado para analizar la racionalidad de la valoración y detectar insuficiencia para la condena, o para condenar por el tipo penal por el que se le condena.

e.- Debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia.

f.- La función revisora de la casación debe contraerse, ahora sí, al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación.

g.- Es el proceso motivacional de la sentencia del TSJ el que debe servir de base para el discurso impugnativo en el recurso de casación, pero no articulándolo basándolo en una "preferencia" por la "opción valorativa" fijada por el tribunal de instancia, o con una versión de "disparidad valorativa" frente al discurso argumental de la sentencia del TSJ. El ataque lo es de irracionalidad o arbitrariedad.

h.- En esta tesitura el TS tiene como función el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial. Es un juicio de comparación y revisión casacional desde el punto de vista de la percepción acerca de si en esa modificación de la tesis valorativa del tribunal de instancia por el TSJ hay insuficiencia de motivación, arbitrariedad, o déficit argumental.

Bajo estos criterios básicos que deben ser observador a la hora de resolver el presente motivo hay que recordar que la queja se basa en la vulneración de la tutela judicial efectiva, y sobre ello citamos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 668/2018 de 19 Dic. 2018, Rec. 606/2018 en virtud de la cual:

"Este derecho fundamental, reiteramos, tiene un contenido complejo que de acuerdo a una reiterada jurisprudencia comporta el derecho a que las personas puedan acudir al tribunal de justicia en defensa de sus derechos y a obtener de éste una resolución fundada en derecho tras tramitarse su queja, o su demanda, según las normas del proceso debido con aseguramiento de una frase de alegaciones y de prueba, extendiéndose el contenido de este derecho también al régimen de los recursos de acuerdo al ordenamiento procesal. Se trata de un derecho que se desarrolla a través de la norma procesal que determina el proceso debido. Este derecho no tiene un carácter absoluto, ya que aparece enmarcado por las reglas procesales que, en ocasiones, debe proporcionar los intereses contrapuestos de recurrentes y responsables en la causa. Además, la resolución judicial debe analizar el objeto del proceso, ser congruente con las peticiones realizadas en el mismo y ha de motivar el fundamento de su decisión posibilitando la satisfacción del derecho a la justicia y la revisión por una instancia superior de la resolución dictada. En todo caso, debe recordarse que no toda irregularidad procesal determina la vulneración del derecho, pues es preciso comprobar el grado de afectación al derecho de defensa, que a la postre es el derecho necesitado de protección judicial, de manera que para la constatación de la vulneración del derecho ha de concurrir la irregularidad y la producción de indefensión."

Y, además de lo expuesto existe una cuestión de límites, porque la sentencia recurrida es la del TSJ, no la de la AP, y aquella es absolutoria de los delitos del art. 379.2 y 380 CP y rebaja la gravedad de la condena de homicidio por imprudencia grave a menos grave. Lo que se insta es, pues, una agravación por la casación de la Sentencia del TSJ, su nulidad.

Recordemos que lo que se interesa por la parte recurrente es:

Condenar al acusado Eliseo, como autor responsable criminalmente de:

1) Un delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas del artículo 379.2, ya definido.

2) Un delito de conducción temeraria manifiesta y puesta en peligro concreto la vida o integridad de las personas del artículo 380 del C. P ., ya definido.

3) Y tres delitos de homicidio por imprudencia grave del artículo 142 del C. P , ya definidos a la pena de prisión de CINCO años; privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de SIETE AÑOS Y SEIS MESES e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pérdida de vigencia del permiso que habilita para la conducción. Por ser condenado a pena superior a dos años de privación del permiso de conducir, comuníquese a la Jefatura provincial de Tráfico a fin de que tome nota de dicha privación.

Manteniendo los pronunciamientos de la sentencia del TSJ de Castilla León recurrida en cuanto a la responsabilidad civil e imponiendo al acusado, consecuentemente con la condena por referidos delitos, las costas al condenado, incluyendo las costas de las acusaciones particulares.

Y en su defecto, declarar la nulidad de la sentencia del TSJ para que se dicte otra por distinto tribunal.

Esto es absolutamente inviable. Se trata de una sentencia absolutoria por dos delitos y la rebaja de la tipicidad penal objeto de condena por el tercero.

Los límites ante recursos ante sentencias absolutorias y con hechos probados de contenido absolutorio.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2022 de 10 Feb. 2022, Rec. 1157/2020 que "Debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2, 145/2009 de 15.6, ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10, 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5).

La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2)."

Nos encontramos, pues, ante una sentencia absolutoria que es recurrida directamente en casación. Y, así se recoge en la sentencia antes citada que:

"Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial porque la prueba practicada en el juicio oral no permitió concluir con la certeza exigida por el derecho penal, ... la autoría del delito debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-2; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 641/2017, de 28-9; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5; 574/2021, de 30-6), en orden a que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos, sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo, 22/2016, de 27 de enero, 146/2014, de 14 de febrero, 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, 400/2013, de 16 de mayo, etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE) .

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España)."

...

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado.

Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12, 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)"."

Con ello, en el presente caso no existe el derecho a obtener una sentencia condenatoria, sino a obtener una resolución ajustada derecho, que es lo que se ha dictado, pero no puede pretender el recurrente la invocación de la tutela a modo de una presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del tribunal sentenciador, que apreciando todas las pruebas de cargo y de descargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cierto y verdad es que existen elementos que pudieran orientar hacia una cierta idea en el sentido propuesto, pero el tribunal ha ido analizando cada uno de los indicios planteados, y su conclusión por la inferencia en base a la suma de los existentes no le lleva a concluir, y así lo motiva, que pueda condenarse por meras sospechas, coincidencias, o puntos de vista que hicieran suponer una participación.

Pues bien, expuesto lo anterior hay que recordar que el TSJ ha motivado la doble absolución por los delitos de los arts. 379.2 y 380 CP, así como la consideración de la condena por delito de homicidio por imprudencia menos grve en las siguientes consideraciones que determinan la suficiencia del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, que es lo que le compete al TSJ en su función revisora:

Argumentación del TSJ en torno a las razones para la absolución y la rebaja de la condena a homicidio por imprudencia menos grave.

1.- La no afectación en la circulación del consumo de sustancias estupefacientes. Insuficiencia probatoria respecto de la afectación a la hora de conducir.

Recordemos que suprimió el TSJ del relato de hechos las frases siguientes:

1.- "que disminuían notablemente sus facultades físicas y psíquica",

2.- "y disminuida su capacidad de atención y cuidado en la conducción de vehículo a motor motivado por la cocaína y cannabis que había ingerido anteriormente y la antirreglamentaria y excesiva velocidad a que circulaba".

Para descartar la incidencia en el accidente de una conducción bajo el influjo de droga la sentencia del TSJ valora el test de drogas, el análisis de sangre y la prueba de saliva que le fueron practicados, junto con otra serie de extremos que llevan a la Sala a estimar dudosa la influencia de droga en la conducción dada la situación que el conductor presentaba.

El TSJ señala que resulta acreditado que el conductor había consumido las sustancias estupefacientes que se evidenciaron en el resultado del análisis de saliva y de sangre que le fue practicado, pero no existe una evidencia rotunda de que las mismas le influyeron en la conducción. Y concluye que "debemos entender que existe, al menos, una sombra de duda sobre el extremo analizado que nos debe llevar a aplicar el principio in dubio pro reo". No cabe tildar, ante los elementos de descargo y la valoración señalada que la sentencia sea arbitraria o irracional.

La exclusión del relato de hechos probados por el TSJ está debidamente motivada y responde a una ponderada racionalidad en el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria basada en la argumentación expositiva del TSJ y las máximas de experiencia, pese a la disidencia valorativa del recurrente.

El TSJ efectúa una detallada argumentación acerca de la insuficiencia de la prueba para concluir que el conductor lo hacía bajo la influencia en sus facultades para conducir y se refiere a cuestionar las conclusiones obtenidas por la AP tras la prueba de:

a.- Informes elaborados por el DIRECCION006, por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y por el perito Sr. Juan Luis.

b.- Peritos de toxicología NUM006 y NUM007.

c.- Catedrático de toxicología Sr. Juan Luis.

d.- Declaración de la Guardia civil NUM008, instructora del atestado.

e.- La técnico sanitario que prestaba servicio en la ambulancia que acudió al lugar del siniestro.

El TSJ realiza una detallada argumentación acerca del análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y concluye de forma razonada y motivada frente a la disidencia expositiva y argumental del recurrente que no existe una contundencia en la argumentación acerca de la concurrencia de la afectación en la conducción, pieza clave de la condena, y ello determina la absolución y la rebaja de la condena en los delitos de homicidio imprudente.

Lo que surge en este caso es, pues, más una disidencia valorativa del recurrente que apuesta más por la valoración probatoria de la AP que por la del TSJ, pero en el examen de la casación frente a sentencia absolutoria por dos delitos y rebaja de la tipicidad por el que hay condena los límites han quedado ya expuestos:

A.- Límites ante sentencia absolutoria del TSJ.

B.- Límites cuando hay racionalidad valorativa en la exposición de la argumentación jurídica.

C.- Límites cuando no se detecta arbitrariedad o irracionalidad, sino más bien disidencia valorativa del recurrente, o apuesta por la posición de la sentencia de la AP frente a la recurrida del TSJ, pero esta es racional en su argumentación, y no hay irracionalidad expositiva en sus argumentos para absolver y rebajar la penalidad por el tercer delito.

Pues bien, el TSJ formula la argumentación en torno a la base jurídica determinante de la modificación del factum y de la calificación jurídica en torno a esta insuficiencia argumental respecto a la afectación en la conducción del conductor del vehículo:

"Resulta acreditado que el recurrente había consumido las sustancias estupefacientes que se evidenciaron en el resultado del análisis de saliva y de sangre que le fue practicado, pero no existe una evidencia rotunda de que las mismas le influyeron en la conducción.

a.- Informes elaborados por el DIRECCION006, por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y por el perito Sr. Juan Luis

Los informes elaborados por el DIRECCION006, por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y por el perito Sr. Juan Luis ponen de manifiesto aquel extremo, pero no alcanzan a asegurar el efecto que las sustancias provocaron en el organismo del recurrente, ni la manera en que afectaron a la conducta del mismo a la hora de manejar el vehículo con el que se provocó el accidente.

b.- Peritos de toxicología NUM006 y NUM007

Las Peritos de toxicología NUM006 y NUM007, esta última, jefe del servicio de drogas, que declararon por videoconferencia durante el plenario, afirmaron de forma contundente, que era cierto, que "estaba conduciendo bajo la influencia de las drogas", y que dicha conducta mermaba sus capacidades, entre otras, la de tomar decisiones, la capacidad de frenada, etc, e infravalora las posibles señales de alerta que pudieran haber existido; añadiendo que el cerebro es una víscera liposoluble y si aparece en sangre, le está afectando al cerebro; pero no fueron capaces de explicar cómo se produce esa influencia y si el hecho de haber consumido las sustancias horas o, incluso, días atrás resulta susceptible también de evidenciarse en un análisis como el que fue practicado.

c.- Catedrático de toxicología Sr. Juan Luis

Es cierto que el catedrático de toxicología Sr. Juan Luis, que declaró por vídeo conferencia desde Granada, aseveró que el consumo de cannabis se produjo entre 90 y 120 minutos antes de la toma de la muestra, pero no aseguró -quizás porque no puede asegurarse- que en cualquier caso, en cualquier persona y ante cualquier situación, el efecto de ese consumo perdure durante ese lapso de tiempo y provoque el mismo efecto en todos los consumidores. Y en relación con el consumo de cocaína, evidenciada ésta por la presencia de benzoilecgonina en el plasma y en la saliva, y cuyas consecuencias serían, a su entender, la presencia de taquicardia y de elevación arterial -101 latidos/minuto y 173/94 de HG- , constituye un extremo que no ha sido corroborado por quienes le atendieron con inmediatez tras acaecer el accidente, quienes determinaron que los valores cardiacos y de presión arterial eran normales.

d.- Declaración de la Guardia civil NUM008, instructora del atestado.

De otra parte, la declaración de la Guardia civil NUM008, instructora del atestado, no nos parece concluyente y no alcanzamos a entender que si el aspecto del acusado evidenciaba la realidad de un consumo de bebidas o de drogas, tal y como ha asegurado en el acto del juicio, no lo hiciera constar en el primero de los atestados que levantó con ocasión del accidente acaecido y esperase más de dos meses para realizar un informe ampliatorio en el que hizo constar esa realidad.

En efecto, en la declaración prestada en el acto del juicio ha referido que cuando se encontraron al acusado éste no sabía lo que había pasado; que estaba andando y hablando por teléfono; que tardó en atenderles porque estaba hablando con su madre; y que no era consciente de la gravedad de lo sucedido.

Y preguntada si evidenciaba indicios de consumo, responde que ella le realizó las pruebas de drogas y alcohol y vio una serie de cambios; al principio estaba eufórico y cuando le estaban atendiendo dentro de la ambulancia se encontraba relajado y a punto de dormirse; que tenía sequedad de boca y enrojecimiento ocular; y que por su experiencia eso son síntomas del consumo de drogas o alcohol.

Pero más tarde manifiesta que le hicieron las pruebas por protocolo no porque vieran síntomas.... que tenían sospechas de consumo solamente; que no se negó a realizar las pruebas; y que la prueba indiciaria dio positivo en cocaína; por eso hizo una nueva toma.

Desde luego resulta, cuanto menos, extraño que si éstos síntomas eran tan evidentes no se hicieran constar en el primero de los atestados levantados y que dicha omisión trate de explicarse en el plenario diciendo que no les parecía importante consignar en ese primer atestado la euforia del conductor porque después lo iban a poner en las diligencias y que se ocuparon de atender a los heridos antes de realizar las diligencias en torno al conductor cuando uno de los dos heridos resultantes era precisamente el conductor del vehículo que colisionó contra el camión, por cuanto, de los otros tres implicados en el siniestro, dos resultaron muertos en el acto.

No parece asombroso que quien ha sufrido un shock como el que padeció el recurrente -que, según el informe de la psicóloga Dª. Isidora, sufre a día de hoy un estrés postraumático y califica la vivencia por la que ha pasado de catastrófica- estuviera hablando con su madre, una vez enterado de lo sucedido tras el impacto, a través de un teléfono que le fue facilitado; que estuviera un poco ausente a los requerimientos que se le hacían en ese primer momento y que, incluso, cuando llegó al hospital casi dos horas después del siniestro presentara una hipertensión arterial de 173/98 y una taquicardia de 101 pulsaciones por minuto, valores muy superiores a los arrojados con anterioridad.

Y, en cualquier caso, no puede admitirse la rotunda afirmación que vierte la instructora en el juicio al decir que la causa del accidente fue "distracción en la conducción bajo los efectos de la droga", cuando en la ampliación que efectúa del atestado primitivo -no la de 20 de noviembre, sino la elaborada tres días después del accidente- dijo "que no se observó en aquella persona síntomas externos de que pudiera encontrarse bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes".

e.- La técnico sanitario que prestaba servicio en la ambulancia que acudió al lugar del siniestro.

Si a todo ello unimos la declaración de la técnico sanitario que prestaba servicio en la ambulancia que acudió al lugar del siniestro -que manifestó que el recurrente estaba estable, tranquilo; que le fue contestando todas las preguntas que le hizo para rellenar el parte; que no presentaba signos de haber consumido drogas ni ninguna otra sustancia; que le contestó a todo lo que le preguntó; que no estaba somnoliento ni eufórico; y que su habla era normal-; de la DUE Dª. Macarena -que afirmó que pese a no recordar si presentaba síntomas de haber consumido drogas o alcohol, así como el estado de sus pupilas, según la valoración de su compañero el estado era normal-; y que la tensión 114/78 y 130/85 eran valores normales; que no estaba somnoliento ni eufórico; y que el Glasgow (sistema que valora el estado de alerta y examina neurológicamente al paciente) era normal, con un estado de alerta normal-; del facultativo que atendió al acusado en el lugar del accidente, médico en la base de emergencias de DIRECCION005 -que afirmó tajantemente que no presentaba síntomas de haber consumido drogas o alcohol; que después de hacer la valoración de Glasgow no observó ninguna alteración; que las pupilas eran normoreactivas; y el habla era normal y que colaboró en todo momento-; así como al hecho incontestable de que el recurrente llevaba conduciendo con toda normalidad algo más de una hora, desde que salieron de DIRECCION001, cosa que no habría logrado de resultar influenciado por las drogas, debemos entender que existe, al menos, una sombra de duda sobre el extremo analizado que nos debe llevar a aplicar el principio in dubio pro reo."

De todo ello se concluye, pese a la disidencia valorativa del recurrente que el TSJ expone de forma razonada sus dudas acerca de la prueba suficiente para la condena por la influencia en la conducción del consumo de sustancias estupefacientes. Y lo ofrece con un ponderado análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Apunta, además, el TSJ respecto de la condena por el art. 379.2 CP que:

"La aplicación del presente tipo penal requiere no sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica o de las sustancias que menciona el precepto, sino además que las mismas influyan o se proyecten sobre la conducción. De manera que para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal no basta comprobar que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el reseñado artículo, sino que, aun cuando resulte acreditada esta circunstancia, es también necesario comprobar su influencia en el conductor, esto es, que el mismo conducía bajo la influencia de tal ingestión."

Y concluye de lo expuesto que:

"Habiendo quedado probado el consumo de las sustancias que se evidenciaron con ocasión de los test que le fueron practicados al recurrente, pero no la influencia que las mismas tuvieron en la conducción por él verificada -toda vez que no existe reseña alguna que verifique esta influencia, y si, por contra, las declaraciones emitidas por el facultativo y por los demás profesionales que le atendieron que niegan esa afectación-, se está en el caso de no entender cumplimentado uno de los elementos normativos del tipo analizado."

Es correcta la conclusión del TSJ. No había prueba concluyente acerca de esta influencia en la conducción en ningún caso, y no existe la irracionalidad pretendida por el recurrente en la argumentación del TSJ. La influencia en la conducción no era una conclusión suficiente y el descarte del TSJ fue racional y no arbitrario. Estuvo razonado de forma suficiente y el alegato de afectación a la tutela judicial efectiva formulado por el recurrente se descarta.

2.- Velocidad a la que circulaba el conductor.

Suprimió el TSJ del relato de hechos las frases siguientes:

3.- "a una velocidad de 133,2 Km/hora".

4.- "El acusado, tras el accidente presentaba como signos externos sequedad en la boca, enrojecimiento ocular, euforia inicial y posterior relajación y somnolencia".

Señala el TSJ que:

"La Audiencia entendió acreditado que el vehículo conducido por el recurrente circulaba a una velocidad de 133,2 kilómetros por hora y parte para la concreción de este dato de los informes periciales realizados por D. Cristobal y D. Domingo, que efectuaron el cálculo de los metros que hubiera necesitado para frenar -144,5- y determinaron la imposibilidad de que lo hubiera efectuado exitosamente, dado que el haz de iluminación longitudinal de vehículos similares alcanzaría una distancia de 68 metros con la luz de cruce y 131 con la larga.

Y utiliza para corroborar tal conclusión el dato de que la aguja del cuenta kilómetros del vehículo siniestrado -y conducido por el recurrente- se quedó fija marcando 150 kms/hora.

Por su parte, el atestado levantado por la Guardia Civil y ratificado en el acto del juicio por los agentes instructores del mismo refleja que se carecen de datos concretos que pudieran demostrar de forma fehaciente la velocidad a la que circulaba el vehículo accidentado instantes antes de la ocurrencia del accidente, aunque presume que según el tipo de vehículo, tipo de vía, indicios observados y en base a la propia experiencia, la misma pudiera ser superior a 120 km/hora, dados los graves daños sufridos en el vehículo.

No podemos admitir dicha conclusión, porque no existe prueba alguna en contra del reo que permita aseverar la misma.

En efecto, no existe actividad probatoria alguna dirigida a entender que el hecho de que la aguja del cuenta kilómetros quedase marcando la cifra de 150 kms/hora tras el impacto, evidencie que el mismo circulase en el momento de la colisión a 133,2 kms/hora. El propio perito Sr. Cristobal admitió que el cable del cuenta kilómetros pudo romperse, no así el del cuenta revoluciones, pero además de que no existe evidencia de las revoluciones a las que se encontraba el motor en ese instante, resulta fácilmente comprensible que una velocidad superior a la reglamentaria puede ser compatible con una baja revolución si se ha alcanzado aquélla con anterioridad.

Y, desde luego, estimamos que los daños sufridos por el vehículo hubieran sido igual de graves si el mismo hubiese circulado a una velocidad inferior en 14 kms/hora y, por tanto, por debajo de lo permitido, por lo que no puede utilizarse dicho argumento como prueba de la superior velocidad del vehículo dañado.

Lo único cierto al respecto es la declaración del acusado diciendo que solía poner el automático en el coche a la velocidad permitida, aunque no recuerda si ese día lo hizo, por lo que no habiéndose quebrado la presunción de inocencia que le asiste a este respecto habrá que entender que la duda juega en su beneficio y no tener por probado que circulaba a una velocidad 13,2 kms/hora por encima de lo permitido."

El TSJ razona de forma correcta la inexistencia de datos objetivables acerca de la velocidad a la que circulaba el conductor. No cabía, pues, una condena por la vía del art. 380 CP acerca de conducir con temeridad manifiesta.

Es correcta la conclusión del TSJ. No había prueba concluyente acerca de la velocidad excesiva en la conducción en ningún caso, y no existe la irracionalidad pretendida por el recurrente en la argumentación del TSJ. La influencia de una posible velocidad excesiva no era una conclusión suficiente y el descarte del TSJ fue racional y no arbitrario. Estuvo razonado de forma suficiente y el alegato de afectación a la tutela judicial efectiva formulado por el recurrente se descarta.

Respecto de la condena por el tribunal de instancia por el delito del art. 380 CP descartado por el TSJ expone éste para absolver al suprimir cualquier atisbo de conducción con temeridad manifiesta que:

"Descartadas las circunstancias representadas por la influencia que las sustancias estupefacientes encontradas en el organismo del acusado pudieron haber tenido en la conducción por él verificada, y por la antirreglamentaria velocidad a la que se decía que conducía -datos éstos que, como se ha dicho más arriba, esta Sala no entiende debidamente probados-, solamente podría sustentarse la concurrencia de los elementos normativos del tipo en una desatención, que por notoria y grosera, representase un absoluto desprecio de las normas que deben rodear a una diligente conducción.

En el supuesto enjuiciado -en el que no existe ningún indicio que nos evidencie el modo en el que conducía el recurrente al tiempo de colisionar con el camión detenido en la autovía, más allá del dato objetivo representado por su previa conducción durante alrededor de una hora hasta ese instante sin que existiera percance o contratiempo alguno-, cabría pensar, para encontrar alguna explicación a su proceder, en una distracción provocada por la charla que pudieran llevar los tres ocupantes del vehículo en el momento de aparecer ante sí el camión detenido en la autovía; incluso, en una ligera somnolencia derivada de la actividad de vendimia a la que habían dedicado la jornada, aliñada por la oscuridad de la noche; pero tales razones no alcanzarían, por si solas, a conformar el grado de temeridad que exige el precepto para obtener una respuesta condenatoria como la que obtuvo la Audiencia. Incluso cabe decir, a los meros efectos dialécticos, que una velocidad de 133,2 kms/hora -de haberse acreditado efectivamente la misma, que no lo ha sido- podría suponer una conducta antirreglamentaria merecedora de una sanción administrativa, pero en ningún caso, salvo que estuviera en compañía de otras circunstancias, sería susceptible de calificarse como temeraria a los efectos exigidos por la norma penal. Otra cosa hubiese sido un exceso de velocidad notablemente mayor, la realización de un adelantamiento arriesgado, la circulación en contra dirección o por un tramo prohibido o cualquier otra maniobra que denotase una gran irreflexión o insensatez.

De ahí que debamos estimar el recurso también en cuanto a este motivo y absolver al recurrente por este delito que fue condenado en la instancia."

No había influencia en la conducción de haber ingerido sustancias estupefacientes el conductor, ni de hacerlo velocidad excesiva, ni afectación de otras circunstancias que hubieran sido determinantes de la conducción temeraria.

3.- La rebaja de la condena por homicidio por imprudencia grave a menos grave.

En el FD nº 3 ante el motivo 3º analizaremos las consecuencias jurídicas y razones del TSJ en orden a esta rebaja penal en la gravedad de la calificación penal al optar el TSJ por la calificación de la imprudencia como menos grave.

Hay que recordar que se han suprimido del factum los extremos relativos a la influencia que las drogas encontradas en el organismo del recurrente tuvieron en la conducción del vehículo y a la velocidad a la que circulaba.

Expone, así, el TSJ que:

"El relato fáctico por el que nos hallamos constreñidos -una vez suprimidos del mismo los extremos relativos a la influencia que las drogas encontradas en el organismo del recurrente tuvieron en la conducción del vehículo y a la velocidad a la que circulaba-.

...no podemos decir que la conducta del acusado, descartadas las circunstancias que la Audiencia tuvo en cuenta para fundamentar el juicio de tipicidad que realizó -esto es, la influencia de la droga hallada en su organismo en la conducción del vehículo que manejaba y la velocidad de 133,2 kms/hora- obviase el más elemental deber de cuidado que le era exigible.

Descartado un proceder caracterizado por la osadía o por una conducción arriesgada o inapropiada a las circunstancias del momento -como hubiese sido conducir a una velocidad exagerada, muy por encima del límite permitido; circular en sentido contrario al establecido, o cualquier otra de análoga intensidad-, la razón del siniestro debe situarse en la distracción que llevó al recurrente a no percatarse en una noche cerrada, y después de haber conducido durante más de una hora sin que conste la producción de percance alguno, de la colocación de un obstáculo inopinado e imprevisto que avisaba de su existencia con una serie de señales luminosas que no fue capaz de advertir.

Si admitimos que la velocidad a la que circulaba el vehículo del recurrente era la de 120 kms/hora -por cuanto ya hemos dicho que no existe ninguna evidencia de lo contrario-, si se hubiera percatado de la presencia del camión aparcado, hubiese necesitado -según nos dicen las más elementales reglas de la física- 146 metros para detener el coche por completo; por lo que teniendo en cuenta que el camión era visible a más de 900 metros, debemos de concluir que le hubiera dado tiempo para realizar la maniobra más de cuatro veces.

Y esa omisión, dada la señalización luminosa que, según ha quedado probado, dibujaba los perfiles del obstáculo contra el que colisionó, constituye una falta de diligencia susceptible de calificarse más como una desatención que como una violación absoluta de las más elementales normas de cuidado. Es decir, su conducción fue negligente pero no temeraria, por emplear la dicción que utilizan los artículos 76 y 77 de la LSV, al distinguir la infracción grave del artículo 76 m) de la muy grave contenida en el artículo 77 e).

De ahí que entendamos que la imprudencia por la que debe ser condenado, desde un punto de vista estrictamente penal, y sin perjuicio de que las consecuencias dañosas de su acción fueran extremadamente importantes -y merecedoras del oportuno resarcimiento civil- no fue grave sino menos grave".

El argumento del TSJ es racional y coherente con el resultado del factum y no es arbitrario, porque ha procedido a una explicación racional y coherente exponiendo el resultado de la prueba practicada y ofreciendo una argumentación suficiente para el resultado ofrecido de la rebaja penal a homicidio por imprudencia menos grave.

La imprudencia grave y los otros dos delitos apreciados por la AP se sustentaba en tres vértices: la influencia en el conductor de la ingesta de drogas, el exceso de velocidad y la distracción en la conducción; circunstancias de las que el TSJ ha descartado, en la modificación del factum, las dos primeras.

El TSJ ofrece y desarrolla los diferentes aspectos que inciden en el accidente, esto es, el influjo de la droga en la conducción, la velocidad, la iluminación del vehículo parado, la distracción en la conducción, llegando a unas conclusiones en cada apartado que, sobre la base de analizar las pruebas de cargo y las de descargo, llevan al TSJ a establecer la existencia de dudas razonables sobre dos aspectos que retira del factum.

Por ello, el mantenimiento de la argumentación del TSJ es correcto, dado que:

1.- La opción argumental del TSJ no era dependiente de la inmediación.

2.- Se articuló en favor del reo y

3.- No cabe que sea tildada en su razonamiento de arbitraria o ilógica.

No ha existido, por ello, vulneración de la tutela judicial efectiva, sino disidencia valorativa del recurrente en torno al resultado valorativo ofrecido por el TSJ. No hay irracionalidad ni arbitrariedad en este a la hora de resolver el recurso de apelación, y, además, nos encontramos con los límites marcados por la doctrina de esta Sala del TS, el TC y el TEDH, porque lejos de la valoración del recurrente la sentencia del TSJ, que es la objeto del recurso de casación, no la de la AP, contiene dos absoluciones y una rebaja de la tipificación penal y los hechos probados de la sentencia son los finalmente fijados por el TSJ, a quien en su argumentación jurídica no se aprecia irracionalidad, ya que ofrece sus dudas acerca de la insuficiencia argumental que cuestiona a la sentencia de la AP.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim. por considerar que se ha infringido el art. 379.2 y 380 del CP, por inaplicación indebida de los mismos.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Señala la parte recurrente que el resultado de hechos probados, pese al resultado que ofrece el TSJ "se ajusta al tipo penal del delito contra la seguridad vial de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de drogas tóxicas, previsto y penado en el artículo 379.2, inciso primero del Código Penal y al art. 380, puesto que de los mismos no queda desvirtuada la conclusión de la Sala de la Audiencia Provincial de Zamora.."

El TSJ modificó en su sentencia los hechos probados y para ello señaló que:

"Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada excepción hecha de los subrayados en negrita en el ordinal primero de la presente".

Se suprimió en los hechos probados de la sentencia de la AP los siguientes elementos clave que son determinantes del desenlace final ahora recurrido respecto a todo aquello referido a la influencia de la droga y a la excesiva velocidad.

Suprimió el TSJ del relato de hechos las frases siguientes:

1.- "que disminuían notablemente sus facultades físicas y psíquica",

2.- "y disminuida su capacidad de atención y cuidado en la conducción de vehículo a motor motivado por la cocaína y cannabis que había ingerido anteriormente y la antirreglamentaria y excesiva velocidad a que circulaba",

3.- "a una velocidad de 133,2 Km/hora", y

4.- "El acusado, tras el accidente presentaba como signos externos sequedad en la boca, enrojecimiento ocular, euforia inicial y posterior relajación y somnolencia".

Es decir, que suprime del factum el TSJ todo aquello que era determinante de la condena por los delitos fijados por la AP que son modificados en la Sentencia del TSJ.

a.- Absolución por el delito del art. 379.2 CP .

No cabe afirmar la subsistencia del factum para permitir el proceso de subsunción de los hechos probados en la condena pretendida por el recurrente del art. 379.2 CP.

Apunta, además, el TSJ respecto de la condena por el art. 379.2 CP que:

"La aplicación del presente tipo penal requiere no sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica o de las sustancias que menciona el precepto, sino además que las mismas influyan o se proyecten sobre la conducción. De manera que para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal no basta comprobar que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el reseñado artículo, sino que, aun cuando resulte acreditada esta circunstancia, es también necesario comprobar su influencia en el conductor, esto es, que el mismo conducía bajo la influencia de tal ingestión."

Y concluye de lo expuesto que:

"Habiendo quedado probado el consumo de las sustancias que se evidenciaron con ocasión de los test que le fueron practicados al recurrente, pero no la influencia que las mismas tuvieron en la conducción por él verificada -toda vez que no existe reseña alguna que verifique esta influencia, y si, por contra, las declaraciones emitidas por el facultativo y por los demás profesionales que le atendieron que niegan esa afectación-, se está en el caso de no entender cumplimentado uno de los elementos normativos del tipo analizado."

Resulta evidente que con la determinación y supresión del factum del incluido en la sentencia de la Audiencia Provincial, de las expresiones que en negritas recoge el TSJ suprimidas del relato de hechos probados de la sentencia no resulta posible la condena por el delito del artículo 379.2 del Código Penal.

Podemos citar como requisitos para la condena por el delito del art. 379.2 CP de conducción bajo la influencia de alcohol o drogas los siguientes:

1.- El delito del art. 379.2 CP está tipificado como delito de peligro abstracto (y no de idoneidad o de aptitud) por lo que resulta necesario verificar el riesgo generado. En su aplicación no se considera suficiente el simple hecho de conducir vulnerando la normativa administrativa por superar la tasa de alcohol en sangre permitida (que con base en el principio de precaución sería suficiente), sino que se exige además "que la concreta conducta del acusado haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (vida, integridad física de las personas, seguridad del tráfico)". Se remite de este modo a una verificación de la peligrosidad de la conducción en consideración a todas las circunstancias en que se produce. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 48/2020 de 11 Feb. 2020, Rec. 2799/2018).

2.- No se requiere, por tanto, la existencia de un resultado de peligro concreto ni tampoco de lesión. Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real, aunque genérico o abstracto, caracterizado por la peligrosidad ex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares. De modo que se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma (desvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto. ( STS 419/2017, de 8 de junio).

3.- El tipo penal del art. 379 quedará, pues, descartado y se considerará atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro con la conducción bienes jurídicos de ninguna índole.

4.- No se excluye que con tasas inferiores a 0,60 se pueda llegar a una condena por el delito del art. 379, si se demuestra la repercusión en la conducción. ( STS 706/2012, de 24 de septiembre).

5.- El art. 379.2 CP exige, un movimiento locativo, cierto desplazamiento, pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción.

6.- La conducta será delictiva si concurren los dos elementos que integran la comisión de este delito de peligro abstracto:

a.- La conducción del vehículo de motor y ciclomotor, y el resto de presupuestos del tipo objetivo.

b.- Determinada tasa de alcohol en aire espirado o

c.- Acreditación de que el conductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas.

d.- Pero, además, se requiere para que ello sea así, una peligrosidad real para usuarios potenciales que ha de determinarse mediante un juicio hipotético, peligrosidad que se puede identificar con la idoneidad de la acción.

7.- La conducta punible consiste en conducir el vehículo de motor bajo la influencia de bebidas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, o de bebidas alcohólicas, o con el índice de alcoholemia que se establece en el segundo inciso del apartado 2 del precepto. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 652/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 399/2018).

8.- Se exige no solo el dato objetivo de la conducción habiendo consumido alcohol o drogas, sino lo que es más relevante, es decir, la "influencia al conducir el conductor".

9.- Para la subsunción del hecho enjuiciado en el referido tipo penal no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica del conductor, es menester que, además, esté igualmente acreditado que el mismo conducía bajo la influencia de tal ingestión ( STS de 9 de diciembre de 1.999). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 794/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 725/2017).

10.- Para que proceda la aplicación del artículo 379 del Código Penal no es necesario demostrar la producción de un "peligro concreto" ni, por supuesto, ningún resultado lesivo, como demandan otros tipos penales, por cuanto el tipo aquí examinado exige únicamente la existencia de un "peligro abstracto" que, en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto.

11.- La jurisprudencia fijó los requisitos necesarios tendentes a distinguir la infracción penal de la administrativa al señalar, entre otras, en STS 867/2006, de 15 de septiembre, que "es un criterio jurisprudencial y forense consolidado, que la diferencia entre el ilícito administrativo y el penal, cuando se trata de conducción bajo ingesta alcohólica, radicaba entre otros aspectos, en el carácter meramente formal de la norma administrativa de superar una determinada ingesta alcohólica mediante las oportunas periciales, en tanto que el ilícito penal supera esa trasgresión formal para exigir la acreditación de un peligro real para la seguridad del tráfico, esto es, la influencia en las facultades psicofísicas necesarias para la conducción poniendo en peligro los bienes jurídicos protegidos en la norma."

12.- La STS 636/2002, de 15 de abril, señaló que "dos son los elementos que caracterizan el tipo delictivo regulado en el art. 379 del Código Penal: Uno, objetivo, consistente en el grado de impregnación alcohólica que padece el sujeto activo, y otro subjetivo, que se refiere a la influencia que tal grado de impregnación alcohólica determina en la conducción. Ahora bien, tal influencia no tiene por qué exteriorizarse en una flagrante infracción de las normas de tráfico visible e inmediata (delito de peligro concreto), apreciada por el agente actuante, o en la producción de un resultado lesivo, sino basta el delito de peligro in abstracto, practicándose la correspondiente prueba de detección alcohólica, y apreciándose por los agentes los signos externos de donde puede deducirse después (mediante prueba indirecta) ese grado de influencia en la conducción. En este sentido, la jurisprudencia señala que no basta el dato objetivo del grado de impregnación alcohólica, sino que es preciso acreditar la influencia que la misma tenga en la conducción ( STS 5/1989, de 15 de enero), no siendo necesario un peligro concreto ( Sentencia de 2 de mayo de 1981), sino únicamente que la "conducción" estuvo "influenciada por el alcohol" ( Sentencias de 6 de abril de 1989 y 14 de julio de 1993, entre otras muchas posteriores)".

13.- Es necesario en el tipo del artículo 379.2 inciso inicial que las bebidas alcohólicas ingeridas repercutan en la conducción. Cosa diferente es que a partir de determinadas tasas pueda afirmarse que siempre existirá esa influencia - artículo 379.2 inciso final- (es lo que en la jurisprudencia alemana se conoce como incapacidad absoluta para conducir). Aquí partimos de una conducta incluible en el inciso final del artículo 379.2 lo que repercute sin duda, estrechándolo, en el marco de valoración del intérprete de la idoneidad en abstracto de la conducta para afectar al bien jurídico. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 794/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 725/2017).

14.- Solo cabe la excepción de la no acreditación de la "influencia en la conducción" la referencia del art. 379.2 in fine CP de que En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Así, una nueva formulación típica complementa la modalidad clásica objetivando el peligro inherente a la conducción tras la ingesta de bebidas alcohólicas cuando de ella se deriva una tasa de alcohol en aire espirado superior a un determinado nivel. Esta segunda conducta es considerada como accesoria de la anterior; pero goza de alguna autonomía. Es descrita con fórmula y términos miméticos a la tipificación de las infracciones administrativas. La conducción con una tasa superior es en todo caso punible. Se ha tipificado una tasa objetivada de alcohol basada en un juicio de peligrosidad formulado ex ante por el legislador que ha ponderado la influencia estadística de esta fuente de peligro en la siniestralidad vial. No se requiere acreditar una afectación real (el legislador la presume en ese caso con la base de los conocimientos que proporcionan la experiencia y estudios científicos ligados a la toxicología); ni signos de embriaguez o alguna irregularidad vial. No es dable excluir la tipicidad intentando demostrar la inidoneidad in casu para afectar a la conducción. Es una infracción de peligro abstracto o conjetural: el legislador declara cuáles son los límites por encima de los cuales la conducción no resulta ya penalmente tolerable, al margen de cualquier otra circunstancia añadida, por el riesgo que incorpora. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 436/2017 de 15 Jun. 2017, Rec. 2122/2016).

De lo expuesto consta por el TSJ que se excluye del factum las expresiones que determinaron la absolución, por cuanto suprimió el TSJ del relato de hechos las frases siguientes:

1.- "que disminuían notablemente sus facultades físicas y psíquica",

2.- "y disminuida su capacidad de atención y cuidado en la conducción de vehículo a motor motivado por la cocaína y cannabis que había ingerido anteriormente y la antirreglamentaria y excesiva velocidad a que circulaba".

No cabe postular la condena con el relato del factum subsistente. El TSJ excluye expresamente la referencia a la expresión del factum que permitía la condena por la vía del art. 379.2 CP. No puede prosperar la reclamación de la parte recurrente por no respetar los hechos probados. Se pretende llevar a cabo un "encaje" en una pretendida subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art. 379.2 CP que no tiene cabida a tenor de lo expuesto. Se excluye expresamente la "influencia en la conducción" y no quedaron afectadas sus facultades físicas y psíquica.

b.- Absolución por el delito del art. 380 CP .

El TSJ razona de forma correcta la inexistencia de datos objetivables acerca de la velocidad a la que circulaba el conductor. No cabía, pues, una condena por la vía del art. 380 CP acerca de conducir con temeridad manifiesta.

Es correcta la conclusión del TSJ. No había prueba concluyente acerca de la velocidad excesiva en la conducción en ningún caso, y no existe la irracionalidad pretendida por el recurrente en la argumentación del TSJ. La influencia de una posible velocidad excesiva no era una conclusión suficiente y el descarte del TSJ fue racional y no arbitrario. Estuvo razonado de forma suficiente y el alegato de afectación a la tutela judicial efectiva formulado por el recurrente se descarta.

Respecto de la condena por el tribunal de instancia por el delito del art. 380 CP descartado por el TSJ expone éste para absolver al suprimir cualquier atisbo de conducción con temeridad manifiesta que:

"Descartadas las circunstancias representadas por la influencia que las sustancias estupefacientes encontradas en el organismo del acusado pudieron haber tenido en la conducción por él verificada, y por la antirreglamentaria velocidad a la que se decía que conducía -datos éstos que, como se ha dicho más arriba, esta Sala no entiende debidamente probados-, solamente podría sustentarse la concurrencia de los elementos normativos del tipo en una desatención, que por notoria y grosera, representase un absoluto desprecio de las normas que deben rodear a una diligente conducción.

En el supuesto enjuiciado -en el que no existe ningún indicio que nos evidencie el modo en el que conducía el recurrente al tiempo de colisionar con el camión detenido en la autovía, más allá del dato objetivo representado por su previa conducción durante alrededor de una hora hasta ese instante sin que existiera percance o contratiempo alguno-, cabría pensar, para encontrar alguna explicación a su proceder, en una distracción provocada por la charla que pudieran llevar los tres ocupantes del vehículo en el momento de aparecer ante sí el camión detenido en la autovía; incluso, en una ligera somnolencia derivada de la actividad de vendimia a la que habían dedicado la jornada, aliñada por la oscuridad de la noche; pero tales razones no alcanzarían, por si solas, a conformar el grado de temeridad que exige el precepto para obtener una respuesta condenatoria como la que obtuvo la Audiencia. Incluso cabe decir, a los meros efectos dialécticos, que una velocidad de 133,2 kms/hora -de haberse acreditado efectivamente la misma, que no lo ha sido- podría suponer una conducta antirreglamentaria merecedora de una sanción administrativa, pero en ningún caso, salvo que estuviera en compañía de otras circunstancias, sería susceptible de calificarse como temeraria a los efectos exigidos por la norma penal. Otra cosa hubiese sido un exceso de velocidad notablemente mayor, la realización de un adelantamiento arriesgado, la circulación en contra dirección o por un tramo prohibido o cualquier otra maniobra que denotase una gran irreflexión o insensatez.

De ahí que debamos estimar el recurso también en cuanto a este motivo y absolver al recurrente por este delito que fue condenado en la instancia."

Resulta evidente que con la determinación y supresión del factum del incluido en la sentencia de la Audiencia Provincial, de las expresiones que en negritas recoge el TSJ suprimidas del relato de hechos probados de la sentencia no resulta posible la condena por el delito del artículo 380 en cuanto a la conducción temeraria.

Para el delito de conducción temeraria los requisitos para la imposición de la condena podemos centrarnos en los siguientes:

Respecto al delito de conducción temeraria del art. 380.1 CP decir que la STS de 1 de abril de 2002 señala que la temeridad que requiere el citado delito de conducción temeraria es la misma que integra la de la infracción administrativa, encontrándose la diferencia entre ambas en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio. Y se añade que la temeridad manifiesta supone la inobservancia total y absoluta de las normas más elementales de seguridad en el tráfico de vehículos, de una forma patente, clara y apreciable para cualquier persona, de manera que no puede confundirse con un simple error puntual en la conducción, o una también puntual infracción administrativa, sino que requiere de una cierta continuidad espacio temporal o de una cierta perseverancia, de modo que en la práctica la comisión de este delito conlleva también la realización de múltiples infracciones administrativas.

Además, en cuanto al segundo requisito del peligro concreto para la vida e integridad física de las personas este delito se verifica doloso, y si bien el concepto de peligro concreto tiene unos perfiles difusos, puede afirmarse su presencia cuando una o varias personas hayan entrado en la radio de acción de la conducta peligrosa del agente, lo que en este caso concurre según la descripción del factum.

El peligro no puede ser abstracto, sino que debe ser concreto. Es decir, que en esa misma acción un tercero o terceros hubieran tenido que realizar alguna maniobra para esquivar o neutralizar el peligro que genera un conductor.

Como requisitos de este delito y características podemos citar las siguientes avaladas por la mejor doctrina:

1. Elementos de base:

a.- La conducción de un vehículo a motor o ciclomotor.

b.- La temeridad manifiesta y

c.- La causación de un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas que constituya un resultado de peligro.

2.- No sólo bastará la conducción con temeridad manifiesta, sino también el resultado de la puesta en peligro de los bienes jurídicos amparados en el precepto penal sin que sea precisa su efectivo menoscabo.

3.- ( Art.380.2 CP) . Presunción de temeridad manifiesta. Se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior. (Conducir un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, o conducir con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro).

4.- A nivel administrativo el tipo se encuentra regulado en el artículo 77 e ) Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre ( en adelante RDL 6/2015), que califica como de infracción muy grave la "conducción temeraria". Se aplicará en el caso de archivo o absolución en su caso.

La diferencia entre el delito y la infracción administrativa se cifraría en primer término, en que la segunda no requiere la puesta en peligro concreto de la vida o integridad de los demás, elemento característico del delito. Por tanto podrían ser calificados como de ilícitos administrativos, supuestos en los que sólo de modo abstracto se pongan en peligro los bienes jurídicos expresamente tutelados en el precepto penal; o situaciones de puesta en peligro, concreto o abstracto, de elementos diversos, como por ejemplo la propiedad pública o ajena. Y finalmente conducciones que a pesar de ser temerarias no pongan per se en peligro ningún bien amparado, ni por el precepto penal, ni de modo residual por el precepto administrativo, estando por tanto ausente el resultado de peligro.

5.- Circular 10/2011 se asevera en la Conclusión 8.ª que "Los Sres. Fiscales interpretarán el artículo 380.1 y 2 CP sobre la base del concepto tradicional de temeridad manifiesta. Este comprende ahora por mandato legal la conducción en la que concurren, aisladamente consideradas, las conductas de los tipos de los artículos 379.1 y 379.2 inciso 2 CP, pero no excluye otras modalidades que, suponen una vulneración patente y grave de las más elementales reglas del tráfico viario. Determinada la temeridad manifiesta, ha de acreditarse, en todo caso, la existencia de peligro concreto para la vida e integridad física".

6.- Es un delito de peligro concreto y matiza que el artículo 380.2 en modo alguno, debe interpretarse como numerus clausus de temeridad en la conducción, sino que representa una interpretación auténtica.

7.- La conducta del sujeto activo al volante del vehículo a motor o ciclomotor, ha de poner en concreto peligro los bienes jurídicos que aparecen referenciados en el tipo penal, como son la vida e integridad de las personas, riesgo que es real y efectivo.

8.- Es suficiente con que la temeraria conducción afecte a terceros indeterminados. Es una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas.

9.- Se trata de un ilícito de resultado, circunstancia que hemos de entender en todo caso como "resultado de peligro". Ello simboliza que no es suficiente con que la conducción intrínsecamente sea adecuada para el acaecimiento del resultado, sino que además extrínsecamente, debe producirse ese posterior resultado de peligro, debido a la proximidad a la lesión causalmente establecida entre la conducta al volante del sujeto activo y el peligro concreto para los bienes amparados por el precepto penal.

10.- Tanto en el delito de conducción temeraria del artículo 380.1 como en el del artículo 380.2, los elementos tutelados se cifran en la vida, la integridad y la seguridad vial; si bien éste último tiene una función encargada de contextualizar, por lo que conductas que sólo atacasen la seguridad vial, deberían quedar extramuros del derecho penal.

11.- Es un delito de propia mano, por lo que solamente podrá ser sujeto activo del mismo aquél que conduce temerariamente tanto un vehículo a motor como un ciclomotor, puesto que el precepto penal no restringe el medio comisivo.

12.- El sujeto pasivo de los ilícitos del artículo 380.1 y 2 del CP son las personas titulares de los bienes jurídicos vida e integridad, así como del bien colectivo seguridad vial, que se encuentran en el radio de acción del conductor que circula temerariamente, lo que causalmente determina una puesta en peligro de los elementos amparados penalmente.

13.- La conducción temeraria ha de ser perceptible o notoria de forma clara por terceros, como por ejemplo por un ciudadano medio.

14.- El peligro concreto por su parte ha de ser apreciable, en la línea con el adverbio "manifiestamente", por cualquier sujeto medio con capacidad de raciocinio. Nos hallamos ante un delito de peligro, por lo que el resultado exigido por el tipo es un resultado de peligro, no de lesión.

15.- En el caso de que sólo se genere un peligro abstracto la conducta no tendrá relevancia penal.

16.- La temeridad tiene un sesgo normativo, por cuanto supone la transgresión o desatención de las más elementales normas de atención, de lo que deriva el fundamento de la antijuricidad material de la acción.

17.- La conducción manifiestamente temeraria constituye un concepto jurídico indeterminado sometido a la valoración judicial y por tal debe entenderse el comportamiento sumamente negligente de quien conduce un vehículo a motor con desprecio de elementales normas de precaución y cuidado. A ello se remite el art. 380.2 CP.

18.- El riesgo: No hace falta que se predique sobre la acción en sí misma considerada, sino que se especifique en sujeto o sujetos pasivos distintos del conductor, que se sitúen en el ámbito de eficiencia causal de la acción típica, bien como ocupantes del mismo vehículo, como peatones o como ocupantes de otros vehículos. Peligro concreto que, sin embargo, se caracteriza como de genérico, porque se admite tanto por doctrina como por jurisprudencia que se proyecte sobre la colectividad, o que no sea posible la perfecta identificación de las personas cuya vida o integridad ha sido arriesgada.

En el presente caso la supresión de los elementos ya expuestos del factum por el TSJ inhabilitan cualquier opción de la condena por el delito del art. 380 CP. No había una conducción temeraria ausente de cualquier tipo de diligencia en la conducción determinante de la condena por este delito por el que el TSJ absuelve por las razones invocadas.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 142 y 142 bis del CP.

Nos encontramos ante el mismo caso del motivo anterior sobre el que hemos puesto de manifiesto que se deben respetar los hechos probados, lo que no lleva a cabo la parte recurrente.

Se suprimió en los hechos probados de la sentencia de la AP los siguientes elementos clave que son determinantes del desenlace final ahora recurrido respecto a todo aquello referido a la influencia de la droga y a la excesiva velocidad, así como aminorando la imprudencia a menos grave.

Suprimió el TSJ del relato de hechos las frases siguientes:

1.- "que disminuían notablemente sus facultades físicas y psíquica",

2.- "y disminuida su capacidad de atención y cuidado en la conducción de vehículo a motor motivado por la cocaína y cannabis que había ingerido anteriormente y la antirreglamentaria y excesiva velocidad a que circulaba",

3.- "a una velocidad de 133,2 Km/hora", y

4.- "El acusado, tras el accidente presentaba como signos externos sequedad en la boca, enrojecimiento ocular, euforia inicial y posterior relajación y somnolencia".

Es decir, que suprime del factum el TSJ todo aquello que era determinante de la condena por los delitos fijados por la AP que son modificados en la Sentencia del TSJ. Y en el presente caso al modificar el factum en los extremos citados modifica la calificación de imprudencia grave a la de menos grave.

Y añade el TSJ que:

"El relato fáctico por el que nos hallamos constreñidos -una vez suprimidos del mismo los extremos relativos a la influencia que las drogas encontradas en el organismo del recurrente tuvieron en la conducción del vehículo y a la velocidad a la que circulaba-, nos dice, en lo que aquí interesa, que "al llegar al punto kilométrico NUM001 de la autovía, término municipal de DIRECCION002 -tramo de carretera, recto, pendiente a nivel, con doble vía en sentido de circulación en la que llevaba el acusado, con achura total de la calzada de 7,20 metros, con dos carriles de 3,60 metros cada uno; anchura de arcén de 2,50 metros, practicables anchura de la plataforma viaria de acusado de 10,60 metros; superficie seca y limpia; miércoles laborables; noche y circulación escasa- por no prestar la debida atención atendiendo a las complejas circunstancias de la circulación: oscuridad, que disminuían la visibilidad de los posibles obstáculos que hubiera en la calzada, pese a que llevara en funcionamiento las luces reglamentarias para iluminar la calzada, no se percató de la presencia del tractocamión, matrícula NUM002 con semirremolque matricula NUM003 -con una anchura de 2,50 metros, el cual trasportaba en la góndola una máquina extendedora de aglomerado asfáltico de 3,860 metros de altura hasta el techo situado por encima de los asientos de la cabina, 3,100 metros de altura hasta los asientos con reposacabezas la cual se pliega en altura y anchura para facilitar el trasporte y al estar abierta por todos sus lados permitía que los destellos que produjera la V-2 situada en la cabina del tractocamión se vieran-"; que.... "el conductor del camión lo había detenido, ocupando parte del arcén derecho y parte del carril derecho, un metro, para recolocar el sistema de sujeción de la eslinga de la carga que se hallaba situada en la parte posterior izquierda del semirremolque, y, tras descender de la cabina, haciendo uso del chaleco reflectante, se dirigió por la izquierda del camión hacia la parte trasera izquierda para recolar la sujeción de la carga"; y que...."cuando el conductor del camión, Juan Enrique, ya estaba situado en la parte lateral, trasera izquierda del semirremolque, donde está situada la palanca de accionado de la carga, el vehículo, conducido por el acusado, sin hacer uso del sistema de frenado, ni hacer ninguna maniobra evasiva para evitar la colisión y sobrepasarlo por el espacio que queda libre de la calzada -parte del carril derecho y la totalidad del izquierdo- colisionó con la parte delantera derecha del turismo contra la parte posterior izquierdo del semirremolque a la vez que golpeó fuertemente al conductor del camión, que estaba situado muy próximo al ángulo posterior izquierdo del semirremolque...".

Y que "se le tomó (al acusado) por los agentes de la Guardia civil una muestra de saliva, que enviada al laboratorio DIRECCION006 dio como resultado positivo en Delta9- tetrahidrocanabinol en saliva 332,1mg/ml, positivo en cocaína en saliva superior a 500 mg/ml, positivo en cannabinol en saliva de 100,1 mg/ml.

Tomadas muestras de sangre y orina en el Hospital DIRECCION003 de la DIRECCION004 de Zamora en virtud de auto del Juzgado de Instrucción , que solo autorizó la extracción de sangre al objeto de determinar la tasa de alcohol en sangre, así como la presencia cuantitativa y cualitativa de drogas tóxicas , estupefacientes y psicotrópicas análisis de sangre, con remisión al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, dio positivo en Plasma de 0,25 mg/L de benzoilecgoninna y 0,89 mg/L en Diazepan, fármaco este último compatible con tratamiento terapéutico, mientras que los resultados obtenidos en orina no se toman en consideración".

Y se añade que:

"No podemos decir que la conducta del acusado, descartadas las circunstancias que la Audiencia tuvo en cuenta para fundamentar el juicio de tipicidad que realizó -esto es, la influencia de la droga hallada en su organismo en la conducción del vehículo que manejaba y la velocidad de 133,2 kms/hora- obviase el más elemental deber de cuidado que le era exigible.

Descartado un proceder caracterizado por la osadía o por una conducción arriesgada o inapropiada a las circunstancias del momento -como hubiese sido conducir a una velocidad exagerada, muy por encima del límite permitido; circular en sentido contrario al establecido, o cualquier otra de análoga intensidad-, la razón del siniestro debe situarse en la distracción que llevó al recurrente a no percatarse en una noche cerrada, y después de haber conducido durante más de una hora sin que conste la producción de percance alguno, de la colocación de un obstáculo inopinado e imprevisto que avisaba de su existencia con una serie de señales luminosas que no fue capaz de advertir.

Si admitimos que la velocidad a la que circulaba el vehículo del recurrente era la de 120 kms/hora -por cuanto ya hemos dicho que no existe ninguna evidencia de lo contrario-, si se hubiera percatado de la presencia del camión aparcado, hubiese necesitado -según nos dicen las más elementales reglas de la física- 146 metros para detener el coche por completo; por lo que teniendo en cuenta que el camión era visible a más de 900 metros, debemos de concluir que le hubiera dado tiempo para realizar la maniobra más de cuatro veces.

Y esa omisión, dada la señalización luminosa que, según ha quedado probado, dibujaba los perfiles del obstáculo contra el que colisionó, constituye una falta de diligencia susceptible de calificarse más como una desatención que como una violación absoluta de las más elementales normas de cuidado. Es decir, su conducción fue negligente pero no temeraria, por emplear la dicción que utilizan los artículos 76 y 77 de la LSV , al distinguir la infracción grave del artículo 76 m) de la muy grave contenida en el artículo 77 e).

De ahí que entendamos que la imprudencia por la que debe ser condenado, desde un punto de vista estrictamente penal, y sin perjuicio de que las consecuencias dañosas de su acción fueran extremadamente importantes -y merecedoras del oportuno resarcimiento civil- no fue grave sino menos grave con las consecuencias punitivas que ahora veremos.

Corolario de todo lo anterior es que el acusado y ahora recurrente debe ser condenado como autor de tres homicidios por imprudencia menos grave..."

Suprimidos del factum los extremos referidos, y estando en un motivo por error iuris, la razón del siniestro debe situarse a tenor de la conclusión razonada del TSJ en:

1.- La distracción que llevó al recurrente a no percatarse en una noche cerrada, y después de haber conducido durante más de una hora sin que conste la producción de percance alguno, de la colocación de un obstáculo inopinado e imprevisto que avisaba de su existencia con una serie de señales luminosas que no fue capaz de advertir.

2.- Ello lleva al TSJ a considerar que la imprudencia fue menos grave, y no grave, por cuanto la falta de diligencia es susceptible de calificarse más como una desatención que como una violación absoluta de las más elementales normas de cuidado.

3.- Es decir, su conducción fue negligente pero no temeraria.

4.- Se descarta un proceder caracterizado por la osadía o por una conducción arriesgada o inapropiada a las circunstancias del momento.

5.- Se descarta que el conductor circulara a una velocidad exagerada, muy por encima del límite permitido; circular en sentido contrario al establecido, o cualquier otra de análoga intensidad.

6.- Constituye una falta de diligencia susceptible de calificarse más como una desatención que como una violación absoluta de las más elementales normas de cuidado. Es decir, su conducción fue negligente pero no temeraria, por emplear la dicción que utilizan los artículos 76 y 77 de la LSV, al distinguir la infracción grave del artículo 76 m) de la muy grave contenida en el artículo 77 e). Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

Por ello, como indica el Fiscal de Sala, no es posible afirmar la existencia de una imprudencia grave. Han decaído dos de los hechos que sustentaban dicha valoración por la AP y ahora, ante la desatención o distracción en la conducción, se hace inviable combatir la valoración de la gravedad de la imprudencia efectuada por la sentencia del TSJ.

Pues bien, para fijar la diferencia conceptual que tratamos entre la imprudencia grave fijada por la AP y la menos grave aceptada por el TSJ al suprimir los extremos antes citados del factum respecto a la diferencia entre la imprudencia grave y menos grave la doctrina de esta sala del Tribunal Supremo podemos recogerla en los siguientes criterios a tener de la jurisprudencia de esta sala:

a.- La determinación de la imprudencia por su gravedad atendidas las circunstancias del caso, la evitabilidad o previsibilidad del resultado y la entidad de la omisión del deber de cuidado.

De la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 421/2020 de 22 Jul. 2020, Rec. 1086/2018 podemos sistematizar las siguientes primeras conclusiones al respecto del tema sometido a nuestro análisis:

1.- La tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales: el psicológico o previsibilidad del resultado y el normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

2.- Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetivo del tipo.

3.- La gravedad del resultado no determina directamente la gravedad de la imprudencia en grave o menos grave. La operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

4.- En STS. 1050/2004 de 27.9, hemos precisado que la esencia de la acción imprudente se encuentra en la infracción del deber de cuidado y el tipo objetivo se configura con la realización de una acción que supere el riesgo permitido y la imputación objetiva del resultado. En el delito imprudente, por consiguiente, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable y que supera el riesgo permitido. La tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cuidado en la situación concreta.

5.- Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

6.- La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

7.- Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos:

a.- La teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido.

b.- Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado.

c.- Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

8.- En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

9.- En cuanto a la calificación de la culpa habrá de partirse de que en las infracciones culposas es la intensidad y relevancia de la previsión y diligencias dejadas de observar la que va a determinar la incardinación en una u otra modalidad del tipo de imprudencia grave o menos grave.

b. Decálogo de criterios en torno a la imprudencia grave y menos grave y su determinación en uno y otro caso.

A tenor de Sentencia del TS 614/2022 de 22 Jun. 2022, Rec. 3228/2020 que fijó con claridad los criterios respecto de la imprudencia grave y la menos grave podemos fijar el siguiente decálogo de criterios para comprobar cuándo nos encontramos ante una imprudencia menos grave, entendiendo que el nivel de descuido en la circulación, y de falta de diligencia exigible en un adelantamiento en carretera, o en núcleo urbano por la derecha es constitutivo de infracción administrativa grave del art. 76 RDL 6/2015 y de una imprudencia menos grave en el orden penal:

1.- El delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

El punto de referencia a la hora de calificar como imprudente un ilícito no es otro que el llamado deber de cuidado, y el núcleo del tipo del injusto vendrá representado por la diferencia entre la conducta que ha sido realizada y la que debería de haberse realizado con arreglo a ese deber de cuidado.

1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse:

1) En los comportamientos activos:

a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico).

b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida. 2.- La imprudencia menos grave no se integra en la grave. Es nueva categoría conceptual. La diferencia radica en la intensidad del deber de cuidado.

2.- Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave no se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual.

La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

3.- La imprudencia menos grave está en el límite superior de la leve.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquellas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

4.- La imprudencia menos grave participa de un rango inferior en la exigencia del deber de cuidado que la grave.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso.

5.- La imprudencia grave es la más intolerable infracción del deber de cuidado con la menos grave en un nivel de exigencia inferior.

Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

6.- La teoría de la imputación objetiva. El resultado lesivo y el comportamiento descuidado.

En efecto esta teoría de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el ámbito de la imprudencia donde es precisamente el resultado lesivo lo que condiciona la relevancia penal de un comportamiento descuidado, que por muy grave que sea, sin la concreción de aquél, queda sustraída del marco de lo punible.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad:

1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta:

1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.

Efectivamente la tradicional estructura del delito imprudente se basa en dos elementos fundamentales:

1.- El psicológico o previsibilidad del resultado y

2.- El normativo o reprochabilidad, referido al deber de evitar el concreto daño causado.

Sobre esta estructura se requiere: una acción u omisión voluntaria, pero no maliciosa, referida a la acción inicial, puesto que el resultado no ha sido querido ni aceptado; que dicha acción u omisión será racionalmente peligrosa, no permitida, al omitirse el deber de cuidado normalmente exigido por el ordenamiento jurídico, por las costumbres o por las reglas de la convivencia social; finalmente, esta conducta con conocimiento del peligro o sin él, ha de ser causa eficiente del resultado lesivo o dañoso no perseguido, que constituye la parte objetiva del tipo.

Así las cosas, la operación de conexión jurídica entre la conducta imprudente y el resultado no puede realizarse desde una perspectiva exclusivamente naturalística, sino que el resultado será objetivamente imputable a una conducta infractora de la norma de cuidado siempre que, constatada entre ambos la relación de causalidad conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, pueda afirmarse que dicho comportamiento descuidado ha producido una situación de riesgo para el bien jurídico protegido suficientemente importante y grave para que se haya materializado en un determinado resultado lesivo.

7.- Momento para posicionarnos a la hora de apreciar el grado de imprudencia y el deber de cuidado.

Respecto al momento y fuentes del deber de cuidado, la situación debe ser objeto de un análisis "ex ante" y teniendo en cuenta la situación concreta en la que se desarrolló la acción. La norma de cuidado, al igual que el riesgo permitido, puede estar establecida en la ley, en un reglamento, en disposiciones particulares y, desde luego, basada en la experiencia.

La acción peligrosa tiene que producir un resultado que pueda ser imputado objetivamente a la misma. Así pues, el resultado debe ser evitable conforme a un análisis "ex ante".

Varios son los criterios de imputación del resultado, y como más destacados señalaremos la teoría del incremento del riesgo; conforme a la misma es preciso que el resultado constituya la realización del riesgo generado por la acción y que la conducta del sujeto haya incrementado la probabilidad de producción del resultado comparándola con el peligro que es aceptable dentro del riesgo permitido.

Para la teoría del ámbito de protección de la norma, no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la indicada norma. En otras palabras, la norma que impone los deberes pretende evitar ciertos resultados, cuando el resultado no es uno de ellos, significa que se encuentra fuera de su ámbito de protección y, consecuentemente, debe negarse la imputación de dicho resultado. Por último la teoría de la evitabilidad, conforme a la cual habrá que preguntarse que hubiera sucedido si el sujeto hubiera actuado conforme a la norma. Si a pesar de ello, es decir, si aunque el sujeto hubiera cumplido con la norma el resultado se hubiera producido igualmente, habrá que negar la imputación objetiva del resultado.

8.- El grado de evitabilidad del peligro en la imprudencia.

En el delito imprudente, el tipo subjetivo lo constituye el desconocimiento individualmente evitable del peligro concreto. Desconocimiento que le es imputable ya que pudo haber previsto el resultado si su comportamiento hubiera sido adecuado al deber de cuidado.

9.- La imprudencia grave y menos grave en las exigencias al riesgo del resultado.

Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)."

10.- Parámetros a tener en cuenta para diferenciar la imprudencia grave y menos grave.

Mientras tanto, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia, pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir), pero en menor medida de exigencia que en la grave en el nivel de previsibilidad y exigencia de ese deber de cuidado, debiendo acudirse a la casuística para contemplar según destaca la Jurisprudencia de esta Sala y la doctrina más cualificada:

a.- El nivel de exigencia de observancia del deber de cuidado que se exigía a la persona.

b.- El alcance de la infracción de ese deber de cuidado.

c.- La intensidad o relevancia de esa infracción.

d.- El riesgo físico que se derivaba de esa omisión del deber de cuidado.

e.- El nivel de previsibilidad exigible.

f.- La condición profesional del responsable.

g.- La relación de causalidad entre la conducta u omisión desplegada y el resultado lesivo producido.

h.- El valor del bien jurídico en juego o la entidad del daño que amenaza, el grado de la previsibilidad (objetiva) y también de la previsión (subjetiva) del peligro, o la probabilidad de que el daño se produzca, las medidas adoptadas para proteger el bien jurídico o el grado de la tolerancia social a la exposición al peligro del bien jurídico protegido.

i.- Desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales.

j.- Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto.

k.- Cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

l.- La peligrosidad de la conducta, que depende, a su vez, de la probabilidad de lesión del bien y la importancia de éste, y la aceptación social del riesgo.

ll.- El grado de peligro en relación con la entidad de los bienes jurídicos y el grado de control o descontrol del peligro.

No cabe apreciar posible que con el definitivo relato de hechos probados la imprudencia sea grave, como la máxima acepción de la conducta negligente llevada a cabo por una persona. Se trata de una imposibilidad, a tenor del motivo utilizado por error iuris ante la subsistencia de un factum, excluidas las referencias expuestas por el TSJ, que inhabilitan cualquier opción de modificar la condena fijada por el TSJ de homicidio por imprudencia menos grave y regresar a la grave apreciada por la AP.

No cabe apreciar, tampoco, la existencia del tipo penal del art. 142 bis CP, (Ver Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 344/2022 de 6 Abr. 2022, Rec. 794/2020), ya que ello se aplica tan solo a los casos de imprudencia grave, y, además, se exige que el hecho revistiere notoria gravedad, en atención a la singular entidad y relevancia del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y ello no se desprende del factum fijado por el TSJ, aunque ello sin olvidar la gravedad del resultado producido, pero debe situarse el análisis ex ante y no ex post, y en este caso, y en este análisis ex ante de las circunstancias concurrentes en el siniestro el TSJ ha determinado que la imprudencia es menos grave al referirse el art. 142 bis CP a los casos previstos en el nº 1 del artículo anterior, es decir a la imprudencia grave.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Al amparo del nº 2 del art.849 de la LECrim, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba.

Refiere el recurrente a los documentos relativos a los informes periciales.

Pero no hay que olvidar que, como apunta el Fiscal de Sala, la sentencia del TSJ no niega la ingestión de droga, que es lo que los informes acreditan, pero sí estima no acreditado, por otras testificales del personal sanitario que atendió al acusado tras los hechos y por las diferencias entre los atestados primera y sucesivamente levantados, que esa ingesta influyera en la conducción como causa del accidente. No cabe, por ello, afirmar los requisitos que exige un motivo por la vía del art. 849.2: la literosuficiencia de los documentos y que no se hallen contradichos por otros elementos de descargo.

Hemos destacado con reiteración (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, (que exige, no lo olvidemos, documentos literosuficientes) siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

En este caso nos remitimos a la argumentación ya expuesta por el TSJ que analiza la prueba concurrente y las periciales ya expuestas por la parte recurrente, pero concluye el TSJ que:

"a.- Los informes elaborados por el DIRECCION006, por los técnicos del Instituto Nacional de Toxicología y por el perito Sr. Juan Luis ponen de manifiesto aquel extremo, pero no alcanzan a asegurar el efecto que las sustancias provocaron en el organismo del recurrente, ni la manera en que afectaron a la conducta del mismo a la hora de manejar el vehículo con el que se provocó el accidente.

b.- Las Peritos de toxicología NUM006 y NUM007, esta última, jefe del servicio de drogas, que declararon por videoconferencia durante el plenario, afirmaron de forma contundente, que era cierto, que "estaba conduciendo bajo la influencia de las drogas", y que dicha conducta mermaba sus capacidades, entre otras, la de tomar decisiones, la capacidad de frenada, etc, e infravalora las posibles señales de alerta que pudieran haber existido; añadiendo que el cerebro es una víscera liposoluble y si aparece en sangre, le está afectando al cerebro; pero no fueron capaces de explicar cómo se produce esa influencia y si el hecho de haber consumido las sustancias horas o, incluso, días atrás resulta susceptible también de evidenciarse en un análisis como el que fue practicado.

c.- Es cierto que el catedrático de toxicología Sr. Juan Luis, que declaró por videoconferencia desde Granada, aseveró que el consumo de cannabis se produjo entre 90 y 120 minutos antes de la toma de la muestra, pero no aseguró -quizás porque no puede asegurarse- que en cualquier caso, en cualquier persona y ante cualquier situación, el efecto de ese consumo perdure durante ese lapso de tiempo y provoque el mismo efecto en todos los consumidores. Y en relación con el consumo de cocaína, evidenciada ésta por la presencia de benzoilecgonina en el plasma y en la saliva, y cuyas consecuencias serían, a su entender, la presencia de taquicardia y de elevación arterial -101 latidos/minuto y 173/94 de HG-, constituye un extremo que no ha sido corroborado por quienes le atendieron con inmediatez tras acaecer el accidente, quienes determinaron que los valores cardiacos y de presión arterial eran normales.

d.- Recuerda también el TSJ que "la sentencia discrepa del informe pericial de la defensa emitido por el Dr. Adolfo, especialista en medicina legal y forense -que concluye diciendo que la presencia de una sustancia tóxica en saliva como cocaína y THC indica que ha habido consumo más o menos reciente de la sustancia, pero no que haya influencia en la conducción;....y que los resultados obtenidos en sangre no permiten concluir que en el momento de los hechos sus capacidades psíquicas físicas se encontraran influenciadas por la presencia de estos tóxicos-, afirmando que el perito no descarta el consumo de sustancias estupefacientes y que el hecho de que en los servicios de urgencia del Hospital DIRECCION003 de la DIRECCION004 no hicieran constar que el paciente presentaba síntomas de haber consumido drogas, no significa que no las hubiera consumido antes de conducir y que le hubiera influido en su conducción, pues desde que ocurre el accidente hasta que ingresó en el servicio de urgencias había transcurrido cierto tiempo". Pero es un dato a comparar con las pruebas expuestas por la AP para condenar como relevante prueba descargo que opera en favor del reo y que lleva al TSJ a exponer en la letra F) del FD nº 3 que:

"En el supuesto enjuiciado resulta acreditado que el recurrente había consumido las sustancias estupefacientes que se evidenciaron en el resultado del análisis de saliva y de sangre que le fue practicado, pero no existe una evidencia rotunda de que las mismas le influyeron en la conducción."

Así, el TSJ ha efectuado el conjunto análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, y no se trata en este estadio casacional de analizar ahora en este momento cuál debió ser el resultado valorativo que se debió llevar a cabo, sino si el proceso de análisis del TSJ de la racionalidad de la valoración probatoria efectuado es arbitrario o irracional, conclusión que no puede alcanzarse, situándose la exposición extensa y analizada de la parte recurrente con sumo detalle de la pericial en un punto de vista de disidencia valorativa con la llevada a cabo por el TSJ, pero sin que esta sea función casacional la de ponernos en el lugar de la inmediación y regresar a cuál debió ser la valoración probatoria "poniendo sobre la mesa" toda la prueba practicada para "seleccionar" en sede casacional cuál fue el resultado valorativo que se debió tener en cuenta y aplicar en este caso, misión y función que queda alejada de la vía casacional con sus límites operativos.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

En este caso la pericial expuesta por la parte recurrente ha sido contrarrestada por otros elementos probatorios valorados por el TSJ, llegando éste a una conclusión diferente que ya ha sido expuesta.

Por ello, todas las referencias a "documentos" que se citan en el motivo y los citados por la parte que se adhiere al recurso formulado en representación de Andrea y de las menores de edad Angelica y Aurelia se deben rechazar por no disponer de la categoría de literosuficientes, tales como todos los informes que se citan y la directa referencia al atestado sobre el que esta Sala ya se ha pronunciado con reiteración que no tiene la categoría de documento literosuficiente.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Dadas las circunstancias concurrentes y las razones expuestas argumentales por la parte recurrente en su recurso no cabe hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas declarando estas de oficio.