Sentencia Penal 701/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10008/2025 de 17 de julio del 2025

1.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida conforme a las normas del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, condenó a la acusada Encarnacion, en su sentencia núm. 430/2024, 4 de julio, como autora de un delito de asesinato alevoso, previsto y penado en el art. 139.1.1 a) del CP, con la circunstancia agravante de parentesco del art. 23, a la pena de 23 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta. También fue condenada en calidad de autora responsable de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 249 y 250.1.5 a) y 6 a), a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia en la sentencia núm. 395/2024, 18 de diciembre.

Se entabla ahora recurso de casación por la representación legal de la acusada. Se formalizan siete motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado, sin perjuicio de las remisiones obligadas con el fin de evitar innecesarias reiteraciones.

El Fiscal del Tribunal Supremo y las acusaciones particulares ejercidas por Daniel y Flor impugnan los motivos e interesan la desestimación del recurso.

2.- El primero de los motivos se formula al amparo del art. 850.1 de la LECrim, en relación con lo previsto en los arts. 36.1.e), 37.d) y 45 de la LOTJ, al admitir la práctica de la prueba testifical del psicólogo Jorge en sustitución del médico psiquiatra Justo.

2.1.- La defensa interesa la declaración de nulidad del juicio, a la vista de la influencia que ese testimonio pudo haber tenido en el desenlace del veredicto del Jurado. Su actuación como médico-perito, no siendo ni una cosa ni otra, ha generado indefensión, en la medida en que los integrantes del Jurado "...decidieron culpar a Encarnacion de aislar al Sr Florencio, y de someterlo a su antojo en los delitos que se le acusaban".

El testimonio del psicólogo Jorge fue admitido por providencia de fecha 28 de mayo de 2024, a raíz del fallecimiento del médico psiquiatra que había sido inicialmente propuesto. La defensa interpuso recurso de súplica al estimar que esta prueba no debía admitirse por infringir los artículos 36.1.e), 37 d) y 45 LOTJ. Se formuló también protesta en la primera sesión de las alegaciones previas.

A juicio de la defensa, esta nueva prueba se debió proponer en la fase de alegaciones previas, y no antes, al vulnerar lo previsto en el artículo 45 de la LOTJ. Tampoco podía haber sido solicitada al amparo del arts. 36.1.e), ya que este nuevo medio de prueba no se propuso al tiempo de personarse, sino que se ofreció cuando las acusaciones habían constatado el fallecimiento del psiquiatra.

El motivo no es viable.

2.2.- Tienen toda la razón el Ministerio Fiscal y las defensas de las partes recurridas cuando puntualizan que no existe una indefensión real y efectiva por el hecho de que ese cambio de prueba sea solicitado por la acusación particular a raíz de una circunstancia sobrevenida, a saber, la averiguación a través de consulta al Punto Neutro Judicial -diligencia de ordenación de 24 de abril de 2024- del fallecimiento del testigo médico psiquiatra D. Justo, que era el inicialmente propuesto.

El objeto de la prueba testifical-pericial era el mismo, esto es, acreditar el estado de salud mental del fallecido y su situación de vulnerabilidad. Se proponía un nuevo facultativo en sustitución del anterior y con el mismo objeto.

Como aclara la sentencia recurrida, ambos habían tratado al fallecido y, por consiguiente, estaban en condiciones de ofrecer a los miembros del Jurado un perfil psicológico obtenido a partir de ese tratamiento: "... no se aprecia (...) que tal situación sobrevenida, es decir, la averiguación del fallecimiento de un médico psiquiatra testigo al ir a citarlo que trató al Sr. Florencio no pueda ser sustituida por otra testifical, por más que en este segundo supuesto se trate de un psicólogo (el denominarlo médico psicólogo se aclaró que era un mero error), siendo que ambos trataron al Sr. Florencio y la prueba tiene el mismo objeto, sin que, cuando se dictó el auto de hechos justiciables (11-4-24) se hubiera conocido tal fallecimiento (da cuenta de ello la Diligencia posterior de 24-4-24) y se hubiera podido producir la nueva solicitud sustitutiva del testimonio por el de otro profesional, psicólogo, que también ha tratado al Sr. Florencio (así se infiere del escrito de solicitud de tal nueva prueba: "en sustitución del anterior y con el mismo objeto" que era acreditar su estado de salud y su situación de vulnerabilidad), sin que, por tanto, y ante tal conocimiento, y aunque pudiera haber también tenido lugar, tenga que ser absolutamente imprescindible esperarse al momento de las alegaciones previas del art. 45 LOTJ (además no se solicita como del todo una nueva prueba sino en sustitución de otra de imposible práctica presencial)"

2.3.- La Sala no advierte la quiebra del principio de igualdad entre partes que pudiera derivarse de la admisión de una prueba con capacidad para alterar el equilibrio que es parte esencial y nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. Tampoco constatamos la vulneración del derecho a la prueba ni del principio de contradicción. La defensa pudo formular cuantas preguntas consideró oportunas al psicólogo Jorge.

El desarrollo argumental del motivo parece rendir culto al principio de preclusión, entendido como el dibujo rígidamente compartimentado del proceso penal, de suerte que el fallecimiento de un testigo-perito impida, una vez conocido, ofrecer una prueba alternativa con el mismo objeto.

Si bien se mira, lo que reprocha la defensa de la acusada no es tanto la pertinencia de la prueba, sino el momento de su admisión. Considera que, de admitirse, debió haberlo sido no mediante una providencia en la que se resuelve la sustitución nominal del facultativo propuesto y fallecido, sino en el momento en el que se dilucidan las cuestiones previas ( art. 36.1.e LOTJ) .

Está fuera de cualquier duda que el principio de preclusión procesal, llamado a ordenar las distintas secuencias de la actividad procesal, tiene que adaptar su significado cuando se trata del proceso penal. Hemos dicho que este principio, en el fondo, "...no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal" ( STS 794/2015, 3 de diciembre). También hemos recordado que "...la jurisprudencia de esta Sala ha huido de un entendimiento del principio de preclusión que aparte al proceso penal de la búsqueda de la verdad real que informa su propia existencia. No se trata de propugnar -decíamos en la STS 249/2008, 20 de mayo- una rígida concepción del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil ( STS 1143/2011, 28 de octubre). Y es que si así lo hiciéramos, "...estaríamos sobrevalorando un principio no estructural del proceso, ligado más bien a los principios de ordenación del procedimiento" ( STS 84/2018, 15 de febrero).

Por si fuera poco, convertir el testimonio de un psicólogo que había tratado profesionalmente a la víctima en la prueba determinante del desenlace del veredicto, se concilia mal con el torrente probatorio que fue practicado durante el plenario y que fue valorado expresamente por el órgano decisorio. Si lo que se quería es dar por acreditado que la acusada Encarnacion había decidido aislar a la víctima de cualquier trato con otros familiares, esa realidad tuvo en el juicio oral otras fuentes de prueba que afirmaron con rotundidad esa circunstancia de estratégico aislamiento. Así fue declarado, por ejemplo, por los hijos de Florencio.

El motivo se desestima ( art. 885.1 de la LECrim) .

3- El segundo de los motivos, también por quebrantamiento de forma, invoca el art. 850.1 de la LECrim, en relación con lo previsto en el art. 46.5 de la LOTJ.

3.1- La defensa vuelve a interesar la nulidad del juicio en atención a la vulneración de los preceptos citados que, además, habría menoscabado los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a no confesarse culpable, a no declarar contra sí mismo y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 de la CE) .

El hecho de que se permitiera al Ministerio Fiscal y a los Letrados de las acusaciones particulares poner de manifiesto las contradicciones en que habrían incurrido los testigos Amador, Rocío y Arsenio, influyó de forma decisiva en el veredicto de culpabilidad del Jurado. El art. 46.5 de la LOTJ proclama que las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados.

No tiene razón la defensa.

3.2.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de este precepto.

En efecto, las SSTS 767/2008, 18 de noviembre; 894/2005, 7 de julio. Razonábamos entonces que "...los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores". En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que: " no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia".

Y en la STS 386/2018, 25 de julio, con cita de otros precedentes, señalábamos los siguiente:

" Como el art. 34 LOTJ , permite a las partes que pidan los testimonios que les interesen, después del interrogatorio sobre las contradicciones que aparezcan entre las anteriores declaraciones y las que se acaban de hacer, la parte aportará el contenido de la primera declaración mediante el testimonio que obrará en su poder y que previamente han solicitado al amparo del indicado art. 34.3 LOTJ . No hay más remedio que armonizar este precepto, art. 46.5, con los arts. 34.3 y 53.3 de la propia Ley del Jurado . De la coordinada interpretación de los tres preceptos es incontestable que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones".

En definitiva el último número del art. 46 LOTJ , contiene una especialidad en cuanto a las declaraciones de los acusados, testigos y peritos. La LECrim. Determina que en los casos en que los testigos presten declaración en el juicio oral que difiera de aquello que dieron en el sumario, las partes pueden pedir la lectura de esta declaración y el Presidente invitará a los testigos a explicar las diferencias entre ambas ( art. 714 LECrim .). El art. 46.5 LOTJ . permite a las partes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla transcrita del art. 714 LECrim ., y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores declaraciones sumariales sin que puedan pedir su lectura.

Esta Sala ha entendido que en procedimiento de la Ley del Jurado no excluye el procedimiento de confrontación que prevé el art. 714 LECrim . sino que lo autoriza expresamente en el art. 45 LOTJ . Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados, sus contradicciones y éstas pueden ser objeto del debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio. Carecería de sentido procesal que, informado de la existencia de las contradicciones entre las declaraciones previas y la que el declarante presta en presencia de los Jurados, se le impidiera al jurado verificar por sí dichas contradicciones ( STS 1970/2001, de 30.10 )".

Este criterio jurisprudencial, plenamente asentado, cuenta con el aval de otras muchas resoluciones posteriores más recientes, que han confirmado la tesis expuesta. (cfr. STS 211/2023 de 23 de marzo con referencia a la de Pleno STS 653/2010 y 211/2023, de 23 de marzo; 1017/2024 de 17 de noviembre).

3.3.- La jurisprudencia constitucional ha interpretado el alcance del art. 46.5 de la LOTJ y ha acomodado su significado a los principios estructurales del proceso penal. De obligada cita y conveniente transcripción literal de los FFJJ 6º, 7º y 8º la STC 151/2013, 9 de septiembre, anotada por el Ministerio Fiscal en su dictamen de impugnación. La extensión está justificada, en la medida en que da cumplida respuesta a la queja de la defensa del recurrente:

"... La especialidad probatoria que establece el art. 46.5 LOTJ consiste en garantizar la inmediación, contradicción y publicidad de la prueba a través del interrogatorio sobre las contradicciones entre lo declarado en el acto del juicio oral y ante el Juez de Instrucción ( STC 2/2002 , FJ 7 citada), y mediante la incorporación del testimonio de la declaración previa al acta que se entregará al jurado. Dicha excepción constituye una singularidad en la práctica de la prueba, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal en sus alegaciones y entienden las resoluciones impugnadas, que en modo alguno puede considerarse vulneradora del derecho invocado. De este modo el art. 714 LECrim determina que cuando "la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe"; por su parte, el apartado primero del art. 46.5 LOTJ indica -refiriéndose expresamente al acusado- que el "Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".

La incorporación al proceso de las declaraciones del acusado que han tenido lugar en la fase de instrucción, mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo manifestado en el juicio oral y en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado ( art. 46.5 LOTJ ), también tiene plena acogida en los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado ( STEDH de 20 noviembre 1989 -caso Kostovski contra Países Bajos - ap. 41).

A lo anterior debe añadirse que la decisión de valorar la declaración del acusado prestada con las debidas garantías ante el Juez de Instrucción, se acomoda al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, "cuya vigencia no puede depender de las variaciones que cada modalidad de procedimiento acoge" -como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo-, sin perjuicio de que puedan preverse peculiaridades en su práctica en aras a potenciar los principios de oralidad e inmediación. En este sentido, desde el prisma constitucional, carece de sentido que la decisión del procedimiento a seguir -sumario, abreviado o ante el Tribunal del Jurado- pueda definir el acervo probatorio.

(...) Por ello la interpretación efectuada, no solo es conforme con la previsión legal y constitucional que configura el sistema probatorio contenido en la LECrim; tampoco desborda el tenor literal del art. 46.5 LOTJ , que además de admitir la prueba anticipada, permite traer al acervo probatorio las declaraciones de instrucción mediante el interrogatorio en el acto del juicio oral sobre las contradicciones existentes entre lo allí manifestado y lo dicho en la fase de instrucción, uniendo el testimonio de dicha declaración al acta que se entregará al Tribunal del Jurado ( art. 46.5 LOTJ ).

Se mantiene con ello el equilibrio entre las distintas partes del procedimiento, ponderando adecuadamente los diversos derechos fundamentales afectados por la decisión judicial, sin dejar a la voluntad del acusado lo actuado en el sumario ( SSTC 19/1994, de 27 de enero, FJ 3 y 41/1991, de 25 de febrero , FJ 2).

A ello no obsta que en el inciso final del art. 46.5 LOTJ se indique que las "declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados"; dicho precepto no es sino reflejo de nuestra doctrina, de acuerdo con la cual "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECrim ) y que, como se advierte en la citada STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo" ( STC 137/1988, de 7 de julio , FJ 2). Dicha doctrina no ha sido óbice para que hayamos admitido la prueba preconstituida ( art. 730 LECrim ), o la valoración -a través de su lectura- de las declaraciones testificales prestadas en el sumario cuando exista contradicción con las prestadas por el testigo en el acto del juicio oral conforme al art. 714 LECrim . Este precepto, pese a referirse exclusivamente al testigo (a diferencia del tenor literal del apartado primero del art. 46.5 LOTJ que contempla también al acusado y al perito), lo hemos considerado aplicable al acusado, sin merma alguna del derecho a la presunción de inocencia (por todas, STC 82/1988, de 28 de abril , FJ 3).

Precisamente la redacción final del citado art. 46.5 in fine fue en su debate parlamentario consecuencia de una enmienda transaccional, que obedeció a la voluntad de dar "valor probatorio de determinadas intervenciones en la fase sumarial" (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735-12736) y conseguir así el "equilibrio de dar validez probatoria a la que sea auténtica prueba y no mera investigación pesquisa o indicio, y lo que es el principio fundamental de la oralidad" (Diario Sesiones Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 418, págs. 12735- 12736)"

En consecuencia, la incorporación a las actas de las declaraciones que reflejaban las contradicciones advertidas en el testimonio de los testigos no fue sino el vehículo formal para hacer realidad el ejercicio legítimo del principio de contradicción. Se acomodó a lo prevenido en los arts. 34 y 46.5 de la LOTJ, interpretados conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala.

Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

4.- El tercer motivo, anunciado con la misma cobertura de los precedentes, se formula al amparo del art. 850.1 de la LECrim y denuncia la vulneración de los arts. 54.1, 2 y 3 de la LOTJ.

4.1.- Las instrucciones del Magistrado-Presidente a los integrantes del Jurado -se alega- fueron "... referencias parciales, y no objetivas, acerca de las reglas que rigen la deliberación y votación y la forma de veredicto; referencias parciales, y no objetivas, en los hechos que se les entregan; referencias parciales, y no objetivas, en caso de dudas del caso a favor del reo" (sic).

Sigue razonando la defensa que esas instrucciones se basaron en meros indicios, vulnerando así el principio de presunción de inocencia, con hechos del veredicto confusos e injustamente redactados sin hechos positivos. El veredicto es un claro ejemplo de las instrucciones interpretadas en su sentido literal, donde no se mencionaba nada de lo que justifica el consumo de laxantes habitual de Encarnacion, el conocimiento de este hecho por su hermano e hijos, la afección de riñón diabético de la víctima, lo habitual de las diarreas crónicas con este tipo de dolencias, el cuidado de la acusada a Florencio en el Hospital, y las pruebas diagnósticas, así como, el permiso, consentimiento y autorización a la disposición económica de respecto el patrimonio de la víctima.

En este caso, "...se estaba tratando un caso mediático, en el que todos, en mayor o menor medida, fueron partícipes del acoso de la prensa a mi representada, y de que su condena estaba servida antes de empezar el juicio". De ahí la necesidad de declarar la nulidad del juicio y la celebración de un nuevo juicio oral integrado con un colegio decisorio distinto.

La acusación particular ejercida por Flor ya anticipa que el motivo se limita a discutir, de forma idéntica a lo que fue argumentado en el recurso de apelación, las razones acerca de la irregularidad de las instrucciones dadas por el Magistrado-Presidente a los miembros del Jurado.

4.2.- El contenido de esas instrucciones no se concibe en el art. 54 de la LOTJ como un catálogo cerrado y excluyente de otras sugerencias que el desarrollo del proceso pueda llegar a aconsejar. Las advertencias que el Magistrado- Presidente ha de hacer llegar a los jurados tienen distinto significado. Algunas de ellas no son sino recomendaciones funcionales ( "...contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación"); otras son de naturaleza formal ("... forma en que deben reflejar su veredicto") o presentan un marcado carácter didáctico ("... les expondrá, en forma que pueden entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad"); no faltan las instrucciones llamadas a sanear el esfuerzo valorativo a realizar por el Jurado ("... sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él") o a recordar la irrenunciable presencia en la jurisdicción penal del in dubio pro reo ("... asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado").

No es, desde luego, tarea fácil la elaboración de unas instrucciones que cumplan la finalidad que el legislador ha querido asociar a ese acto procesal. Su existencia misma no es ajena a cierta controversia histórica, derivada fundamentalmente del mal uso que del viejo resumen presidencial venían haciendo los Presidentes de la Sección de Derecho bajo la vigencia del art. 66 de la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888. De hecho, la reforma operada en la institución en el año 1931 suprimió su existencia. El vigente art. 54 pretende ser una fórmula jurídica superadora de los inconvenientes históricos, ampliamente analizados por la doctrina más tradicional. De su recto entendimiento por el Magistrado- Presidente depende que esas instrucciones no pierdan la funcionalidad que les es propia. Se trata de introducir un epílogo conclusivo que sólo busca sistematizar, ordenar, eslabonar la toma de contacto del Jurado con lo que constituye el hecho justiciable. Para la historia han de quedar rancias concepciones que vieron en el resumen presidencial un arma puesta al servicio de la verdad, de la verdad, claro es, abrazada unilateralmente por el Magistrado-Presidente y que, desde su infabilidad, habría de indicar a los Jueces legos de dónde procedía el resplandor de la certeza (cfr. SSTS 45/2014, 7 de febrero; 72/2012, 2 de febrero y 615/2010, 17 de junio).

4.3.- A la vista de esta concepción jurisprudencial, es especialmente difícil admitir la impugnación de la defensa. Lo que ahora se pide del Magistrado-Presidente es que se hubiera pronunciado sobre cuestiones que desbordan el objeto de estas instrucciones. Además, en el desarrollo del motivo se incluyen quejas que nada tienen que ver con las instrucciones, como es el modo en el que fue redactado el objeto del veredicto o la circunstancia de que el hecho enjuiciado hubiera suscitado una importante atención mediática.

Si bien se mira, el hilo argumental que da vida al motivo reprocha al Magistrado-Presidente que no justificara - sic- el consumo habitual de laxantes de la acusada, que no se refiriera a la normalidad de las diarreas que acabaron con la vida en pacientes con diabetes y, en fin, que no transmitiera a los miembros del Jurado que las disposiciones de dinero que han justificado la condena de Encarnacion como autora de un delito de estafa contaban con la autorización de Florencio.

Todo apunta, pues, a que el riesgo de quiebra de la imparcialidad del Magistrado-Presidente habría sido verdaderamente real si hubiera acogido algunas de las indicaciones que la defensa reivindica como contenido natural del mensaje que exige de aquél el art. 54 de la LOTJ

Se rechaza el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

5.- El cuarto motivo, con cita del mismo precepto que ha dado cobertura a los anteriores, apunta la vulneración del art. 52.1.a) y b) de la LOTJ, en relación con el modo en el que fue redactado el objeto del veredicto.

5.1.- Estima la defensa que el hecho de que no se incluyera en la delimitación del objeto del veredicto, como hecho favorable, la posibilidad alternativa de que las diarreas padecidas por la víctima estuvieran provocadas por una causa distinta a la que sugerían las acusaciones, vulneró su derecho de defensa. Esta omisión -se arguye- condicionó la decisión del Jurado, "...al asociar negativamente esta cuestión y al no tener a su disponibilidad una opción distinta a la planteada por la acusación".

La misma omisión afectó también a la condena por el delito de estafa, al no haber incorporado al objeto del veredicto una proposición favorable que recogiera la posibilidad de que el dinero del que dispuso Encarnacion lo fue con el consentimiento del titular de las cuentas bancarias.

5.2.- La delimitación del objeto del veredicto -decíamos en nuestras SSTS 486/2013, 31 de mayo y 933/2012, 22 de noviembre- es un acto jurisdiccional con una incuestionable vocación propedéutica. Lo que el art. 52 de la LOTJ pide del Magistrado-Presidente es que elabore una propuesta secuencial de síntesis que reordene y sistematice el objeto del proceso. Se trata, por tanto, de facilitar la aproximación decisoria de los integrantes del Jurado, recibiendo éstos un relato histórico debidamente sistematizado, en función de la relevancia jurídica de cada una de las proposiciones. Quien ha presidido el desarrollo del plenario asume ahora la tarea de llevar a cabo un fraccionamiento lógico del contenido de las respectivas propuestas acusatorias y defensivas a fin de parcelar su valoración jurídica por los miembros del Jurado.

En anteriores precedentes hemos tenido ocasión de precisar la importancia de que el Magistrado-Presidente, en el momento de delimitar el objeto del veredicto, incorpore la propuesta fáctica de la defensa sobre la que construye una alternativa jurídica que, como es lógico, también ha de ser ponderada por el colegio decisorio. Y lo ha de hacer indicando con claridad a los integrantes del Jurado el carácter alternativo de una y otra propuesta. Así acontecerá, por ejemplo, cuando frente a acusación del Fiscal que entiende que los hechos son constitutivos, por ejemplo, de un delito de homicidio doloso, la defensa sitúe el origen de la muerte en la infracción de la norma de cuidado y, por tanto, predique el carácter imprudente de aquel desenlace.

Hemos apuntado en la STS 486/2013, 31 de mayo que "...cuando la versión de la defensa acerca de los hechos por los que se formula acusación se aferre simplemente a negar su acaecimiento o cuestionar la autoría, sólo será sometida a valoración del Jurado una única proposición, que no puede ser otra que aquella que encierra el hecho principal de la acusación que es, no se olvide, el que define el objeto del proceso. No en vano, carecería de sentido exigir al Jurado que se pronunciara acerca de si, además de dar por no probado el hecho principal de la acusación, estima correlativamente probado el hecho sobre el que se fundamenta la inocencia del acusado. Se ha dicho de forma bien plástica que la propia inocencia no es objeto del proceso penal. Y es evidente que cuando entre las conclusiones propuestas por la acusación y defensa exista una incompatibilidad histórica, el rechazo al enunciado ofrecido por la acusación será suficiente, sin necesidad de exigir del Jurado que, además, se pronuncie sobre el efugio del acusado. Del mismo modo, la aceptación por el Jurado del hecho principal de la acusación liberará, por su manifiesta incompatibilidad, de la necesidad de un pronunciamiento añadido sobre el respaldo fáctico de la simple negativa del acusado".

Decíamos en la STS 45/2014, 7 de febrero, que "...un desenlace valorativo del Tribunal del Jurado en el que no quedara acreditada la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal, pero tampoco la tesis de la inocencia de la defensa conduciría a un resultado inviable en el orden racional y, como tal inasumible como forma de terminación del proceso penal. De ahí que el legislador ponga interés en que sólo sea sometida a votación del Jurado la tesis de la acusación, de suerte que la inocencia -o inculpabilidad- del acusado sea la consecuencia obligada del rechazo de la propuesta acusatoria de las acusaciones. Dicho en términos más plásticos, la inocencia del acusado no se somete a votación".

La innecesariedad de la inclusión en el objeto del veredicto de las proposiciones favorables que reivindica la defensa está avalada, por consiguiente, en una jurisprudencia plenamente consolidada, de las que las SSTS 888/2013, 27 de noviembre; 662/2021, 8 de septiembre; 753/2014; 933/2012, 22 de noviembre; 606/2020, 13 de noviembre; 25/2019, 24 de enero y 155/2022, 22 de febrero, son buena muestra).

5.3.- La Sala constata que la defensa que ahora reivindica la inclusión de una tesis alternativa a favor de la inocencia de la acusada, en su escrito de calificación provisional optó por un criterio procesal que se limitó simplemente a negar la tesis de la acusación. Fue en la fase de conclusiones cuando modificó su escrito de conclusiones provisionales e introdujo por primera vez un relato alternativo.

Hacemos nuestras las palabras del Fiscal en su dictamen de impugnación, donde recuerda que se ofreció al Jurado la opción de votar que la causa de la muerte no pudo determinarse frente a la opción de la acusación. En concreto, al haber declarado probado el primero (administración continuada por la acusada de diversos laxantes en grandes cantidades conociendo las patologías de Florencio cuando estaba ingresado en el hospital), en el segundo se recoge la intencionalidad de ello (sabiendo y aceptando que con ello le podría causar la muerte), su consecuencia en el tercero (sufrió cuadro de diarrea crónica y funcional refractaria al tratamiento y su deterioro irreversible teniendo lugar el fallecimiento), siendo el cuarto, donde se plantea una esencial alternativa, y en ella está el hecho favorable también, siendo la opción a) relativa a que la causa determinante de la muerte fue la administración de laxantes (desfavorable) y la b) que no se ha podido determinar la causa de la muerte (causa favorable).

Esa opción b) del hecho 4° fue precisamente descartada por el Jurado decantándose sus miembros por la opción a) -fue la administración por la acusada de los laxantes durante los meses en que estuvo ingresado la causa determinante de su muerte- y fue razonado en la respuesta derivada de la pericial de los cuatro peritos ("realizado diagnóstico de exclusión solo queda una causa que es la ingesta de laxantes, descartando tumores, virus, bacterias, parásitos, pólipos, disfunciones intestinales, etc...se llegó a la conclusión de la autopsia que la causa del cuadro diarreico era la ingesta de laxantes sin ninguna excepción").

El motivo se rechaza ( art. 885.1 de la LECrim) .

6.- El quinto motivo se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

A juicio de la defensa, la sentencia recurrida se habría apartado de las exigencias inherentes a un razonamiento congruente y racional en relación con la prueba practicada en el plenario. No existe un solo elemento probatorio -se razona- que haya sido valorado de forma favorable al reo. No existe, en fin, verdadera prueba de cargo.

El motivo no puede prosperar.

6.1.- Conviene delimitar con carácter previo en espacio valorativo que el recurso extraordinario de casación deja a esta Sala cuando se invoca la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Hemos insistido en numerosos precedentes que cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos ( SSTS 557/2024, 6 de junio; 346/2023, 11 de mayo; 150/2023, 3 de marzo; 821/2022, 17 de octubre; 678/2020, 11 de diciembre; 418/2020, 21 de julio; 97/2020, 5 de marzo; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril).

6.2.- Volcando esta doctrina sobre el proceso valorativo exteriorizado por el Magistrado-Presidente, con fundamento en el veredicto dictado por el Jurado, y sobre la validación de ese criterio por el Tribunal Superior de Justicia, no detectamos la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se dice cometida.

En efecto, en el FJ 9º de la sentencia que es objeto de recurso, el órgano de apelación razona en términos que no son objetables. Se acomoda con exactitud a la doctrina que hemos expuesto. Y es que la sentencia dictada en la instancia -cfr. FJ 4.2- enumera con rigor y precisión las fuentes de prueba y razona las inferencias que se obtienen de cada una de ellas.

Era Encarnacion quien permanecía más tiempo con la víctima, tenía en la habitación los zumos mediante los que le administraba los laxantes permitiendo así disimular su sabor y, en fin, tenía el control de la información médica sobre la evolución de su estado de salud, llegando a hacer imposible prácticamente cualquier contacto de la víctima con sus familiares.

La declaración de Rafaela, empleada del hogar de Florencio, puso de relieve cómo había presenciado en varias ocasiones a la acusada decirle a la víctima que tenía que elegir entre ella o su hija Flor, amenazándole constantemente con la idea de que si no optaba por ella, pondría término a la relación sentimental que les unía. Alegó también en su testimonio que no le permitía ir a ver a Florencio al hospital con el argumento de que era muy presumido y que no le gustaría que le viera en ese estado. Describió a Encarnacion como una persona manipuladora, hasta el punto de que llegó a decirle que había sido el Dr. Juan Pablo quien ordenó que se le retirara el teléfono a Florencio.

Fue valorada también la prueba de descargo, descartando el argumento exculpatorio de que la acusada era adicta al uso de esos laxantes: "...la declaración de los médicos desmiente abiertamente que la acusada pudiera consumir un bote de evacuol o media caja de dulcolaxo de una sola toma lo que, según ella, justificaría ese acopio tan desmedido de esos medicamentos".

De especial valor incriminatorio es el testimonio de la farmacéutica Adolfina, quien expresó en juicio la alerta que le produjo la inusitada compra de productos laxantes por partes de la acusada, hasta el punto de que le hicieron firmar un documento de consentimiento informado en el que se ponían de manifiesto los efectos adversos de esa ingesta desmedida de fármacos para el estreñimiento. Ese documento, obra al folio 94 de la causa, en el tomo II y su transcripción literal es de especial interés:

"... Adolfina, titular de la farmacia situada en la calle 110 n° 2 de La Cañada, 46.182, digo que teniendo sospecha de que se sobrepasa con creces la recomendación del medicamento Evacuol, de 8-12 gotas al día en adultos y también del medicamento Ducolaxó de 1-2 al día, se le advierte a la susodicha que los laxantes de tipo estimulantes, siendo el grupo al que pertenecen estos dos medicamentos, se deben utilizar únicamente para el alivio del estreñimiento ocasional y no deben tomarse de forma continuada a diario o durante periodos prolongados.

La toma de laxantes de tipo estimulante durante largos periodos de tiempo pueden provocar entre otras cosas una deshidratación a consecuencia de los desequilibrios electrolíticos producidos, sobre todo de potasio, que puede llegar a comprometer la función cardiaca.

Asimismo y debido a estos desequilibrios podría llegar a generarse una atonía intestinal con los efectos que se derivan.

Y qué decir sobre la destrucción de la microbiota intestinal que se ocasiona y que está implicada en tantos procesos, tal y como es una correcta inmunidad tan necesaria en esta época que estamos atravesando.

Por lo que considero necesario recomendar la visita a un facultativo para tratar el problema y poder seguir dispensando dichos medicamentos".

La inspectora jefa del Grupo de Homicidios con número de carné profesional NUM004 explicó ante el Jurado las investigaciones practicadas en distintas farmacias en las que Encarnacion compraba los laxantes y la coincidencia con el aumento de dichas compras durante el tiempo de ingreso hospitalario de la víctima.

Como se razona en la sentencia de instancia, "...todos los peritos explicaron profusamente que era casi imposible detectar los laxantes en las numerosas pruebas que le realizaron a Florencio pues se eliminan rápidamente a través del intestino. Manifestaron también que las cantidades compradas por la acusada sobrepasaban con creces las consideradas normales; desecharon que pueda hablarse de adicción a los laxantes y explicaron que incluso en una persona acostumbrada a su consumo si esta tomara un bote entero de laxante líquido o un blister de grageas de una sola vez ello le provocaría un cuadro grave de diarrea que le haría tener que ir a un centro médico para ser asistida, desmintiendo así la tesis de la defensa de que Encarnacion era capaz de tomarse un bote entero de evacuaol de una sola toma o media caja de dulcolaxo lo que justificaría esa compra tan desmedida debido al estrés que le provocó el ingreso de su compañero en el hospital".

La posibilidad de que esos efectos se multiplicaran en el organismo deteriorado de Florencio era perfectamente conocida por la acusada. Así lo razona la sentencia de instancia: "... Encarnacion manifiesta en su declaración que, efectivamente, Florencio era poco cuidadoso con su dieta e incluso que no se hidrataba lo suficiente o rechazaba la sueroterapia, de manera que hubo de representarse necesariamente que los laxantes que le estaba suministrando, puesto que conocía perfectamente sus efectos, acelerarían ese proceso de deshidratación lo que, unido a todas esas patologías previas, podría llevarle a la muerte. (...) Esa representación se hace más patente si tenemos en cuenta que los médicos debieron comentarle, sin duda, pues era su única interlocutora, que no daban con la causa de las diarreas pese a realizarle todo tipo de pruebas, así como que el estado de salud de Florencio se iba deteriorando, llegando a decir los médicos que le atendieron, y los forenses que Florencio llegó a tener más de 20 deposiciones diarias".

En términos conclusivos, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia valida el proceso de apreciación probatoria llevado a cabo por el Jurado y lo hace -insistimos- en términos acomodados al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia, asociando la muerte de Florencio, con apoyo en los informes periciales que fueron prestados durante el juicio oral, con la extraordinaria ingesta de laxantes administrados por la acusada a su pareja:

"... En este sentido, partiendo, de las previas patologías que tenía el fallecido, conocidas por la acusada, la convivencia de la acusada con este con el que mantenía una relación sentimental estando al cuidado y cargo del mismo durante sus ingresos hospitalarios durante varios meses, sufriendo un cuadro de diarrea crónica refractaria a todo tratamiento que provocaron finalmente su fallecimiento, unido a la compra ingente y desmesurada de laxantes por la acusada (casi compulsiva se indica), y que durante dichos meses de ingreso se produjeron por la acusada muy diversas extracciones de dinero y varias operaciones económicas por la acusada con dinero y fondos del difunto que estaba ingresado en el hospital y padecía la diarrea referenciada, proyectando todo lo anterior, esencialmente admitido, la sentencia, de modo racional, y con especial mención a las pruebas periciales y testificales que señala, viene a concluir (los 4 peritos fueron concordes y contestes en dichas conclusiones):

i) Que la causa de la muerte, con referencia a la pericial forense, fue el cuadro de diarrea crónica refractaria al cualquier tipo de tratamiento y deshidratación y deterioro progresivo que le produjo un shock séptico severo (la autopsia descartó otras causas como los malos hábitos de alimentación o alguna comida), siendo compatible con el consumo de laxantes.

ii) Dicho cuadro diarreico que presentaba, los forenses reiteran, que era perfectamente compatible con el consumo de laxantes (en realidad, luego afirmaron que "es compatible en cualquier persona tomando todo eso", se refieren a la gran cantidad comprada), los cuales eran de casi imposible detección en las distintas pruebas realizadas pues se eliminan rápidamente a través del intestino. Se descartó otras causas, entre ellas, la medicación administrada (una posible transgresión dietética no sería compatible con el cuadro diarreico) o sus previas patologías.

iii) Incidiendo más en dichas cuatro periciales médico forenses, practicada de modo conjunto, y contestes en los diagnósticos y apreciaciones entre ellas, y que se basaron también en el historial médico, notas de enfermería a que se refiere la apelante así como restante documentación médica y el propio procedimiento judicial (incluido el conocimiento de la muy diversa cantidad de facturas de adquisición de laxantes por la acusada que también analizaron cronológicamente, dato temporal este que consideraron muy relevante), apreciaron la relevancia de la cronología (en el primer ingreso hospitalario del 14-9-20 ingresó directamente en UCI con una diarrea grave con deshidratación pero fue a los 4 días con el debido tratamiento alta de la UCI con notable mejoría pero, luego, habiendo sido dada de alta, de nuevo, el 6-10-24, vuelve a ingresar por otro cuadro de diarrea grave que no se acaba de solucionar tras casi 6 meses ingresado determinando fallecimiento sin que en el Hospital, pese a una enorme pluralidad de pruebas que se le van realizando (de descarte) consiga conocer su causa.

Las alegaciones de la parte apelante, sobre si pudo tener incidencia algunas alteraciones en la comida, dieta o alimentación que hiciera la víctima, responden reiteradamente que ello tuvo lugar (vieron las notas de enfermería que manifiesta la apelante: expresando ser unas 40 notas de 190 días), puntualmente, y, en cualquier caso, no explican en modo alguno dicho cuadro diarreico tan prolongado, y también, expresaron la práctica imposibilidad de detectar la presencia de laxantes en los análisis al absorberse rápidamente y se elimina por las heces. También descartan que pudiera resultar tal cuadro de sus previas patologías (recordemos, además, que tras un inicial ingreso hospitalario mejoró).

Igualmente, expresaron, en relación a la gran cantidad de laxantes obtenidos por la acusada, que tanto el Ducolaxo (que se puede transformar en polvo y disolver en líquido) como el Evamol (va en gotas líquidas) pueden administrarse sin percibirlo una persona.

Con toda la información referenciada y las facturas de adquisición por la acusada de tan gran cantidad de laxantes, y con todas las pruebas que le realizaron en el Hospital (diagnóstico diferencial), y sus variados tratamientos, en el periodo prolongado de su ingreso, como causación "descartan absolutamente todo menos la ingesta de laxantes" (las muestras obtenidas no son idóneas para su detección, prácticamente imposible, y la que más pudiera serlo, hisopo anal, no lo fue porque llevaba 18 días en un cierre aislado), para luego, añadir, que "no hay ninguna otra causa posible con todas las pruebas realizadas distintas de la ingesta de laxantes" (diagnóstico de exclusión) y nada hay que justifique ese cuadro tan extraordinario y de 193 días de duración, a excepción de los laxantes.

A preguntas de la defensa, reiteraron, que una transgresión dietética no produce ese cuadro y durante 6 meses.

iv) Dado que fue la acusada la que compró tal ingente cantidad de laxantes (véase hasta la nota elaborada por una farmacéutica advirtiendo de ello) y era la persona que, en exclusiva, estaba y atendía al fallecido en el hospital, y durante seis meses, junto a alguna de las testificales que menciona la sentencia, dada la causa de la muerte, cabe racionalmente inferir que fue la acusada la que le administró dichos laxantes representándose, dadas dichas patologías previas conocidas por la misma así como los efectos que podrían producirle la administración de los laxantes, el muy posible fallecimiento del difunto.

v) Durante ese período, la acusada realizó, todas las operaciones económicas y extracciones bancarias señaladas en los hechos probados, en beneficio de la misma, y sin que, dado el estado del finado, este, pudiera autorizarlas.

vi) Las referencias críticas de la parte apelante a la prueba pericial y su preferencia por la declaración de los testigos-peritos, no es sino una mera discrepancia de valoración de la prueba.

Y, además, en realidad, no tiene virtualidad ni especial relevancia, en tanto en cuanto, además de no intervenir como peritos, ni tuvieron a su alcance tan plural documentación incluida la judicial y facturas de compra de laxantes que sí tuvieron tales peritos, no realizaron realmente una declaración absolutamente opuesta a la de dichos peritos ni tampoco estuvieron durante todo el periodo atendiendo al difunto en el hospital (el Sr. Juan Pablo sólo estuvo en una primera etapa, desde septiembre al 1-12-24; el Sr. Maximo comenzó a atender al acusado posteriormente a esta última fecha), siendo coincidentes en expresar que no pudieron conocer la causa del origen de la diarrea crónica por más que descartaron muchos tipos de orígenes (el que incumpliera la dieta u otras acciones no era la causa porque "no podía ser que tuviera un cuadro tan prolongado" "la intensidad era extraordinaria"), siendo compatible con ella la administración de laxantes, si bien, también dijeron que era prácticamente imposible su detección al durar muy poco en el organismo y no se detectan en orina, sangre y en heces, destacando que "cada semana era menos lógica" la diarrea que presentaba (Dr. Juan Pablo), y similarmente, vino a declarar el Sr. Maximo ("se descartó todo", "también los tóxicos", es muy difícil detectar los laxantes al durar muy poco, si bien expresó que la diabetes puede producir un cuadro diarreico expresó que ello puede ocurrir en un 20% de los casos).

vii) Los expertos peritos del Instituto Nacional de Toxicología, aunque, como expresa la apelante, no detectaron a fecha de las muestras en las recibidas del fallecido, laxantes, expresamente, indican que es "muy difícil su detección" y desconocen la situación antes de septiembre de 2020".

No existió, por consiguiente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

7.- El sexto motivo se hace valer al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Denuncia la indebida aplicación de los arts. 139.1, 248.1 y 2, 249 y 250.2.5 y 6 del CP. Añade el enunciado que todo ello "...en relación con los principios constitucionales in dubio pro reo, y presunción de inocencia en relación con el asesinato y la alevosía del mismo".

Los términos en que ha sido formalizado el motivo incurren en la contradicción sistemática que representa aunar en una misma queja razones que afectan al juicio de tipicidad con argumentos que vuelven a reiterar la inocencia de la acusada. Como recuerda la acusación particular ejercida por Daniel en su escrito de impugnación, lo que persigue el recurrente es una nueva valoración de la prueba, contraria a la vía casacional abordada.

Se distancia así la defensa del ineludible presupuesto exigido por la vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, que impone que el discurso crítico se construya a partir de la aceptación del hecho probado. No se discute ni se expresan las razones de un posible error de derecho en el juicio de subsunción, sino que se insiste en la inocencia de Encarnacion. Se incurre así en la causa de inadmisión -ahora desestimación- prevista en el art. 884.3 y 4 de la LECrim y se impone el rechazo del motivo y la remisión a lo ya expuesto en el fundamento jurídico precedente respecto de la incuestionable existencia de prueba de cargo para sostener el juicio de autoría que el Tribunal del Jurado proclamó respecto de Encarnacion.

8.- El motivo séptimo invoca, con cita del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE e infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

La defensa anota la jurisprudencia de esta Sala acerca del valor de la prueba testifical y concluye que no existen indicios sobre los que sustentar el delito de estafa.

El motivo no puede tener acogida.

8.1.- Como puntualiza el Fiscal en su exhaustivo y preciso dictamen de impugnación -también lo subraya la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente, avalada por el Tribunal Superior de Justicia-, la acusada no niega las extracciones bancarias y la disposición de dinero mediante el uso de las tarjetas de las que era titular Florencio. Lo que alega, sin embargo, es que contaba con su consentimiento.

La fuerza incriminatoria de los elementos de juicio ponderados por el Jurado neutraliza la alegación exculpatoria de la defensa. En efecto, el Jurado dio por probado que "... desde el día 6 de octubre de 2.020 hasta su fallecimiento, hallándose Florencio por tanto ingresado en el hospital, Encarnacion realizó las siguientes operaciones:

-Ciento cincuenta y dos (152) extracciones de dinero en distintos cajeros por importe total de 88.110 euros con las tarjetas de crédito de las cuentas corrientes de Florencio en Bankia NUM000 y La Caixa NUM001.

-Dos préstamos a nombre de Florencio contra la cuenta de La Caixa los días 9 y 12 de noviembre de 2020 por importes de 9.900 y 3.300 euros respectivamente, suscritos telefónicamente por la acusada.

-Diversas compras con la tarjeta oro de La Caixa en distintos establecimientos por importe de 31.448 euros.

-Treinta y cuatro (34) operaciones de compra en el establecimiento El Corte Inglés durante los meses de febrero y marzo de 2021 por importe total de 2.758,69 euros con la tarjeta de Florencio, firmando los correspondientes recibos con el nombre y firma de este".

La motivación del Jurado para llegar a esta conclusión se basó en que "... Encarnacion tenía en su posesión las tarjetas de Florencio, por tanto ella hizo las extracciones y compras. Además con el testimonio de Rafaela, queda claro que la acompañó en multitud de ocasiones a los cajeros a sacar dinero con las tarjetas de Florencio. También Estibaliz declaró que fue testigo que su madre sacaba con las tarjetas de Florencio y, en el momento de la detención la acusada ha llevado las tarjetas de Florencio en su bolso. (...) Nos basamos en las siguientes declaraciones. Según nos consta en la investigación en la página 227 a 263 del gestor de cuentas Casimiro. Según el testigo policial NUM005 en su declaración fealiza un informe de estas operaciones".

A esa explicación del Jurado añade el Magistrado-Presidente lo siguiente: "...también se basa el Jurado en la declaración del Subinspector del Grupo de Homicidios con número de identificación profesional NUM005, el cual manifestó que en el momento de la detención de Encarnacion le intervinieron en su monedero las tarjetas de débito de Florencio en las entidades Bankia y Caixabanck, así como la Visa Oro e incluso una tarjeta del hijo de Florencio.

Explicó el testigo cómo analizaron las cuentas y observan numerosas extracciones inusuales por un importe cercano a los 75.000 euros, cantidad que podría coincidir con la suma que uno de los hermanos de Florencio les había comunicado que este llevó un día a la empresa pidiéndoles que la depositaran en la caja fuerte ante el temor de que le bloquearan las cuentas tras el altercado con su hija Flor, a lo que sus hermanos se negaron diciéndole que lo hiciera en la de su casa si bien cuando los agentes buscaron ese dinero no lo hallaron en la vivienda de Florencio.

Ratificó que los ingresos mensuales de Florencio eran altos pues a los 2.700 euros de la pensión sumaba otros 4.000 euros mensuales aproximadamente derivados de rendimientos de la empresa. Afirmó que antes de las extracciones de dinero que se detallan no se apreciaban gastos desorbitados y que nunca antes había tenido las cuentas en negativo, siendo llamativas las retiradas de dinero en el mes de octubre. Llega a calificar como compulsivas esas retiradas de dinero llegando a dejar la cuenta en descubierto habiendo realizado extracciones de más de 100.000 euros en un periodo de .7 meses.

Señaló que el único autorizado en las cuentas era Florencio así como que con la Visa Oro se hicieron compras desde el periodo del 6 de octubre de 2.020 hasta el fallecimiento de más de 30.000 euros así como que dejó un "pufo" aproximado de 10.000 euros.

En relación con las compras con la tarjeta del Corte Inglés, señala que Florencio no solía utilizarla y, sin embargo, en los meses de febrero y marzo de 2.021 se detectan 34 compras, lo que alertó al propio Corte Inglés, captando a la acusada haciendo uso de las tarjetas.

Dijo también que en cada operación tenía que firmar y que simulaba la firma de Florencio, añadiendo, a preguntas de la Defensa de la acusada, que dichas firmas eran burdas lo que era evidente a simple golpe de vista.

Explicó igualmente el testigo que los préstamos de los días 9 y 12 de noviembre de 2.020 debieron hacerse necesariamente desde el móvil de Florencio siendo sus importes respectivos de 9.900 y de 3.300 respectivamente y que a partir del segundo ingreso hospitalario de Florencio los gastos se dispararon en lo que parecía una pérdida de control".

8.2.- Se hace difícil a partir de la lectura de este razonamiento apoyar la tesis de la falta de elementos incriminatorios para sostener el juicio de autoría que ha llevado a la condena de Encarnacion. Se han valorado de forma coherente las pruebas ofrecidas por la acusación y se ha dado respuesta a la prueba de descargo invocada por la defensa.

Nuestro trabajo como órgano de casación no consiste en ofrecer una versión alternativa a los hechos, no nos permite abrazar la tesis exculpatoria y desplazar así al órgano verdaderamente soberano para declarar la responsabilidad penal de los hechos enjuiciados. El Jurado ha valorado de forma más que coherente el arsenal probatorio puesto a su disposición y su desenlace valorativo cuenta con el aval del órgano de apelación. Nuestra tarea de fiscalización se agota en la constatación de que se ha respetado de forma escrupulosa el canon constitucional que define el derecho a la presunción de inocencia.

Se rechaza el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

9.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.