Sentencia Penal 734/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7562/2022 de 17 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Juan Ignacio, contra la sentencia núm. 351/2022, dictada el 11 de octubre de 2022 en el rollo de apelación penal 381/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- 1.- Por INFRACCIÓN DE LEY, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim, por entender que en los hechos declarados probados se ha incurrido en "error iuris", infringiendo normas de carácter sustantivo al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley, dados los hechos declarados probados en la sentencia, con aplicación indebida del artículo 178 y 179 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar la valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

Pues bien, los hechos probados son los siguientes:

"El procesado, Juan Ignacio -persona mayor de edad, nacido el día de NUM000 de 1976, ciudadano de origen maliense, con carta de identidad de Mali NUM001, en situación administrativa regular en España- sobre las 4.50 horas, aproximadamente, del día 23 de agosto de 2018, movido por el ánimo de satisfacer deseos lascivos y libidinosos y con la intención de violarla, abordó en una maniobra rápida por la espalda a Magdalena, que se encontraba fuera del portal del edificio de la DIRECCION000 de esta villa de Madrid, agarrándola del cuello y tirándole al suelo, poniéndose encima de ella al tiempo que decía "...te voy a echar un polvo...".

Magdalena, empezó a gritar, gritos que fueron oídos por una patrulla de la Policía Municipal que pasaba en aquel momento por el lugar que intervino inmediatamente y procedió a la detención de Juan Ignacio.

Como consecuencia de los hechos, Magdalena sufrió compresión en el cuello que requirió para su sanidad de una sola asistencia facultativa tardando en curar cinco días impeditivos para sus ocupaciones habituales.

En el momento de los hechos, Juan Ignacio actuaba bajo la influencia del alcohol previamente ingerido, que disminuía, cuando menos levemente, sus facultades intelectivas y volitivas.

El procedimiento ha sufrido retrasos no imputables al procesado. Abstracción de la paralización entre las resoluciones de 7 de febrero de 2019 y 3 de julio de 2019, estuvo paralizada la causa entre la resolución del 8 de julio 2019 hasta el auto de 17 febrero de 2021, que acordó la confirmación del auto de conclusión de Sumario y dispuso la apertura de juicio oral, y entre el auto de 25 de marzo de 2021 de declaración de pertenencia de la prueba y el señalamiento mismo inicial, que se fijó para el día 12 de marzo de 2022".

El recurrente fue condenado como autor responsable de un delito de agresión sexual en su subtipo agravado de acceso carnal por vía vaginal, en grado de tentativa, concurriendo en el mismo las circunstancias atenuantes de embriaguez y de dilaciones indebidas, a la pena de un año y cinco meses de prisión.

Señala el recurrente que "De los hechos probados y del contenido de la sentencia no se revela dato alguno que acredite que D. Juan Ignacio tuviera la mínima intención de cometer una agresión sexual en los términos contenidos en el art. 178 del CP. "

Sin embargo, son claros los hechos probados en cuanto a que señalan que el recurrente movido por el ánimo de satisfacer deseos lascivos y libidinosos y con la intención de violarla, abordó en una maniobra rápida por la espalda a Magdalena, que se encontraba fuera del portal del edificio de la DIRECCION000 de esta villa de Madrid, agarrándola del cuello y tirándole al suelo, poniéndose encima de ella al tiempo que decía "...te voy a echar un polvo...

Todo ello fue impedido por los agentes policiales que al escuchar los gritos de la víctima acudió para evitar la agresión sexual que se iba a cometer. Por ello, el recurrente no respeta los hechos probados con claridad al desviarse del factum en un motivo por error iuris.

Y luego se añade por el recurrente que "Entendemos por tanto que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia porque atendida a la prueba practicada, carece de toda base razonable la condena impuesta en los términos recogidos en la sentencia", por lo que se introducen en un motivo por infracción de ley cuestiones de valoración de prueba que son ajenas a este motivo que utiliza el recurrente y que en modo alguno pueden utilizarse en este caso, porque la valoración de la prueba es ajena al motivo del art. 849.1 LECrim.

Señala, además, que no ha quedado acreditado el ánimo libidinoso cuando es un dato que no es preciso acreditar en los delitos de agresiones sexuales.

Ya ha declarado al respecto esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 132/2013 de 19 Feb. 2013, Rec. 1125/2012 que:

"En el caso, y como expondremos, el tribunal de instancia ha declarado probados unos hechos que son subsumibles en el tipo penal de la agresión sexual ( art. 178 Cp ), pues se describe la violencia ejercida y un acto de inequívoco significado sexual. El tribunal excluye la tipicidad por la falta de concurrencia de un elemento subjetivo que identifica como ánimo lascivo, ánimo que no es necesario para la tipificación en la agresión. En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto en el que el error que se denuncia es puramente jurídico, de subsunción, pues el tribunal ha declarado un hecho probado y ha declarado la culpabilidad.

... El tercer requisito de la tipicidad se refiere al tipo subjetivo. Este elemento se rellena con el dolo de atentar la libertad sexual. Tradicionalmente, antes de la vigencia del Código de 1995, la jurisprudencia exigió una intensidad del dolo concretado en un ánimo lúbrico o libidinoso con el que se pretendía quedaran fuera de la tipicidad actos de objetivo significado sexual realizados con una finalidad lícita. En otras ocasiones, se hacía referencia a bienes jurídicos distintos de la libertad sexual. Hoy esa construcción, esa exigencia de una intensidad del dolo por la que el autor debía perseguir satisfacer su apetito sexual, ha sido abandonada, bastando para su realización el conocimiento de la puesta en peligro del bien por la acción agresiva.

La tipicidad del delito de agresión sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar. El dolo, en su significación más clásica, significa conocer y querer los elementos del tipo penal. En otros términos, conocer del peligro concreto de la realización del tipo (Setencia de la Colza 23.4.92), dado que quien conoce dicho peligro y obra sin hacer algo para impedir su concreción, obra con dolo directo o eventual, cuando manifesta una actitud indiferente respecto a su realización. El actor en el hecho probado conoce la acción y la transcendencia de su acción, esto es el significado sexual de su conducta y la violencia en cuyo marco se ejerce. Luego obra con dolo. En el tipo de la agresión no se requiere ningún otro elemento o aditamento a ese conocimiento del hecho y voluntariedad en la puesta en peligro concreta de realización del tipo penal.

En el mismo sentido, se añade en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 396/2022 de 21 Abr. 2022, Rec. 1256/2020

Como hemos dicho en la reciente sentencia 165/2022, de 24 de febrero , tradicionalmente en los delitos contra la libertad sexual se vino exigiendo la concurrencia de un ánimo lascivo o libidinoso proyectado en el afán del autor en obtener satisfacción sexual, pero esa postura se ha ido modulando porque, en realidad, no lo requieren los respectivos tipos, tampoco el incorporado al artículo 183 CP . Ordinariamente tal ánimo acompañará a la acción y será útil para acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o la indemnidad sexual. Sin embargo, la exigencia de un elemento subjetivo concretado en el ánimo libidinoso no resulta admisible, pues el legislador en la regulación de los delitos de abuso y agresión sexual, cualquiera que sea la edad o circunstancia de la víctima, no incluye ningún móvil añadido al dolo elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica. Basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. Son ya muchas las resoluciones de esta Sala que lo han entendido así (SSTS 132/2013, de 19 de febrero ; 411/2014, de 26 de mayo ; 737/2014, de 18 de noviembre ; 807/2014, de 2 de diciembre ; 853/2014, de 17 de diciembre ; 897/2014, de 15 de diciembre ; 60/2016, de 4 de febrero ; 517/2016 de 14 de junio ; 547/2016, de 22 de junio ; 957/2016, de 19 de diciembre ; 147/2017, de 8 de marzo ; 415/2017, de 8 de junio ; 424/2017, de 13 de junio ; 433/2018, de 28 de septiembre ; 524/2020, de 16 de octubre ; 659/2020, 3 de diciembre ; 111/2021, de 10 de febrero ; o 201/2021, de 4 de marzo entre otras).

No se requiere, por ello, ningún ánimo libidinoso del autor en el delito de agresión sexual.

El recurrente incide en que no desvistió a la víctima ni lo hizo él y que no concurren los elementos del tipo penal, pero la redacción del factum es clara y concluyente en cuanto a los hechos relatados y la construcción de la acción del autor que señala que movido por el ánimo de satisfacer deseos lascivos y libidinosos y con la intención de violarla, abordó en una maniobra rápida por la espalda a Magdalena, que se encontraba fuera del portal del edificio de la DIRECCION000 de esta villa de Madrid, agarrándola del cuello y tirándole al suelo, poniéndose encima de ella al tiempo que decía "...te voy a echar un polvo...

Absoluta claridad en el proceso de subsunción del factum en el tipo penal objeto de condena del art. 179 CP en grado de tentativa, ya que la interrupción de la consecución del acto de agresión sexual se produce por los agentes policiales, pero de no ser por ello el acto se hubiera consumado, pero, en cualquier caso, la descripción del factum es clara en cuanto a la tipicidad que cuestiona el recurrente, por cuanto no es preciso el desarrollo de la conducta que describe el recurrente en la misma aseveración utilizada en sede de apelación y rechazada en la sentencia del TSJ que destaca en el FD nº 5º que:

"En los fundamentos jurídicos el Tribunal a quo califica dichos hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal por vía vaginal, en grado de tentativa, de los arts. 178 y 179 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del art. 147.2, indicando respecto a la calificación jurídica cuestionada la acreditación de la intención libidinosa en la forma expuesta con la pretensión del acusado de penetrar vaginalmente a la víctima. Así como el empleo de la violencia, desplegando contra ella una actitud agresiva agarrándola del cuello generándole las lesiones apreciadas. Delito de agresión sexual que considera lo perpetro el acusado en grado de tentativa, entendiendo que se trata de una tentativa inacabada ante el menor grado de ejecución alcanzado.

Argumentaciones compartidas por esta Sala, recogiendo los hechos declarados probados la totalidad de los elementos necesarios para el nacimiento del tipo penal aplicado, viniendo a describir la violencia desplegada contra la víctima por parte del acusado con la clara intención de penetrarla vaginalmente , atentando contra su libertad sexual "te voy a echar un polvo", agarrándola del cuello y tirándola al suelo, poniéndose encima de ella, sin que ello se desvirtúe por el hecho de que la llegada de la policial evitase un mayor grado de ejecución del delito, ni su consumación, siendo claro el propósito exteriorizado por el procesado y el inicio del comienzo de la acción."

Por ello, y a tenor de la prueba que se practicó y la clara declaración de la víctima en cuanto a la sucesión de los hechos es clara la existencia del delito objeto de condena.

Existe el empleo de violencia sobre la víctima y la tentativa de llevar a cabo una agresión sexual como se deduce de la clara inferencia deductiva alcanzada por el tribunal de instancia y validada por el TSJ.

Como señala el Fiscal de la Sala en el presente caso puede afirmarse la existencia de un comienzo de ejecución, o, en palabras del artículo 16 del Código Penal, puede afirmarse que el encausado ha dado principio a la ejecución directamente por hechos exteriores. En efecto, el autor ha concebido la idea de mantener una relación sexual violenta; ha elegido a la víctima: una mujer que camina sola; el lugar: una zona solitaria y oscura; el momento en que la mujer se detiene para entrar en el portal de la casa, y el medio: la viva fuerza, arrojando a la víctima al suelo.

La intención que preside todo este comportamiento es, como dice la sentencia recurrida al final del fundamento de derecho tercero, inequívoca y revela la intención de agredirla sexualmente mediante penetración vaginal, dada la forma en que se desarrollaron los hechos en los que el acusado se dirige a la víctima diciéndole "....te voy a echar un polvo...", expresión que indica un indudable contenido de carácter sexual porque anticipa lo que habría sido la voluntad del acusado, el realizar una relación sexual con penetración. Así como el desarrollo posterior de los mismos no consumados por la intervención policial.

Estaba clara la intención del recurrente de llevar a cabo la agresión sexual interrumpido por los agentes policiales. Es clara y contundente la versión que da la víctima en cuanto a lo que pretendía el recurrente y que éste le expresó claramente, así como la versión de los agentes cuando llegan, lo que aleja el incumplimiento de los requisitos del art. 179 CP que postula el recurrente.

Es contundente la observación del TSJ al respecto cuando afirma que se llega a describir la violencia desplegada contra la víctima por parte del acusado con la clara intención de penetrarla vaginalmente, atentando contra su libertad sexual "te voy a echar un polvo", agarrándola del cuello y tirándola al suelo, poniéndose encima de ella, sin que ello se desvirtúe por el hecho de que la llegada de la policial evitase un mayor grado de ejecución del delito, ni su consumación.

En cuanto a la queja del daño moral señala que no ha quedado acreditado el daño psicológico por el que se condena a mi representado al abono de 3000 €, no habiendo constancia documental ni tampoco la valoración de ningún especialista o médico forense que corrobore ese daño, o que la víctima hubiera tenido que someterse a cualquier tratamiento psicológico o terapéutico.

Señala al respecto el TSJ en el FD nº 6 que:

"Entiende el Tribunal a quo que los hechos supusieron "una afectación cierta y real de la propia víctima desde el momento en que, a partir del suceso, se generó una modificación de sus hábitos vitales que pasaron por el hecho de o bien percibir un sentimiento de temor de volver a ser asaltada -recuérdese la afirmación de que vivía con tensión y con ansiedad- o bien el hecho de procurarse un tanto de seguridad solicitando ser acompañada o, en definitiva, haberle supuesto el propio suceso un hito considerable en su desarrollo vital, cosa que se manifestó en el cambio de vivienda y en el extremo de necesitar, a la larga, apoyo psicológico con posterioridad a ocurrir el hecho".

Y llegado a este punto el motivo no puede prosperar, considerando que además de las argumentaciones anteriores de la sentencia impugnada basadas en las afirmaciones de la presunta víctima sobre su estado, a quien el Tribunal a quo otorga plena credibilidad, concordantes con el intento de agresión sexual sufrido por parte de un extraño con la violencia desplegada contra ella, nos encontramos con que la naturaleza de los hechos declarados probados refleja unos evidentes daños morales que es preciso indemnizar, resultando adecuada y proporcional la cantidad referida."

Hay que entender en estos casos la gravedad que produce un delito de agresión sexual, aunque lo sea en grado de tentativa, por el tremendo impacto psicológico que ello provoca en una mujer que lo sufre y el recuerdo permanente que ello le provocará para siempre, ya que resulta imposible olvidar un hecho tan grave como es una tentativa de agresión sexual como la descrita en el factum. Pero es que, además, no se puede minusvalorar el sufrimiento, la inquietud, la ansiedad, la zozobra y demás reacciones que puede provocar para una víctima de agresión sexual este tipo de hechos, y si bien es cierto que no es "medible" el quantum económico del daño moral causado por una agresión sexual consumada o en grado de tentativa, sí que es cierto que deben ser resarcidos económicamente este tipo de hechos.

Además, es preciso destacar que el daño moral en los delitos de contenido sexual no es preciso que sea acreditado por pericial psicológica. Puede ser aconsejable que se aporte, pero su ausencia no elimina el derecho de la víctima a percibir la indemnización por daño moral.

Es cierto que esta es una de las pruebas que se pueden aportar junto a la "declaración de impacto de la víctima" que sea interrogada en juicio acerca de su sufrimiento al momento de los hechos y, también, el "sufrimiento ex post a los hechos", así como testigos que puedan declarar sobre este sufrimiento integrante del daño moral que se desprende del propio factum en cuanto a la propia gravedad del hecho y las consecuencias que ello provoca en una mujer que ha sido víctima de una agresión sexual.

Pero no es la parte que recurre una sentencia donde se fija el quantum por daño moral la que se puede atribuir una especie de "prerrogativa probatoria" acerca de exigir qué pruebas debieron aportarse para fijar el quantum del daño moral y cuya ausencia determinaría la no aplicación de daño moral alguno. No estamos ante un delito y su afectación en el daño moral exigido de prueba tasada para que se conceda este último.

Nos encontramos ante un delito de contenido sexual en el que en la propia redacción de los hechos probados se evidencia la naturaleza interna de ese sufrimiento al momento de los hechos de una mujer que era consciente de que el agresor estaba llevando a cabo los actos que podían haber terminado en la consumación de no haber sido por los agentes policiales, por lo que la cifra fijada en la sentencia no puede modificarse en modo alguno por integrar el daño moral los siguientes apartados como criterios orientativos en los delitos sexuales:

1.- Daño moral coetáneo a los hechos:

El sufrimiento durante la ejecución del hecho de la agresión sexual consumada o en grado de tentativa, siendo mayor, obviamente, el quantum en el primer caso.

2.- Daño moral ex post a los hechos.

El sufrimiento ex post a los hechos por el "recuerdo permanente" de ese episodio en la vida de la víctima. Nótese que una mujer que es víctima de una agresión sexual recordará negativamente y con sufrimiento esos hechos el resto de su vida. Un delito de semejante naturaleza no es algo que se pueda olvidar. Es el " daño moral por el recuerdo del delito"

3.- Daño moral en la proyección al entorno al haber sido víctima de un delito sexual.

El sufrimiento hacia su propio entorno que también sufre por los hechos ocurridos.

4.- Daño moral ante el miedo a la repetición del ataque sexual.

En los delitos sexuales existe un miedo permanente que perdurará en el tiempo de la víctima de que en cualquier salida de su hogar, o, incluso, dentro de él, se pueda repetir el hecho de la agresión sexual.

5.- Daño moral ante el posible ataque sexual de cualquier persona.

Un ataque sexual provoca en la víctima el miedo permanente a que cualquier persona, conocido, o desconocido, pueda volver a atacarle a su libertad sexual.

6.- Daño moral integrante en la propia relación de pareja de la víctima.

Un ataque sexual provoca un serio perjuicio en la vida sexual de la víctima por el recuerdo al haber sido víctima del delito sexual, e influirá en sus relaciones sexuales por el recuerdo de los hechos. Afectará, a buen seguro, en su relación de pareja con el perjuicio que ello le llevará consigo.

Hay que recordar que, como señala esta Sala y la mejor doctrina, en los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales, dado el bien jurídico protegido, es muy frecuente que causen un daño moral en la víctima, sea la misma menor o mayor de edad, pues se trata de conductas que causan un grave impacto psicológico en quien es sujeto pasivo de las mismas, tratándose con frecuencia de sucesos traumáticos que requieren de atención psicológica y psiquiátrica especializada para su recuperación. Se trata, en definitiva, de conductas delictivas que afectan al Derecho Fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

En estos casos si bien no existe previsión expresa sobre la valoración económica del daño moral, ello no es óbice para que exista la obligación de su indemnización, en orden a compensar el sufrimiento padecido. El mismo extiende la indemnización tanto al daño emergente como a lucro cesante, ex artículo 1.106 CC, aunque para valorar el daño y fijar el quantum indemnizatorio, determina la libertad del tribunal si de forma motivada fija el quantum de la indemnización atendiendo a la gravedad de los hechos cometidos.

Recuerda la mejor doctrina en este terreno que la mera existencia de una violencia sexual ya conlleva, de por sí un inequívoco daño moral; el ínsito en la humillación, vejación y temor que todo inconsentido acto sexual general, y más cuando de menores se trata. Y partiendo de la imposibilidad de subsumir el capital económico en el humano: la práctica totalidad de estos daños son irreparables. Así, se ha dicho que el daño moral es, por tanto, uno de los elementos que integran la responsabilidad civil y debe ser entendida como el padecimiento psicológico o por el dolo infligido a causa de una conducta, en principio, culpable. En otras palabras, son aquellos que no afectan -en general- al patrimonio, pero sí a la estabilidad psicológica y emocional de las víctimas, entre otras esferas, en el ámbito de las emociones y percepciones humanas.

Dado el evidente daño moral que existe en los delitos de agresión sexual podemos fijar, en base a la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo como criterios en materia de indemnización por daño moral en este caso los siguientes:

1.- En materia de responsabilidad civil por ilícito debe ahondarse, en primer lugar, en si es posible la compensación que traslade la situación del después al antes de la comisión del hecho. Es el principal objetivo del juez. El de restaurar al 100% la situación del perjudicado siempre que ello sea posible.

2.- Se trata de procurar que el perjudicado "regrese" a la situación del antes.

3.- En la determinación del antes y el después hay que valorar si es posible físicamente conseguir el regreso al antes en las mismas condiciones y situación, ya que si la compensación puede satisfacerse mediante la concreta indemnización que permita esa exactitud en el regreso es lo que debe pretenderse con la determinación del quantum en ejecución de sentencia para conseguir que el perjudicado recupere esa situación idéntica a la que tenía antes del hecho.

4.- Podemos aplicar la tesis del antes y después a la hora de fijar la situación que existía antes del ilícito sin existir el perjuicio y la que se genera después de su comisión, para en este después poder tener la certeza y seguridad jurídica de estar en condiciones de regresar al antes.

5.- Existe, en ocasiones, una especie de incapacidad de reparar determinados hechos que por su gravedad y circunstancias hacen que sea imposible regresar al antes. Ello no quiere decir que no haya que compensar, sino que la compensación se encuentra en base a muchas circunstancias personales y objetivas que se unen para poder extraer una conclusión indemnizatoria de máximo ajuste económico.

6.- Pero si el regreso al antes es materialmente imposible, la indemnización a satisfacer deberá tener en cuenta el perjuicio moral que le supone al perjudicado no poder recuperar la misma situación anterior al hecho dañoso, y esa imposibilidad de regreso al antes deberá ser un dato a tener en cuenta a la hora de fijar la indemnización, porque ello supone un daño moral adicional al quantum que debe tenerse en cuenta a la hora de llevar a efecto la cuantificación.

7.- Así, si el regreso al antes es posible en las mismas condiciones se realizará el cálculo de esa indemnización en su coste de regreso más el daño moral sufrido de entenderse concurrente u otros gastos que fueren probados.

8.- La imposibilidad de regreso siempre conllevará, pues, una indemnización mayor en la que se añaden otros factores a valorar con la prueba correspondiente a practicar en el proceso judicial adicionando un daño moral de imposibilidad de regreso que es evidente y que debe ser tasado.

9.- Objetivo es, también, la restauración máxima y la más acercada a esa situación previa a la comisión del ilícito. Cierto y verdad es que en ocasiones será difícil, pero debe trazarse como objetivo el acercarnos en la mayor medida posible a la exactitud de la restauración.

10.- Es preciso que en el cálculo indemnizatorio no se caiga en el error de "pecar" ni por exceso ni por defecto.

11.- Si no es posible ajustarse al antes con exactitud es preciso llevar a cabo un esfuerzo de cuantificación para poder conseguir la "mayor aproximación" posible.

12.- Hay daños que tienen difícil cuantificación como el daño moral, y en estos casos es preciso "ponerse el juez" en la posición del perjudicado para atender a cuál es la traslación a dinero.

13.- Ante el daño moral este tipo de daño no se puede cuantificar, en principio, económicamente atendiendo a un denominado "coste de reposición", ya que cuando hablamos de daño moral la reposición al antes es muy difícil o imposible. No hay baremo indemnizatorio que fije el "coste del daño moral".

14.- Daño moral y daño psicológico. El daño moral puede desdoblarse en daño psicológico a probar según la redacción de los hechos y la percepción del juez del estado de zozobra, ansiedad, inquietud e incertidumbre que el hecho le haya provocado en su sufrimiento personal cuantificable a tenor de las circunstancias, y, también, el daño moral psíquico a acreditar por prueba pericial médica en atención a la afectación a la psique del sujeto perjudicado por el hecho.

15.- Existen situaciones en las que el dinero no opera como criterio de restauración al antes, ya que, si se indemniza con una cantidad económica, aunque materialmente resulte indudable que se produce un enriquecimiento patrimonial en el perjudicado y un empobrecimiento patrimonial en el autor del hecho, en determinados casos solo queda ahí en la posición del perjudicado en el cobro, pero porque ese pago no tiene la capacidad de traspasar el mero efecto económico del pago y cobro, pero sin poder tener un efecto mayor de carácter personalísimo en el perjudicado.

16.- La responsabilidad civil en la fijación del quantum viene exigida de estar rodeada de la debida motivación reflejada en la sentencia. Resulta indudable que tanto quien reclama como quien es reclamado tienen derecho a saber y conocer las razones de la estimación o desestimación de sus pretensiones y los argumentos que está obligado a exponer el juez acerca de los motivos por los que se ha fijado esta cantidad como indemnización, y no otra.

17.- Hay situaciones en las que nos encontramos con una imposibilidad física y material de regresar del después al antes. Porque no existen mecanismos materiales que puedan compensar por la vía de los instrumentos jurídicos que habilitan, tanto las leyes procesales como sustantivas, poder recuperar lo que ya se ha perdido, por cuanto es insustituible e irrecuperable la pérdida.

18.- El objetivo real que debe enfocarse en el procedimiento judicial es el de conseguir en la sentencia el mayor "ajuste económico" que pueda alcanzarse, una vez que los distintos medios probatorios se hayan propuesto y practicado en el juicio para permitir que el juez tenga estos mecanismos probatorios para poder calcular con la mayor exactitud posible la recuperación del antes, si ello es posible, en el examen del después de producido el ilícito.

19.- El autor del daño no es quien tiene el derecho de proponer cómo y de qué manera se debe satisfacer la indemnización, si regresar al antes o fijar el después con una mera satisfacción económica, porque ello puede ser más doloroso para el perjudicado que hubiera deseado ser posible regresar al antes.

20.- El regreso al antes se centra en el valor de la identidad para conseguir no un "acercamiento" al antes, sino una exactitud. Se centra en la reparación que deberá tener un contenido de exactitud para conseguir el regreso idéntico y absoluto a lo que antes existía. Se trata de buscar la verdadera y absoluta identidad en el antes, para llegar a ello después del daño causado.

21.- El regreso al antes no tiene por qué quedar eximido de la indemnización de daños y perjuicios si se acreditaran estos y no quedara total y absolutamente satisfecho.

22.- El carácter irreversible del regreso al antes debe ser indemnizable, lo que debe ser tenido en cuenta en el quantum indemnizatorio, por la sencilla razón de la agravación de la irreversibilidad de la situación, lo que debe tener su reflejo en el monto de la indemnización a recibir por el perjudicado.

23.- El daño moral se ubica, precisamente, por la imposibilidad física de la recuperación del antes y se cuantificará en atención al valor de la pérdida de la imposibilidad de regreso y cómo le afectará en el futuro al perjudicado. Así, en la medida en la que esa ausencia de lo que había antes esté en condiciones de causar una mayor afectación personal, psicológica y psíquica al perjudicado la indemnización será mayor.

24.- En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales.

25.- Lo discutible en apelación o casación no es la cuantía puramente considerada, sino el razonamiento deductivo por el que el Tribunal llegó a esa cuantía, aspecto que sí es impugnable, no si la cuantía es elevada y se postula la reducción en el recurso deducido.

26.- El daño moral no puede identificarse con secuelas psicológicas, sino que tiene un espacio propio, en el que las situaciones de angustia, frustración, miedo o padecimientos, en general, que ha soportado quien sufre las consecuencias del delito merecen un resarcimiento, y, también, las consecuencias de su afectación en la esfera personal y profesional del afectado por el delito, que puede fluir del hecho probado, o estar reflejado en él, pero estar debidamente argumentado de forma suficiente en los fundamentos jurídicos en torno a la razón de su indemnización.

27.- El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P. lo establece de forma expresa.

28.- El daño moral se deduce de la forma comisiva de los hechos y cómo afectó a la víctima y esto lo obtenemos de las circunstancias del caso fijadas en los hechos probados.

29.- El daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados en la sentencia cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente, así como de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

30.- La suma de dinero fijada en sentencia sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Es decir, que no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, el control vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

Hay que señalar que en los casos de agresiones sexuales consumadas o en grado de tentativa existe un evidente daño moral, y su cuantificación se deja al criterio valorativo del tribunal atendiendo a:

1.- La gravedad del hecho.

2.- El sufrimiento de la víctima que se describe en el juicio oral en la "declaración de impacto de la víctima" a que se refiere esta Sala entre otras en sentencia 930/2022 de 30 Nov. 2022, 2/2021 de 13 Ene. 2021, 437/2022 de 4 May. 695/2020 de 16 Dic. 2020 entre otras.

3.- El sufrimiento de la víctima que expone no solamente el que tuvo durante los hechos, sino el que sufre después.

4.- Hay que tener en cuenta que el dolor que deja una agresión sexual, consumada o en grado de tentativa es permanente, ya que estos hechos no se olvidan nunca y la víctima, a buen seguro, va a conservar un miedo a salir a la calle y que se vuelva a repetir el hecho semejante que sufrió.

5.- Es evidente el "precio del dolor" en los delitos de agresión sexual.

6.- El quantum queda al arbitrio del tribunal y que se debe razonar en base a los criterios antes expuestos.

7.- Aunque el pago de una cantidad no elimina el dolor en estos delitos es preciso acomodar ese sufrimiento que es "permanente" en una traducción económica que no solo compense el sufrimiento del día de los hechos, sino el permanente que tendrá la víctima al recordar lo sufrido y que no desaparece de su cabeza.

8.- Es traducible económicamente el miedo a que este hecho se vuelva a repetir y ello lo causa el autor de la agresión.

En consecuencia, vistos estos criterios es correcta la determinación de la cantidad fijada de 3.500 euros, y que en base a lo expuesto anteriormente incluso no llegar a compensar en modo alguno todo el sufrimiento que ha tenido la víctima, por lo que llega a resultar corta en su fijación a tenor del daño que provocan este tipo de hechos en las víctimas.

Dentro de este motivo señala otro motivo por presunción de inocencia.

Hay que recordar que no pueden mezclarse o interrelacionarse el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y la presunción de inocencia, ya que responden a planteamientos distintos en su configuración y naturaleza.

Estos motivos deben exponerse de forma absolutamente separada y sin relacionarse uno con otro, ya que su planteamiento y enfoque jurídico son distintos referidos el primero a exigirse el más absoluto respeto a los hechos probados y el segundo a evaluar el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el TSJ en cuanto a la prueba que se ha practicado y tenido en cuenta sin que la casación pueda consistir en una tercera valoración de la prueba practicada.

En cualquier caso, señala el recurrente que "la sentencia impugnada en apelación vulnera el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ya que no existió prueba de cargo suficiente y adecuada en el juicio oral en la que los juzgadores pudieran fundar razonablemente su fallo condenatorio".

Pues bien, hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Y respecto a la presunción de inocencia que se alega no puede llevarse a cabo el planteamiento como se constata en el motivo, ya que hay que tener en cuenta como criterios conectados con el análisis de la presunción de inocencia en sede casacional los 34 que se exponen a continuación:

1.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

2.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

3.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba.

4.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

5.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

6.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

7.- Que exista prueba de descargo no exige o conlleva que no se pueda dictar sentencia condenatoria, sino que en base al art. 741 LECRIM se lleva a cabo un examen conjunto de la valoración probatoria teniendo en cuenta la de cargo y la de descargo, pudiendo el tribunal sostener en la sentencia de forma motivada que la de cargo lleva al convencimiento del tribunal cómo ocurrieron los hechos y el tribunal de apelación revisar esa valoración y su motivación atendiendo a la prueba aportada y practicada y al análisis de la racionalidad acerca del proceso valorativo en un examen conjunto y no parcial de la prueba practicada.

Con ello se valora:

a.- Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

b.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

c.- Si la prueba fue válidamente practicada.

d.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

e.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

f.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

g.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

8.- El enfoque de la casación basada en presunción de inocencia solo puede enfocarse en el "análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevado a cabo por el TSJ, no en el enfoque acerca de "cómo se debió valorar la prueba en primera instancia y cómo debió ser revisada. El cauce es más de la motivación del TSJ más que un nuevo examen de la prueba valorada. El planteamiento de la casación en esta sede se debe hacer de forma exclusiva respecto de la presunción de inocencia con respecto a un análisis motivacional de la racionalidad en el análisis de la valoración de la prueba que ha llevado el efecto el TSJ, ya que el enfoque del recurso se debe hacer solamente respecto a la argumentación jurídica del tribunal de apelación con respecto al alegato de la presunción de inocencia planteado ante el motivo idéntico expuesto en sede de apelación.

9.- Cuando se plantea este motivo no puede consistir en una petición al tribunal de casación del establecimiento de una especie de juego de la balanza para pesar la prueba de cargo y la de descargo, o de la insuficiencia del peso de la prueba de cargo para la condena, y querer hacer ver a esta Sala que la prueba de cargo depositada en la parte de la balanza de la acusación no fue la suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia frente a la prueba de descargo expuesta por la defensa.

10.- Esta especie de juego de la balanza de peso sobre la prueba practicada y su ponderación particularizada desde el punto de vista subjetivo acerca de si había suficiente prueba de cargo, y reinterpretar la valoración de la prueba en el plazo personalista del recurrente no tiene cabida en este motivo ante el tribunal de casación.

11.- En sede casacional no es posible efectuar alegatos respecto a cómo se debió valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral, y cuál debió ser la respuesta del tribunal de apelación ante la decisión sobre si concurría suficiente prueba de cargo, planteando el recurrente que se valoraron de forma incorrecta las pruebas propuestas por la defensa, dándose mayor valor a las de la acusación.

12.- No puede plantearse una especie de pretensión de "revaloración" de la prueba practicada por el tribunal de casación, lo que es inviable.

13.- No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación.

14.- Se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, "la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba", considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

15.- En casación no se puede entrar a "revalorar" prueba al carecer de inmediación y acudir a "juegos comparativos" acerca de si un testigo es más creíble que otro, o la exposición de los peritos más o menos consistente científicamente, o si un documento se debió valorar de forma distinta.

16.- Se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba que llevó a cabo el TSJ que en pretensiones del recurrente más ubicadas en "cómo se debió valorar" la prueba que se practicó en el juicio oral, lo que es insostenible en la actual casación.

17.- La articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia y revisado por el TSJ, o valorándola de una manera distinta a cómo lo hizo el tribunal ante quien se practicó la prueba, y la analizó y motivó en el dictado de la sentencia, porque la inmediación no es "traspasable" por visualización de la grabación del juicio oral e incidir en revalorar prueba en sede casacional conculcaría este principio del proceso penal.

18.- No es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia.

19.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

20.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

21.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

22.- No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

23.- La casación solamente tolera un examen de motivación acerca de la suficiencia del reflejo de la prueba de cargo y su plasmación en el análisis de revisión del TSJ, pero no una reformulación acerca de cuál fue la prueba practicada y que se tenga en cuenta la que expone el recurrente en demérito de la reflejada dada por el Tribunal de instancia en su sentencia valorada por el TSJ. No es, así, una superposición de la valoración de la prueba que hace el recurrente sobre la valoración de la prueba que hizo el Tribunal de instancia y revisó el TSJ.

24.- No puede convertirse el alegato ex art. 24 CE, que conlleva realmente el uso de la vía del 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

25.- Suele ser práctica habitual, como en este caso concurre, que el recurrente cita cuál es la prueba que se ha practicado y lo que se cuestiona veladamente es el resultado valorativo cuando nos movemos ya en sede casacional y el tribunal de enjuiciamiento citó la prueba practicada y la valoró. Y este proceso fue objeto de apelación ante el TSJ, y éste, a su vez, lo analizó debidamente y rechazó que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia, motivando debidamente que la explicación que ha dado el tribunal de instancia es correcta.

26.- Es práctica habitual que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo el recurrente una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente.

27.- Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

28.- Lo relevante es evaluar si existió la dosis de prueba de cargo suficiente para la condena. La "dosis de prueba" es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

29.- Se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

30.- Lo importante es el reflejo en la sentencia de la "convicción judicial" expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, y ante ello es preciso recordar que lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso - subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en ésta es donde debe el juez o tribunal reflejar:

a.- Cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena.

b.- Explicar la concatenación entre la misma y la prueba de descargo de la defensa.

c.- Explicar el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

34.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

En el presente caso el TSJ señala en su sentencia en el FD nº que:

"1.- La declaración de la presunta víctima Magdalena.

Quien señala ratificó sus declaraciones anteriores manifestando, "que se encontraban en la puerta del portal de su casa accionando el telefonillo... un hombre se puso detrás, que venía fumando un cigarrillo y se puso a la izquierda, que le miraba fijamente. Qué le dijo ". ¿qué pasa? ¿me tienes miedo? , acercándose. Que le empujó, que terminó de fumar, que tiró la colilla al suelo, que la tiró a la declarante y le dijo "...ahora te voy a echar un polvo...". Que le agarró del cuello y le tiró al suelo. Que doblaba la esquina un coche de la Policía y pararon, que le agarró del cuello con una mano y le tiró al suelo con la otra mano. Que estaba tumbada boca arriba y él (por el procesado) se puso encima, también como si se estuviera tumbado. Que en ese momento no le dijo nada. Intentó gritar y le tenía agarrada del cuello. Que dobló el coche policial y pararon, que no podía levantarse o quitárselo de encima, que seguía agarrándole del cuello. Que la Policía puso las luces, salieron del coche y se lo llevaron. Que no duda que la persona que se llevó la Policía fue la que actuó sobre ella, que era moreno, más alto que la declarante y de pelo negro".

También que dicha testigo tras referir que sintió mucho miedo manifestó que "fue atendida por los sanitarios de emergencias pero que no sufrió lesiones. Que en el cuello no le hizo daño, pero le agarraba fuerte, que no podía gritar. Que el movimiento para tirarla al suelo fue fuerte, que acompañó el cuerpo de la declarante para caer boca arriba, que fue la Policía quien le quitó al individuo de encima, que le puso una mano en el cuello y que con la otra no intento hacer nada. Que, ocurridos los hechos, cada vez que venía del trabajo venía con tensión, con ansiedad, y necesitaba venir acompañada. Que necesitó asistencia psicológica, que cambió de vivienda y que en los siguientes días no requirió ayuda, pero si más adelante. ..que ignoraba si (el procesado) había bebido mucho o se encontraba borracho".

2.- Declaración del agente NUM002

"Apunta a la declaración del agente de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid con carné profesional NUM002 quien indica relató como "oyeron voces de mujer y vieron a un individuo sujetando a una chica, que la tenía agarrada del cuello y se tiró encima, que se bajaron y que le conminaron para que cesara su actuación, que tuvieron que insistir y, con posterioridad, le engrilletaron. Que llamaron a otra patrulla y se quedaron con el individuo, hablando el compañero con la mujer, que le dijo (la chica) que le había seguido hasta su portal, que se había abalanzado y que iba a tener algo él con ella...Que vieron cómo le agarraba del cuello con las dos manos y la tiraba al suelo, que se lanzó encima y que no recuerda la posición, pero que estaba encima. Que no recuerda si ella podía zafarse, que la frase "...te voy a echar un polvo..." concordaba con lo que manifestaba la señora, que la chica estaba muy alterada y muy nerviosa, que no recuerda si el acusado manifestó alguna cosa y que la persona que detuvieron fue el agresor".

También que conminaron al acusado "para que cesara en su acción, que no lo hizo, que se empezó a mover y que se le conminó para que se pusiera boca abajo, porque se trataba de una zona oscura, que se sentó primero y se tumbó después y que no hay dudas que el detenido fue la persona que actuó con la chica. Que al comienzo del hecho ambos estaban de pie en la calle. Que le agarró con sus manos a la chica y le tiró al suelo y que ocurrió inmediatamente, que él cayó sobre ella, que van al suelo ella (la chica) y él (el acusado), que no recuerda la posición en que cayeron y que el acusado no portaba ningún tipo de arma. Añadiendo que la chica tenía el cuello enrojecido y que por ese motivo llamaron al SAMUR, que serían las 4.00 ó 5.00 de la madrugada, que se remite al atestado y que no había nadie más por la calle. Así como que el acusado estaba bajo el efecto del alcohol.

3.- Declaración del agente NUM003.

Describe el contenido de la declaración del agente del mencionado cuerpo con carné profesional NUM003 quien recoge manifestó" que iban de patrulla y escucharon a una mujer gritar, que pararon y en el lateral derecho había un individuo de color agarrando a una mujer por el cuello, que se bajaron, se dirigieron al lugar requiriendo al individuo para que se echase en el suelo, cosa que repitieron. Que soltó a la mujer del cuello y se quedó sentado, que se le ordenó que se tumbara y se le engrilletó. Que la mujer les relató que le venía siguiendo y que, cuando llegó a la puerta del portal, se le echó encima y le agarró del cuello con las dos manos, que le tiró al suelo y él se tiró encima. Que ella estaba en suelo tumbada y él encima. Que le ordenaron separarse y, tras la orden, lo hizo. Que la chica al declarante no le dijo nada sobre si había cruzado alguna palabra con el individuo sino su compañero y dijo también que no le conocía. Que la chica estaba muy alterada y nerviosa y que no había más gente que tenía enrojecido el cuello y que por ese motivo llamaron a una ambulancia del SAMUR, que le atendió. Que no recuerda si el individuo hizo alguna manifestación, que se encontraba aturdido, como perdido, que tenía algo de intoxicación etílica. Que el varón estaba encima, que todo ocurrió muy rápido y que no vio las manos de la mujer ni si intentó soltarse. Añadiendo que era el conductor (del coche patrulla), que la primera vez estaba tumbado, que le agarraba del cuello con las dos manos, que el individuo no estaba en condiciones normales y que alguna sustancia había consumido.

4.- Informe pericial.

Se remite a la prueba pericial del médico forense don Baldomero quien se ratificó en el informe obrante en autos sobre la comprensión en el cuello que presentaba la presunta víctima. Lesión que precisó Ia asistencia facultativa, tardando 5 días impeditivos en curar.

Con dicho acervo probatorio el Tribunal a quo resalta la contundencia y claridad del resultado incriminatorio de las pruebas practicadas, hasta el punto de considerar los hechos flagrantes en los términos en que se expresa el art. 795.1 LECrim, viniendo a señalar que la declaración de la presunta víctima, no contradicha por la del acusado, quien manifestó no recordar nada, se encuentra avalada por la de los agentes policiales que en la forma referida oyeron gritos y vieron al acusado agarrar del cuello a la chica y tirarla al suelo. Apuntando además a la ausencia de móviles espurios en el relato de Magdalena, quien no conocía al acusado."

Con todo, está descrita de forma suficiente la prueba de cargo, suponiendo la queja del recurrente una mera disidencia valorativa no admisible en casación cuando ya hay sentencia del TSJ que ha valorado debidamente el proceso valorativo llevado a efecto por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Por infracción de principio constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el artículo 9 de la constitución, relativo al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Se queja de que la sentencia no está motivada.

Como apunta el Fiscal de la Sala la sentencia recurrida ha construido su respuesta al recurso de apelación interpuesto por el penado. No es posible saber en qué consiste la actuación arbitraria que el recurso atribuye al tribunal.

La sentencia está debidamente motivada conforme a la valoración de la prueba reflejada y la argumentación jurídica de la correcta subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de condena.

La motivación de la sentencia es correcta y acertada. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Ambas notas de exigencia se han cumplido en este caso.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE) , que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

Así, que la motivación sea contraria a las pretensiones que se plantean por el recurrente no supone falta de motivación.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidad con el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014).

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

No habrá defecto de motivación, como en este caso ocurre cuando:

1.- Lo que concurre es disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

2.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

3.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

4.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Adaptación a la LO 10/2022.

Lo que señala el recurrente es que la condena impuesta a mi representado debería determinarse e individualizarse conforme a los preceptos referidos y reformados según la LO 10/2022 de 6 de septiembre , con aplicación de lo dispuesto en los artículos 62 del CP , en relación al grado de tentativa inacabada del delito por el que se le ha condenado al Sr Juan Ignacio, estableciéndose la rebaja de dos grados y a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 del CP , por la concurrencia de las dos atenuantes reconocidas en sentencia y que supone la imposición de la pena inferior en uno o dos grados.

La sentencia de la AP señaló en cuanto a la pena a imponer que:

"Concurriendo las circunstancias atenuantes que se verán en el FJ 3º de resolución, se opta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2º del Código Penal, por individualizar la pena correspondiente al delito de agresión sexual en grado de tentativa en la de un año y cinco meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acreditado el hecho de que el acusado agarró del cuello a la perjudicada generándole determinado menoscabo físico -el especificado por el perito en los términos en los que se expresó- los mismos también constituyen el delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal por el que el Ministerio Fiscal también sostiene acusación respecto de Juan Ignacio."

Pues bien, se produce la rebaja de la pena en dos grados merced a la aplicación del artículo 62 del Código Penal y en un grado más dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes ( art. 66.1.2ª CP) por lo que la pena impuesta de un año y cinco meses de prisión no es la mínima imponible, ya que el proceso llevaría a la pena de entre 9 meses y 1 año y 6 meses de prisión, por lo que no es la mínima a imponer. Además, ello lo señala la AP en su sentencia donde apunta que: concurriendo las circunstancias atenuantes que se verán en él FJ 3º de resolución, se opta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.2º del Código Penal , por individualizar la pena correspondiente al delito de agresión sexual en grado de tentativa en la de un año y cinco meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y no se rebaja más la pena -hasta el mínimo- porque el hecho fue cualitativamente grave ya que, de no haber aparecido la patrulla policial en la escena del crimen, se hubiera venido a producir un hecho atroz con consecuencias catastróficas para la víctima.

La AP no impuso la pena mínima, por lo que no es posible la rebaja penal que se postula al no ser aplicable la LO 10/2022 al no haberse puesto la pena mínima.

Este criterio se ha aplicado en reiterada doctrina de esta Sala a raíz del Pleno del TS celebrado los días 6 y 7 de Junio de 2023 procediendo la rebaja penal ex LO 10/2022 cuando la pena aplicable por esta norma sea menor y la pena impuesta en sentencia sea la mínima, lo que en este caso no concurre, ya que la impuesta de 1 año y 5 meses de prisión no lo es y se motiva las razones por las que no se impone la mínima por la gravedad del hecho.

Ya dijimos en la STS 587/2023 de 12 Jul. 2023, Rec. 10542/2023 que en beneficio del reo, si la norma penal modificada en la Ley Orgánica 10/2022 rebaja la mínima que sirvió de baremo por abajo en la horquilla punitiva para la imposición de la pena, ello determina a las claras que fue esa la voluntad y espíritu del legislador en beneficio del reo.

De esta manera, si el legislador de la Ley Orgánica 10/2022 quiso rebajar las penas e imponer una pena mínima más baja en determinados tipos penales, la individualización judicial de la pena fijada por el tribunal sentenciador al mínimo conlleva que si la reducida gravedad del injusto supone la aplicación de la pena imponible en la mínima y la reconsideración de la pena fijada en la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 10/2022 supone una reducción de ese mínimo imponible deba aplicarse esa pena mínima nueva que fija la reforma penal ante la menor gravedad del injusto cometido por el autor del delito... S e trata, con todo ello, de mantener la mínima impuesta si el tribunal de enjuiciamiento fijó la mínima imponible y el análisis acerca de cuál es la aplicación penológica de la reforma penal al mismo hecho en la imposición de la pena mínima.

No cabe proceder, en consecuencia, a rebaja de pena alguna.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .