Sentencia Penal 1044/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3722/2022 de 18 de noviembre del 2024

1.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona con fecha 20 de julio de 2021, condenó a la acusada Penélope como autora criminalmente responsable de un delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de seis años.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación legal de la acusada, que fue resuelto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona con estimación íntegra del recurso de apelación y la consiguiente absolución de Penélope.

Se hace valer ahora ante esta Sala recurso de casación por la acusación particular ejercida por Emilio.

El Fiscal del Tribunal Supremo impugna los motivos entablados e interesa la desestimación del recurso.

2.- Los dos motivos se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim y denuncian la indebida inaplicación del art. 225 bis del CP. Son susceptibles de tratamiento conjunto.

2.1.- Con una ordenada y minuciosa cita de precedentes jurisprudenciales de esta Sala y de algunas resoluciones emanadas de distintas Audiencias Provinciales, el Letrado recurrente razona que los hechos que han quedado acreditados permitirían subsumir la conducta imputada a Penélope en el delito previsto en el art. 225 bis del CP.

Acepta, a la vista de algunas de estas resoluciones, que en los casos en que la custodia del menor de edad haya sido adjudicada con carácter exclusivo a uno de los progenitores el delito no puede llegar a cometerse, toda vez que por ministerio de ley ambos progenitores son titulares de la patria potestad y de la guarda custodia. No existiría, por tanto, ningún derecho a quebrantar, ni en la modalidad de traslado del menor ni en la de retención. De ahí que el delito no puede nacer si no ha existido previamente una resolución que atribuya a uno de los progenitores una custodia exclusiva que resulte vulnerada por la retención o el traslado.

También anota la existencia de otras resoluciones en las que la decisión que concede la custodia exclusiva no tiene por qué configurarse como elemento del tipo, pues el delito podría también cometerse cuando la acción se ejecuta sin el previo consentimiento del progenitor con quien conviva de forma habitual el menor, esto es, con quien tenga atribuida la guarda y custodia sobre el mismo, en virtud de resolución judicial o administrativa o, en defecto de resolución expresa, con quien habitualmente conviva -aun de hecho- el menor. Conforme a esta perspectiva, pues, una situación fáctica no respaldada jurisdiccionalmente por una resolución que adjudica la custodia también puede operar como presupuesto para la aplicación del art. 225 bis del CP.

En síntesis, una doctrina mayoritaria entiende que el progenitor que ostenta el régimen de custodia exclusiva no puede cometer el delito. Cuando esa custodia es compartida por ambos progenitores, por resolución judicial o administrativa, cualquiera de ellos podría cometer el delito si ejecuta la acción típica prevista en el art. 225 bis del CP.

La sentencia dictada por el Pleno de esta Sala con el núm. 340/2021, 23 de abril, proclamó la exclusión como sujeto activo del delito previsto en el art. 225 bis del CP al progenitor que tiene la custodia en exclusiva, aunque la patria potestad sea conjunta y con independencia del régimen de visitas establecido. Pero "...en casos de atribución conjunta como sucede ordinariamente por ministerio de ley, aunque no medie resolución judicial, quien traslada ilícitamente al menor, puede incurrir en delito, al igual que en caso de custodia compartida; lo relevante, es infringir el régimen de custodia".

Y añadíamos entonces que lo que verdaderamente se sanciona es "...la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción".

2.2.- La defensa de Emilio, subraya que la sentencia núm. 69/2020, 12 de febrero, dictada por el Juzgado de primera instancia a raíz del proceso de reclamación de la paternidad seguido entre las partes, atribuyó la guarda y custodia de la menor al recurrente y que la progenitora era plenamente conocedora de esta resolución. Además, atribuye a la Audiencia Provincial un error al afirmar que con anterioridad a esa sentencia Penélope tenía atribuida la guarda y custodia de su hija en exclusiva, al no existir -a su juicio- ninguna resolución que así lo acredite.

Añade que desde el momento en que Penélope se niega a devolver a Adelaida a Emilio, a pesar de conocer el auto que prohibía su salida del territorio español, la sentencia de atribución de la guarda y custodia en exclusiva a éste y, en fin, los requerimientos que exigían su devolución, retuvo a la menor y colmó la acción típica prevista en el art. 225 bis 2.2º del CP.

Del mismo modo, enfatiza la defensa del recurrente la afectación del bien jurídico que se produce por el hecho de privar a uno de los progenitores del contacto con su hijo, con la consiguiente repercusión en el ámbito familiar afectivo. Y apunta lo que, a su juicio, es la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que definen el delito por el que Penélope debió haber sido condenada, razonando que "... la Sra. Penélope conocía la existencia y el contenido de las resoluciones dictadas, pues así lo indica claramente el último párrafo de los Hechos Probados de la sentencia recurrida al indicar que "de la prueba practicada ha resultado debidamente acreditado que la Sra. Penélope era plenamente conocedora de las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona por el que se acordaba la prohibición de salida del territorio nacional de la acusada con la menor, así como la posterior resolución en el que se atribuía la guarda y custodia exclusiva al Sr. Emilio y se atribuía a la Sra. Penélope un régimen de visitas en un punto de encuentro, en el que además se declaraba la ilicitud del traslado de la menor a Francia"".

El recurso no puede prosperar.

3.- La inviabilidad de la queja formalizada por la defensa de la acusación particular se deriva de dos datos ineludibles, íntimamente conectados entre sí, que impiden convertir una sentencia absolutoria dictada en apelación por la Audiencia Provincial en una resolución de condena, restableciendo a tal efecto la suscrita en primera instancia por el Juez de lo Penal.

3.1.- De una parte, nos referimos a la más reciente doctrina emanada de la jurisprudencia constitucional que, en el ámbito funcional que le es propio, ha redefinido los términos del debate que, hasta ahora, giraba en torno a los límites de esta Sala al abordar en casación un recurso de la acusación particular contra una sentencia absolutoria revocatoria de una previa resolución de condena dictada en la instancia.

La jurisprudencia constitucional ha culminado así una evolución que no es ajena a algunos precedentes en los que esta Sala -quizás sin la deseable uniformidad- admitía una restricción de las potestades revocatorias a nuestro alcance y apuntaban la necesidad de arbitrar dos planos valorativos distintos, en función de que el recurso de apelación o casación aspiren a anular una sentencia condenatoria o un pronunciamiento absolutorio para restablecer la condena dictada en la instancia (cfr. STS 136/2022, 17 de febrero; 341/2023, 10 de mayo; 417/2033, 28 de abril)

En efecto, la reciente STC 80/2024, 3 de junio, en línea con lo que ya proclamara la anterior STC 72/2024, 7 de mayo, ha recordado "... el diferente fundamento impugnatorio de las sentencias, según sean condenatorias o absolutorias, destacando que "el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena impuesta mantiene un sólido fundamento constitucional en la idea de proceso justo", a diferencia de lo que ocurre con el fiscal que ejerce la acusación pública y las acusaciones particulares y populares, que no son titulares del derecho al doble grado de jurisdicción, sino del derecho de acceso al recurso "con el alcance y por los motivos que derivan del modelo de revisión determinado legalmente", lo que "no es un derecho incondicionado que faculte la impugnación de cualquier decisión judicial por cualquier motivo", siendo la posibilidad de recurso para la revisión de un fallo absolutorio la "consecuencia lógica del sometimiento del ius puniendi a reglas procesales y sustantivas" por lo que "una vez establecido legalmente el recurso que permite la revisión en segundo o posterior grado de una sentencia absolutoria (sea en apelación o casación), su régimen, en cuanto a su admisión y resolución se rige por el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE : es un derecho de configuración legal que, cuando se ejercita, exige también como respuesta una resolución fundada en Derecho sobre la pretensión impugnatoria ejercitada"".

Esa asimetría entre la impugnación de una sentencia condenatoria y aquella otra que a lo que aspira es a sustituir el pronunciamiento absolutorio dictado en la apelación por un nuevo fallo que restituya la condena impuesta en la instancia, es la que justifica un tratamiento singularizado para cada uno de los casos. Y lo explica la STS 80/2024 en los siguientes términos: "... en nuestra doctrina hemos insistido en que el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso, asimetría plenamente justificada por la trascendencia de sus intereses en juego, pues al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal- que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales y que encuentra plasmación, entre otros, en el derecho a la revisión de la condena, por lo que la obligación de que el debate procesal se desarrolle en condiciones de igualdad, y de que se asegure tanto al acusador como al acusado plena capacidad de alegación y prueba, no comporta que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso. ( STC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3; asimismo, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 88/2003, de 19 de mayo, FJ 7; 285/2005, de 7 de noviembre, FJ 4)".

3.2.- Para volcar ese cuerpo de doctrina a las limitaciones que son propias no ya del recurso de apelación, sino del recurso de casación, aclara el Tribunal Constitucional que "... el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, y que en estos casos se debe igualmente atender a la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), quedando fijados los márgenes de la revisión en estos términos: (i) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal; (ii) no cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado [ SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 ; 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2 ; 18/2021, de 15 de febrero, FJ 3 , y 133/2021, de 24 de junio , FJ 8 B)].

(...) En síntesis, un renovado juicio de culpabilidad efectuado por el tribunal de casación que pretenda fundarse en la apreciación de la prueba efectuada por el tribunal de primera instancia resultará inconciliable con las exigencias del proceso justo y la proscripción de la indefensión, ex art. 24.1 y 2 CE, al ser la apreciación de la prueba, la audiencia del acusado y la ulterior formación del juicio de culpabilidad, momentos del desempeño de la función jurisdiccional subjetivamente indisociables".

Se alza así una primera dificultad para el objetivo perseguido por el recurrente. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona consideró a Penélope como autora de un delito de sustracción de menores y este pronunciamiento condenatorio fue anulado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que absolvió a la acusada al estimar que no concurrían los elementos que integran el tipo penal previsto en el art. 225 bis del CP.

4.- Íntimamente ligado con el obstáculo anterior, una segunda dificultad impide acceder a lo interesado por la acusación particular.

Y es que el presente caso desborda los límites revocatorios admitidos por el Tribunal Constitucional y que han quedado expuestos en el fundamento jurídico anterior. No se trata de dirimir un debate acerca de la correcta subsunción de los hechos declarados probados.

Basta una lectura combinada de los respectivos juicios históricos asumidos por el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial para concluir que el desacuerdo entre ambas instancias no es meramente jurídico.

Con el fin de evitar una trascripción literal de ambas versiones, baste reproducir algunos de los fragmentos añadidos a raíz del recurso de apelación resuelto por la Audiencia: "...no se practicó el interrogatorio de la demandada y se notificó a la procuradora de la demandada el 28 de noviembre de 2019, y el Sr, Emilio le envió tal resolución a la acusada por correo el 16 de diciembre de 2019".

Así mismo se considera probado que "...el 22 de noviembre de 2019 la acusada se trasladó a Francia desde su residencia en Barcelona, que la misma regresó al menos a Barcelona el 8 de diciembre de 2019, y que el denunciante conocía en todo momento el lugar donde residía la menor en Francia, llegando incluso a desplazarse allí a verla al menos el 24 de noviembre de 2019".

En el apartado 6º del relato fáctico se añade lo siguiente: "... se considera probado que el denunciante era conocedor de que la menor estaba siendo tratada en Francia, de que la acusada quería otra opinión antes de infiltrar a la menor en Barcelona, y que por ese motivo la llevaría a visitarla a Francia, todo ello antes de dejar Barcelona el 22 de noviembre de 2019".

Y en el 7º se considera probado que "...entre el 22 de noviembre de 2019 y 5 de julio de 2020, ambas partes estuvieron en permanente contacto, incluida alguna visita del denunciante a Francia, y que se contactaron vía telefónica en multitud de ocasiones. Ello no obstante, no consta acreditado que el denunciante informara a la acusada de la interposición de una denuncia ante la Autoridad Central en fecha de 4 de diciembre de 2019 ( ni de las posteriores)".

Los siguientes apartados son también esclarecedores de la inferencia probatoria proclamada por la Audiencia en el ejercicio del marco funcional que le permite el doble grado de jurisdicción: "... se considera acreditado que la acusada viajó a Perú acompañada de su hija en fecha indeterminada, utilizando la misma el pasaporte que ya tenía previo a la impugnación de la paternidad, que estando allí se desató la crisis sanitaria del CÓVID, que pudo regresar gracias a la embajada francesa, pero no se ha acreditado que al viajar fuera conocedora de la Sentencia en la que el denunciante pasaba a ostentar la guarda exclusiva de la menor y se le autorizaba a realizar trámites sobre el pasaporte. Se ha acreditado que la menor acudió allí al médico si bien no con qué motivo.

(...) Queda acreditado que en el mes de julio de 2020, la denunciada compareció voluntariamente en el domicilio del denunciante con la menor, que la misma fue entregada a su padre al día siguiente, y se formalizó la oportuna denuncia ante Mossos d'esquadra por la parte denunciante".

Esos añadidos impiden reducir el debate a una cuestión meramente jurídica vinculada al juicio de tipicidad. El desacuerdo de la parte recurrente alcanza a lo probatorio y esta Sala, en atención a lo expuesto en el FJ 3º, no puede voltear el pronunciamiento absolutorio dictado por la Audiencia Provincial y resucitar la condena impuesta en la instancia a Penélope.

Este desenlace no puede quedar desplazado por el último apartado que incorpora el juicio histórico, en el que se puntualiza que "...de la prueba practicada ha resultado debidamente acreditado que la Sra. Penélope era plenamente conocedora de las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de Primera Instancia n° 19 de Barcelona por el que se acordaba la prohibición. de salida del territorio nacional de la acusada con la Menor, así como la posterior resolución en el que se atribuía la guarda y custodia exclusiva al Sr. Emilio y se atribuía a la Sra, Penélope un régimen de visitas en un punto de encuentro, en el que además se declaraba la ilicitud del traslado de la menor a Francia".

El énfasis en el alcance gramatical de este pasaje del relato de hechos probados no puede prescindir del resto de la descripción que en el mismo se contiene, en el que el Tribunal ad quem cuestiona no sólo la concurrencia de los elementos objetivos, sino también la del tipo subjetivo que incorpora el art. 225 bis del CP.

Se impone, por consiguiente, la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

5.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.