Sentencia Penal 134/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4444/2023 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Faustino, contra la sentencia nº 192/2023 de fecha 24 de abril de 2023, dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.-1.- Infracción de ley: artículo 9.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución Española.

Hay que comenzar señalando que el recurrente no utiliza en su motivo ninguno de los motivos de los arts. 849 a 851 LECRIM lo que daría lugar a su directa inadmisión, ya así debió acordarse en su momento.

Señala el Artículo 884 LECRIM que "El recurso será inadmisible: 1.º Cuando se interponga por causas distintas de las expresadas en los artículos 849 a 851.

Además, el recurrente cita el motivo por infracción de ley, pero no asocia ni el artículo 849.1 ni el art. 849.2 LECRIM para fundar su motivo, sino que señala artículos de la Constitución, 9.3 y 24, que no se pueden plantear de forma conjunta en un motivo por infracción de ley, por lo que la articulación del recurso debió ser inadmitido en este punto por incorrección procesal a la hora de su formulación.

En este sentido, si se formula por error iuris por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM hay que recordar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Sin embargo, pese a que el enunciado del motivo lo es por infracción de ley lo que lleva a cabo el recurrente es cuestionar la valoración de la prueba, entendiendo que se ataca la presunción de inocencia.

Fue condenado "como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida en su subtipo agravado de exceder la cuantía de la defraudación de 50.000 €, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad y debiendo indemnizar a la entidad El Moralet en la cifra de 3.828.061 €, debiendo satisfacer, si las hubiere, dos tercios de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la actuación de la acusación particular."

La sentencia recoge en el factum que el recurrente defraudando la confianza en él depositada actuando como director-gerente de la sociedad mercantil El Moralet, cargo para el que fue nombrado en fecha 10 de julio de 2007, se autoconcedió diversos préstamos con cargo a la sociedad, apropiándose de sus importes. Se citan las operaciones de apropiación indebida realizadas por el recurrente en los fondos de la sociedad, provocándose la apropiación sin retorno a las cuentas de la empresa de las cantidades apropiadas.

Es correcta, por ello, la condena por el delito de apropiación indebida.

Por ello, aunque se articule el recurso por infracción de ley, en esencia lo que está propugnando es un error en la valoración de la prueba de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial entendiendo que no existe prueba suficiente y de cargo para el dictado de la condena por delito de apropiación indebida exponiendo su disparidad con el resultado de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia que tuvo el privilegio de la inmediación.

Lo que lleva a cabo el recurrente es simplemente disentir de la valoración de la prueba que ha afectado la audiencia provincial pero sin exponer fundamentación concreta acerca de dónde radica la insuficiencia de la prueba de cargo con el tribunal la ha reflejado de forma clara concreta y precisa y el contenido de un recurso en valoración de prueba no puede suponer simplemente diferir de resultado de esa valoración de la prueba sino tratar acerca de la insuficiencia de la de cargo que en este caso no concurre por cuanto el contenido de la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia es suficiente existiendo nada menos que prueba pericial determinante de las actuaciones de apropiación indebida sobre dinero que llevó a cabo el recurrente sin haberlo devuelto y quedando el dinero como propio, siendo ajeno. La ajenidad de lo apropiado que solo podría administrar determina la apropiación indebida.

Por ello, y ante ello hay que recordar que habiéndose planteado el motivo afectante a la presunción de inocencia podemos fijar los siguientes criterios a tenor de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (Entre otras SSTS 930/2022, de 30 Nov, 625/2024, de 19 de Jun, 1014/2022, de 13 de enero, 714/2023, de 28 de sept, 684/2021, de 15 Sept, 286/2020, de 4 de jun, 396/2024, de 14 Mayo, 379/2025, de 30 de Abril, 196/2023, de 21 de Marzo, 971/2022, de 16 de dic, 458/2019, de 9 de Oct, y 425/2022, de 29 de abril) para delimitar el entorno y los contornos de este derecho constitucional reconocido en nuestra Carta Magna:

1.- La presunción de inocencia, por su carácter de garantía frente al ejercicio del ius puniendi estatal, se aplica a (i) cualquier tipo de procesos judiciales penales respecto de las consecuencias sancionadoras y la adopción de las medidas cautelares; (ii) los procedimientos administrativos sancionadores; y (iii) respecto de la imposición de cualquier tipo de consecuencias jurídicas de naturaleza materialmente sancionadoras.

2.- Dentro del principio de libre valoración de la prueba que implica que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, para «desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado».

3.- La presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas.

4.- La jurisprudencia constitucional ha reconocido un específico deber de motivación de esa valoración probatoria para la construcción de los hechos, señalando que los órganos judiciales «han de exteriorizar razonadamente y de forma lógica los motivos que fundamentaron su convicción inculpatoria, más allá de toda duda razonable» ( SSTC 129/1998, de 16 de junio, o 141/2001, de 18 de junio), de tal modo que «sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5.- En este terreno de la presunción de inocencia debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de esta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas de ésta.

6.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que, para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

7.- En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo, es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria, en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y, mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

8.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de «suficiencia», «entidad», y «calidad de la prueba» para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

9.- Podemos hablar de «capacidad de la prueba para enervar la presunción de inocencia» y de «virtualidad» para llevarlo a cabo, y ambas deberán expresarse en la sentencia dentro de la exigencia de motivación y conclusividad expresiva que se exige del juzgador en el reflejo en la sentencia de su valoración probatoria trasladada a la misma.

10.- Criterios básicos en orden a la valoración de la prueba para enervar la presunción de inocencia:

a.- La prueba de cargo debe analizarse no por su cantidad, sino por su calidad. No se trata de que «pese» más la prueba de cargo que la de descargo, ni del número de unas y otras, sino de la importancia de la prueba de las partes en torno al «peso cualitativo», no «cuantitativo».

b.- La prueba de cargo debe compararse con la de descargo para valorar si el contrapeso de la segunda impide que la primera tenga la calidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia. Y ello debe ser objeto de motivación en la sentencia, tanto la primera como la segunda, a fin de que el acusado conozca por qué su prueba no se tuvo en cuenta para conseguir suscitar la duda del juez o tribunal acerca de la autoría.

c.- La declaración de la víctima es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia, sobre todo en casos como la violencia de género o delitos de contenido sexual, donde, al cometerse en la intimidad y aislamiento de testigos, se puede impedir la corroboración periférica, pero ello debe exigir que la motivación de la sentencia se «redoble» y se concreten los datos de esa declaración de la víctima y su confrontación con la del acusado.

d.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia.

e.- La prueba de indicios puede permitir que quede enervada la presunción de inocencia, pero deben analizarse los contraindicios de la defensa y evaluar si restan de modo suficiente como para evitar la condena.

f.- Los indicios deben reflejarse en la sentencia de forma numerada y argumentarse el proceso de inferencia del juez o tribunal por el examen de estos indicios entrelazados que lleguen a la conclusión de condena. Es preciso un esfuerzo en la sentencia de detalle de la redacción de qué indicios son -excluyendo las meras sospechas-, la ineficacia de los contraindicios expuestos por la defensa, y un proceso de reflejo en la sentencia de la inferencia del juez o tribunal mediante el examen de los mismos y la correlación de unos con otros para llegar a una conclusión de condena.

g.- El juez o tribunal debe llevar a cabo un examen acerca de la «suficiencia» de la prueba, por cuanto, si lo que existe es «insuficiencia», la respuesta debe ser de absolución, no de condena.

h.-Si ha habido prueba suficiente y de cargo lícitamente obtenida.

i.- Si la prueba reflejada en la sentencia para basar la condena tiene la condición "de cargo" por su potencialidad enervadora de la presunción de inocencia.

j.- Si la prueba fue válidamente practicada.

k.- Si la prueba de descargo expuesta por la defensa y practicada no desvirtúa de forma relevante para tener virtualidad suficiente para trasladar la duda al tribunal sobre la participación del acusado.

l.- Si la prueba de cargo plasmada en la sentencia ha sido suficientemente motivada en comparación argumental con la de descargo.

ll.- Si las máximas de experiencia llevan a la conclusión razonable y razonada en la sentencia.

m.- Si esta conclusión es razonable atendida la prueba practicada y la doctrina jurisprudencial actualizada respecto de las pruebas practicadas y tenidas en cuenta para la condena.

11.- A la hora de evaluar si existe prueba bastante para enervar la presunción de inocencia no siempre es posible recurrir a la prueba directa, y, por ello, la jurisprudencia admite la existencia de la prueba indiciaria mediante la conjunción de una serie de indicios que concurren y que, sumados, pueden permitir al juez o tribunal formar su convicción. Describir los indicios de forma ordenada y numerada, así como entrelazados permite evitar que pueda ser atacada la sentencia por "mala estructura organizativa" a la hora de presentar los indicios de forma ordenada y estructurada.

12.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Pero en estos casos se exige "redoblar la exigencia de la motivación de la sentencia". Así, en los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

13.- La presunción de inocencia exige la existencia de prueba bastante, y se exige el proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

14.- No se puede convertir la sede casacional en una especie de "ius electionis" que proclama de que se valoren de nuevo las pruebas practicadas con arreglo a su propia versión de los hechos cuando ello ya ha sido hecho y razonado por tribunales previos.

15.- No puede entenderse que plantear la vulneración de la presunción de inocencia puede circunscribirse a la elección por parte del recurrente de la prueba que tuvo que ser valorada en un sentido o en otro por parte del Tribunal o el juez de lo Penal, habida cuenta que no puede plantearse el motivo afectante a presunción de inocencia con respecto a la puntualización, o concreción, de cuál tuvo que ser la prueba de descargo que sustituiría a la de cargo en la labor que ha llevado a efecto el Tribunal en su valoración de la prueba, por cuanto el planteamiento de este motivo se circunscribe tan solo a la constatación fehaciente de que no ha habido prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena, y no a un proceso de selección por parte del recurrente de cuál tuvo que ser la prueba a reflejar por el Tribunal en la sentencia. Por ello, este motivo no es un proceso de selección del recurrente, sino la constatación de que existe prueba de cargo.

16.- No puede convertirse el alegato ex art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM como una vía para poner encima de la mesa casacional una "tercera revisión de la valoración probatoria", solicitando al tribunal de casación que "vuelva a valorar lo ya valorado" y en atención al enfoque personalizado que realiza el recurrente al cuestionar que se ha vulnerado la presunción de inocencia.

17.- La vía de la pretendida vulneración de la presunción de inocencia no puede convertirse en un escenario para realizar una exposición de cuál fue la prueba que se practicó y cuál fue la valoración probatoria que se debía haber realizado, tanto por el Tribunal de instancia, como en el proceso de apelación ante el TSJ.

18.- La parte recurrente lo que cuestiona es la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

19.- Es sabido que no cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

20.- La práctica habitual de que ante la valoración de la prueba correlativa realizada por dos tribunales lleve consigo una exposición en sede casacional de que se disiente de ese contenido valorativo no tiene cabida en un escenario donde el motivo casacional está más basado en la "disidencia" y en que se "sustituya" la valoración de la prueba llevada a cabo por dos tribunales por la que expone el recurrente, aunque lo sea de forma detallada, volviendo a exponer ante esta Sala qué fue lo que concluyó el tribunal ante las pruebas concurrentes y testigos, o las pruebas periciales, y llegar a un resultado valorativo distinto, ya que ello supone el proceso de pretensión de sustitución de una valoración de los tribunales por la del recurrente. Ello no supone que se ha vulnerado la presunción de inocencia, sino que solicita una revisión íntegra del resultado valorativo por el personal. Y, en definitiva, lleva consigo una reclamación "de lo que se debía haber valorado" con lo mismo que se dijo y expuso el día del juicio por testigos y peritos.

21.- No puede configurarse la presunción de inocencia bajo el planteamiento de la prueba que expone el recurrente que se ha practicado y el enfoque personalista acerca de cómo se debió valorar la misma en la sentencia recurrida y en el análisis de esa valoración efectuado por el TSJ.

22.- Si ya ha habido sentencia por el TSJ no puede articularse el motivo como una mera petición de que se revise la valoración probatoria. La apelación transforma el análisis de la casación. Ya ha habido con carácter previo un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

23.- El planteamiento de la presunción de inocencia en sede de recurso de casación no es el juicio valorativo del recurrente acerca de su personal forma acerca de cómo se debió valorar la prueba

24.- El recurso de casación basado en presunción de inocencia no supone una sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y revisada por el TSJ respecto al enfoque realizado por el recurrente.

25.- La presunción de inocencia planteada en casación no es una "segunda oportunidad" de revisar la valoración de la prueba tras haberse planteado este motivo en sede de apelación. No cabe aceptar que se convierta la casación en "otra oportunidad" para revisar la valoración probatoria y que se opte por la que propone el recurrente.

26.- El derecho al respeto a la presunción de inocencia plasmado en la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y la referencia al derecho a los recursos no conlleva un derecho a que se dé la razón al recurrente cuando discrepe de una valoración probatoria, si a que en un primer examen en sede de apelación se revise la tenida en cuenta como prueba de cargo para evaluar si se contó con prueba suficiente para el dictado de la condena y revisar si la valoración de la prueba se ha realizado correctamente y no de forma arbitraria y sin tener en cuenta la prueba de descargo.

27.- No hay dos casaciones consecutivas, sino que el control de uno y otro recurso, es distinto. No pueden concebirse dos casaciones seguidas, sino un recurso de apelación y un recurso de casación, cada uno de ellos con sus características esenciales y sus diferencias estructurales.

28.- Lo que se revisa es el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto.

29.- No cabe en casación un planteamiento de "disensión valorativa", sino de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

30.-No cabe utilizar la vía de la presunción de inocencia para atacar el resultado de los hechos probados.

31.- Se ha definido el estándar de prueba como la «medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos» y también como «el umbral mínimo para afirmar que una hipótesis ha sido probada». El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suficiencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

32.- Debe reflejarse en la sentencia la existencia de prueba bastante y al proceso de inferencia llevado a cabo por el tribunal para construir el "edificio de las pruebas concurrentes al caso concreto" que da lugar y permite que en la arquitectura de la sentencia el Tribunal haya tenido un soporte válido y sólido para fundar una resolución con las pruebas recogidas en la base motivacional.

33.- No puede convertirse la casación en otra "segunda vuelta" de oportunidad para volver a plantear ante la sede casacional lo que ya se planteó ante el TSJ, prácticamente como si el recurso de apelación ante este no hubiera existido, y la casación no es un recurso articulado en una "segunda oportunidad" de volver a plantear lo mismo y plantear de forma repetitiva lo que se alegó ante el TSJ y esperar una "reacción" distinta ante los mismos argumentos expositivos.

34.- La sede casacional no es una tercera instancia para "revisar lo ya revisado".

Pues bien, lo que el recurrente articula es que no está de acuerdo en cómo se ha valorado la prueba por el Tribunal de instancia, no obstante, hay que recordar que se fija como prueba valorada por la AP la siguiente:

1.- Concurrencia de prueba pericial.

"El contenido de la prueba pericial consistente en la declaración de los Sres. Leoncio y Eliseo desde el momento en que su rendimiento, en cuanto tal, no habría de haber sido puesto en contradicción por otra prueba de las mismas características que pudiera llevar a otras conclusiones diferentes -cfr., en tal sentido, declaración de los peritos en relación con el informe presentado, f. 97 y ss. de la causa y, de manera especial, f. 131 y ss.-.

Se deduce, por tanto, por razón de la mencionada pericia, la remisión de fondos desde El Moralet, en el momento en el que estaba siendo gestionada como Director Gerente por parte de Faustino, hacía las empresas TBM y KLIN, participadas en mayor o en menor medida por el acusado."

Pues bien el contenido del recurso se limita a cuestionar la valoración de la prueba pericial entendiendo que no es suficiente para el dictado de la condena por la protección debida, pero hay que tener en cuenta que se lleva a cabo una pericia en torno al contenido de las distracciones de dinero realizadas por el recurrente en el ejercicio de su cargo relevante en las mercantil y no he cuestionamiento alguna sobre estas distracciones realizadas de propia mano por el recurrente tal cual consta en el factum de la sentencia.

Se deduce de la pericial, como afirma el Fiscal de la Sala la remisión de fondos desde EL MORALET, en el momento en el que estaba siendo gestionada como director Gerente por parte de Faustino, hacía las empresas TBM y KLIN, participadas en mayor o en menor medida por el recurrente.

Consta en los hechos probados que el recurrente se autoconcedió diversos préstamos con cargo a la sociedad, apropiándose de sus importes, y así:

Durante 2008 ordenó distintas salidas de fondos procedentes de la sociedad El Moralet, a favor de la sociedad TBM (sociedad controlada por el propio acusado) por importe de 1.420.000 €, utilizando la forma de préstamo, que en realidad no era tal.

En el año 2009, y usando el mismo procedimiento dispuso en favor de TBM de 1.430.333 € en detrimento de El Moralet.

Y en 2010, realizó directamente un traspaso de fondos procedentes de El Moralet a TBM por importe de 668.250 €.

Aprovechando las facultades de las que disponía, y utilizando la forma de préstamos consentidos o injustificados dispuso el traspaso de fondos de la sociedad El Moralet en favor de KLIN (sociedad también controlada por el acusado) de 145.000 €, el 31 de marzo de 2008; 29.000 €, el 16 de junio de 2008, 20.000 €, el 31 de marzo de 2009; 15.000 € el 3 de abril de 2009 y 23.000 euros el 22 de diciembre de 2009.

Además, desde julio de 2008 hasta abril de 2010 realizó al menos una docena de disposiciones de efectivo por un importe total de 66.878 €.

Resulta evidente que realizar disposiciones de dinero sin justificación real alguna que avale y ampare las extracciones de fondos constituye un delito de apropiación indebida. Resulta clara la prueba concurrente en la que la pericial ha dictaminado las extracciones llevadas a cabo en beneficio propio y corolario perjuicio de la empresa para la que trabajaba el recurrente en las sumas que constan en el factum.

La sentencia está debidamente razonada y motivada y se refleja la prueba concurrente que no puede ser más demoledora que una pericial que ha examinado la conducta llevada a cabo por el recurrente, siendo concluyente la apropiación de dinero desplegada en su propio beneficio.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Infracción de ley: artículo 252, 74 y 250.1.5º del Código Penal.

Remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la falta de cita de precepto de la Ley de Enjuiciamiento criminal que avale la interposición del motivo, por lo que de la misma manera que antes se ha señalado debió inadmitirse el motivo, y, en consecuencia, el recurso al incumplir la regla de la cita del precepto de la ley procesal penal que avala y permite la interposición de un motivo de casación. En cualquier caso, debe entenderse que se formula por la vía del artículo 849.1 LECRIM visto su contenido.

Y ante ello, nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a las exigencias de respetar los hechos probados dictados en la sentencia y que en este caso son los siguientes:

El acusado, Faustino, nacido el NUM000 de 1964, titular del DNI NUM001, individuo carente de antecedentes penales, defraudando la confianza en él depositada actuando como director-gerente de la sociedad mercantil El Moralet, cargo para el que fue nombrado en fecha 10 de julio de 2007, se autoconcedió diversos préstamos con cargo a la sociedad, apropiándose de sus importes, y así:

Durante 2008 ordenó distintas salidas de fondos procedentes de la sociedad El Moralet, a favor de la sociedad TBM (sociedad controlada por el propio acusado) por importe de 1.420.000 €, utilizando la forma de préstamo, que en realidad no era tal.

En el año 2009, y usando el mismo procedimiento dispuso en favor de TBM de 1.430.333 € en detrimento de El Moralet.

Y en 2010, realizó directamente un traspaso de fondos procedentes de El Moralet a TBM por importe de 668.250 €.

Aprovechando las facultades de las que disponía, y utilizando la forma de préstamos consentidos o injustificados dispuso el traspaso de fondos de la sociedad El Moralet en favor de KLIN (sociedad también controlada por el acusado) de 145.000 €, el 31 de marzo de 2008; 29.000 €, el 16 de junio de 2008, 20.000 €, el 31 de marzo de 2009; 15.000 € el 3 de abril de 2009 y 23.000 euros el 22 de diciembre de 2009.

Además, desde julio de 2008 hasta abril de 2010 realizó al menos una docena de disposiciones de efectivo por un importe total de 66.878 €.

La tramitación de la causa se ha demorado desde el día 15 de febrero de 2011, fecha de presentación de la querella, hasta la primavera de 2023, fecha de dictarse la resolución que pone fin a la primera instancia de la fase declarativa del proceso.

La condena lo ha sido por delito continuado de apropiación indebida con subtipo agravado de exceder de la cantidad de 50.000 € en las disposiciones dinerarias efectuadas sin devolución alguna. Se trata de un tipo penal de "infidelidad" para con quien tiene un deber de respeto y correcta administración del dinero que debe administrar y no disponer del mismo para su propio beneficio.

Vemos en el contenido del motivo articulado que el recurrente vuelve a incidir en un motivo de presunción de inocencia, ya que entiende que no concurre prueba suficiente para estimar la comisión de un delito de apropiación indebida, lo que no se puede fundar en un motivo por infracción de ley en base a los preceptos el Código Penal por el que ha sido condenado en este caso el recurrente, lo que supone vulneración del motivo que se está utilizando que exige el absoluto respeto a los hechos probados anteriormente citados y que determinan claramente la comisión de un delito de apropiación indebida con el subtipo agravado por exceder las cantidades apropiadas de la cuantía de 50.000 euros objeto del subtipo agravado del artículo 250 del texto penal.

Lo que lleva a cabo el recurrente en un motivo por infracción de ley por error iuris es cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia con el privilegio de la inmediación, haciendo constar que no se ha tenido en cuenta la negativa del acusado al contenido del escrito acusatorio, así como determinadas pruebas testificales, lo que no puede ser tenido en cuenta en un motivo que no respeta el contenido de los hechos probados donde constan claramente las apropiaciones realizadas por el recurrente de forma indebida del patrimonio de la empresa perjudicada y en su propio beneficio por el recurrente.

El recurrente, en virtud del poder otorgado para administrar sus bienes la mercantil y conociendo, por ello, la existencia de dinero se apropió del mismo, incorporándolo definitivamente a su patrimonio, al negarse a devolverlo, y ello constituye delito de apropiación indebida.

Respecto de los elementos del delito de apropiación indebida cometido por el recurrente debemos considerar que el perjuicio es uno de ellos, pero veamos la relación de los concurrentes que se dan en el presente caso.

1.- La quiebra de la lealtad.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- La quiebra del destino al bien.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

3.- El ataque patrimonial.

En la apropiación indebida el desplazamiento tiene su origen en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero o bien. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe o bien sin engaño antecedente.

6.- La acción desplegada.

En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.

8.- El perjuicio.

El perjuicio de otro es evidente en el delito de apropiación indebida cuando existe esa obligación de devolver el dinero, o el bien, a la persona que entregó en cualquiera de los títulos exigidos en el tipo penal y el obligado a la devolución no lo hace, con lo cual el perjuicio tiene un reflejo y se transmuta de forma económica por la no devolución del bien o importe al titular del mismo que tenía facultad de recepción por la obligación de devolución del obligado a llevarlo a cabo, y que con su incumplimiento provoca el prejuicio en tercero y el beneficio propio.

Resulta evidente la concurrencia de todos ellos en el presente caso. Hay apropiación, y ello es un hecho evidente con respecto a las cantidades fijadas en los hechos probados y hay perjuicio porque no se ha devuelto las sumas al perjudicado, pese a los alegatos del recurrente.

Destaca también la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 316/2020 de 15 Jun. 2020, Rec. 3926/2018 que:

"La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo ). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales". En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio , o la STS 938/98, de 8 de julio ."

También, la sentencia del Tribunal Supremo 237/2019 de 9 May. 2019, Rec. 644/2018 se trató de un caso de apropiación indebida cometida por el abogado que, aprovechando una confianza previa, consigue que los perjudicados le entreguen un dinero con la finalidad de gestionarlo para obtener rendimientos con los que superar una mala situación económica y recomprar bienes perdidos, y en lugar de cumplir con lo pactado lo destina a su lucro personal:

"Cuando, como en este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la distracción se explicaba como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que hacía referencia al exceso respecto de lo que permite el título de recepción ( STS 162/2013, 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril ) y a su vocación de que la apropiación fuera permanente ( SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre ), sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, hoy artículo 252 del Código Penal , que entrañaba un abuso por los administradores (no una transgresión) de las funciones propias de su cargo. Decíamos en nuestra sentencia 279/09, de 11 de abril , que la administración desleal "puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros -o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aún proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación.

En consecuencia, estamos ante la gestión profesional de un determinado patrimonio, disposición del recurrente del dinero que administraba y dispone de él más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva de hacerlo suyo, lo que sin duda implica el delito de apropiación indebida por el que viene condenado. Y en este caso concreto también se ha producido el advenimiento del punto sin retorno, ya que no se trata de un mero uso indebido de la cantidad entregada, (y bienes para tal fin devolutivo económico) sino de una apropiación definitiva, ya que en modo alguno se ha devuelto el importe, y queda constatada la retención de la cantidad sin justificación alguna.

Y las cantidades apropiadas están por encima de los 50.000 euros en cada operación: 1.420.000 €,1.430.333, 668.250, 145.000 €, y 66.878 € entre otras. Procede el subtipo agravado del art. 250.1.5º CP. No se vulnera la doctrina de esta Sala del TS sentada, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 192/2019 de 9 Abr. 2019, Rec. 10632/2018: "no estamos en el caso de prohibición de doble valoración (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007) pues no sólo la totalidad de la defraudación o suma de las defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros (los 36.000 euros considerados en la situación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010) sino que también una de las operaciones, la retirada de efectivo que se efectúa el día... lo es por importe de 51.000 euros, es decir, al menos una de las operaciones supera ese tope (vid. SS TS 20 de octubre de 2016 , 17 de enero de 2013 , 9 de diciembre de 2011 y 9 de junio de 2011 )". Por ello, concurre tanto la agravación del nº 5 del art. 250.1º CP como la continuidad delictiva.

Pues bien, debe recordarse, que como esta Sala ha expuesto, entre otras sentencia del Tribunal Supremo 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 , que:

"Debe recordarse que (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

De igual modo hemos recordado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo nº 656/2013 de 22 Jul. 2013, Rec. 2149/2012 , y también en la más reciente de esta Sala nº 162/2018, de 5 de Abril, que "Debe evitarse, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia 76/2013, de 31 de Enero o 173/2013, de 28 de febrero ), que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, como sucede en el caso actual, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art. 74 por la continuidad.

Es decir, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art. 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art. 74, párrafo primero).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del "bis in idem".

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)".

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.5 CP ".

Concurren todos los requisitos para el delito de apropiación indebida en continuidad delictiva y con este subtipo agravado del artículo 250.1.5º del código Penal.

El motivo se desestima.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .