Sentencia Penal 555/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 506/2023 de 18 de junio del 2025

PRIMERO.- Recurre en casación, la representación procesal de D. Alejo la sentencia núm. 116/2022 de 17 de noviembre dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 153/2022 de 14 de junio dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, donde resultó condenado en instancia como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, mediando introducción de miembros corporales en vía vaginal, del art. 183.1 y 3 CP, a ochos años de prisión; que en apelación como consecuencia de la aplicación retroactiva de la reforma operada en LO 10/2022, en la redacción otorgada al art. 181. y 3 CP se redujo a seis años de prisión.

1. El primer motivo lo formula por infracción de ley ( art 849 LECrim) , de la disposición quinta de la LO 10/2022 de 6 de septiembre que modifica el TÍTULO VIII del Código Penal.

Pese al escueto epígrafe, en su desarrollo acumula en indebido aluvión, un argumentario correspondiente a muy diversos cauces casacionales, que hubieron de diversificarse en sus respectivos motivos.

1.1. En primer lugar alude a cuestiones de valoración probatoria; afirma que de las pruebas practicadas se desprende que Doña Cristina fue quien se puso en contacto con el acusado con la intención de acudir a su domicilio para beber alcohol; que una vez llegó al mismo se dirigieron al salón donde bebieron media botella de tequila; que Doña Cristina se encontró indispuesta (quizá por el alcohol consumido) y se dirigió sola a la habitación de Alejo, quedándose este en el salón; que una vez en la habitación, pasadas horas, Cristina se levantó de la cama para ir al baño y debido al malestar vomitó encima, al oírla el acusado salió de la habitación, la desnudó en el pasillo, la llevó al baño y la metió en la ducha, y la aseó; él tenía medio cuerpo fuera y estaba en pantalón corto (dato y hecho que la víctima no niega en Sala); que en ningún momento se metió en la ducha con ella simplemente le ayudó a asearse ( el acusado tenía el cuerpo fuera de la ducha) y para eso evidentemente le quitó la ropa; que en la ducha no pasó nada ni siquiera hubo algún tipo de tocamiento o algún beso; que después se dirigieron a la habitación y cierto es que hubo un beso, lo afirman los dos en sala, pero Don Alejo desconocía la edad de la misma (si no, no se lo hubiese dado) y en la habitación él le hizo un cunnilingus y ella misma manifiesta tanto en las declaraciones en instrucción como en la vista "que se dejó hacer"...; que en ningún momento le dijo que no o mostró rechazo o negativa; que después de estos hechos se durmieron y al día siguiente Doña Cristina se marchó sobre las 12 horas; y que al día siguiente al día siguiente Doña Cristina. a través de la red social de Instagram se puso en contacto con el acusado dándole las gracias y enviándole emoticonos en forma de corazón. Por último añade que en la prueba del IMELGA se recoge que ella era experimentada sexualmente, que no era la primera vez que antes de los hechos y a posteriori de los hechos tenía relaciones sexuales.

De donde concluye que loa actos entre ambos fueron totalmente consentidos, como se puede apreciar tanto en instrucción como en lo declarado en sala por la propia denunciante; y que no hay pruebas ni datos objetivos que permitan afirmar que Don Alejo conocía la edad de Doña Cristina.

1.2. Tras esa afirmación infiere que aunque la edad de Doña Cristina, era de 15 años, gozaba de una edad sexual mayor; y recuerda que no se realizó prueba alguna a determinar el grado de madurez del acusado, pasa a concluir que se está vulnerando el actual art. 183 bis.

Asevera que Don Alejo, el acusado, y Doña Cristina, la menor, compartían aficiones, vidas, gustos, entorno (los dos sudamericanos asentados en Ourense) hablaban por redes sociales, existiendo un equilibrio entre los dos, y siendo la madurez de ambos idéntica; que Doña Cristina consintió todos los actos sexuales llevados a cabo el 29 de septiembre de 2018 y cuando Alejo quiso penetrarla ella le dijo que no y automáticamente el paró. Por lo tanto, entiende, no existe delito; pues media consentimiento entre dos personas de edades parecidas que eran amigos, hablaban de sus problemas (como quedó acreditado en Sala y en los hilos obrantes en autos) y tenían confianza se llevaban bien, tanto es así que Cristina al día siguiente de ocurrir los hechos le escribe por Instagram le da las gracias por ayudarla en los problemas con su padre, en tratarla tan bien y le envía emoticonos de corazón.

2. El motivo no puede ser estimado; "dejarse hacer", hallándose la menor indispuesta, hasta el extremo de necesitar ayuda para desvestirse y asearse, tras haber vomitado, sin autonomía para ducharse sola y sin solución de continuidad, pasar a la práctica sexual referida, dista de ser una relación consentida.

La conducta típica de abuso sexual, ahora agresión, aunque sea entre sujetos mayores de edad, no exige manifestación del rechazo de la víctima y además la aprehensión del rechazo por el sujeto activo, cuando sucede que este tiene pleno conocimiento de que actúa sin el consentimiento de la víctima, basta esta conciencia para cumplimentar la conducta típica. Existencia de este conocimiento de la falta de consentimiento de la víctima, fiscalizable en esta sede, exclusivamente a través del derecho de presunción de inocencia. Y baste para entender que no concurre vulneración de tal derecho, el propio episodio que describe el recurrente, sobre la situación de la víctima, subsiguiente a intoxicación etílica con vómito lindante al abuso sufrido, durante el cual precisó ayuda para cambiarse y ducharse.

La valoración de la sentencia de apelación debe mantenerse, donde destaca que además de lo referido por el acusado, la menor declaró como, tras la ingesta excesiva de alcohol, él se propasó, primero con tocamientos por encima de la ropa, y tras vomitar ella, la llevo a la ducha, la desnudó y la limpió, llevándola a la cama, donde también se acostó el acusado, besándola, haciéndole un cunnilingus; que ella se dejó hacer, y llegando a introducirle un dedo en la vagina, y aunque intento penetrarla, no lo hizo ante su oposición.

Valoración de la sentencia recurrida, sobre la falta de consentimiento, que en el cauce de la fiscalización casacional de la presunción de inocencia debe ser mantenida, pues en modo alguno resulta ilógica o contraria a criterios racionales.

Falta de consentimiento que imposibilita la aplicación del art. 823 quater CP, hoy 823 bis; pues la exención de responsabilidad allí prevista parte del libre consentimiento del menor de dieciséis años.

Tanto menos, cuando el acusado tenía 24 años y la víctima 15, diferencia considerable que no solo se reflejaba en el dato cronológico, sino en el ser una persona con una vida independiente, que trabajaba desde los 18 años, a diferencia de la menor, que se encontraba escolarizada y vivía con sus padres y la prueba pericial del IMELGA, al margen de referir que admitió que esa, no era la única experiencia sexual de la menor, concluye que la niña tenía un grado de madurez conforme a su edad, sin que conste el grado de madurez del acusado, por no haberse practicado prueba alguna en relación a dicho extremo.

3. Y otro tanto cabe concluir sobre la falta de conocimiento por parte del recurrente de la edad que contaba la menor, cuando esta puso de manifiesto· en su declaración haberle manifestado que tenía 15 años y corrobora que le preguntara por el "cole" (dato que por sí solo no acredita ese conocimiento, pero corrobora periféricamente la declaración de la menor; pues es más numerosa la población menor de dieciséis años en el colegio, que la que supera esa edad).

En todo caso, no existe acreditación ni indicio justificado acerca de que el acusado tuviera la creencia de que la menor ya contaba con dieciséis años.

Mientras que sobre esta materia, tenemos advertido que cuando el error era fácilmente superable y existían posibilidades ciertas de que fuera menor esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito" ( STS 390/2018, de 25 de julio con cita de la STS 527/2015, de 22 de septiembre).

También reiteramos, como en la STS 131/2022, de 17 de febrero, que "el error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre)".

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por quebrantamiento de forma ( art 851 LECrim) . 851.3.º " Cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

1. Expone que las contradicciones se aprecian entre las manifestaciones de diversos testigos con los informes de los peritos. En alusión a las declaraciones del padre de la menor, de las que deduce un interés espurio y económico, que se llevaba mal con la menor y que expresó a la Psicóloga forense del IMELGA que desea que el acusado entre en prisión y que la indemnice económicamente.

Y en relación a la propia declaración de la víctima que en primeras declaraciones afirma que Don Alejo la ayudó a ducharse y él estaba fuera de la ducha con un pantalón corto puesto. En posterior declaración dice que él iba sin pantalón y que se metió dentro y luego en Sala a preguntas de la Letrada defensora que no se acordaba.

2. El motivo no puede prosperar. Del vicio in iudicando de incongruencia omisiva, también denominado " fallo corto", tiene reiteradamente establecido la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 172/2025, de 27 de febrero y todas las que allí se citan) que se incurre en el mismo, en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14 de febrero).

Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8 de febrero). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14 de mayo) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9 de febrero).

De otra parte, dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93).

3. Pero además de no ser cuestiones jurídicas las invocadas, en relación a la animadversión al acusado que en ocasiones sirve para cuestionar la declaración de la víctima, es la que preexiste al hecho delictivo, no al legítimo deseo de que se aplique la ley y el daño ocasionado sea debidamente indemnizado.

El motivo se desestima.

TERCERO.- El tercer y último motivo lo formula al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho de la presunción de inocencia del art 24.2 Constitución Española.

1. Reitera de nuevo que efectivamente hubo tocamientos y besos, pero que fueron consentidos por la menor siendo ya experimentada en el terreno sexual y dando un consentimiento libre. Ella misma dice que "se dejó hacer". Que en el caso de autos, no existen elementos de corroboración, no sirviendo a estos efectos la declaración del padre, con el que la menor se llevaba mal, no se lo contó hasta tres días después y este padre tardó dos meses en denunciarlo.

2. Valga recordar que incluso con abstracción de la situación en que se encontraba la menor derivada de la ingesta alcohólica, la ausencia de consentimiento viene determinado legalmente por la edad de la víctima.

La edad mínima, establecida desde el ordenamiento penal, para consentir eficazmente, en relación con los comportamientos sexuales, ha ido incrementándose, desde los doce años concretados en el Código Penal de 1844, pasando por los trece que incorpora la reforma debida a la LO 11/1999, hasta lo dieciséis años de edad fijados en la LO 1/2015.

Se compadece con la tendencia evolutiva del derecho comparado, que dista de alcanzar un consenso para establecer una edad concreta. Así, el considerando (20) de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo, que expresamente señala que no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación. Estas cuestiones quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva.

Los Estados miembros que hagan uso de las posibilidades que se ofrecen en la presente Directiva, lo harán en el marco del ejercicio de sus propias competencias; y consecuentemente en el art. 8.1 referido a Actos de carácter sexual consentidos, dispone: Quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4, será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos. Y a su vez, conforme al art. 2 b) de la Directiva 2011/93/UE, expresa que la edad de consentimiento sexual es " la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor". Es decir, la determinación de dicha edad resta al criterio decisional del legislador nacional.

3. Si añadimos, la indisposición narrada derivada de la ingesta de alcohol, la diferencia de edades correlacionada con el informe de madurez de la menor, concorde a su edad biológica y la absoluta falta de indicio justificativo de un desconocimiento de la edad de la niña por parte del acusado, hemos de concluir además, la corrección valorativa de la resolución recurrida que imposibilita la exención del art. 183 bis así como el apreciar la concurrencia de un error atendible sobre la edad de la menor.

CUARTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.