Sentencia Penal 18/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2679/2025 de 19 de enero del 2026

1.- La sentencia 255/2024, 23 de abril, dictada por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Isidro como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 párrafo primero del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago.

Recurrida en apelación, fue confirmada por la sentencia 48/2025, 4 de febrero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

Se interpone ahora recurso de casación. Se hacen valer cinco motivos. El Fiscal del Tribunal Supremo los impugna e interesa su desestimación.

2.- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente reconocido en el art. 24.2 de la Carta Magna.

2.1.- A juicio del Letrado que defiende los intereses de Isidro, la cantidad de sustancia intervenida supera el acopio medio de un consumidor, pero se basa en un informe del Instituto Nacional de Toxicología de 2024, que no estaba accesible a la defensa y que contradice informes anteriores, consolidados jurisprudencialmente. Las cantidades de 0,187g de metanfetamina pura y 59,89g de GBL no superan los márgenes para el consumo de cinco días. No se acredita finalidad de tráfico ni se practicó prueba directa en ese sentido.

Razona la defensa, con apoyo en la declaración del acusado, que cuando fue detenido iba a ver a unos amigos -tres o cuatro personas- que estaban de fiesta. Todas las sustancias eran para su consumo, ya que es habitual consumidor de las sustancias intervenidas. Es cierto que no llegó a ir a la cita con el SAJIAD, centro de desintoxicación, porque estaba trabajando en Francia. El acusado -se insiste-, no fue sorprendido en acto alguno de distribución y no llevaba balanzas u otros instrumentos de los que inferir la vocación de tráfico. Su adicción se deduce de la misma condición que le habían impuestos los amigos para ir a la fiesta, que era precisamente que llevara la sustancia intervenida.

En relación con la metanfetamina, estima la defensa que la sentencia cuestionada señala que la dosis diaria para esta sustancia ha sido fijada en 0.06 gramos por acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala fechado el 19 de octubre de 2001, y si es cierto que la cantidad intervenida a Isidro -0,187 gramos de metanfetamina pura- supera esa cantidad, también lo es que ese pesaje está por debajo de la cantidad estimada para consumo de tres a cinco días, cuyo máximo sería de 0.3 gramos.

En cuanto a la dosis de GHB, la cantidad máxima que ha establecido esta Sala -afirma la defensa- habría que multiplicarla por cinco, como se hace con el resto de las sustancias, lo que determinaría que la cantidad máxima a poseer de GHB O GBL sería de entre 105 a 210 gramos, conforme a los baremos que se extrae del informe de Instituto Nacional de toxicología el cual sirvió de base al Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, ratificado en el de 3 de octubre de 2005.

Al acusado se le intervino la cantidad de 59,89 gramos de GBL, lo que estaría incluso por debajo de la cantidad máxima permitida de esta sustancia para autoconsumo previsto para cinco días.

No tiene razón el recurrente.

2.2.- El control que nos corresponde, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no puede aspirar a una subrogación funcional de esta Sala en el papel que nuestro sistema reserva a los órganos de apelación. No podemos reemplazar a quienes, en un dibujo procesal de doble instancia, tienen por misión la valoración de las pruebas practicadas en el plenario y su inicial control.

No es cometido propio de la casación penal decidir el valor probatorio de cada uno de los elementos de cargo y descargo que se han barajado en el juicio oral, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, desborda el ámbito casacional, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia.

Hemos concluido, en fin, que el recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo" (cfr. SSTS 419/2025; 7 de mayo; 501/2025, 29 de mayo; 1063/2024, 21 de noviembre; 495/2020, 8 de octubre; 527/2022, 27 de mayo; 658/2021, 3 de septiembre; 596/2023, 13 de julio, entre otras muchas).

2.3.- El laborioso argumentario de la defensa se construye a partir de una premisa que la sentencia de instancia y la dictada en apelación descartan como probada, a saber, la condición de Isidro como consumidor de las sustancias estupefacientes que portaba en el momento en el que fue detenido.

En efecto, en el FJ 3º de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia puede leerse lo siguiente:

"Destaca finalmente la ausencia de prueba alguna de la que pueda inferirse, como señala la defensa, que el acusado dispusiera de tales sustancias para su propio consumo o consumo compartido, considerando que cuando pasó a disposición judicial, estando asistido de abogado, fue reconocido por el Médico Forense, sin que siquiera se mencionara dicha circunstancia, y que solicitado en el escrito de defensa informe psicosocial sobre historial adictivo a realizar por el SAJIAD, por dicho organismo se informó a la Sala que no pudo realizarse la entrevista al no acudir a la cita prevista, lo que por diligencia de ordenación se informó a la defensa, sin que la defensa hiciera manifestación alguna para concertar nueva cita. Siendo que finalmente, tampoco ha propuesto como testigos a los supuestos amigos con los que afirma iba a consumir, ni aportada documentación relativa a su supuesta condición de consumidor en el trámite correspondiente del art. 786.2 de la LECR".

Por consiguiente, todos los cálculos que incluye el desarrollo del motivo, referidos a las cantidades a partir de las cuales puede inferirse razonablemente que son poseídas con fines de autoconsumo, parámetros cuantitativos proclamados por esta Sala a partir de los informes ofrecidos por el Instituto Nacional de Toxicología, carecen ahora de sentido. Ante la falta de acreditación de una finalidad de autoconsumo, ya fuera propio o compartido, adquieren pleno valor incriminatorio las cantidades aprehendidas en su poder de metanfetamina, metilmetcatinona y GBL.

El motivo no puede prosperar.

3.- El segundo motivo se formaliza con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, al considerar infringidos el principio de legalidad ( art. 25 de la CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE) .

Sostiene la defensa que el Tribunal Superior de Justicia ha fundamentado su sentencia en un informe toxicológico posterior a los hechos (abril 2024), alterando retroactivamente la jurisprudencia previamente consolidada sobre el consumo de GBL. Esta nueva valoración no podía preverse y supone una agravación del régimen sancionador, vulnerando el principio de legalidad ( art. 25 CE) y el de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) . Además, esta modificación se hace sin audiencia a las partes sobre el nuevo criterio.

Es cierto que la determinación por la jurisprudencia de esta Sala de las dosis susceptibles de ser consideradas como destinadas al autoconsumo y de las que integrarían el tipo agravado de notoria importancia, ha tomado como referencia el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y, con posterioridad, el de 13 de diciembre de 2004. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial alude también al informe del Servicio de Información Toxicológica de 11 de abril de 2024

Sin embargo, conviene hacer varias precisiones.

La primera, que estos informes ayudan a la interpretación de los elementos normativos que integran el art. 368 del CP, pero no forman parte de la estructura del tipo, por más que su utilidad, derivada de la condición de dictámenes técnicos de un órgano oficial y especializado, hayan tenido -y sigan teniendo- una más que relevante utilidad.

La segunda, conectada al alegato sobre la irretroactividad de una jurisprudencia desfavorable al acusado, merece también alguna puntualización. Y es que la controversia acerca del carácter retroactivo o meramente prospectivo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido objeto de un especial interés dogmático. El debate se ha seguido de forma más intensa en los sistemas anglosajones, en los que la jurisprudencia llega a tener un carácter normativo difícilmente cuestionable (cfr. STS 522/2025, 5 de junio)

El problema ha sido expresamente resuelto por el Tribunal Constitucional en situaciones distintas a la que ahora es objeto de enjuiciamiento, esto es, cuando quien aspira a la aplicación retroactiva de una jurisprudencia favorable ya ha sido sentenciado y la resolución condenatoria ha adquirido firmeza. De acuerdo con esta idea, las situaciones jurídicas que gozan de la fuerza de la cosa juzgada material no pueden verse afectadas por una novación jurisprudencial (cfr. SSTC 119/1988, de 20 de junio; 174/1989, de 30 de octubre y 314/1994, de 28 de noviembre).

La jurisprudencia no puede ver fosilizada su evolución, de ahí que el cambio en la interpretación de los elementos normativos del delito por el que se protege la sanidad colectiva frente al tráfico clandestino de drogas nace con una vocación prospectiva que mira necesariamente al futuro, sometiendo al nuevo criterio tanto los delitos consumados con posterioridad a la modificación como aquellos otros cometidos con anterioridad pero que no han sido todavía enjuiciados.

La STC 95/1993, 22 de marzo, declaró que "...que no pueden recibir aplicación ultra activa normas o interpretaciones cuya validez o razón jurídica ha sido descartada por la propia jurisdicción". Y añadía que no es que el órgano judicial haya optado por la interpretación menos favorecedora del más pleno ejercicio del derecho fundamental, "...sino que ha hecho decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma".

No ha existido, por consiguiente, vulneración del principio de legalidad ni del derecho a un proceso con todas las garantías. La cita de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 - Inés del Río Prada c. España- es expresiva de la apreciable preparación y estudio que han precedido a la formalización del recurso, pero se refiere a un supuesto bien distinto al que ahora nos ocupa. Entonces se trataba de la rectificación de un criterio interpretativo del precepto que fijaba el límite de cumplimiento de las penas privativas de libertad. En el presente caso, sin embargo, no se vulnera ninguna exigencia derivada de los principios de legalidad o seguridad jurídica. El Tribunal Superior de Justicia se limita a valorar un elemento normativo del tipo previsto en el art. 368 del CP y a hacerlo mediante la interpretación no de ninguna norma jurídica, sino de un dictamen pericial que ha definido, con vocación de fijeza, las dosis mínimas para estimar que una determinada cantidad de droga puede estar destinada al autoconsumo.

El repetido informe de 11 de abril de 2024, emitido por la Jefe de Servicio de Drogas y el Jefe del Servicio de Información Toxicológica, fue elaborado a partir de una petición en tal sentido por parte de la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid. Se trata -insistimos- de un dictamen que ayuda a la interpretación de los elementos normativos del art. 368 del CP. No tiene carácter jurídico y, por tanto, puede ser contradicho mediante el ofrecimiento al órgano decisorio, por cualquiera de las partes, de un informe alternativo que, en el presente caso, no fue objeto de propuesta.

Se desestima el motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

4.- El tercero de los motivos, al amparo del art. 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la defensa y a la igualdad de armas ( art. 24.2 de la CE) .

4.1.- Estima el recurrente que el informe del Servicio de Información toxicológica (SIT) de 11 de abril de 2024 fue empleado como pieza clave en la motivación del fallo, sin haberse aportado al proceso, sin posibilidad de contradicción ni de su análisis pericial por la defensa. Esta actuación vulnera gravemente la igualdad de armas y el derecho a un proceso con todas las garantías.

Al no estar incluida la sustancia GHB en el cuadro resumen de dosis mínimas del instituto Nacional de toxicología, accesible para cualquier profesional de justicia, ni en ningún otro documento oficial, la defensa no puede contraargumentar en términos lógicos respecto de la interpretación que de los criterios del INT realiza el Tribunal, situándola en un espacio de indefensión.

4.2.- La Sala no puede identificarse con este discurso que reivindica la vulneración del principio de igualdad o el derecho de defensa, menoscabo que se habría derivado de la no disposición material del dictamen del Servicio de Información Toxicológica de 11 de abril de 2024.

No hay quiebra del principio de igualdad. Como expresa la sentencia cuestionada, ya con anterioridad a la fecha de ese informe, numerosas sentencias de esta Sala habían acogido el criterio que ahora se censura por la parte recurrente (cfr. STS 352/2019, 10 de julio 20/2022; ATS 890/2019, 10 de octubre; 870/2008, 16 de diciembre; 1224/2004, 15 de diciembre y 378/2006, 31 de marzo, entre otras)

Se olvida, además, que esos informes carecen de valor jurídico, son documentos de apoyo que reflejan datos psicofisiológicos acerca de los efectos del consumo de sustancias psicotrópicas y que, como es lógico, pueden ser contradichos por un informe pericial, propuesta no formalizada por la defensa. El hecho de que no estén incorporados a la causa es explicable por su propia naturaleza. Como ya hemos apuntado, se trata de la respuesta ofrecida por el Servicio de Información Toxicológica a la petición formulada en tal sentido por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid. Representa, por tanto, un criterio especializado de alto valor técnico que por su intrínseca razonabilidad y solvencia ha sido acogido en la resolución de instancia.

La valoración por la Sala de esos parámetros cuantitativos adquiere pleno y reforzado valor si se repara, como venimos insistiendo, en que carece de sentido contraargumentar discutiendo si las cantidades aprehendidas eran susceptibles de ser valoradas como destinadas al autoconsumo, sobre todo, cuando en la instancia y en la apelación se ha descartado que Isidro fuera adicto a cualquiera de las sustancias que portaba en el momento de su detención y que estaban destinadas, precisamente, a su venta clandestina.

El motivo decae ( art. 885.1 de la LECrim) .

5.- El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia inaplicación indebida del art. 14 del CP por error invencible de prohibición.

5.1.- Isidro -arguye la defensa- actuó al amparo de una jurisprudencia reiterada que consideraba cantidades inferiores a 100 ml de GBL como propias del consumo. El hecho de adquirir la sustancia en formato jeringuilla no altera el contenido material del producto. Existía, por tanto, un error invencible sobre la antijuridicidad de su conducta, reforzado por el desconocimiento de un nuevo criterio jurisprudencial no publicado ni notificado.

5.2.- La vía casacional seleccionada por la defensa impone como presupuesto metódico -repetido de forma reiterada por una jurisprudencia de innecesaria cita- la aceptación del hecho probado.

No hay en el factum dato alguno que permita respaldar la creencia errónea e invencible de que Isidro estaba actuando conforme a derecho. Quiebra así la premisa indispensable para el éxito del motivo.

Por si fuera poco, el Tribunal Superior de Justicia dio cumplida y lógica respuesta a una alegación en el mismo sentido hecha valer en la apelación: "... difícilmente puede sostenerse que el acusado actuara en la creencia de que portar las cantidades de sustancias estupefaciente referidas consistente la GAMMA BUTIROLACTONA (GBL) en 59,89 gramos (cuyo valor de venta en el mercado y beneficios ascendería en el caso de venta por Kilogramos a 1.529,69 euros, y en el caso de venta por Gramos a 2.814,83 euros) para ofrecérsela a terceros, se tratara de una conducta lícita, siendo de conocimiento común su ilicitud, reflejando además su consciencia de ello el estado de nerviosismo y actitud vigilante que le observaron los agentes.

Por lo demás el recurrente vuelve a incidir en la supuesta creencia por parte del acusado de que las cantidades que portaba estaban dentro de los límites estimados para el autoconsumo, obviando en todo caso que no es el acopio de sustancia lo que determina la aplicación del tipo penal, sino su destino al tráfico. Destino acreditado en la forma referida".

La Sala hace suyo este razonamiento que, sumado al desbordamiento del cauce impugnativo que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, impone la desestimación del motivo.

6.- El quinto motivo, con la misma cobertura que el precedente, denuncia la indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 del CP.

6.1.- La sentencia desestima la aplicación del subtipo atenuado sin atender a las circunstancias personales del acusado: ausencia de antecedentes, escasa cantidad de sustancia, ausencia de instrumentos de tráfico, lugar de consumo previsto (fiesta privada), y falta de beneficio económico. Estos elementos son suficientes, conforme a doctrina consolidada del Tribunal Supremo, para aplicar el subtipo atenuado .

6.2.- Tampoco es esto lo que se desprende del juicio histórico. No puede tildarse el razonamiento de la sentencia recurrida de ilógico o incoherente. En efecto, el GHB intervenido cuadruplica el consumo medio de acopio para tres o cinco días, estando tasada conforme a la pericial no impugnada en 1529'69 euros la venta por kilos, y la venta por dosis en 2.814'83. No contribuye a reducir la intensidad del injusto abarcado por el tipo básico del art. 368 del CP el hecho de que se le intervinieran al acusado, junto a la GHB otras sustancias, como METANFETAMINA y 3-MMC, si bien ésta última no estaba fiscalizada a la fecha de los hechos y lo ha sido mediante Orden SND/136/2023 de 17 de febrero.

El acusado no es un toxicómano: "...la entidad del GHB intervenido, su valor en el mercado ilícito, así como la variedad de las sustancias que portaba, destinadas al tráfico refleja la puesta en peligro del bien jurídico protegido (salud pública) que no puede considerarse escasa". Valora también el Tribunal Superior de Justicia que no concurre ninguna circunstancia personal en Isidro que pueda apuntar a una menor culpabilidad en su actuación . No estamos en presencia de un toxicómano que haya perpetrado los hechos para sufragar su adicción. Su actuación estaba exclusivamente inspirada por un propósito puramente lucrativo que impide, en unión de las circunstancias expuestas, la aplicación del tipo atenuado.

7.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.