Última revisión
13/03/2025
Sentencia Penal 139/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5076/2022 de 19 de febrero del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Febrero de 2025
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
Nº de sentencia: 139/2025
Núm. Cendoj: 28079120012025100151
Núm. Ecli: ES:TS:2025:762
Núm. Roj: STS 762:2025
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 19/02/2025
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5076/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 18/02/2025
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: AN Sala de Apelación
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Maria Concepcion Saez Rodriguez
Transcrito por: TSJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5076/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Maria Concepcion Saez Rodriguez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 19 de febrero de 2025.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5076/2022 interpuesto por don Primitivo, representado por la procuradora doña Virginia CAMACHO VILLAR bajo la dirección letrada de don Luis SANZ FERNÁNDEZ, doña Lorenza, representado por la procuradora doña Rocío MARSAL ALONSO bajo la dirección letrada de don Florentino CEREZO GARCÍA, don Segundo, representado por la procuradora doña Celia FERNÁNDEZ REDONDO bajo la dirección letrada de don Juan CORTÉS MIÑANA y don Teodulfo, representado por la procuradora doña Mª Luisa RAMÓN PADILLA bajo la dirección letrada de don Alfonso CORREDERA MENCÍA, contra la sentencia nº 7/2022 dictada el día 28/06/2022 por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Apelación RAR 4/2022, en la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuestos por los recurrentes contra la sentencia nº 34/2021 dictada el día 14 de diciembre de 2021 y rectificada por auto de 22/12/2021, por la Sección 1ª de la Audiencia Nacional, Rollo de Sala PA nº 6/2021, en la que se condenó a Primitivo, por los delitos de falsificación de moneda, estafa continuada y blanqueo, a Lorenza por los delitos de falsificación de moneda y estafa continuada, a Segundo por los delitos de falsificación de moneda, estafa continuada y falsificación de documento público y a Teodulfo, por un delito de blanqueo. Han sido partes recurridas: BBVA representado por la procuradora Mª Jesús GUTIERREZ ACEVES bajo la dirección letrada de don José Rafael CHELALA RIVA y el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Antecedentes
1. El Juzgado Central de Instrucción nº 6 de Madrid incoó Diligencias Previas nº 18/2018 por los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito, estafa continuada, pertenencia a organización criminal, blanqueo de capitales, falsificación de documento público y falsedad documental, contra Primitivo, Lorenza, Teodulfo y Segundo, entre otros, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección 1ª de la Audiencia Nacional. Incoado Rollo de Sala PA nº 6/2021 con fecha 14/12/2021 dictó sentencia nº 34/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:
1.- Se ha dirigido acusación contra las siguientes personas:
· Primitivo, con NIE N O NUM000, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales computables.
· Segundo, con NIE NUM001, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales computables.
· Lorenza, con NIE N O NUM002, mayor de edad, con nacionalidad rumana, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.
· Valentina, con NIE N O NUM003 mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales.
· Teodulfo, con NIE NUM001, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales.
· Abelardo, con NIE NO NUM004, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales computables.
· María Purificación, con NIE NO NUM005, mayor de edad, con nacionalidad rumana, sin antecedentes penales.
2.- El día 18 de septiembre de 2015, la representante legal de "Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A." presentó denuncia ante el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, comunicando que mediante el uso fraudulento de tarjetas de esa entidad se habían realizado cargos por un importe de 10.448'13 euros; explicando que el método utilizado sería la obtención del uso de credenciales de tarjetas mediante el envío de correos electrónicos a sus clientes (método denominado "phising"). El atestado elaborado con motivo de estos hechos motivó la incoación de las diligencias previas no 413/16 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón de la Plana.
3.- Dos de las compras, una en la empresa PC Componentes y otra en la empresa Ion Tech, se realizaron vinculadas a la tarjeta de teléfono no NUM006, utilizada en el terminal con número IMEI NUM007.
El Juzgado, por auto de 9 de septiembre de 2017, remitió oficios a operadoras de telecomunicaciones solicitando información sobre números de teléfono (tarjetas SIM) usados en el IMEI NUM007 y otros datos sobre ello. Del resultado de estos oficios se deduce que los números de teléfono utilizados en dicho IMEI han sido usados para una multitud de operaciones fraudulentas que están relacionadas con los SMS confirmatorios de operaciones bancarias, transferencias y cargos de tarjetas remitidos a los diferentes números de teléfono que han utilizado el mencionado IMEI.
Posteriormente, el auto de 3 de octubre de 2017 autorizó la intervención de las comunicaciones de paquetes de datos que se produzcan en determinados IMEIs, entre los que se encuentra el IMEI NUM007. Desde dos números, NUM008 y NUM009, asociados al IMEI indicado, se detectaron SMS de operaciones de tarjetas bancarias y cargos de tarjetas por un importe total de 55.785'65 €
El teléfono nº NUM009 era de titularidad de la acusada Lorenza, siendo Primitivo usuario del mismo.
En relación con el nº NUM008, figuraba como titular Domingo y aparecía vinculado a una cuenta de Caixabank, que había recibido transferencia de otra cuenta, de BBVA, cuya titularidad correspondía a la sociedad Agrogrosu S.L.; y consta un traspaso de 2.590 euros de una cuenta a Domingo a una cuenta de Primitivo. Por auto de 28 de noviembre de 2017, el Juzgado autorizó la intervención del teléfono nº NUM009.
Una de estas compras fue realizada por Lorenza y Primitivo en la Joyería Fermi, situada en la calle Gran Passeig de Ronda 70 de Lleida por valor de 1.100 €. La tarjeta utilizada en esta operación era la no NUM010, se corresponde a la cuenta no NUM011.
Mediante uso de otras tarjetas fraudulentas, Primitivo adquirió productos en los establecimientos Vipdiscoclubbing y Vipdiscoclub por importe de 3.540 euros
4.- Entre los días 27 y 29 de octubre de 2017, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) número de NUM012 de la empresa "Agrogrosu S.L." se realizaron 71 operaciones autorizadas, por un importe de 260.983 €, y fueron denegadas 138 operaciones por un valor total de 540.839 €. Las entradas de datos en la T PV se hicieron manualmente.
La cuenta de la empresa Agrogrosu S.L. pertenecía a Abelardo y María Purificación. Como única accionista y administradora de la sociedad figuraba María Purificación. El domicilio social se encuentra en Partida Torres de Sanui, 69 de Lleida.
La empresa "Agrogrosu S.L." había sido constituida con la única finalidad de hacer uso del terminal TPV, careciendo de actividad económica real. La información sobre las tarjetas de crédito o débito utilizadas había sido obtenida fraudulentamente a través del sistema conocido como "carding".
El 7 de noviembre de 2017 se interpuso denuncia por la entidad BBVA en Lleida, poniendo de manifiesto que habían detectado las operaciones fraudulentas utilizando la terminal de venta. En las operaciones indicadas se han utilizado tarjetas de trece países: Suecia, Suiza, Corea, Alemania, Noruega, Emiratos Árabes, Austria, Reino Unido, Francia, Colombia, Japón, Luxemburgo y Estados Unidos.
Para ocultar el origen fraudulento del dinero así obtenido, diferentes cantidades fueron transferidas a distintas cuentas corrientes de los siguientes titulares:
A la cuenta nº NUM013, cuyo titular era Pelayo, padre del acusado Primitivo, fueron transferidos 81.400€.
A las cuentas NUM011, NUM014 y NUM015, cuyo titular era el acusado Primitivo, fueron transferidos 13.300 €.
A la cuenta NUM016, cuyo titular era la acusada Valentina, fueron transferidos 800 €.
A la cuenta NUM017, cuyo titular era el acusado Teodulfo, se transfirieron 18.404 €; que se desglosan en las siguientes operaciones de fecha 30-10-2017: 1.000; 2.554; 3.550; 5.200; y 6.100 euros.
Además de estas transferencias a cuentas de los acusados, se transfirieron una serie de cantidades a otras personas, respecto de las cuales no se dirige la acusación en este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse otro procedimiento por delito de blanqueo de capitales.
5.- Entre los días 13 de diciembre de 2017 a 8 de enero de 2018, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) NUM018 de la entidad Abanca, asociada a "Bar Moraliza", perteneciente a Valentina, NIF NUM003, madre de Primitivo, con sede social en C/Pamplona, 5 de Torrejón de Ardoz (Madrid) se realizaron dieciocho operaciones fraudulentas por un valor de 15.798 € y fueron rechazadas 124 por un importe de 104.255. Las entradas de datos en la terminal de venta se realizaron manualmente
6.- Entre los días 27 de octubre y el 8 de noviembre de 2017, mediante el uso de la terminal de venta (TPV) NUM019, de la entidad Banco de Sabadell, a nombre de la empresa Eurotour S.L., se realizaron doce operaciones autorizadas por un importe de 57.487 € y se intentaron 16 operaciones que fueron rechazadas, por un importe de 87.269'6 €. Las entradas en el terminal de venta fueron realizadas manualmente.
La terminal estaba a nombre de la empresa Eurotour S.L., con NIF NUM020, con sede social en C/ Pau Claris, 186, Barcelona. Figuraba como representante de la empresa Juan Ignacio ( NUM020).
Para la apertura de la cuenta corriente no NUM021 en la entidad Banco de Sabadell y obtener la TPV NUM019 se aportó la carta de identidad rumana número NUM022 a nombre de Juan Ignacio y certificado de registro de ciudadano de la unión a nombre también de Juan Ignacio, con número de NIE NUM020.
Juan Ignacio era una identidad falsa, los documentos fueron alterados y presentados por el acusado Segundo.
Estos mismos documentos fueron presentados par la apertura de la cuenta corriente no NUM023 en Banco de Sabadell.
Segundo presentó también documentación alterada, a nombre de Darío para la apertura de la cuenta corriente nº NUM024 en Ibercaja y para dar de alta el número de teléfono NUM025 en la compañía Masmóvil.
7.- Las empresas titulares de los terminales de venta, "Agrogrosu S.L.", Bar "Monaliza" y "Eurotour S.L." no desarrollaban ninguna actividad económica lícita real, utilizando los respectivos TPV asignados para la realización de operaciones sin el consentimiento de los titulares de las tarjetas.
8.- En la realización de los hechos anteriormente descritos, Primitivo, Lorenza, Valentina y Segundo han usado tarjetas en las cuales se habían incorporado datos que habían sido obtenidos mediante engaño a sus titulares a través del método denominado "phishing". Estas tarjetas y sus datos fueron objeto de utilización en adquisiciones dentro del marco de "Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.", tanto en operaciones de comercio electrónico como en compras con terminales TPV; mediante el uso de tarjetas (entrada manual) en el terminal TPV de la entidad "Agrogrosu S.L" (BBVA); usando tarjetas (entrada manual) en el terminal TPV de "Eurotour S.L." (Banco de Sabadell); y utilizando tarjetas (entrada manual) en el terminal TPV del bar "Monaliza" (Abanca).
La información sobre las tarjetas, credenciales de acceso a distintos servicios a sus usuarios en internet (claves de acceso a banca online, logins, passwords, contraseñas) había sido obtenida de forma fraudulenta través del método conocido como "phising", consistente en la simulación de páginas web lícitas (bancarias, redes sociales, portales de acceso a correos electrónicos) o mediante "spam", simulando el defraudador ser otra persona. La información así obtenida es facilitada luego por el método conocido como "carding", tráfico ilícito de información contenida en tarjetas de crédito. Los acusados habían obtenido mediante este procedimiento datos de tarjetas de crédito o débito, adquirieron los terminales de venta y realizaron las transacciones que se han detallado anteriormente, introduciendo en ellos los datos de las tarjetas.
Segundo, en connivencia con los restantes acusados, participaba en la configuración de terminales de venta y mediante la presentación de documentos falsos obtuvo terminales de venta a través de los cuales realizó las transacciones fraudulentas descritas.
9.- Abelardo y María Purificación utilizaron la modalidad de tarjetas descritas en el apartado anterior en el terminal TPV (entrada manual) de la entidad "Agrogrosu S.L" (BBVA), conociendo plenamente que dichas tarjetas eran fraudulentas.
10.- El 6 de febrero de 2018, autorizados por auto de la misma fecha, agentes de la Guardia Civil procedieron al registro de los siguientes domicilios y encontraron los siguientes efectos:
Vivienda situada en DIRECCION000 de Torrejón de Ardoz (Madrid), domicilio de Valentina y Teodulfo:
o Siete teléfonos móviles marca Samsung, Sony Ericcson y Alcatel.
o TPV de Abanca, número de serie NUM026, conteniendo en su interior tarjeta SIM de la Compañía Orange, con pegatina exterior, rotulada "Bar Moraliza", número de comercio NUM018.
o TPV de Popular, marca Verifone, modelo VX680, número de serie NUM027, con número de comercio NUM028, junto con cargador. 575 euros, producto de su actividad ilícita.
Vivienda situada en DIRECCION001 de Lleida, domicilio del investigado Segundo:
o Un ordenador portátil marca MSl,modelo VR Ready Enthusiast.
o Un TPV Verifone VX680 con número de comercio NUM029, con número de serie NUM030 junto a su cargador.
o Tarjeta SIM de la operadora Mas Mobil con número NUM031. o Carta de identidad rumana a nombre de Juan Ignacio.
o Permiso de conducir de Rumanía a nombre de Juan Ignacio.
o Certificado de registro de ciudadano de la Unión a nombre de Juan Ignacio. o Teléfono móvil marca Samsung
o Ordenador portátil marca HP, con número NUM032.
o Certificado de registro de ciudadano de la Unión a nombre de Darío.
Vivienda situada en partida DIRECCION002 de Lleida, domicilio de María Purificación y Abelardo:
o TPV marca Irgénico, modelo ICT 250, serie NUM033, con cargador o Teléfono móvil marca LG
11.- A los siguientes investigados les fueron intervenidas, además, las siguientes cantidades, producto de sus actividades ilícitas:
· A Primitivo 203 €.
· A Valentina 575 €.
· A Segundo 745 €".
"1.- Que debemos condenar y condenamos a Primitivo, Lorenza y Segundo como autores responsables del delito de falsificación de tarjeta, a cada uno de ellos a la pena de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de estafa continuada, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales correspondientes a estos delitos objeto de acusación, incluidas las de la acusación particular.
2.- Que debemos condenar y condenamos a Valentina como autora responsable del delito de falsificación de tarjeta, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica cualificada de reconocimiento de los hechos, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de estafa continuada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica cualificada de reconocimiento de los hechos, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales correspondientes a estos delitos objeto de acusación.
3.- Que debemos condenar y condenamos a María Purificación y Abelardo como autores responsables del delito de uso de tarjeta falsificada, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica cualificada de reconocimiento de los hechos, a cada uno de ellos a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación, incluidas las de la acusación particular.
4.- Que debemos condenar y condenamos a Segundo como autor responsable de un delito falsificación de documento público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de nueve meses, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación, incluidas las de la acusación particular.
5. Que debemos condenar y condenamos a Primitivo como autor responsable de un delito de blanqueo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 250.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 80 días en caso de impago; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
6.- Que debemos condenar y condenamos a Valentina como autora responsable de un delito blanqueo, sin la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 1.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
7.- Que debemos condenar y condenamos a Teodulfo como autor responsable de un delito blanqueo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 35.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago; así como al pago de las costas procesales correspondientes a este delito objeto de acusación.
8.- Que debemos absolver y absolvemos a Lorenza del delito de blanqueo por el que ha sido acusada; declarándose de oficio las costas correspondientes a este delito objeto de acusación.
9.- Que debemos absolver y absolvemos a todos los acusados del delito de pertenencia a grupo criminal por el que han sido acusados; declarándose de oficio las costas correspondientes a este delito objeto de acusación.
10.- Que debemos absolver y absolvemos todos los acusados del delito de falsificación de documento mercantil por el que han sido acusados; declarándose de oficio las costas correspondientes a este delito objeto de acusación.
11.- En materia de responsabilidad civil derivada de delito, se realizan los siguientes pronunciamientos:
11.1.- Primitivo, Lorenza, Valentina y Segundo han de pagar conjunta y solidariamente las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia a "Servicios Financieros Carrefour E.F.C. S.A.", al Banco de Sabadell y a la entidad Abanca.
11.2.- Primitivo, Lorenza, Valentina, Segundo, Abelardo y María Purificación también han de pagar conjunta y solidariamente a BBVA la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y que no podrá exceder de 318.195,20 euros.
12.- Se decreta el comiso del dinero y bienes intervenidos en poder de los acusados condenados por esta sentencia.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono todo el tiempo que hubieran estado privados o hubieran tenido limitada su libertad por la presente causa y no se hubiesen ya abonado en otra.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, que podrá interponerse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
Esta sentencia fue rectificada por auto de 22/12/2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Se aclara la Sentencia nº 34/2021 de fecha 14 de diciembre de 2021 en el sentido que en el folio 1 debe decir que Lorenza en el Juicio Oral fue "
Notifíquese esta resolución en legal forma a todas las partes.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados del margen. Doy fe."
3. Notificada la sentencia, las representaciones procesales de Segundo, Teodulfo, Lorenza, Valentina y Primitivo interpusieron recurso de apelación ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, formándose el rollo de apelación nº 4/2022. En fecha 28/06/2022 el citado Tribunal dictó sentencia nº 7/2022, en la que se admiten los hechos probados declarados como tales en la resolución recurrida, con las siguientes modificaciones:
En el ordinal 3, donde dice "
En el ordinal 4, donde dice
En el ordinal 4, donde dice
En el ordinal 8, donde dice
En el ordinal 8, donde dice
En el ordinal 8, donde dice
En el ordinal 8, donde dice
En el ordinal 9, donde dice
y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segundo, ostentada por la Procuradora de los Tribunales Dª CELIA FERNÁNDEZ REDONDO, absolviendo los delitos de falsificación de tarjetas y de uso de tarjetas falsificadas condenados y manteniendo el resto de los pronunciamientos del Fallo de la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2021 por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional en su causa Rollo de juicio oral PA 6/21, dejando, en consecuencia sin efecto las condenas a Segundo, Primitivo, Lorenza, Valentina, María Purificación y Abelardo por los delitos de falsificación de tarjetas y uso de tarjetas falsificadas, respectivamente, y en su lugar, manteniendo todas las de estafa, no continuada, sancionarlas de la siguiente manera:
- A Primitivo con la pena de 5 años de prisión y multa de 11 meses y un día con cuota diaria de 6 euros, con sustitución de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
-A Lorenza con la pena de 5 años de prisión y multa de 11 meses y un día con cuota diaria de 6 euros, con sustitución de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare impagadas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
-A Valentina con la pena de tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y
- A María Purificación y Abelardo con la pena, a cada uno de ellos, de tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Igualmente que debemos añadir a la parte dispositiva de la sentencia recurrida un pronunciamiento 8 bis que diga: "Que debemos absolver y absolvemos a Segundo del delito de blanqueo por el que ha sido acusado; declarándose de oficio las costas correspondientes a este delito objeto de acusación".
DESESTIMAR el resto de motivos de recurso, confirmando y manteniendo el resto de los pronunciamientos de su fallo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer ante esta misma Sala de Apelación de la Audiencia Nacional recurso de casación para ante la sala 2ª del Tribunal Supremo en el improrrogable término de los cinco días siguientes al de la última notificación y una vez firme, llévese certificación al Rollo de sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales a la Sala de lo Penal de procedencia, archivándose el Rollo de esta.
Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba consignados."
4. Notificada la sentencia, las representaciones procesales de Primitivo, Lorenza, Teodulfo y Segundo, entre otros, anunciarón su propósito de interponer recurso de casación, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley. El recurso que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
1. Por infracción de precepto constitucional por inobservancia del derecho a un proceso con todas las garantía y derecho de defensa del art. 24.2 CE.
2. Por infracción de precepto constitucional por inobservancia del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE
El recurso formalizado por la representación procesal de Primitivo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ, y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, y en el art. 24.1 CE al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión.
El recurso formalizado por la representación procesal de Teodulfo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ, por entender que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 53.1 del mismo texto legal.
2. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, fundado en la indebida aplicación del art. 301 C.P.
El recurso formalizado por la representación procesal de Lorenza se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,
1. Por vulneración de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ, por entender que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E.
Fundamentos
RECURSO DE Segundo
Se ha recurrido en casación la sentencia número 7/2022, de 28 de junio de 2022, de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional en la que se ha condenado al recurrente por la comisión de un delito de estafa a la pena de 5 años de prisión y multa de 11 meses, con una cuota diaria de 6 euros.
Disconforme con ese pronunciamiento se ha recurrido ante esta Sala y en el primer motivo de este recurso, que ha recibido el apoyo del Ministerio Fiscal, se invoca la lesión del principio acusatorio. Se alega que en la sentencia de primera instancia se le condenó por un delito de falsificación de tarjetas de crédito a la pena de 6 años y 1 mes de prisión y por un delito de estafa continuada a la pena de 1 año y 9 meses de prisión. Los dos delitos fueron sancionados separadamente en concurso real. En la sentencia de apelación se consideró que no se cumplían las exigencias típicas del delito de falsificación y se declaró la absolución de ese delito porque no se probó que se llevara a cabo una falsificación física de tarjetas sino el uso de las claves de tarjetas de crédito para obtener con cargo a ellas determinadas disposiciones de dinero.
Sin embargo, la sentencia de apelación no se limitó a excluir la condena por el delito de falsificación. Procedió a una nueva calificación del delito de estafa. Así, en su fundamento jurídico sexto declaró que el ilícito penal subsistente no era constitutivo de un delito continuado de estafa, como se había establecido en la sentencia de instancia, sino que era constitutivo de un delito de estafa, agravado por razón de cuantía superior a 50.000 euros (estafa) e impuso la pena de 5 años de prisión y multa de 11 meses, con una cuota diaria de 6 euros, atendiendo para ello a los mismos criterios de individualización utilizados por el tribunal de instancia, la pluralidad de datos utilizados por los autores así como la multiplicidad de operaciones fraudulentas.
Por tanto, el tribunal de apelación, sin atender a los términos en que había quedado planteado el objeto de enjuiciamiento en la apelación ya que nadie recurrió la calificación ni la condena por el delito de estafa y su penalidad, ha agravado de oficio la pena del delito de estafa.
El Tribunal Constitucional, como recuerda la STC 126/2010, de 15 de febrero, con cita de la STC 84/1985, de 8 de julio, el principio "reformatio in peius" aunque no esté expresamente enunciada en el art. 24 CE, tiene una dimensión constitucional, ya que, por un lado, representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva, en todo caso, de la prohibición constitucional de indefensión, y, por otro, es una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial
En este caso el tribunal de apelación, una vez que entendió procedente absolver por el delito de falsificación de tarjetas de crédito, procedió a modificar la calificación del delito de estafa agravando la pena que se había impuesto por ese delito en la primera instancia, sin que ninguna de las acusaciones recurriera esa calificación. Se ha producido, por tanto, una lesión de los derechos constitucionales antes mencionados que conduce la estimación del recurso, dejando sin efecto en este particular la resolución impugnada con restauración de la pena impuesta en la instancia. La estimación del motivo ha de extenderse a las condenas impuestas a los penados Primitivo y Lorenza, que se encuentran en la misma situación, conforme a las previsiones del artículo 903 de la LECrim.
El recurrente fue condenado, además de por la falsedad de tarjetas de crédito. por un delito de estafa como consecuencia de los fraudes realizados con tarjetas de crédito y por otro delito de falsedad documental. porque en su domicilio se encontraron un permiso de conducción y una carta de identidad a nombre de Juan Ignacio y la fotografía que consta en ambos documentos se correspondía con la imagen del recurrente, acreditándose que con esos documentos abrió cuentas bancarias, solicitó alta de teléfono y actuó en el tráfico como representante legal de la entidad EUROTOUR.
Se destaca, en primer término, que se ha dado validez probatoria al atestado policial que carece de la condición de prueba de cargo. También que la condena tiene como basamento exclusivamente la declaración del instructor del atestado quien sostuvo que el recurrente adquirió una TPV del Banco de Sabadell con la falsa identidad de Juan Ignacio realizando operaciones fraudulentas por importe total de 57.487 euros, y se considera insuficiente este testimonio porque no puede sustituir a los elementos probatorios que con seguridad podrían acreditar los hechos, tales como el contrato de apertura de cuenta, el documento de asignación de TPV y la documentación personal a tal fin, con el añadido de que la entidad bancaria perjudicada no fue citada a juicio y nunca se ha reconocido como víctima.
Se expone que no es la policía quien comprueba el fraude sino las entidades financieras por lo que debería haber acudido al juicio algún empleado o representante para explicar los hechos. Se hace alusión al documento obrante al folio 2280, valorado singularmente en la sentencia, y se afirma que en las dos páginas del documento no se acredita el fraude, ya que hace referencia a unos movimientos bancarios relativos presuntamente a cuentas relacionadas con el Bar Monaliza y con Eurotur, sin que los movimientos en cuestión vayan acompañados de documentación que acredite su origen y autoría, careciendo de firma digital, sin ratificación en el plenario por los representantes legales del banco y sin que conste, por tanto, que sean cargos fraudulentos.
También se añade que, en contradicción con el criterio seguido en este caso, en los fraudes relativos a las empresas COFFESHOP y Segundo, el tribunal contando con la misma prueba que en este caso, consideró que no había prueba suficiente y absolvió a los acusados. En esa misma dirección se destaca que la prueba empleada para acreditar los fraudes a través de la empresa AGROGOU SL fue mucho más extensa y detallada por cuanto se aportaron los siguientes documentos: Anexo al contrato marco de afiliación a los sistemas de tarjeta; anexo al contrato marco de afiliación a los sistemas de tarjetas TPV, contrato de cuenta corriente, declaración del apoderado de BBVA y desglose de todas las operaciones fraudulentas.
Pues bien, cuando el recurso de casación se formula contra sentencias dictadas en apelación contra las sentencias de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el objeto de impugnación es la sentencia de segunda instancia, esto es, la que resuelve el recurso de apelación, que es frente a la que deberá mostrar su discrepancia quien recurra.
Por esta razón, el recurso de casación no debe consistir en una reiteración del contenido del previo recurso de apelación, porque esto supondría convertir la casación en una nueva apelación, ni tampoco en plantear cuestiones nuevas no introducidas en la apelación, porque, al no haber sido discutidas con ocasión de ésta, se trataría de cuestiones ya consentidas.
El recurso de casación ha de entablar, pues, un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos por más que indirectamente suponga cuestionar una vez más la sentencia de primera instancia.
La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales, que reconocen el derecho del condenado a la doble instancia. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la licitud, la regularidad y la suficiencia de las pruebas. En definitiva, la revisión se centra en comprobar si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma motivada y racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
La casación actúa, por tanto, en un ámbito de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 184/2013-.
El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. Pero no somos los llamados a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.
Lógicamente, la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional, como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Pero debe añadirse que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.
Por tanto, sobre estas bases dogmáticas se sitúa nuestro ámbito de análisis.
Conforme a lo que consta en el apartado 6 de los hechos probados al Sr. Segundo se le ha condenado por el uso de la terminal TPV del BANCO DE SABADELL, con la que se autorizaron 12 operaciones fraudulentas por importe de 57.487 € y se intentaron otras 16, por importe de 87.296,6 €. La terminal utilizada estaba a nombre de la empresa EUROTOUR, en la que aparecía como representante legal otro de los acusados, Juan Ignacio. Para abrir la cuenta en la citada entidad financiera se utilizaron documentos de identidad alterados que fueron presentados por el recurrente, SR. Segundo. También se utilizaron para dar de alta el número de teléfono NUM025 de la compañía MAS MÓVIL. Estos son los hechos y a partir de ellos el recurrente fue condenado por falsedad en tarjetas de crédito (delito excluido por la sentencia de apelación), estafa continuada y falsedad en documento oficial.
Se declara probado también que
La valoración de la prueba se hizo de forma separada en tres fundamentos jurídicos: En el 9º (operaciones ligadas a EUROTOUR), 10º (estafa y falsedad de tarjetas de crédito) y 23º (falsedad documental).
En el fundamento jurídico 9º se hizo alusión exclusivamente a la regularidad de la aprehensión de la TPV en el domicilio de Primitivo y Lorenza. En el fundamento 10ª se consideró que la prueba de la participación del recurrente en la falsificación de tarjetas y en la estafa se derivaba fundamentalmente de la aprehensión en el domicilio del acusado Primitivo de la TPV del Bando de Sabadell, asignado a la empresa EUROTOUR, que había sido obtenido con una carta de identidad y un certificado de registro ciudadano a nombre del anterior pero con las fotografías del recurrente. Sin embargo, en relación con las operaciones fraudulentas y en contradicción con lo que luego se estableció en el fallo de la sentencia, se declaró lo siguiente:
Es decir, la propia sentencia declaró la falta de prueba sobre la intervención en algunos fraudes, haciendo alusión a fraudes diferentes en su cuantía y procedencia de los referidos en los hechos probados, ya que en relación con los que se les atribuyeron (los realizados a través de EUROTOUR), el juicio probatorio del tribunal de instancia guardó silencio. A este respecto no se hizo referencia alguna a pruebas que acreditaran que fuera el recurrente quien abrió personalmente la cuenta corriente en el Banco de Sabadell o que fue también el que retiró la TPV de la citada entidad. Sobre estos extremos, de capital importancia para establecer la vinculación concreta del Sr. Segundo con los fraudes realizados con esta TPV nada se dice en la sentencia de instancia y tampoco en la de apelación.
Segundo pese a ello, en esta última sentencia (FJ 1º) se ha estimado acreditada la participación del recurrente en el delito de estafa por la ocupación de la TPV y de los documentos falsificados, refiriendo como elemento de prueba adicional la documental aportada por REDSYS y BANCO DE SABADELL (folios 2258 y CD al folio 2280), en la que se reflejaron los cargos fraudulentos.
Ni la sentencia impugnada ni la de apelación especifican si la participación del recurrente se limitó a la falsificación documental o si tuvo también una participación activa en la ejecución de los distintos fraudes abriendo la cuenta o recibiendo la TPV o realizando personalmente alguno de los cargos. No cabe atribuir esa participación sin una justificación probatoria específica, de la que están huérfanas ambas sentencias.
En consecuencia, procede la libre absolución del SR. Segundo por el delito de estafa ya que no se ha probado con suficiencia que el recurrente tuviera participación activa en la utilización fraudulenta de la TPV que se adquirió en el BANCO DE SABADELL.
Por último y en cuanto al delito de falsedad en documento oficial en el recurso no se hace alusión alguna a la insuficiencia de prueba de este ilícito. ya que no se cuestiona la suficiencia del informe pericial de la Guardia Civil que constituye la prueba fundamental. Según se deduce del FJ 23º de la sentencia de instancia obra en autos un informe pericial del Departamento de Grafística del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 3649 y siguientes), que no consta fuera impugnado, en el que se acredita que los documentos de identidad falsos incorporaron la fotografía del recurrente, lo que evidencia su participación en la falsificación de los aludidos documentos de identidad.
Procede la estimación del motivo.
RECURSO DE Primitivo
(i) En relación con las conversaciones mantenidas entre Abelardo y el legal representante de Centro Asesor Terra Ferna S.L., se afirma que entre ambos existía una confabulación para delinquir, lo que permite sostener que cobra fuerza la versión del recurrente de que únicamente aceptó ingresar dinero en sus cuentas a cambio de una comisión, sin ser el autor intelectual de la trama;
(ii) Respeto de las operaciones en la entidad CARREFOUR SERVICIOS FINANCIEROS y que se atribuyen al recurrente porque hizo una compra de un producto de joyería, se señala que no hay prueba suficiente de que la realización de dichas operaciones;
(iii) En cuanto a la aparición de una memoria USB, con varios archivos aptos para crear lo que parece una pasarela WEB, se alega que esos archivos podrían haber sido utilizados para hacer el fraude denominado Phising, pero no que el recurrente los haya utilizado;
(iv) En relación con las operaciones ligadas al TPV de Eurotour S.L. se afirma que se obtuvieron con violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del recurrente y, además, no se completó el hallazgo con una pericial dactiloscópica, pese a la solicitud que se hizo al respecto y que no fue atendida;
(v) Y en cuanto a las operaciones fraudulentas vinculadas con el TPV del BAR MORALIZA, ninguna alusión se hizo del recurrente, a salvo de la declaración de una coacusada.
Además de todo lo anterior, en el motivo se hace un análisis particularizado de varias cuestiones:
(vi) En primer lugar, se dirige la atención a las declaraciones de los coacusados que declararon sobre la participación del recurrente en los hechos, señalando, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, que carecen de consistencia plena como prueba de cargo si no son corroboradas, cuando sean las únicas pruebas y, a continuación, se hace alusión a la doctrina sobre los testigos de referencia, cuyo testimonio sólo debe utilizarse cuando exista una imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo por lo que, aplicando esos criterios al caso que centra nuestra atención, considera esta defensa que las declaraciones prestadas por el representante legal de los SERVCIOS FINANCIEROS DE CARREFOUR, por el instructor del atestado, por el conserje y por los funcionarios de EDITE, todos ellos testigos de referencia, no deberían haber sido valorados como prueba, ya que los testigos directos, que en este caso, serían las víctimas de los fraudes podían haber comparecido a juicio:
(vii) En esa misma línea se cuestiona la valoración de la prueba documental, señalando que si la prueba documental propuesta simplemente ha sido introducida dándola por reproducida y no mediante lectura, esa prueba no cumple con la exigencia de contradicción y su valoración lesiona el derecho a un proceso con todas las garantías.
Para una mejor comprensión de nuestra argumentación conviene transcribir la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, en la parte que dio contestación al reproche que ahora se reitera en casación y que refleja los argumentos por los que se refrendó el criterio valorativo del tribunal de enjuiciamiento. Dice la sentencia impugnada lo siguiente:
Así, se hace alusión a la confabulación para delinquir de un testigo o la obtención de un TPV en un registro domiciliario realizado con violación de derechos fundamentales, sin justificar ni probar semejantes afirmaciones. También se descontextualiza la relevancia probatoria del hallazgo en poder del recurrente de un USB con archivos para realizar fraudes mediante la técnica del Phising, como si semejante hallazgo, que debería relacionarse con el resto de pruebas, careciera de valor alguno, y se pretende restar relevancia a la declaración de un coacusado que refirió la vinculación del recurrente con el fraude en el BAR MORALIZA, simplemente la condición procesal de coacusado, como si esa clase de prueba no fuera admisible, todo ello sin justificación alguna.
Pues bien, todas esas alegaciones no desvirtúan la relevancia y suficiencia de la prueba aportada por la acusación y evidencian un modo de análisis que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala viene considerando desacertado e insuficiente para acreditar un error en el juicio probatorio.
En la STC 80/2003, de 28 de abril, el máximo intérprete constitucional abordó el criterio que se debía seguir cuando se invoca la lesión del principio de presunción de inocencia y el tipo de análisis que nos corresponde como tribunal de casación es similar al que realizada el tribunal constitucional. Se argumentó en la sentencia citada que "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".
Por lo tanto, el entendimiento sesgado de algunas pruebas, sin soporte justificativo o simplemente sin la aportación de datos que sirvan para cuestionar el criterio valorativo del tribunal no son de utilidad alguna para afirmar la lesión del derecho a la presunción de inocencia.
En el recurso se hace alusión también a la falta de relevancia probatoria de las declaraciones de coacusados y de los testigos que comparecieron a juicio, afirmando que todos ellos eran de referencia. Pues bien, frente a semejantes argumentos debe indicarse, en primer lugar, que las declaraciones de los coacusados no fueron las únicas pruebas en que se fundó la condena, sino que fueron valoradas junto con otros medios de prueba (la declaración de un testigo directo que depuso sobre la realidad de uno de los fraudes y que era empleada de una de las empresas afectadas- Erica-; la abundante prueba documental; el informe técnico-policial de los funcionarios de EDITE, especialistas en delitos informáticos y tecnológicos y la acreditación de una compra por el recurrente en una joyería, cuya realización fraudulenta fue convenientemente documentada y acreditada, con la identificación de todos los datos instrumentales y documentales de la operación (tarjeta, cuenta corriente, TPV, SMS confirmatorio, grabación de cámaras de seguridad, etc.)
En cuanto a los testigos conviene señalar que dada la complejidad técnica de los fraudes, los testigos, bien dependientes de las empresas, bien funcionarios policiales, no fueron testigos de referencia, sino testigos directos de los distintos hechos que conformaron los distintos fraudes, no siendo imprescindible la declaración de las distintas víctimas ya que en este caso los fraudes podían acreditarse por vía documental y policial, habida cuenta de la interrelación de todos los hechos investigados.
Mención especial merecen las declaraciones de los agentes policiales que instruyeron el atestado, cuyo testimonio era fundamental no sólo para ratificar y someter a contradicción toda la información fáctica contenida en el atestado sino para dar una explicación coherente de toda la dinámica delictiva ya que en este caso la valoración de conjunto y la multiplicidad de fraudes, según señala la propia sentencia, fue un elemento probatorio determinante para establecer la participación de los distintos acusados y , en especial, del recurrente.
Por último y en relación con la prueba documental debe distinguirse entre el atestado, como documento que incorpora las diligencias de investigación de la policía, que es objeto de prueba y que no puede incorporarse al acerbo probatorio con el rito o fórmula de darlo por reproducido y la prueba genuinamente documental que obre en las actuaciones, que constituye prueba y que puede incluso ser valorada por examen directo del tribunal.
En efecto, según doctrina reiterada de esta Sala, por regla general sólo es prueba la practicada en el juicio con sujeción a los principios de inmediación y contradicción y las diligencias sumariales no tienen ese carácter. Deben ser introducidas en el juicio en legal forma y sometidas a la contradicción de las partes. Así por citar un ejemplo, en la STC 153/1997, de 29 de septiembre, el alto tribunal declaró que "es doctrina reiterada de este Tribunal la de que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documenta", ( STC 303/1993),"debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense" ( SSTC 22/1988, 10/1992, 137/1988); y la de que no basta con que se dé por reproducida en el juicio oral ( SSTC 31/1981, 145/1985, 80/1991, 51/1995). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa especialmente la contradicción (S 24 noviembre 1986, asunto Unterpertinger, A. 110, pág. 15, pfo. 31), pero reprueba el empleo de la fórmula "por reproducida", por cuanto, aun habiendo sido admitida ésta por la defensa del recurrente, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales elementos y en particular sobre la declaración de un testigo (S 6 diciembre 1988, asunto Barberá, Messegué y Jabardo, A. 146, pág. 35, pfo. 82)".
De acuerdo con esta doctrina no cabe valorar como prueba el material incorporado en la fase de investigación y que figura documentado en los autos. Esa práctica, que en ocasiones se realizaba bajo la fórmula de "dar por reproducidas las actuaciones" es lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha censurado por lesiva del derecho a la presunción de inocencia y del derecho de defensa.
Sin embargo, distinta consideración merece los documentos unidos al proceso. El artículo 726 de la LECrim dispone que "el tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". La ley atribuye al tribunal la potestad de valorarlos por su examen directo y a ello se refiere el citado precepto. El tribunal puede valorar directamente la prueba genuinamente documental (a la que se asimila en sentido amplio las piezas de convicción) sin necesidad de petición de parte o de lectura en el plenario, todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a impugnar dicha prueba con los efectos que en cada caso procedan, de interrogar a acusados, testigos y peritos sobre el contenido de los documentos obrantes en autos y de alegar en relación a ellos todo lo conducente a su derecho.
Ninguna irregularidad advertimos, por tanto, en que el tribunal haya valorado la prueba documental incorporada a autos.
En conclusión, el tribunal de apelación dio cumplida respuesta a las objeciones probatorias planteadas en el recurso de apelación y que, en buena medida, se han reproducido en esta instancia. Una vez excluida la condena por el delito de falsedad, la condena por los delitos de estafa y blanqueo de capitales tienen un sólido fundamento probatorio que en modo alguno puede ser calificado de inexistente o arbitrario, por lo que no hay la lesión de la presunción de inocencia invocada.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Teodulfo
El primer reproche de este recurrente es que se le ha condenado sin pruebas por la comisión de un delito de blanqueo de capitales, aduciendo que se limitó a facilitar una cuenta corriente para el ingreso de las cantidades sin conocer su origen ilícito. A pesar de lo voluminoso de la causa su nombre sólo aparece por haber recibido tres transferencias en su cuenta y por ser pareja de una de las acusadas, Valentina.
En el motivo se omite un dato probatorio fundamental: En el domicilio que compartía con su esposa se encontró una TPV con la que se habían realizado múltiples disposiciones fraudulentas, tres de las cuales se ingresaron en su cuenta corriente.
La sentencia impugnada precisa el soporte probatorio de la condena por delito de blanqueo de capitales en los siguientes términos:
Según hemos precisado en el fundamento jurídico 2.2 nuestra función casacional consiste básicamente en determinar si la sentencia de apelación ha cumplido con su función revisora dando una contestación razonada a las alegaciones sobre presunción de inocencia y si el discurso valorativo sobre la prueba es homologable por su razonabilidad y en este caso ambas exigencias se han cumplido.
En este caso la condena del recurrente por delito de blanqueo de capitales no sólo tiene su asiento en la constatación de los ingresos en su cuenta corriente del dinero procedente de una actividad ilícita (5 transferencias por importe global de 18.404 €) , sino del conocimiento de la ilicitud del origen de los fondos, dato este último que suele acreditarse mediante indicios ( STS 2410/2001, de 18 de noviembre, 811/2012, de 30 de octubre y 381/2021, de 5 de mayo, por todas) y que en este caso fueron los siguientes: La relación convivencial con una de las condenadas, que reconoció su participación activa en los fraudes, y la ocupación en su domicilio de un TPV con el que se hicieron 18 operaciones fraudulentas de forma manual y otras 124 que fueron rechazadas, precisando que las transferencias a la cuenta del Sr. Teodulfo se hicieron un mismo día y sin indicar concepto.
La valoración probatoria del tribunal es razonable. Se ha acreditado la transferencia del dinero a una cuenta ajena a los autores del fraude para ocultar su procedencia y se ha acreditado con indicios suficientes el conocimiento del origen ilícito de los fondos, dada la cercanía del recurrente con uno de los actores de la trama y por encontrarse en su domicilio uno de los instrumentos empleados para los fraudes, lo que permite afirmar la suficiencia de la prueba, la racionalidad de su valoración y a la ausencia de lesión del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
Se alega que el citado delito es esencialmente doloso porque precisa, de un lado, el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes y, de otro, la voluntad de coadyuvar a su ocultación o transformación. También admite la forma imprudente siendo muy problemática la determinación de las normas de cuidado cuando el autor no es una persona expresamente obligada por la normativa específica. Considera que el nivel de exigibilidad debe ser proporcional a la responsabilidad que cabe reprochar al sujeto activo que muchas veces actúa sin conocimientos normativos específicos y en el marco de relaciones de amistad o familiares que conllevan un nivel inherente de confianza y relajación de los controles. Por esas razones se interesa la absolución.,
Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".
En este caso se declara probado que "para ocultar el origen fraudulento del dinero así obtenido, diferentes cantidades fueron transferidas a distintas cuentas corrientes de los titulares que se mencionan entre los que figura el recurrente con cinco transferencias el mismo día 30/10/2017 por importe total de 18.404 €.
El juicio de tipicidad es ajustado a derecho ya que la facilitación de cuentas corrientes para ocultar el origen ilícito del dinero colma las exigencias típicas del artículo 301 CP y en realidad en el motivo no se cuestiona la subsunción normativa realizada. Se alega que como consecuencia de las relaciones familiares es lógica una cierta relajación y falta de control sobre los fondos transferidos, cuestión más de ámbito probatorio que normativo, y que el recurrente ni desarrolla ni justifica su aplicación al caso concreto.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Lorenza
En la sentencia de segunda instancia la recurrente ha sido absuelta del delito de falsedad de tarjeta de crédito y ha sido condenada por la comisión de un delito agravado de estafa a la pena de 5 años de prisión y 11 meses de multa y, según hemos argumentado en el fundamento jurídico primero, la pena finalmente impuesta lesiona el principio
Frente a este pronunciamiento debe dirigirse el único motivo de impugnación del recurso interpuesto por la Sra. Lorenza en el que se afirma vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por considerar insuficiente la prueba de cargo que ha servido de soporte a su condena. Se alega que no hay prueba alguna que establezca su vinculación con el fraude y que su condena se ha producido exclusivamente porque es la esposa de uno de Primitivo.
En la sentencia de apelación se refrendó la valoración probatoria del tribunal de instancia de la siguiente forma:
En este pasaje de la sentencia se refrenda la valoración probatoria de la sentencia de primera instancia haciendo alusión a los hechos que se reflejaron en la sentencia de instancia como basamento de la condena. Como se deduce del relato fáctico de la sentencia impugnada, no es cierto que la condena de la recurrente tuviera como único fundamento su vinculación conyugal con otro de los acusados. Por el contrario, las pruebas de cargo en su contra son variadas:
(i) Uno de los teléfonos utilizados en los fraudes ( NUM009) aunque era utilizado por Primitivo, era de su titularidad, apareciendo vinculado a dos cuentas de la entidad ING y a la Tesorería de la Seguridad Social;
(ii) En una de las compras fraudulentas, realizada en la joyería FERMI por importe de 1.100 euros, intervino personalmente la recurrente y Primitivo, lo que se acreditó por comunicación SMS al teléfono antes señalado, así como por grabación de cámaras de seguridad, constando que fue como Lorenza quien sacaba la tarjeta de su bolso y Primitivo pasaba la tarjeta por la terminal TPV;
(iii) En el momento de su detención a Lorenza se le ocupó un USB. PENDRIVE en el que se encontraron archivos que han podido ser utilizados para crear una página web falsa de Carrefour destinada a obtener mediante engaño los datos de tarjetas de crédito.
Por tanto, también en este caso la prueba de cargo es suficiente para establecer la vinculación de la recurrente con los hechos enjuiciados y ninguna objeción cabe oponer a la valoración probatoria realizada, que no tiene atisbo alguno de irracionalidad o arbitrariedad.
El motivo se desestima.
De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe condenarse en costas a los recurrentes cuyas pretensiones han sido desestimadas ( Primitivo, Teodulfo y Lorenza) y deben declararse de oficio las costas causadas por el recurso interpuesto por Segundo, que ha sido estimado parcialmente.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º.
2º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por el recurso de Segundo y condenar a los restantes recurrentes al pago de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
