Sentencia Penal 147/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1301/2023 de 19 de febrero del 2026

PRIMERO.-Como primer motivo, por infracción de precepto constitucional, se formula al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por considerar infringidos principios constitucionales recogidos en los arts. 9, 15, 24, 25, 96 y 117.1 CE, concretamente el derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la motivación de las resoluciones, al principio de juez no prevenido, imparcialidad objetiva, a la presunción de inocencia, principio non bis in idem, principio acusatorio, de contradicción, de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

En realidad, aunque sean tantos los derechos que se consideran vulnerados, al desarrollar el motivo, la queja se centra en la falta de imparcialidad de los Magistrados que compusieron el Tribunal que vio el recurso de apelación y dictaron la sentencia recurrida, porque el recurrente dice que no tuvo posibilidad alguna de poner de manifiesto la causa de abstención que pudiera haber en ellos, debido a que no tuvo conocimiento de quienes los integraban, sino cuando le fue notificada la sentencia.

Hay un cuarto motivo, por quebrantamiento de forma, formulado al amparo del art. 851.6º LECrim. , por entender que el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Rafael García Laraña, se debió abstener de conocer, al haber intervenido en el anterior rollo de apelación de este mismo procedimiento.

Abordaremos conjuntamente estos dos motivos, porque las razones para su desestimación son comunes y simplemente nos limitaremos a decir que en el Rollo de Apelación obra una Diligencia de Ordenación de 19 de setiembre de 2022, por lo tanto anterior al 24 de noviembre de 2022, fecha de la sentencia recurrida, debidamente notificada, sin que se hiciera manifestación alguna, por lo que, habiendo podido alegar esa causa de recusación y dejando pasar la ocasión, no cabe que ahora, en casación, prospere una situación que la propia parte consintió; de hecho el art. 223.1 LOPJ establece que «la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite».

Con independencia de que la queja por perdida de imparcialidad no ha de prosperar por la razón expuesta, esto es, por extemporánea, hay una razón de fondo que debe llevar a su desestimación, como es que el recurso ha de ser estimado, por razones de fondo, en atención al segundo motivo de los alegados.

Vaya por delante que este Tribunal no aprecia esa falta de imparcialidad en ninguno de los miembros de Sala que ha dictado la sentencia recurrida, aunque entiende que el recurrente haya articulado un motivo en torno a esta cuestión, en la medida que suele acudirse a la recusación de un tribunal ante la expectativa de un pronunciamiento no favorable; sucede que en el caso, aunque fuera esa la expectativa sobre la sentencia recurrida, la estimación de este recurso de casación, en cuanto al fondo, en los términos planteados por la parte que desconfió en el tribunal cuya imparcialidad puso en duda, no solo es que deja sin efecto el perjuicio, sino que, el resultado de tal estimación, como veremos en los siguientes fundamentos, será más favorable que si estimare la queja por falta de imparcialidad.

Procede, por tanto, la desestimación del primer motivo.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso, alega el recurrente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, infracción de la excepción de cosa juzgada, vulneración del principio non bis in idem.

De tortuoso camino del procedimiento habla el M.F. en su contestación al recurso, y no le falta razón, por lo que conviene que nos detengamos en las incidencias por las que ha pasado hasta llegar aquí, que lo que se recurre es la sentencia 300/22, dictada en Apelación Penal 2/2022, con fecha 24 de noviembre de 2022, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que estimaba los recursos de apelación interpuestos por el M.F. y la acusación particular contra el auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería con fecha 31 de marzo de 2022, que lo revoca y, en su lugar, ordena a dicha Sección el cabal cumplimiento de lo que la propia Sala de lo Civil y Penal había acordado en sentencia de 1 de julio de 2019, debiendo proceder a la celebración de nuevo juicio en los términos marcados por dicha resolución.

El auto revocado, esto es, el de 31 de marzo de 2022, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería estimaba la excepción de cosa juzgada que la defensa había alegado como cuestión previa al inicio de la celebración del juicio oral, que, como en el auto recurrido se dice, «esta decisión supone la total exclusión de responsabilidad penal a favor del acusado y, con ello, el archivo definitivo de la causa».

Hasta llegar a esta situación, exponemos las secuencias anteriores:

--El 4 de julio de 2018 la Sección Tercera de la Audiencia de Provincial de Almería dictó sentencia absolviendo a Melchor del delito violación del art. 178 y 179 CP, por el que era acusado. Dicha sentencia declaraba probado:

«Probado y así se declara que el procesado, Melchor, y Frida, tras conocerse a través de una aplicación de internet para establecer contactos, concertaron una cita el día 3 de junio de 2016. El procesado la recogió sobre las 12 de la noche con su vehículo de la Avenida Carlos III de Aguadulce y se desplazaron hasta la zona de bares de la playa de Roquetas de Mar, donde pasearon y hablaron unas horas. Aproximadamente sobre las 3 de la madrugada del día 4 subieron de nuevo al coche y el procesado condujo hasta un descampado próximo a la avenida antes referido. Allí estacionó y se pasó al asiento trasero, pidiéndole a Frida que hiciera lo mismo, al tiempo que le tiraba sin fuerza de la camisa. Frida pasó a la parte de atrás. El procesado la desnudó, la tumbó en el asiento, se echó encima y se dispuso a penetrarla por vía vaginal. En ese momento Frida le dijo que parase, que le dolía, haciendo presión de un modo que no ha quedado esclarecido, a lo que Melchor respondió que era normal porque se trataba de la primera vez y que no pasaba nada, continuando al acto sexual hasta quedar satisfecho».

--Recurrida en apelación la sentencia de la Audiencia por el M.F. y la acusación particular, es estimado el recurso por la ya citada STSJ de 1 de julio de 2019, cuyo fallo es como sigue:

«Que estimando parcialmente el recurso de apelación formalizado por el Ministerio Fiscal y la adhesión formalizada por la representación procesal de Dª. Frida, impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en fecha 4 de julio de 2018, declaramos la nulidad de dicha sentencia y acordamos la devolución de la causa al Tribunal de origen a fin de que, manteniéndose el pronunciamiento absolutorio por el delito de violación, se celebre nuevo juicio oral limitado al enjuiciamiento por delito de abuso sexual del art. 181. 1 y 4 del Código Penal, enjuiciamiento que habrá de ser llevado a cabo por Magistrados distintos de los que integraron el Tribunal anterior».

--La STSJ fue recurrida en casación por la representación procesal del acusado «al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECRIM., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías, al principio de legalidad penal, al principio acusatorio, al principio de contradicción y a los de legalidad penal, igualdad ante la ley y al de proporcionalidad de las penas», recurso que fue apoyado por el M.F, dictando Sentencia esta Sala 736/2021, de 30 de septiembre, que no entra al fondo por limitarse la STSJ a declarar la nulidad de la Sentencia de la Audiencia.

--Se procedió a la devolución la causa a la Audiencia, que señaló día para la celebración del juicio, a cuyo inicio toma la palabra la defensa, alegando la excepción de cosa juzgada material, y que, con observancia del principio non bis in idem,no pueden ser objeto de enjuiciamiento unos mismos hechos que ya lo fueron con anterioridad, motivo que es estimado por la Audiencia, que dicta el auto de 31 de marzo de 2022, del que trae causa la STSJ de 24 de noviembre de 2022, objeto del presente recurso de casación.

TERCERO.-Indiscutido el hecho de que, aunque la causa se tramite por el Procedimiento Ordinario, como es el caso, cabe iniciar el juicio con el planteamiento de cuestiones previas contemplado en el vigente, en ese momento, art. 786.2 LECrim. para el Procedimiento Abreviado, habremos de estar a su régimen procesal.

Alega el recurrente en su motivo, que coincide plenamente con los argumentos que le llevaron al auto de 31 de marzo de 2022, de la Audiencia, a estimar esa alegada vulneración del principio non bis in idem.

Argumenta la Audiencia en dicho auto que el juicio anterior no ha sido declarado nulo, sino solo su sentencia de 4 de julio de 2018, y entiende que, tratándose del enjuiciamiento de unos mismos hechos y entre las mismas personas y además se trata de hechos delictivos de la misma naturaleza, ante tales circunstancias nos encontramos con un nuevo enjuiciamiento, contrario al referido principio.

En el recurso que plantean el M.F. y la acusación particular contra ese auto de 31 de marzo de 2022, consideraban de la Audiencia incumplía lo ordenado por el TSJ en su sentencia de 1 de julio de 2019, y que apreciaba indebidamente la cosa juzgada material, criterio que comparte la STSJ de 24 de noviembre de 2022, objeto del presente recurso de casación, en la que se considera que la decisión de la Audiencia, efectivamente, incumple manifiestamente lo acordado por ella misma en su anterior sentencia de 1 de julio de 2019, incide en que en ésta se ordenó la celebración de nuevo juicio oral, y añade, además, a mayor abundamiento, entre otras consideraciones, que la sentencia de 4 de julio de 2018 de la Audiencia Provincial no goza de cosa juzgada, porque tal efecto no puede ser predicado de una sentencia anulada.

Comenzaremos por esta razón, dada a mayor abundamiento por el TSJ, que no compartimos, porque este tribunal, haciendo suyas palabras que toma del M.F. ante esta Sala, en apoyo del motivo, considera que «volver a celebrar otro juicio sobre los mismos hechos, sobre otra calificación jurídica, ataca cuando menos a la seguridad jurídica»; incluso, podemos añadir que entra en conflicto con el principio "non bis in idem"

Así, en reciente STS 32/2026, de 22 de enero de 2026, decíamos que la retroacción de actuaciones y nuevo enjuiciamiento, tratándose de resoluciones absolutorias tiene un carácter excepcional. En ella considerábamos que constituye un gravamen someter a un acusado absuelto a un nuevo enjuiciamiento en la misma causa, cuando no ha dependido de él la vulneración del derecho que obliga a la repetición del enjuiciamiento, y sucede que en el caso la anulación de la primera sentencia y la orden de repetición de ese nuevo juicio para nada dependió de él, sino que fue consecuencia de la estimación de un recurso de apelación formulado por la parte contraria y el M.F. que pretendían una condena, que no lograron y que, ahora, con la repetición, se les vuelve a dar la oportunidad de que la consigan.

Decíamos así en esa Sentencia: «En este sentido, en relación con aquellas hipótesis de un eventual doble enjuiciamiento que puedan tener lugar dentro del mismo proceso penal, el Tribunal Constitucional, con cobertura en el principio non bis in idem,les ha ido dando respuesta, y una muestra idónea para el caso que nos ocupa la tenemos en su Sentencia 1/2019, de 14 de enero de 2019, que destacaba "la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem, la anulación de una Sentencia penal absolutoria con orden de retroacción de actuaciones, dada la diferencia que existe entre la acusación y los acusados, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal.

Así, en línea de principio, no cabe retroacción de actuaciones ante la vulneración de algún derecho fundamental de carácter sustancial que asista a las acusaciones, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento no destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. Pero también ha expresado este Tribunal que el reconocimiento de esa limitación no puede comportar la negación a las acusaciones de la protección constitucional dispensada por el artículo 24 CE, que asimismo les incumbe. Por tal motivo, en un decidido equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las acusaciones de las garantías del artículo 24 CE, se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de "proceso" en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable ( SSTC 23/2008 , de 11 de febrero, FJ 3; 220/2007 , de 8 de octubre, FJ 4; 189/2004 , de 2 de noviembre, FJ 5, o 4/2004 , de 14 de enero, FJ 4)"».

Según la anterior doctrina, podremos admitir, como dice la sentencia recurrida, que el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de la Audiencia de 4 de julio de 2018 no goce de la autoridad de cosa juzgada, por no ser efecto de una sentencia anulada, como así fue ella, pero no quita para que, por razón del principio non bis in idem,se deba evitar que se juzgue por los mismos hechos a la misma persona por segunda vez. Incluso, más lejos llega el recurrente con la consideración que hace y reproducimos:

«Sin embargo, no tiene en cuenta el Tribunal Superior de Justicia que ninguna de las acusaciones, ni el Ministerio Fiscal, ni la Acusación Particular acusaban a Melchor de un delito de abuso sexual. Ambas acusaciones únicamente calificaban los hechos como constitutivos de un posible delito de violación, por lo que no puede ahora celebrarse un nuevo juicio por un delito distinto del que ha sido acusado, por muy homogéneo que sean los delitos. Ello supondría, además, la quiebra del principio "non bis in idem" ya alegado, la infracción del principio acusatorio, pues supondría que el Tribunal de Apelación suple las deficiencias de las calificaciones de las partes, introduciendo en los escritos de acusación elementos acusatorios nuevos que no se encontraban incluidos [...]».

Y si esta fue la razón de la anulación de la primera sentencia de la Audiencia, es por lo que decíamos que es ajena al acusado y que, por serlo, no debe padecer el gravamen de que se le enjuicie de nuevo.

CUARTO.-Veíamos en el fundamento anterior que la discrepancia entre el auto de instancia y la sentencia de apelación, que lo revoca, está en que la Audiencia se encuentra, al inicio del juicio oral, con unos hechos que considera que ya han sido juzgados, que, por ello, la defensa plantea como cuestión previa vulneración del principio non bis in idem,que es apreciada en el auto, recurrido el cual en apelación, su criterio no es compartido por el TSJ, quien considera que la Audiencia incumplió lo que le había ordenado, que era la celebración de nuevo juicio, y así, textualmente, dice que «la Sala de origen no ha llevado a efecto este pronunciamiento, sino que ha declinado celebrar el juicio por apreciar la existencia de cosa juzgada material».

En el segundo fundamento hemos transcrito la parte dispositiva de la STSJ de 1 de julio de 2019, del que ahora acotamos lo esencial, que es que acuerda declarar la nulidad de la sentencia de la Audiencia y devolución de la causa a ella, para celebración de nuevo juicio oral para enjuiciamiento.

Sucede que, cuando la causa llega a la Audiencia, lo que hace es señalar fecha para la celebración del juicio que se le había ordenado y el juicio comienza como ha de comenzar todo juicio, con la lectura del escrito de acusación. Por lo tanto, si el TSJ ha ordenado a la Audiencia Provincial que «celebre nuevo juicio oral», tendrá que pasar por las normas que lo regulaban en la fecha de los hechos, que, visto que en el Procedimiento de Sumario la práctica y jurisprudencia actual admiten el planteamiento de cuestiones previas propias del Procedimiento Abreviado, el trámite a seguir lo regulaba el art. 786.2 LECrim. vigente en ese momento, que establecía que «el juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y defensa», y, a continuación, queda abierto, automáticamente, si alguna de las partes lo pidiere, el conocido turno de cuestiones previas, entre las cuales, expresamente, contempla el precepto, que se plantee la «existencia de artículos de previo pronunciamiento», uno de los cuales, de conformidad con el art. 666 LECrim. , es la excepción de cosa juzgada, que, si se plantea y hay base para resolver en ese momento, el propio art. 786.2 LECrim. establece que «el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas», que es lo que hizo la Audiencia, dictando el auto de 31 de marzo de 2022, en que estima la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa.

Lo explica con claridad el recurrente, de la siguiente manera: «[...] dado que la Sala del TSJ no declaró la nulidad de los escritos de calificación de las partes, cuando la Audiencia Provincial de Almería dio comienzo al nuevo enjuiciamiento, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior de Andalucía, se encontró con unos hechos y una calificación jurídica muy concreta, y que no puede ser otra que la contenida en los respectivos escritos de acusación».

Entre la doctrina más autorizada y generalizada se viene considerando que el objeto de cada proceso es un hecho con relevancia penal, que se atribuye a una concreta persona, y no una determinada figura delictiva, cuyas consecuencias prácticas son que dos enjuiciamientos sucesivos tendrán el mismo objeto, si versan sobre unos mismos hechos que se atribuyen a la misma persona, aunque la calificación sea distinta, de manera que el primer enjuiciamiento excluirá al segundo; lo que vincula al tribunal es la persona y el hecho que se le atribuye, por eso se dice que el objeto del proceso penal es el hecho, y una muestra evidente de ello es la continua referencia que encontramos en la LOTJ al hecho justiciable, como objeto de ese procedimiento. «El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable», decíamos en STS 124/2022, de 11 de febrero.

En este sentido nos pronunciábamos en STS 754/2022, de 14 de septiembre de 2022, en la que se puede leer:

«[...] el objeto del proceso penal no es una calificación jurídica, sino unos hechos que tienen apariencia delictiva, concretándose su calificación provisionalmente en los autos de imputación o procesamiento, en su caso, y, finalizada la fase de instrucción, en las conclusiones definitivas de las acusaciones. La cristalización progresiva del objeto del proceso determina, en el aspecto jurídico, que la valoración jurídica de los hechos que se investigan pueda experimentar variaciones hasta que las acusaciones adopten la decisión de imputar unos determinados hechos ya calificados de una forma concreta. Así como las acusaciones no pueden referirse a hechos sustanciales no comprendidos en la investigación, ninguna norma impone una vinculación de aquellas a las calificaciones jurídicas que de los hechos se hayan podido hacer, siempre con carácter provisional, en las fases iniciales del proceso».

Y más recientemente decía este Tribunal en STS 1000/2025, de 9 de diciembre de 2025:

«[...] la doctrina de esta Sala ha destacado que los distintos «actos materiales de imputación» que se suceden en la fase sumarial tienen naturaleza provisional, y que la delimitación definitiva del objeto del proceso se produce a través de las conclusiones provisionales y, en última instancia, definitivas de las acusaciones, que son las que fijan de manera estable la pretensión punitiva y el marco del debate contradictorio.

Por ello, la «cristalización progresiva» del objeto del proceso obliga a atender, de un lado, al núcleo fáctico ya presente desde las resoluciones iniciales y, de otro, al relato tal y como finalmente se formula por las acusaciones, sin desconocer que, ya desde la fase inicial, ha de existir un núcleo fáctico reconocible que permita al investigado comprender las líneas maestras de la imputación. Ello no obstante, el estándar constitucional no exige una uniformidad absoluta en la redacción de todas las resoluciones instructoras, sino que el investigado no sea sorprendido por hechos o calificaciones que materialmente desconocía o frente a los que no ha podido defenderse».

QUINTO.-Las consideraciones hechas en el fundamento anterior, nos han de llevar a la estimación del segundo motivo de recurso, porque, si el TSJ ordenó a la Audiencia que celebrara nuevo juicio, no podía condicionarlo a otra cosa que no fuera su régimen de celebración, y menos limitarlo a lo que, quien no iba a celebrarlo, considerase que se debía limitar. Por ello, no podemos obviar que en su seno, como primer paso, queda abierto automáticamente, a su inicio, ese turno de cuestiones previas, antes de la práctica de la prueba, con las consecuencias que conlleva que prospere una de las excepciones que en ese trámite se planteen, que, tratándose de la de cosa juzgada, manifestación del principio non bis in idem,da lugar a una crisis del proceso, que le pone fin antes de llegar sentencia, mediante un sobreseimiento libre, que, si deja imprejuzgada la acción, es porque, con anterioridad, ya ha sido juzgada en otro juicio anterior, con el efecto de no avanzar el juicio, que termina con esa resolución.

Sobre la naturaleza del turno de cuestionas y su función depuradora y saneadora del proceso penal se habla en distintas Sentencias de este Tribunal; entre ellas, recogemos lo que decía en STS 1388/2003, de 27 de octubre de 2003: «En el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolución previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia».

Y en STS 124/2022, de 11 de febrero de 2022 se puede leer: «La resolución de una cuestión previa planteada en el trámite del artículo 786.2 LECRIM, podrá diferirse al momento de la sentencia, incluso en ocasiones convendrá que así sea, al proporcionar el desarrollo del juicio los elementos de conocimiento que permitan abordarla con más amplia perspectiva. Ahora bien, no puede descartarse que la cuestión a dilucidar se presente con tanta claridad, que resulte innecesario el desarrollo del resto del juicio, con sus correspondientes fases (la probatoria, la de calificación, la de informe, y la de alegación a través de la última palabra). Así ocurre en ocasiones cuando, por ejemplo, se plantea una cuestión de previo pronunciamiento, como la prescripción, la cosa juzgada o el indulto. El principio de economía procesal justificará, si se cuenta con elementos suficientes para ello, una respuesta con carácter previo, haciendo innecesaria la continuación del juicio».

En resumen, consideramos que fue correcta la decisión que tomó la Audiencia Provincial, cuando el TSJ le ordenó celebrar nuevo juicio, y que, en su inicio, no privase a las partes del derecho que tenían a plantear cuestiones previas y que si una de ellas, como la que se le planteó, tenía el efecto de poner fin al procedimiento, que se concluyese como se concluyó, dictando la Audiencia el auto que dictó.

Procede, pues, la estimación del segundo motivo.

SEXTO.-Como tercer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECrim. , la queja es por entender el recurrente que la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos, o se consigna como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo.

En realidad, enuncia en un motivo los tres submotivos del art. 851.1ª LECrim. , con los que pretende un pronunciamiento favorable, pero que, en realidad, no hay necesidad de analizar, por cuanto que la estimación del segundo, que lleva como consecuencia la recuperación del sobreseimiento libre acordado en el auto de 31 de enero de la Audiencia Provincial, hacen innecesario entrar en otros que, de prosperar, no llevarían a una decisión mejor.

SÉPTIMO.-La estimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim. , la declaración de las costas de oficio.