Sentencia Penal 224/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5258/2023 de 19 de marzo del 2026

RECURSO Miguel Ángel

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 242/2023, de 14-6, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia nº 173/2023, de 8-3, dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Procedimiento Sumario Ordinario 1402/2022, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid, que condenó a Miguel Ángel como autor de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183.1 y 3 y 74 CP, sin circunstancias modificativas, a las penas, entre otras, de 10 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, se interpone por el condenado recurso de casación por un único motivopor infracción de precepto constitucional y legal: presunción de inocencia amparado en el art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ, todo ello en relación con el art. 849.1 y 852 LECrim, conjuntamente, toda vez que de la prueba practicada en el plenario quedó acreditada la existencia de error invencible tipificado en el art. 14.1 CP, no cabe, por tanto, la existencia de dolo en el recurrente, ni tan siquiera en su modalidad eventual.

Insiste en que el acusado siempre manifestó su desconocimiento de la edad de Mercedes y que le pareció mayor por sus características físicas, precisando que empezó a tener dudas cuando habló con su expareja Leocadia, que era amiga de Mercedes, y observa que se omitieron pruebas de vital importancia, como son las declaraciones de ambas, que no se llevaron a cabo en ningún momento y que de corroborar la versión del acusado nos hallaríamos ante un evidente error invencible.

Por tanto, no se ha acreditado que el acusado conociera la edad de Mercedes, ni tan siquiera que sospechara que era menor de 16 años, asaltándole las dudas en el momento en que Leocadia se lo comunicó, y no antes, en cuyo momento cortó la relación, apuntando también que la madre de la menor manifestó que su hija aparentaba tener más edad, aunque era una niña inmadura. Y que el acusado tenía 27 años, y según informes periciales, se revelaba un "déficit de base en cuanto a la capacidad intelectual", lo que dificulta notablemente apreciar un nivel de madurez en su relación con otras personas; y que su relación con Mercedes fue esporádica, en absoluto estable, tratándose de tres encuentros en unas dos semanas.

1.1.-Debemos destacar previamente (vid. SSTS SSTS 990/2024, de 7-11; 213/2025, de 5-3; 424/2025, de 8-5; 873/2025, de 23-10; y 200/2026, de 5-3), como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

«De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación».

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de apelación, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.>>

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

1.2.-Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto, partiendo de que en cuanto al desconocimiento de la edad de la víctima, inferior a 16 años, hemos dicho en SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; 916/2021, de 24-11; 672/2022, de 1-7; 811/2022, de 13-10; 723/2023, de 2-10; 639/2025, de 4-7, que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( STS 258/2006 de 8.3), que expresamente señala que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP. se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18-10; 795/2016, de 25-10; 926/2016, de 14-12) .

1.3.-En el presente caso el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años.

En efecto, en el ámbito penal el proceso de enjuiciamiento y posterior sentencia condenatoria, consiste en subsumir los hechos que declara probados en el correspondiente tipo penal. Se trata en definitiva de verificar si el sustrato fáctico que el órgano judicial ha estimado acreditado a tenor de la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso, contiene los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate.

En esta labor el elemento más problemático es el de índole subjetivo en tanto que la responsabilidad penal precisará constatar no solo la realización del supuesto de hecho objetivo previsto en la norma, sino además que el mismo ha sido ejecutado por el acusado dolosamente o, en su caso, imprudentemente. Y en el caso de que el tipo abarque elementos normativos, el órgano sentenciador deberá justificar de modo suficiente el conocimiento del acusado sobre los mismos. Así se desprende del art. 5 CP, en el que se declara que la imposición de una pena precisa inexcusablemente la concurrencia de dolo o imprudencia.

-Ahora bien la doctrina sobre la aplicación del error de tipo en delito contra la libertad sexual debe analizarse en el caso concreto y tratándose de un error sobre uno de los elementos constitutivos del delito -cual es la edad inferior a 16 años- la carga de la prueba deberá recaer sobre la parte acusadora, quien deberá acreditar con prueba suficiente que el recurrente tenía conocimiento de la edad de la menor, con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia del mismo, que abarca a todos los elementos esenciales del tipo, en este caso, el conocimiento previo por parte del acusado de que la menor con la que realizó los actos de naturaleza sexual, consentidos por ambos, tenía 14 años de edad.

En similar sentido la STS 694/2021, de 15-9, citada por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, recuerda que: "plantea el recurrente por vía de error en la subsunción jurídica, en realidad una cuestión que encaja más en infracción del principio de presunción de inocencia, en lo que afecta a la edad de la menor. Al respecto se alega que la supuesta víctima ha ocultado su edad real para entrar en un chat de mayores, ha mentido constantemente respecto a su edad en el chat, ha ocultado o falseado su edad cada vez que ha entrado en uno de los bares a los que fue durante tres días seguidos y sorpresivamente el único que conocía su edad real era el acusado (...).

En primer lugar, debemos destacar que es posible, debatir desde la presunción de inocencia si la conclusión alcanzada por la Sala en ese concreto punto cuenta con base probatoria suficiente. Como recordaba la STS 722/2020, de 30 de diciembre, refiriéndose precisamente a un caso de error, todo lo atinente a los elementos internos o psicológicos, o intelectivos, o intencionales y volitivos (conocimiento, ignorancia, error, su superabilidad o no...) es materia perteneciente a la quaestio facti. Por tanto, su cuestionamiento en casación ha de hacerse no a través del art. 849.1º, como se admitió durante mucho tiempo (doctrina de las inferencias o juicios de valor), sino mediante la invocación de la presunción de inocencia (...).

El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o quasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015: la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre).

La duda, no casa bien con el concepto de creencia errónea. La creencia, para que sea propiamente tal, ha de ser firme, es decir, indubitada, un conocimiento equivocado. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error. Como ha tenido ocasión de decir reiteradamente esta Sala la reacción ante la duda fundada (no ante la duda remota) debería ser no actuar, en lugar de actuar. Si se plantea la alternativa de que su acción puede ser, con un alto grado de probabilidad, típica, debe abstenerse de ejecutar el comportamiento probablemente delictivo.

Y, por fin, la STS 97/2015, de 24 de febrero (y con ella las SSTS 478/2019, de 14 octubre y 245/2019, de 13 mayo): "cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales".

1.4.-En el caso que nos ocupa, esta cuestión fue planteada en apelación y el Tribunal llegó a la misma conclusión que el de enjuiciamiento, esto es, que el recurrente sabía, cuando reconoció en el acto del plenario haber mantenido relaciones sexuales completas con Mercedes, al menos lo sospechaba, que era menor de 16 años. Para ello, frente a lo afirmado por la defensa del acusado que se excluye el conocimiento racional por parte de Miguel Ángel de la verdadera edad de Mercedes, pues no se acreditó en el plenario que nadie se lo comunicara antes de tener relaciones sexuales con Mercedes, quien aparentaba mayor edad, según las declaraciones de su propia madre.

Sin embargo, hay prueba de cargo suficiente para considerar que el ahora recurrente sabía, o al menos sospechaba, de la verdadera edad de la niña, y a pesar de ello, mantuvo relaciones sexuales, consentidas por esta, comenzando a tenerlas el segundo día de conocerla.

En primer lugar, afirma el ahora recurrente, de 28 años en la fecha de hechos, que habló con el padre para saber la edad exacta de su hija, porque ella le dijo que tenía "16 para 17", y que pensó que tenía esa edad cuando tuvo las relaciones sexuales, y que fue en septiembre cuando habló con el padre, porque una amiga, Leocadia, le dijo que tenía menos edad, y que el padre le dijo que tenía 15 años, que le dijo que había tenido relaciones sexuales con ella. Llega a afirmar que mantuvo relaciones sexuales con ella, a pesar de que no le cuadraba lo de la edad, y "que la veía como que no le quería contar más cosas ". Responde a preguntas del Ministerio Fiscal que cuando le afirmó a las psicólogas que hicieron el informe que él les dijo a estas que " Mercedes tenía 14 para 15 años" lo dijo porque se quedó en blanco, por todas las preguntas que le hacían, pero concluye que en realidad no se creía que Mercedes tenía más de 16 años, ya que, entre otras cosas, no sabía nada sobre a que se dedicaba la niña, si estudiaba o trabajaba.

Por otra parte, la víctima tenía, en la fecha de los hechos, 14 años, y afirma su madre en el Acto del juicio Oral que no aparenta más edad de la que realmente tiene, y a esa misma conclusión llega el informe pericial realizado sobre la menor, y ni en el aspecto psicológico, ni en el aspecto físico, podían sugerir que aparentaba mayor edad que la que realmente tenía.

De todo ello se desprende que, a pesar de las dudas que tenía el acusado sobre la verdadera edad de Mercedes, decidió mantener relaciones sexuales en varias ocasiones con ella.

1.5.-En definitiva, sería aplicable nuestra STS 25/2022, de 14-1, en el sentido de que "es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del delito continuado de abuso sexual y corrupción de menores de 16 años, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero) y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio, 2076/2002, de 23 enero 2003)."

1.6.-Por último, en cuanto a la alegada falta de practica de la prueba testifical de Mercedes y de Leocadia, en cuanto a la primera no declaró en el juicio oral al acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim. En este sentido, en STS 342/2021, de 23-4, se mantuvo la posición de que el derecho a la dispensa puede ejercitarlo el menor de edad si sus condiciones de madurez lo permiten. Resuelve en sentido negativo si el ejercicio de la acusación particular por sus padres priva o no, al menor, de su derecho a la dispensa, al tratarse de un derecho personalísimo.

La STS 329/2021, de 22-4, establece la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, puedan directamente ser advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex art. 416 LECrim.

Se sugiere la franja de edad de entre 12 y 14 años para residenciar la presunción de madurez, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.

La STS 204/2018, de 25-4, declaró "en el caso de dos menores, en el que la decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal, que alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de alegar por sí mismas, si querían o no acogerse a la dispensa. Incluso si la madre hubiera permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos, siendo menores".

Y respecto a la segunda, no fue propuesta por las partes su declaración en el plenario y en todo caso la ausencia de dicha testifical no fue insertada en la apelación y jurisprudencia consolidada de esta Sala (vid. SSTS 73/2022, de 27-1; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 291/2025, de 27-3; 487/2025, de 28-5) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

SEGUNDO.-Desestimándose el recurso, procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim) .