Sentencia Penal 230/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10422/2025 de 19 de marzo del 2026

Recurso de Conrado

PRIMERO.- 1.1.El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 7, 11 y 240 de la misma ley, y 18-2º de la Constitución Española, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria.

En el desarrollo del motivo se indica que la entrada y registro fue aceptada por el Sr. Conrado, como consecuencia de la detención de su hijo menor y como condición para su liberación desde comisaria, por lo que no fue un consentimiento libre.

La imputación y condena del Sr. Conrado, ha sido como consecuencia de la intervención en su domicilio de la cantidad de sustancia estupefaciente, y en el mismo una llave que llevo a la apertura de un vehículo aparcado frente a su casa, como consta recogido en la sentencia que se recurre. Dicha entrada y registro se practicó utilizando como elemento validante un acta de consentimiento para la entrada y registro, firmada por el Sr. Conrado. La parte sostiene que dicha autorización, carece de validez por las circunstancias en que se prestó el consentimiento.

Consta que una vez puesto su hijo en libertad, siendo pasado el Sr. Conrado al juzgado de guardia el día 10 de octubre de 2022, Conrado, sin estar ya detenido su hijo, es cuando se siente libre para empezar a defenderse y se acoge a su derecho constitucional a no declarar.

1.2.Hemos dicho en la STS 278/2023, de 19 abril, que conforme a la STS 440/2018, por su parte, especifica con riqueza de detalles todo lo relativo al consentimiento validante de la entrada y registro:

"Conforme ha venido estableciendo esta Sala, los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes: a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar; b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial; c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito; d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubiolibertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada; e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor; f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical; g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos; h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial. La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable.

Completando este panorama jurisprudencial cabe referirse a la STS 234/2016: Es doctrina reiterada que cuando un sujeto se halle detenido, resulta obligatoria la asistencia de un Letrado para que sea válido el consentimiento prestado para que la Policía practique un registro en su domicilio, y ello porque no puede considerarse plenamente libre el consentimiento prestado en atención a lo que se ha venido considerando la "intimidación ambiental". Se produce una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de defensa, y la consecuencia es la nulidad ex art. 11.1 LOPJ. (no es necesario que exista una entrevista previa entre ambos).

1.3.El tribunal a quoargumenta al respecto que, en el presente caso: "el acusado Conrado prestó el consentimiento de modo inobjetable según consta en el acta policial extendida al efecto obrante al folio 191, a cuyo tenor Conrado, a presencia de la Letrada que le asistía, manifiesta y suscribe que "presta su consentimiento libre, voluntario y expreso" para que se proceda a la entrada y registro en cuestión, practicándose en consecuencia el registro con el resultado que se documenta al folio 200 y se especifica y reitera al folio 110. Es cierto que había sido también detenido su hijo Ángel Daniel como usuario de la vivienda donde se halló la droga y que éste fue puesto posteriormente en libertad (folio 114) al apreciarse por la Policía indicios de una menor participación por su parte, pero de ello no puede inferirse que la Policía practicase esta detención como vía coactiva hacia Conrado y que éste consintiese la entrada en su casa presionado por tal medida y temeroso de que su negativa pudiera perjudicar a su hijo como viene conjeturando la defensa de Conrado sin base cierta alguna desde la anterior instancia y reitera ahora en el recurso, máxime teniendo en cuenta que, previsiblemente, una eventual negativa de Conrado a que la Policía registrase su vivienda hubiera supuesto simplemente un mero retraso en la práctica de dicha actuación en tanto se obtenía autorización judicial para ello, pudiendo mantenerse entretanto la vigilancia exterior del inmueble para asegurar así la permanencia de lo que pudiera haber de interés en su interior.".

1.4.Compartimos los argumentos de la sentencia recurrida. En el presente caso concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar validez al consentimiento. Por tanto, no tiene fundamento la queja que formula de nulidad de la entrada y registro en su vivienda, aduciendo que fue practicada sin autorización judicial, y que el consentimiento dado por él en su día no fue libremente otorgado al hallarse compelido por la actuación policial mediante la detención de su hijo Ángel Daniel como medio de presión.

De la prueba analizada por el recurrente en el motivo no se llega a la conclusión pretendida, ya que en todo caso el instructor manifestó, tras la pregunta sobre si se dejó en libertad al hijo por haber colaborado el padre en la entrada y registro en su domicilio, que ello no era cierto. La defensa no aportó ningún elemento indiciario que corroborase la existencia de presiones o promesas por parte de los agentes policiales, ni de que la detención del hijo obedeciera al propósito que alegan.

Además, como acertadamente indica el Ministerio Fiscal, la pretendida "intimidación y coacción ambiental", generada por la detención simultánea suya y de su hijo, decae en tanto que el consentimiento fue prestado en presencia de su abogada, lo que, a juicio del tribunal, garantizó que la decisión del acusado fuera informada, libre y consciente de sus consecuencias. La jurisprudencia consolidada considera que la asistencia letrada es una salvaguarda fundamental frente a la denominada "intimidación ambiental" inherente a una detención. El registro se practicó con el consentimiento expreso, libre y voluntario de este recurrente, como morador de la vivienda, asistido de letrado, sin necesidad, por tanto, de autorización judicial.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1.Los motivos segundo y tercero se encuentran interrelacionados entre sí y con el anterior, ya que en los mismos se invoca infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 11 de la misma ley y 24 de la Constitución Española, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia -la entrada practicada es nula como se ha explicado en el motivo anterior, ello denota que no existe prueba de cargo ni objeto material del delito que pueda afectarle-; y, por infracción de ley del articulo 849-1º de la LECrim. , infringiendo los artículos 368- 369-5º Código Penal - al ser nula la entrada y registro no existe elemento material del delito que se pueda utilizar como base de la condena del delito contra la salud pública-.

En el desarrollo de los motivos se indica que como se ha explicado en el motivo anterior la entrada sería constitucionalmente nula y ello lleva aparejada la nulidad de toda la prueba, por conexión de antijuridicidad, ya que la prueba vulnera el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, y con base al art. 11 de la LOPJ la citada prueba no puede ser tenida en cuenta. Por ello la sustancia estupefaciente encontrada en la casa, así como la llave del vehículo, se ven afectadas por la nulidad indicada, prueba que no sería utilizable por estar afectada de nulidad, por lo que se vulnera el principio de presunción de inocencia; y, tampoco hay delito contra la salud pública.

2.2.Las quejas del recurrente no pueden prosperar. La validez del registro efectuado en el domicilio del acusado Conrado la hemos rechazado en el anterior fundamento al que nos remitimos, por lo que los hallazgos habidos en el mismo son plenamente utilizables como prueba de cargo.

La cuantía de droga, el dinero y los útiles incautados en su domicilio demuestran que el inmueble era un lugar de depósito de la droga -guardería en palabras de la sentencia- y que el acusado ejercía funciones de custodia y apoyo para la distribución.

En su domicilio de la DIRECCION004 se incautaron 966 gramos de hachís; 29.870 euros en 3 paquetes envueltos en papel film; 48 paquetes de cocaína (48.480g, de un 72.36% pureza)-; 825 gramos de marihuana, y otros 316 gramos en un trozo de sustancia rocosa blanca, y 6 gramos de cocaína peso bruto; junto con útiles de narcotráfico: una báscula, máquinas de envasar al vacío, una máquina de contar dinero, caja de caudales, y caja de bolsas de plástico para vacío.

La sustancia intervenida, tras su análisis, resultó ser 917 gramos de THC -resina de cannabis, droga de cannabis, con un valor en el mercado Ilícito de 5.832,12 euros, al por menor; 48.480 gramos de cocaína con una pureza de 72,36 %, con un valor en el mercado Ilícito de 1.742.264,30 euros, al por mayor; 740 gramos de THC droga de cannabis, con un valor en el mercado ilícito de 4.388,20 euros, al por menor; 300 gramos de cocaína con una pureza de 73,96 %, con un valor en el mercado Ilícito de 28.924,65 euros, al por menor; 3,70 gramos de cocaína con una pureza de 74,38 %, con un valor en el mercado ilícito de 358,76 euros, al por menor.

Además, en la vivienda se halló una llave del vehículo Kia Carens NUM001, usado habitualmente por la acusada Concepción, y que el día 7 de octubre había dejado ésta junto al domicilio de Conrado; vehículo en el que practicado el registro, en un habitáculo oculto en el interior del maletero, se intervinieron 31 paquetes con sustancia pulvurenta de color blanco, que resultó ser cocaína. Tras su análisis, resultaron ser 29.760 gramos de cocaína con una pureza de 77,12 %, con un valor en el mercado ilícito de 1.139.863,42 euros, al por mayor.

La importante cantidad de droga encontrada en el domicilio de Conrado, así como la no menos importante hallada en el automóvil Kia cuya llave de acceso tenía a su disposición, unido a la evidente relación negocial que se describe en el relato fáctico con los coacusados Concepción y Primitivo -datos en torno al automóvil Seat León NUM002 conducido por Concepción y llevado a su domicilio e introducido en su interior- llevan a concluir al tribunal de instancia, con lógica y de forma razonada, que la misión de Conrado era como depositario y custodio en su propio domicilio de las sustancias objeto de tráfico y posterior distribución a través del entramado organizativo que formaba con los otros dos citados acusados; siendo por tanto acertada su condena como autor del delito previsto en el art. 368 párrafo primero del Código Penal.

Los motivos se desestiman.

TERCERO.- 3.1.En el cuarto motivo el recurrente invoca infracción de ley, del articulo 849-1º en relación con el delito de pertenencia grupo criminal del articulo 579 TER 1 b) del Código Penal.

En el desarrollo se indica que el ministerio público al respecto en su relato de acusación recoge que: "Asimismo Conrado estaba al cargo de la guardería ubicada en DIRECCION004 de DIRECCION005.".

En los hechos probados de la sentencia se recoge que: "Los acusados, Primitivo, Conrado y Concepción, con propósito de procurarse un ilícito beneficio y actuando de consuno, actuaban concertadamente, distribuyéndose las labores para la adquisición, distribución y venta de estupefaciente, principalmente cocaína en diferentes poblaciones ubicadas en las provincias de Málaga y Granada,".

En los fundamentos de derecho se justifica la condena por este delito: "Los hechos probados son respecto de Primitivo, Concepción, Conrado son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter, 1 b) del CP, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto a estos acusados, y de conformidad con los requisitos recogidos en la STS 19 de julio de 2018 Primitivo era quien vertebraba el grupo, y las funciones que dentro del mismo realizaban Felicisimo, encargado del lugar usado como guardería o depósito de las sustancia estupefaciente, .".

Concluye afirmando que en todo momento se determina la relación de Conrado con Primitivo de ser así su relación y participación seria solo con él, lo que impide la realización del tipo penal por el que se condena.

3.2.Como dijimos en la STS 432/2024, de 17 de mayo, con cita de la 501/2020, de 9 de octubre, lo relevante para la concurrencia de la figura de grupo criminal, "es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliudy un plusfrente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( STS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012, de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre)".

3.3.En el relato fáctico se hace constar que "Los acusados, Primitivo, Conrado y Concepción, con propósito de procurarse un ilícito beneficio y actuando de consuno, actuaban concertadamente, distribuyéndose las labores para la adquisición, distribución y venta de estupefaciente, principalmente cocaína en diferentes poblaciones ubicadas en las provincias de Málaga y Granada, al menos entre los meses de agosto y octubre de 2022 (...) Primitivo se encargaba de coordinar la adquisición y distribución de la cocaína. Concepción asumía las labores de desplazamiento para transporte de la sustancia y el dinero, así como la distribución a los compradores de las diversas localidades. Asimismo, Conrado estaba al cargo de la guardería ubicada en DIRECCION004 de DIRECCION005, siendo persona de confianza directa de Primitivo".

En lo concerniente al soporte probatorio de los hechos que sustentan la aplicación del delito de grupo criminal, no es discutido por el recurrente en el motivo anterior en el que se limita a negar la validez de la prueba encontrada en la entrada y registro en su domicilio.

Enfocada la controversia como un motivo de infracción de ley, con la sujeción al relato de hechos probados que el mismo impone, los extremos que se narran, de obligado respeto, llenan holgadamente la tipicidad del delito de integración en grupo criminal, caracterizado por la presencia de dos notas: la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Y ambas están inequívocamente descritas en los hechos probados.

La sentencia de instancia ratificando los argumentos del tribunal de enjuiciamiento apunta que: " Primitivo era quien vertebraba el grupo, la sustancia estupefaciente el mismo realizaban Felicisimo (se entiende Conrado), encargado del lugar usado como guardería o depósito de las sustancia estupefaciente, y Concepción, encargada del transporte de la sustancia estupefaciente tanto de la adquirida a los proveedores del grupo, como de la que entregaban a sus distribuidores, y del transporte dinero relacionado con la ilícita actividad, como ha quedado acreditado".

Por tanto, compartimos con el tribunal a quola afirmación de que no es cierto que la sentencia se base exclusivamente en una relación o nexo concertado entre Conrado y Primitivo, como se dice en el motivo, limitándose el recurrente a reiterar los argumentos de la apelación sin añadir nada en cuanto a los razonamientos del tribunal de apelación.

El motivo se desestima.

Recurso de Concepción

CUARTO.- 4.1.En el primer motivo se denuncia infracción del derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18. 1º CE y el derecho 18.4º CE en cuanto a la protección de datos personales del menor hijo de mi mandante, todo ello en relación con el art. 48.3º de la ley 5/2000 de 12 de enero.

En el desarrollo del motivo indica que, con respecto del hijo menor de la recurrente, que directamente afectaba a la misma, entiende que el grupo investigador accedió sin autorización a sus datos obrante en la base constituida respecto de menores de edad. Y ello tiene trascendencia porque es a través de los datos de su hijo, en cuanto que se apellidaba " Federico", relacionó al mismo con otro menor quien era hijo del investigado, Primitivo, y como constaba en el antecedente policial, se pasó a la fase operativa respecto de su madre, la recurrente, iniciándose la investigación y seguimientos, lo que no se habría originado, si no se accede a dicha base de datos.

En definitiva, se queja de que la Policía accedió a datos personales de su hijo menor de edad, contenidos en los archivos policiales, que además era denunciante, con errónea interpretación por el tribunal del art. 7 de la LO 7/2021, y que ello hubiera requerido autorización judicial o del Ministerio Fiscal, lo que implica una infracción del art. 48.3 de la LO 5/2000.

Interesando por ello la nulidad de la investigación llevada a cabo, y de todo lo actuado posteriormente por conexión de antijuridicidad.

4.2.La recurrente vuelve a plantear en idénticos términos la queja que propuso en su recurso de apelación y que obtuvo cumplida respuesta por el tribunal, en los siguientes términos:

"El examen de las actuaciones en este punto muestra que la unidad policial UDYCO-Costa del Sol, en su inicial investigación informada a través del oficio por el que solicitaba del Juzgado autorización para instalar dispositivos de geolocalización en varios vehículos (folios 4 y siguientes de la pieza separada de investigación tecnológica), consultó las bases policiales de datos relativas a un menor de dieciocho años comprobando que el mismo es hijo de Concepción y de un miembro del llamado "clan de los Charlines". La confidencialidad de los registros policiales conteniendo datos personales de menores viene establecida a través del art. 2.3 del Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, aprobado por Real Decreto 1774/2004 de 30 de julio, a cuyo tenor: "Los registros policiales donde consten la identidad y otros datos que afecten a la intimidad de podrán ser consultados por terceros. Solo tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente en la investigación de un caso en trámite o aquellas personas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, autoricen expresamente el juez de menores o el Ministerio Fiscal, todo ello sin perjuicio de las disposiciones que, en materia de regulación de ficheros y registros automatizados, dicten las comunidades autónomas de acuerdo con sus respectivas competencias". En el presente caso no se trata de un acceso a archivos policiales de menores llevado a cabo por terceros, sino de una consulta de los mismos efectuada por la propia Policía judicial en el ejercicio de una investigación en torno a un entramado de tráfico de estupefacientes, consulta amparada por el art. 7.1 de la Ley Orgánica 7/2021 de 26 de mayo de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, conforme a cuyo texto las Administraciones públicas "proporcionarán a las autoridades judiciales, al Ministerio Fiscal o a la Policía Judicial los datos, informes, antecedentes y justificantes que les soliciten y que sean necesarios para la investigación y enjuiciamiento de infracciones penales o para la ejecución de las penas".

4.3.La Constitución garantiza en su artículo 18. 1º, de forma vigorosa, el derecho a la intimidad cuyo contenido objetivo es un espacio propio y reservado del que dispone toda persona frente a la acción y el conocimiento de los demás para mantener, como afirma el Tribunal Constitucional, una calidad mínima de vida humana-vid. SSTC 70/2009, 173/2011-. Lo que el art. 18.1 CE garantiza es, por tanto, el secreto sobre la propia esfera de vida personal y, por tanto, veda a los terceros, particulares o poderes públicos, decidir sobre los contornos de la vida privada -vid. STC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5-.

Ahora bien, como todos los derechos fundamentales -a salvo el derecho a la integridad física- el derecho a la intimidad puede ser limitado cuando se identifiquen necesidades prevalentes de protección de otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, apreciadas en el caso concreto. Y siempre, además, que la limitación esté prevista en la ley y su práctica responda a presupuestos de proporcionalidad y razonabilidad. Lo que comporta que deba justificarse de forma adecuada la necesidad e idoneidad de la medida limitativa y el equilibrio entre el sacrificio del derecho y los objetivos de investigación que se pretenden obtener - STC 173/2011-.

Por otro lado, la policía estará constitucionalmente habilitada para realizar investigaciones que supongan una injerencia no grave o leve en el derecho general a la intimidad, siempre que además de suficiente habilitación legal, se ajuste a las exigencias del principio de proporcionalidad y se ponga a disposición posterior de la autoridad judicial, la totalidad de los datos personales obtenidos. Lo que permitirá, a la postre, realizar un control jurisdiccional de adecuación.

De tal modo que, en este caso, la habilitación general a favor de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad existía, pues como con acierto razona la Sala no se trata de un acceso a archivos policiales de menores llevado a cabo por terceros, sino de una consulta de los mismos efectuada por la propia Policía judicial en el ejercicio de una investigación en torno a un entramado de tráfico de estupefacientes, consulta amparada por el art. 7.1 de la Ley Orgánica 7/2021 de 26 de mayo de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, conforme a cuyo texto las Administraciones públicas "proporcionarán a las autoridades judiciales, al Ministerio Fiscal o a la Policía Judicial los datos, informes, antecedentes y justificantes que les soliciten y que sean necesarios para la investigación y enjuiciamiento de infracciones penales o para la ejecución de las penas".

Por tanto, la actuación policial, se encontraba suficientemente amparada en normas legales de habilitación.

El motivo se desestima.

QUINTO.-En el segundo motivo se invoca infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ, al vulnerarse la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 ce en relación con el domicilio sito en DIRECCION004 de DIRECCION005.

La recurrente tras analizar los argumentos de la Sala a quoentiende que el consentimiento prestado por Conrado, aunque formalmente revestido de legalidad, estaba sustancialmente viciado por una situación objetiva de coacción psicológica, instrumentalización de detenciones y ausencia de defensa efectiva durante la práctica material del registro, siendo por tanto nula la diligencia de entrada y registro por haberse vulnerado el artículo 18.2 de la Constitución Española, así como todas las pruebas derivadas del mismo.

La queja también ha sido planteada por el acusado Conrado y resuelta en el FD 1º al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo decae.

SEXTO.- 6.1.En el motivo tercero se invoca infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al vulnerarse el derecho de defensa del art. 24.2 CE y los art. 520 6º B) y 118.1º Y 2º de la LECrim. , al practicar la diligencia de entrada y registro en DIRECCION004, de DIRECCION005 sin la presencia letrada encontrándose detenido el morador, con efectos directos en la recurrente.

Se ha producido igualmente la vulneración del derecho de defensa del art. 24.2º CE del Sr. Conrado en cuanto a la falta de asistencia letrada en la diligencia de entrada y registro, sobre todo, porque no se realizó la misma bajo el auspicio de un mandamiento judicial.

Si bien en la LECrim. , no está expresamente reflejada en el artículo 596 dedicados a la entrada y registro en domicilio particular, entendemos que con la última reforma del art. 520, mediante la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, dicha intervención sí queda incluida en el apartado 6º b). Así, hasta entonces, la intervención del letrado consistía en la asistencia al detenido con la ampliación o consignación en el acta de cualquier incidencia que considerara. Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la actual redacción, la asistencia del abogado consistirá además de intervenir en las diligencias de declaración del detenido o las del reconocimiento de que sea objeto, "en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido". Aunque la entrada y registro tenga regulación propia, no es lógico que para una inspección ocular o comprobación del delito sí se requiera preceptivamente la asistencia letrada en dichas diligencias y sin embargo, no se entienda que sea necesaria para la diligencia de entrada y registro, que directamente afecta derechos fundamentales, no sólo el de defensa sino también el del art. 18.2 CE.

6.2.La sentencia recurrida razona al respecto que: " Esta alegación, que no fue planteada ante la Audiencia Provincial como cuestión sometida a su resolución en aquella instancia, no puede prosperar. Es imperativa la asistencia letrada al detenido que presta su consentimiento para una entrada en su domicilio en el acto de dicha manifestación ( sentencias del Tribunal Supremo 1080/2005 de 29 de septiembre y 845/2017 de 21 de diciembre ). Ahora bien, la presencia de letrado durante la diligencia de entrada y registro ni viene prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni es 19 tampoco una exigencia constitucional a la luz de los derechos fundamentales; en concreto el art. 520 de dicho texto legal, que regula la asistencia letrada al detenido, impone la asistencia letrada en las diligencias de carácter personal tales como declaraciones y reconocimientos en rueda, pero sin incluir los registros domiciliarios, de manera que la ausencia de letrado en dicho acto no afecta a la validez del mismo ( sentencia del Tribunal Supremo 11/2011 de 1 de febrero , en el mismo sentido sentencias 429/2004 de 2 de abril y 922/2005 de 12 de julio ).".

6.3.En efecto, hemos dicho en la sentencia 6/2021, de 13 de enero que inequívocamente y de un modo reiterado, viene señalando este Tribunal que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado. Lo explica, por ejemplo y entre muchas otras, nuestra sentencia núm. 845/2017, de 21 de diciembre, dando cuenta también de las razones que determinan dicha exigencia. Dice así: "El recurrente estaba detenido cuando fue requerido para dar su autorización a un registro en su vivienda. Ese acto como manifestación de su voluntad, debió ser practicado en condiciones de asesoramiento y asistencia letrada requerida por el artículo 520 de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Constatados tales datos como ciertos, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11- 10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras).

Ahora bien, a diferencia de lo que indica el recurrente, sí nos hemos pronunciado con respecto a la asistencia letrada en los registros, después de la LO 13/2015 de 5 octubre, y recordábamos en nuestra sentencia 349/2023, de 20 de abril, con cita de la STS 198/2022, de 3 de marzo, que la presencia que es exigida en el registro es la del "interesado" (el morador) si se encuentra detenido. No era precisa asistencia letrada; la intervención del letrado en los registros domiciliarios, no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita, como obligatoria, tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto; tampoco por la Directiva 2013/48/UE de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, donde las actuaciones de investigación u obtención de prueba que inexcusablemente precisan asistencia letrada son: i) ruedas de reconocimiento, ii) careos y iii) reconstrucción de hechos; y en congruencia el art. 520.6.b) LECrim, que indica que la asistencia del abogado además de informa y solicitar, consiste en intervenir en las diligencias de declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos en que participe el detenido.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- 7.1.En el cuarto motivo se denuncia infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al vulnerarse los derechos fundamentales de la recurrente a la intimidad del art. 18.1 y de defensa del art. 24.2 CE, respecto de la práctica del registro del vehículo KIA CARENS matrícula NUM001 con relación al art. 333 de la LECrim. , al encontrarse la misma detenida y no estar presente en dicho registro.

7.2.La sentencia de instancia rechaza la queja planteada ante el tribunal a quo en los mismos términos, con la siguiente argumentación: "Este alegato, carente asimismo de planteamiento en la anterior instancia como cuestión sometida a la resolución del Tribunal sentenciador, no puede ser compartido. No es preceptivo en absoluto el consentimiento del titular u usuario de un automóvil para su apertura o inspección y tampoco es imprescindible para la validez de la actuación la presencia de dicho propietario o poseedor del vehículo durante su registro, máxime teniendo en cuenta que en el presente caso la propietaria Concepción no se hallaba detenida en el mismo término municipal y ni siquiera en la misma provincia donde fue inspeccionado el coche en cuestión; a mayor abundamiento, la no presencia del interesado ya detenido en el registro de su vehículo podría vedar la consideración de tal acto como posible prueba anticipada o preconstituida, pero no impide su incorporación al proceso como prueba plenamente válida a través del sometimiento a contradicción tanto del acta de registro como de las declaraciones testificales de los agentes que lo llevaron a cabo ( sentencia del Tribunal Constitucional 197/2009 de 28 de septiembre , sentencia del Tribunal Supremo 387/2013 de 24 de abril ). Por otro lado, no hay base alguna para cuestionar la realidad tanto del hueco o vano practicado en el coche como escondrijo para la droga como del hallazgo de la cuantiosa partida de cocaína que el mismo albergaba, todo ello conforme al acta documentada a los folios 204 y 205 de las actuaciones.".

7.3.Hemos dicho en la STS 737/2021, de 30 de septiembre, que "un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. Solamente cabrá extender esta consideración cuando se trate de vehículos, que, por su especial acondicionamiento, estén destinados a la finalidad de servir de alojamiento (autocaravanas...) o que se utilicen para ese fin, por circunstancias de necesidad o marginalidad".

Según reiterada jurisprudencia, no es equiparable el registro de un domicilio, protegido por la Constitución, artículo 18.2, con el registro de un vehículo, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al primero, como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. En el caso actual, el vehículo utilizado era un mero medio de transporte, sin que presentara ninguna de las características que lo pudieran identificar con un domicilio. Por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro del vehículo, además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría tampoco de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención. ( STS 21/2005 de 19 de enero).

En definitiva, hemos dicho que un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado, por lo que resulta correcta la interpretación dada al respecto por el Tribunal Superior de Justicia.

Hay que tener en cuenta que su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas cuenta con habilitación legal conforme:

a) al art. 18.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOSC), que establece que "los agentes de la autoridad podrán practicar las comprobaciones en las personas, bienes y vehículos que sean necesarias para impedir que en las vías, lugares y establecimientos públicos se porten o utilicen ilegalmente armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos, instrumentos o medios que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana, cuando tengan indicios de su eventual presencia en dichos lugares, procediendo, en su caso, a su intervención. A tal fin, los ciudadanos tienen el deber de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones" y al art. 19.1 que señala que "las diligencias de identificación, registro y comprobación practicadas por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad con ocasión de actuaciones realizadas conforme a lo dispuesto en esta sección no estarán sujetas a las mismas formalidades que la detención";

b) el art. 282 LECR, que señala que "la Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial".

Por lo tanto, no siendo aplicable la doctrina relativa a los registros domiciliarios, ni personales, lo que debemos examinar es si existía algún tipo de indicio racional observado por los agentes que pudiera dar lugar al registro del interior del vehículo y posterior hallazgo de la sustancia, que en este caso son totalmente evidentes, no solo por los seguimientos policiales del citado vehículo, sino por el hallazgo de una ingente cantidad de droga en el domicilio de Conrado donde fue encontrada la llave del KIA CARENS matrícula NUM001, existiendo peligro de desaparición de la sustancia intervenida en el vehículo.

Por otro lado, como afirma el tribunal de instancia, la propietaria Concepción no se hallaba detenida en el mismo término municipal y ni siquiera en la misma provincia donde fue inspeccionado el coche en cuestión; y, no nos consta, porque no se hace referencia a ello, y porque no fue planteada la queja en la primera instancia, que la acusada cuando estaba detenida o su letrado solicitara estar presente en el citado registro, por lo que no puede haber infracción del artículo citado por el recurrente -333 LECrim-, ya que el mismo establece que "podrá presenciarlas", si lo solicitare.

Por todo lo expuesto no concurre vulneración alguna de derechos fundamentales.

El motivo decae.

OCTAVO.- 8.1.En el motivo quinto se alega infracción de precepto constitucional, art. 5.4 LOPJ, al quebrantar la sentencia el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

En el desarrollo del motivo se indica que la estimación de los motivos anteriores ya supondría que toda la actividad probatoria obtenida a través del registro de la vivienda sita en DIRECCION004, así como del vehículo Kia Carens, no pueda ser objeto de valoración, atendiendo la dispuesto en los artículos 11.1 y 238 de la LOPJ.

Además, entiende el recurrente que aun considerando que el resultado de lo actuado en el registro efectuado en la vivienda del Sr. Conrado pudiera ser acreditado por las testificales desarrolladas en el plenario, afirma que ello no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia pues en dicho caso, es la propia Sala de instancia quien no valora suficientemente esos testimonios y se limita a considerar el resultado del acta de entrada y registro como prueba de cargo al tratarse de una prueba preconstituida.

También indica, que no se valora en modo alguno el testimonio del único testigo que depuso, el policía nº NUM011, que constaba había estado presente en el acta de registro del vehículo. No ha quedado probada la existencia de la caleta en el vehículo ya que documentalmente no consta, ni hay reportaje fotográfico; e incluso fue detenida en la localidad de Granada, y aunque el grupo actuante dijo que su traslado a dicha localidad correspondía con una entrega de droga que iba a realizar con Agustín, sin embargo, una vez se produce la intervención, nos encontramos que esta operación no existió, pues no había sustancia estupefaciente alguna.

8.2.Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

8.3.Al respecto, el tribunal a quoafirma que la participación en los hechos de Concepción se desprende la persistente labor de vigilancia y seguimiento efectuada por la Policía, "cuyo resultado ha sido volcado como prueba de cargo en el juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios que la llevaron a cabo, que muestra que Concepción efectuó el día 5 de octubre de 2022 el viaje a Madrid relatado en la narración de hechos probados, en cuya estancia en la capital se proveyó de una partida de cocaína que ocultó en el automóvil utilizado para el desplazamiento, Seat León NUM002, partida que después sería descargada y guardada en el domicilio de Conrado, y que en la tarde del siguiente día 6 se desplazó a DIRECCION008 conduciendo el Kia de su propiedad NUM001, recibiendo allí otra partida de cocaína que fue después hallada por la Policía en el maletero del coche.".

Refiere el tribunal de forma extensa y detallada como quedó acreditado el viaje del día 5 de octubre a Madrid, ya que el dispositivo de geolocalización instalado con autorización judicial en el vehículo NUM002 permitió constatar que dicho vehículo se desplazaba ese día en dirección Madrid, ello dio lugar a la intervención de la Brigada Central de Estupefacientes, quien narró todo el seguimiento; al día siguiente 6 de octubre Concepción volvió conduciendo el automóvil a la provincia de Málaga, donde aparcó el coche cerca de su domicilio sito en la DIRECCION024 de DIRECCION000, y por la tarde lo desplazó hasta las inmediaciones del domicilio de Conrado en la DIRECCION004 de DIRECCION005, donde quedó aparcado; en la mañana del siguiente día 7 el coacusado Primitivo llegó hasta el automóvil en cuestión NUM002 y lo introdujo en la vivienda de Conrado, y después Concepción se hizo cargo del vehículo y lo condujo hasta llegar a Granada.

Por otro lado, la dedicación de Concepción al tráfico de cocaína en importante cantidad viene corroborada, según indica la Sala, por el transporte de otra partida de casi 30 kilogramos de dicha sustancia con alta proporción de pureza en el automóvil Kia NUM001, así como por la cantidad de 142.640 euros que estaba recibiendo del coacusado Agustín en la calle Mozart de Granada cuando fueron ambos detenidos.

En cuanto a la cocaína hallada en el Kia NUM001, dice el tribunal que "la geolocalización del mismo y la permanente vigilancia a la que estuvo sometido muestran que en la tarde del 6 de octubre Concepción acudió a una gasolinera de DIRECCION008 conduciendo el automóvil en cuestión; que allí se encontró con el acusado Sixto, el cual se hizo cargo del coche, lo llevó al taller " DIRECCION006" donde lo introdujo en posición de atrás adelante con el maletero abierto; que minutos después Sixto retornó el automóvil hasta la gasolinera recuperándolo así Concepción, la cual lo llevó a su domicilio en DIRECCION000 y al día siguiente lo trasladó hasta las inmediaciones de la casa de Conrado en DIRECCION005, donde fue registrado por la Policía con el hallazgo en un falso fondo habilitado en el maletero de 29.760 gramos de cocaína con pureza de 77,12%. Como acredita la declaración testifical de los policías que llevaron a cabo los seguimientos, el automóvil estuvo sometido a vigilancia permanente desde su vuelta desde DIRECCION008, siendo claro que la cocaína fue cargada en el mismo en el taller al que Sixto lo había llevado, para lo cual también en este caso utilizaba Concepción un automóvil con falso fondo practicado en su maletero a fin de instalación y ocultación en la tarea de adquisición y transporte, bien partidas de estupefaciente de alto valor en el mercado ilícito o bien las cantidades de dinero correspondientes al precio de las mismas.".

8.4.Consecuencia de lo anterior no puede prosperar la alegación de la recurrente.

En primer lugar, hay que tener en cuenta, que hemos desestimado los motivos anteriores, en los que se solicitaba la nulidad del registro en la vivienda sita en DIRECCION004, así como del vehículo Kia Carens, por lo que el resultado de ambos registros debe ser tenido en cuenta.

Por otro lado, la dedicación de Concepción al tráfico de cocaína ha quedado acreditada por las testificales del instructor y secretario del atestado, así como todos los numerosos policías que participaron en las vigilancias, haciendo referencia la sentencia además de las referidas anteriormente, a las llevadas a cabo los días 7, 8, 16, 22, 26 y 28 de septiembre detalladas en el atestado policial y explicadas por los agentes mediante la declaración testifical, que acreditan la actividad de una colaboración estable junto a Primitivo, y de Conrado, a cuya casa acudía Concepción sistemáticamente antes de encontrarse con terceros a los que entregaba bolsas de rafia procedentes de la casa de Conrado y que éste le entregaba incluso a veces en mano. Incorporándose la pieza de investigación tecnológica.

También declararon en el plenario los agentes que practicaron el registro de la vivienda de la DIRECCION004 de DIRECCION005 y se tuvo en cuenta el acta extendida al efecto, en la cual se ratificaron los mismos, y los que llevaron a cabo el registro en el vehículo Kia Carens.

Todas las pruebas son analizadas por el tribunal a quo,ratificando las conclusiones de la Sala de enjuiciamiento, siendo los argumentos empleados racionales, extensa la motivación, y comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, por lo que la queja de la vulneración del principio de presunción de inocencia no puede prosperar.

El motivo se desestima.

Recurso de Primitivo

NOVENO.-El primer motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOP, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la protección de datos art. 18.4 de la CE, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que reconoce el art. 24.1 y 2 de la CE.

Se queja el recurrente, de que la policía consultó bases de datos policiales de dos menores, hijos de él y de la coacusada Concepción, sin autorización judicial ni del Ministerio Fiscal, accediendo a información personal como sus orígenes, parentesco, domicilios y diligencias abiertas. Como ya se expresó en el motivo anterior la consulta fue realizada por la Policía Judicial en ejercicio de una investigación de tráfico de estupefacientes, amparada en el Art. 7.1 de la Ley Orgánica 7/2021.

La alegación es coincidente con el primer motivo del recurso formulado por la coacusada Concepción y que hemos resuelto en el FD 4º de la presente resolución desestimando la queja ya que la consulta fue realizada por la Policía Judicial en ejercicio de una investigación de tráfico de estupefacientes, amparada en el Art. 7.1 de la Ley Orgánica 7/2021, fundamento al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- 10.1.En el segundo motivo se alega, al amparo de lo dispuesto en el art. 5 nº4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la intimidad ( art.24.1 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuanto a la investigación tecnológica de geolocalización, que como derechos fundamentales reconoce el artículo 18.1 y 24.1 y 2 de la CE.

El Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación interpuesto en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia resuelve la queja en sentido negativo, ahora bien, realmente el Tribunal Superior de Justicia no analiza ni el oficio ni la autorización trasladándose al momento de la adopción de la medida, esto es, no realiza un análisis ex ante, sino teniendo en cuenta el resultado. Lo que afirma que no se ajusta a la doctrina de este Tribunal ni del Tribunal Constitucional.

Además de incurrir en determinados errores, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia no tiene en cuenta los términos del propio Oficio policial, en el que solo se exponían no datos concretos de la existencia de un delito que se estaba cometiendo o se iba a cometer en fechas próximas, sino que se exponen meras hipótesis subjetivas o meras suposiciones.

También se queja el recurrente de que, como ocurre en su caso, una persona sometida a un proceso penal por delito contra la salud pública, que ha sufrido un largo periodo de prisión preventiva y que tras un proceso es definitiva y firmemente absuelta por un Tribunal, sea sometido a otro proceso posterior en el que se utilice para imponerle medidas de investigación tecnológica unos datos- antecedentes policiales- que fueron rechazados por un Tribunal para sustentar la condena y ser declarado inocente. Y para conseguirlo se haya actuado de mala fe.

10.2.Como hemos dicho en la sentencia 198/2022, de 3 de marzo, la ubicación espacio temporal de una determinada persona o incluso de un objeto, resulta de indudable interés en la investigación diaria de múltiples delitos, de modo que la reforma de nuestra Ley de Enjuiciamiento consecuencia de la LO 13/2015, otorga carta de naturaleza a concretos medios de investigación tecnológicos que posibilitan esta averiguación en el curso del proceso penal, contando con previsión legal varias modalidades de su logro, que en cada caso conllevarán diversa intensidad en la injerencia que suponen en la vida privada del investigado y consiguientemente diversa regulación; así:

i) Por cesión de los datos electrónicos asociados a procesos de comunicación [ art. 588 ter j) LECrim y 6.1 Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones].

ii) A través de registro de dispositivos GPS hallados en poder del investigado [arts. 588 sexies a) y ss.].

iii) Como dato asociado a una interceptación de comunicaciones telefónicas o telemáticas [arts. 588ter.b).2 y 588.ter.d.2.c)].

iv) A partir de la dirección IP para poder ubicar el terminal desde el cual se esté cometiendo un delito (588.ter.k).

v) Con la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización (588.quinquies.b).

vi) A través de la colocación subrepticia de una aplicación informática que en base a nuestra señal GPS o a la triangulación de antenas de telefonía móvil o la calidad de la señal que recibimos de ella, así como de las redes WiFi próximas, puede generar una transmisión automática sin relación con proceso de comunicación alguno, de datos sobre geolocalizacióny movimientos del dispositivo [registro remoto de dispositivos de almacenamiento masivo de datos -art. 588 septies.a)-].

En el caso de autos, la medida acordada e impugnada es la adoptada conforme a las previsiones del art. 588 quinquis b) Utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización, que en su primer apartado indica: Cuando concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada, el juez competente podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización.

Ya la Exposición de Motivos de la Ley 13/2015, que incorpora esta normativa en la LECrim, anticipa que la incidencia que en la intimidad de cualquier persona puede tener el conocimiento por los poderes públicos de su ubicación espacial, hace que la autorización para su práctica se atribuya al juez de instrucción; exigencia expresa que determina la caducidad de la mayor parte de la jurisprudencia que no contemplara ya la reforma, condicionada por la ausencia de una cobertura normativa precisa.

Además, en el apartado 2 del art. 588 quinquis b), se impone el deber de especificar el medio técnico que va a ser utilizado; en el apartado 3 un deber específico de asistencia y colaboración al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida; en el apartado 4, previsiones especiales para cuando concurran razones de urgencia; y en el art. 588 quinquis c), se indica un plazo máximo de la medida de tres meses, prórrogas excepcionales, entrega la juez de las copias originales o copias electrónicas auténticas que contengan la información recogida y la debida custodia de la información obtenida para evitar su utilización indebida.

Asimismo, en la configuración de la previsión legal a su vez también determinante de la "calidad" de esa ley, en el sentido que le otorga la jurisprudencia del Tribunal de Derecho Humanos, debemos complementar esa normativa, con la doctrina jurisprudencial que se contiene en la sentencia de esta Sala 141/2020, de 13 de mayo: (...) la conveniencia de la habilitación judicial no era exclusiva de la dogmática ni de la jurisprudencia española. Puede ser suficiente en tal sentido la citade la conocida sentencia del Tribunal Supremo americano de 23 de enero de 2012 - caso United States v. Antoine Jones, 565 US- en la que, después de intensos debates que llevaron a lo que algún jurista ha llamado un esfuerzo argumental agónico, los Magistrados pudieron liberarse de la rígida singularidad del sistema constitucional americano que asocia la defensa de la privacidad a la del derecho de propiedad. Con una vocación eminentemente rupturista, el Tribunal Supremo americano consideró nula la prueba que había llevado a los agentes a la instalación de un GPS en el vehículo usado por el sospechoso. Se declaró que esa diligencia de investigación menoscababa la privacidad del sospechoso y, por consiguiente, vulneraba la cuarta enmienda.

La jurisprudencia del TEDH -sentencia 2 de septiembre de 2010, caso Uzun v. Alemania-, incluyó en el contenido material del art. 8.1 del CEDH el derecho de todo ciudadano a mantener contacto con cualesquiera otras personas y a desarrollar relaciones personales sin ser sometido a innecesarias injerencias en su vida privada. Pese a ello, consideró que la legislación alemana, que no exige autorización judicial para la instalación de esos dispositivos, no vulneraba los principios del Convenio de Roma, siempre que se definan legalmente los presupuestos de limitación temporal y su adopción respete las exigencias del principio de proporcionalidad.

La intelección de esas dos resoluciones, su incidencia en la actual redacción de la Ley de Enjuiciamiento y especialmente el grado de injerencia que conlleva en cada caso la medida de tecnovigilancia, determinará la adecuación del principio de proporcionalidad ponderado en cada caso.

Advierte esta sentencia, tras la impronta de esa jurisprudencia comparada:

"(...) la utilización de dispositivos de localización y seguimiento tiene una incidencia directa en el círculo de exclusión que cada ciudadano define frente a terceros y frente a los poderes públicos está ya fuera de cualquier duda. La afectación de la intimidad es incuestionable, más allá de que, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, existan actos de injerencia que, sin estar expresamente reservados a la autorización judicial, pueden ser plenamente válidos al perseguir un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática. La entrada en vigor de la LO 13/2015 descarta cualquier duda acerca de la voluntad legislativa de blindar ese espacio de intimidad y subordinar la legitimidad del acto de intromisión a la previa autorización judicial.

Es cierto que el conocimiento por los poderes públicos, en el marco de una investigación penal, de la ubicación espacio-temporal del sospechoso, encierra una injerencia de menor intensidad que otros actos de investigación perfectamente imaginables. La intimidad como valor constitucional adquiere importantes matices axiológicos en función del alcance y la intensidad de la intromisión que cada uno de esos instrumentos tecnológicos permita. Sin embargo, tal forma de razonar no puede llevarnos a banalizar el acto de intromisión estatal que la utilización de un GPS representa en el círculo de derechos fundamentales de cualquier ciudadano. No faltarán los casos en que el conocimiento del lugar exacto en que se halla una persona se limite a otorgar una ventaja operativa a los investigadores. Pero son también imaginables espacios de ubicación que pierden su aparente neutralidad para precipitar una radiografía ideológica o religiosa del investigado. La asistencia a actos públicos de una determinada formación política, el seguimiento de actos de culto de una u otra confesión religiosa, la presencia en centros de ocio expresivos de la opción sexual del investigado o, en fin, la permanencia en un centro sanitario para cualquier intervención quirúrgica, son datos personales que pueden afectar al núcleo duro de la intimidad y quedar al descubierto si no se protege adecuadamente al ciudadano frente a la tentación de los poderes públicos de extremar injustificadamente los mecanismos de injerencia.

La Sala, por tanto, no puede avalar un entendimiento de la utilización de dispositivos de geolocalización que relativice su potencial eficacia invasora en la intimidad del investigado. Es preciso reconocer que, a diferencia de lo que acontece con otras medidas de injerencia -cfr. arts. 588 ter a) o 588 quater b)-, la nueva regulación no menciona la exigencia de que el acto jurisdiccional habilitante sea el desenlace de un juicio de proporcionalidad. El legislador no consideró procedente definir los parámetros cuantitativos o cualitativos de gravedad del delito que haría viable el empleo de estos dispositivos en la investigación. Este silencio, sin embargo, no puede interpretarse como una relajación de las exigencias constitucionales proclamadas por el art. 588 bis a). Los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad siguen actuando como presupuestos de legitimidad, cuya concurrencia ha de quedar expresamente reflejada en la resolución judicial habilitante. De ahí que el discurso justificativo basado en una pretendida voluntad legislativa de debilitar el deber judicial de motivación de las resoluciones restrictivas de derechos, no puede ser admitido.".

Si bien el TEDH, en matiz diferenciado de la jurisprudencia norteamericana, al examinar las condiciones de compatibilidad de la previsión legal de esta injerencia con el estado de derecho, aunque entiende igualmente aplicables los principios generales sobre la protección adecuada contra la injerencia arbitraria en los derechos del artículo 8 CEDH, consideró que los criterios relativamente estrictos, establecidos y seguidos en el contexto específico de la vigilancia de las telecomunicaciones (véase también la Asociación para la Integración Europea y los Derechos Humanos y Ekimdjiev c. Bulgaria,§ 76, Liberty y otros c. Reino Unido,§ 62, e Iordachi y otros c. Moldavia,§ 39), no son directamente aplicables a la vigilancia por GPS de los movimientos en público y, por lo tanto, a una medida que, en comparación con la interceptación de conversaciones telefónicas, debe considerarse que constituye una interferencia menos significativa en la intimidad del interesado ( SSTEDH de 2 de diciembre de 2010) Uzun c. Alemania, § 66 ; ó de 27 de octubre de 2015 R.E. c. Reino Unido§ 129),

De ahí que el TEDH, al ponderar las salvaguardias adecuadas y suficientes contra los abusos en la adopción de estas injerencias, la necesidad de un control judicial sobre la legalidad y necesidad de la medida posibilite que en caso de no haber sido ex ante,tal omisión puede ser contrarrestada con un control judicial ex post;posibilidad que en nuestro ordenamiento se ha limitado a los supuestos de urgencia. Y a la finalidad de la efectiva observancia por parte de la autoridad judicial de esa salvaguardia, examinamos este motivo.

La sentencia del TEDH de 8 de febrero de 2018 (asunto Ben Faiza c. Francia, núm. 31446/12), también contempla la colación del receptor de GPS en el vehículo del investigado y el tratamiento de los datos así obtenidos y reitera que ello conlleva injerencia en su vida privada; y aunque el hecho de que la vigilancia de los movimientos mediante GPS constituya una interferencia menos intrusiva en la intimidad que la interceptación de las conversaciones telefónicas (Uzun, citado anteriormente, § 66), precisa para su compatibilidad con el Convenio estar prevista por la ley las condiciones de su práctica y la existencia de salvaguardias adecuadas y suficientes contra el riesgo de abuso inherente a cualquier sistema de vigilancia secreta. Y a su vez determinó que integraba una injerencia mayor en la vida privada que la transmisión a una autoridad judicial de los datos existentes en poder de un organismo público o privado, en especial los datos de geolocalización que cuenta una operadora de telefonía móvil, asociadas a un determinado terminal, transmitidos a posteriori.

10.3.La sentencia de apelación ya respondió a esta cuestión, afirmando la adecuación de la autorización judicial de la injerencia a las exigencias, constitucionales, normativas y jurisprudenciales, a partir de la argumentación vertida en la sentencia de instancia:

Indica la sentencia recurrida que en el oficio policial dirigido por UDYCO Costa del Sol al Juzgado de Instrucción, se incorporan una serie de datos indiciarios obtenidos a raíz de informaciones confidenciales, afirmando su validez con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo -por todas la 318/2013 de 11 de abril-, y que esas informaciones recibidas dieron lugar a la puesta en práctica de dispositivos de vigilancia "reiterados durante una considerable pluralidad de jornadas entre mediados de agosto hasta vísperas de la emisión del oficio cuestionado, constatando así la muy frecuente acudida tanto de Primitivo como de Concepción al domicilio del coacusado Conrado sito en la DIRECCION004 de DIRECCION005, sospechoso de constituir un lugar de almacenaje o estancia de partidas de sustancias estupefacientes, cocaína en concreto, de donde partían frecuentemente tras haber recogido allí bolsas de rafia que llevaban y entregaban a terceros en diversos lugares, habiendo recibido asimismo noticia fiable - posteriormente corroborada - de que algunos de los vehículos que utilizaban Concepción y Primitivo para tales idas y venidas habían sido modificados mediante la acomodación de cavidades practicadas con aptitud para la ocultación de cantidades abultadas de sustancias ilícitas".

Se cita la STS 224/2021 de 11 de marzo, para dar validez a la información anónima, de la cual se desprendían los indicios contra el recurrente, y se afirma por el tribunal que valorando la proporcionalidad de la medida, el Juzgado dictó el auto de fecha 24 de septiembre de 2022 autorizándola y se procedió a la instalación de los correspondientes dispositivos en la mañana del siguiente día 26 (folios 41 y 59 de la pieza separada).

10.4.Avanzamos que este Tribunal comparte el discurso de las sentencias de instancia y apelación, que no ven vulneración alguna del derecho a la intimidad, como así lo considera el recurrente. No queremos decir que con la medida adoptada no se pueda ver afectado el citado derecho, sino que esa afectación no es de igual intensidad que si se tratase de otra medida más intrusiva, como puede ser la interceptación de unas comunicaciones telefónicas, de manera que, aunque los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad han de concurrir también, al tratarse de medidas de distinto nivel de exigencia, los presupuestos habilitantes para su adopción no pueden ser igualmente exigentes (549/2024, de 6 de junio).

Del oficio policial, al que ha tenido acceso esta Sala, se desprende no solo la información recibida en el mes de julio de 2022 referida a una red de importación y distribución de cocaína con ramificaciones en Madrid, Málaga y Galicia cuyo líder era el Sr. Primitivo, en la que se utilizaban vehículos "caleteados" y otros como lanzaderas -lo cual, es una información que resulta ser cierta conforme a los atestados policiales, con independencia del resultado final, además en el mismo en ningún momento se afirma que fuera condenado el Sr. Primitivo-, pero es más, en el oficio se detallan las vigilancias policiales entre los días 17 de agosto y 20 de septiembre de 2022, no solo hay un confidente anónimo, que junto con la anterior información fue utilizado como punto inicial de la investigación.

Los indicios valorados, en especial las vigilancias, de las que se desprendía la muy frecuente acudida tanto de Primitivo como de Concepción al domicilio del coacusado Conrado sito en la DIRECCION004 de DIRECCION005, sospechoso de constituir un lugar de almacenaje o estancia de partidas de sustancias estupefacientes, junto a noticia de que algunos de los vehículos que utilizaban Concepción y Primitivo para las idas y venidas habían sido modificados mediante la acomodación de cavidades practicadas con aptitud para la ocultación de cantidades abultadas de sustancias ilícitas -al margen de que posteriormente unos sí las tuvieran y otros no-, los mismos, si bien no serían suficientes para una condena, sin duda sí lo eran para justificar la autorización de colocación del dispositivo de geolocalización en los vehículos que se relacionan en el auto judicial de fecha 24 de septiembre de 2022, que incluye una correcta ponderación de derechos y valores en conflicto, ajustándose el mismo a la legalidad y a los requisitos jurisprudenciales exigidos por el art. 588 quinquies.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- 11.1.El tercer motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 5 nº4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, que como derechos fundamentales reconocen los artículos 18.1, 24.1 y 2 de la CE, en cuanto al registro del domicilio del recurrente en DIRECCION001, ante la ausencia de constancia antes del inicio del juicio oral de la resolución habilitante para la formulación de cuestiones previas.

11.2.El tribunal rechaza la queja del recurrente, afirmando que si bien es cierto que por alguna disfunción, el auto en cuestión, de fecha 7 de octubre de 2022, no fue documentado en el procedimiento mediante unión por copia -en papel refiere el tribunal sentenciador- también lo es que el mismo tras ser dictado se incorporó informáticamente al sistema digital de gestión de procedimientos "Adriano", además de que fue notificado en el acto al propio Primitivo como consta en el acta obrante al folio 206 extendida por la Letrada del Juzgado.

Finalmente, también se indica que el auto fue unido a la causa en fecha 11 de marzo de 2024 entre sesiones del juicio oral (tomo II del rollo de la Audiencia Provincial), quedando así a disposición de las partes y en concreto de la defensa aquí recurrente "que, como dice la sentencia recurrida, pudo haber solicitado su traslado literal y notificación tiempo atrás desde que se alzó el secreto de las actuaciones.".

11.3.El motivo no puede prosperar. Compartimos los argumentos del tribunal a quo.

Conforme a lo expuesto, existió auto judicial autorizante de la entrada en el domicilio del recurrente, por lo que, a priori, no hay infracción alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Auto que fue incorporado informáticamente al sistema digital de gestión de procedimientos "Adriano", y que fue notificado personalmente al Sr. Primitivo, en el momento de la práctica del registro.

En cuanto a la infracción del derecho de defensa que se alega con base a que no constaba en el expediente una copia del citado auto y por tanto, indica, que no puedo plantear cuestiones previas al respecto, hay que tener en cuenta que la parte pudo haber solicitado su traslado literal durante la instrucción, desde que se alzó el secreto de las actuaciones, y no lo hizo. Además, fue unido a la causa en fecha 11 de marzo de 2024 entre sesiones del juicio oral, por lo que la parte ha tenido conocimiento total de su contenido, el cual no ha sido impugnado en apelación ni esta instancia.

En consecuencia, podríamos hablar en su caso de una mera indefensión formal, pero no material, se debieron indicar las circunstancias en las que se perjudicó al ejercicio del derecho de defensa al objeto de causar indefensión material, que no se indican, no siendo suficiente la falta de planteamiento de cuestión previa al respecto, porque posteriormente pudo ser impugnado su contenido y no se hizo, en definitiva, no se identifica el gravamen.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- 12.1.En el motivo cuarto se indica, al amparo de lo dispuesto en el art. 5 nº4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías, que como derechos fundamentales reconocen los artículos 18.1, 24.1 y 2 de la CE, en cuanto al registro del domicilio sito en DIRECCION004 y la indefensión causada a mi mandante ante la ausencia de mi representado en los registros efectuados estando detenido, tanto domiciliarios como en los vehículo.

En definitiva, se alega indefensión por su ausencia en los registros del domicilio del otro recurrente Conrado y de los vehículos, a pesar de estar detenido, cuando el resultado se utilizó como prueba preconstituida en su contra. También se adhiere a la impugnación de la validez del consentimiento prestado por Conrado para el registro de su domicilio.

12.2.El motivo no puede ser atendido. Sobre el registro en el domicilio del acusado Conrado, y la ausencia de consentimiento de este que se alega, nos remitimos a lo analizado en el FD 1º de la presente resolución desestimando la queja, dando por reproducido su contenido.

Por otro lado, no se puede pretender que la Policía recabe el consentimiento del recurrente, o pedir una autorización judicial para registrar una vivienda que ni es, ni consta que haya sido nunca su domicilio, sino la vivienda del otro acusado, Conrado, que como hemos dicho en el fundamento que hemos dado por reproducido, sí consintió en la entrada y registro, en definitiva, permitió de modo expreso y libre la entrada en su domicilio con asistencia letrada. La Ley de Enjuiciamiento Criminal solo exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569), condiciones que no concurren en el recurrente.

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En cuanto al registro del Kia Carens NUM001, tal y como hemos analizado en el FD 7º no es preceptivo el consentimiento de la titular, ni su presencia en este caso, mucho menos podemos entender preceptiva la intervención de Primitivo, ya que se trataba de un vehículo propiedad de otra acusada, Concepción.

DÉCIMO TERCERO.- 13.1.En el motivo quinto se denuncia, con base en el art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia en cuanto a la participación del recurrente en los delitos por los que ha sido condenado, así como en el acuerdo del comiso del dinero intervenido al mismo en el vehículo, propiedad de la empresa para la que trabajaba y en el domicilio de DIRECCION001 de cotitularidad con su esposa ( artículo 24.1 CE) . Y, en el motivo sexto, en íntima conexión con el anterior se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia, del art.24.2 de la CE.

Se queja el recurrente de que los datos fácticos que se consideran incriminatorios y con los que ha operado la Audiencia en relación con Primitivo, albergaban una fuerza y un potencial explicativo muy precario, pues mantener como se hace en la sentencia que se recurre la inferencia de un solo hecho -que mi mandante frecuentaba el domicilio de DIRECCION004- hacerle responsable de la adquisición y pago de las sustancias, carece de todo apoyo probatorio, ni por prueba directa, ni por prueba indiciaria. Quedan abiertas hipótesis alternativas como la mantenida por el recurrente, sobre que desconocía el contenido de lo que había en el interior de la habitación. Sin que se motive la vinculación del recurrente con el resto de coacusados.

Afirma que no concurren en este caso los requisitos necesarios para dar valor incriminatorio a la prueba indiciaria. Insiste el recurrente en que Conrado no dio consentimiento libre para el registro de su domicilio, y que se ha vulnerado el art. 118 y 520 de la LECrim para ambos, ni los mecanismos de geolocalización.

13.2.De acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacamos las Sentencias 796/2023, de 25 de octubre, 163/2017, de 14 de marzo, la STS 308/2017, de 28 de abril, la STS 163/2017, de 14 de marzo, o la STS 20/2021, de 18 de enero, hemos señalado que a partir de la reforma del 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación. Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia ignorándolo de la explotación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubieran sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia". Claro que existe un ámbito propio de la casación, cuestionando los argumentos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en la apelación, pero su contenido no puede consistir en una mera reiteración de la argumentación del recurso de apelación y al que la sentencia de apelación ha dado cumplida respuesta en una resolución que es razonada.

La casación actúa, como una tercera instancia de revisión muy limitada que si bien no ha de descuidar la protección de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al Tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid SSTC 183/2013, 72/2024.

13.3.En primer término, debemos poner de relieve, que hemos descartado la nulidad de las pruebas consistentes en los registros de la vivienda de Conrado, y de los vehículos, así como de la instalación en los mismos de los dispositivos de geolocalización, por lo que la prueba que se desprende de los mismos puede ser valorada como prueba de cargo.

El recurrente analiza en los citados motivos la prueba valorada por la Audiencia Provincial, olvidando que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

El Tribunal Superior de Justicia en el FD 11º hace un análisis de la prueba practicada, y explica que "(...) las vigilancias mantenidas por la Policía a lo largo de los meses de agosto y septiembre de 2022 llevaron a establecer indicios razonables en torno a la actividad coordinada de Primitivo con Concepción y de ambos con Conrado para la distribución lucrativa de sustancias estupefacientes, especialmente cocaína, evidenciada por las constantes acudidas a casa de Conrado tanto por parte de Primitivo como de Concepción de donde partían llevando bolsas que iban entregando a terceras personas; el seguimiento llevado a cabo por los agentes, tanto presencialmente como a través de la geolocalización de los automóviles utilizados por Concepción y Primitivo, condujo a constatar cómo en los días 5 y 6 de octubre de 2022 Concepción se aprovisionaba de abultadas partidas de cocaína tanto en la provincia de Madrid como en DIRECCION008 utilizando para ello respectivamente los automóviles Seat León NUM002 y Kia Carens NUM001 y que Concepción dejó el referido Seat León en la tarde día 6 estacionado en las inmediaciones del domicilio de Conrado, siendo inferible según lo explicado en el Fundamento de Derecho séptimo que dicho automóvil contenía la droga traída desde DIRECCION009 (Madrid) oculta en la caleta habilitada en su maletero; pues bien, la misma labor policial de vigilancia llevó a comprobar que momentos después llegó Primitivo a bordo del automóvil NUM003 para recoger a Concepción según tenían evidentemente concertado, dejando ésta aparcado allí el NUM002 y marchándose con Primitivo en el NUM003, y en la mañana del día siguiente 7 de octubre Primitivo retornó a la DIRECCION004 de DIRECCION005, se hizo cargo del Seat León NUM002 que contenía la droga y lo introdujo en la vivienda de Conrado, donde después fue ocupada la sustancia por la Policía durante el registro efectuado en el inmueble con el consentimiento de su morador Conrado. El resultado de esta operación policial de seguimiento iniciada el 5 de octubre y culminada el día 7 lleva a confirmar el objeto del muy frecuente trasiego tanto de Primitivo como de Concepción yendo y viniendo a la casa de Conrado para salir de ella con bolsas que iban distribuyendo en distintas localidades andaluza; por añadidura, poco después de haber introducido Primitivo el NUM002 dentro de la vivienda de Conrado llegó de nuevo Concepción, entró en la casa, recogió el referido coche y lo condujo hasta la ciudad de Granada, donde tuvo el encuentro con Agustín en la calle Mozart referido en el precedente Fundamento de Derecho séptimo en cuyo transcurso éste le entregaba una bolsa conteniendo 142.640 euros, suma ésta que, como veremos al tratar del recurso deducido por Agustín, racionalmente se infiere que constituía pago con vista a alguna de las operaciones de tráfico. En definitiva, la prueba de cargo muestra tanto la concertación de los tres acusados Primitivo, Concepción y Conrado para la adquisición, explotación, venta y distribución de cocaína, habiendo colaborado con ellos en supuestos puntuales los coacusados Alexis, Sixto, Landelino y Agustín según se examinará después.".

13.4.En cuanto al comiso también se da respuesta por el tribunal a quo a las cuestiones planteadas por el recurrente.

Así en el FD 12º explica que conforme a lo previsto en el art. 127 bis apartado 1 del Código Penal, el Tribunal debe ordenar el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por delito contra la salud pública "cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito".Ello es racionalmente aplicable al dinero intervenido a Primitivo en el momento de su detención, ascendente a 1695 euros según se detalla al folio 139 de las actuaciones "suma ésta que puede ser catalogada en su conjunto como un simple botón de muestra de los cuantiosos ingresos que racionalmente cabe atribuirle por la actividad de tráfico y comercialización de cocaína en cantidades como las que aquí se tratan, de manera que debe ser mantenido el decomiso en este punto.".

Y, en lo que respecta al automóvil Seat León NUM003, sí que explica la Sala que la sentencia no da razón alguna concreta que justifique su decomiso, pronunciándose en los siguientes términos: "Se dice en el relato fáctico que dicho vehículo y los de matrículas NUM001 y NUM002 eran "empleados para el transporte de las partidas", pero esta afirmación genérica carece de posterior concreción alguna en cuanto al NUM003, vehículo que no es observado llevando droga en ningún momento ni figura en la sentencia como modificado mediante la apertura de hueco o caleta en orden al ocultamiento de partidas de droga, y la fundamentación jurídica de la sentencia tampoco motiva la expresada afirmación que ahora hemos suprimido del relato de hechos ni explica la causa del decomiso que se acuerda. A ello ha de añadirse que, tal y como indica la relación fáctica de la sentencia, se trata de un bien perteneciente a una tercera persona que no es acusada, tal y como consta, ni ha sido llamada al proceso conforme a los arts. 803 a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por todo ello el comiso del vehículo en cuestión debe ser dejado sin efecto, estimándose en este punto el recurso.".

13.5.Los motivos no pueden ser atendidos. El resultado de todas las vigilancias policiales y de la geolocalización de los vehículos utilizados tanto por Concepción como por Primitivo, explicación de los movimientos, contactos y uso de vehículos por ellos en torno al domicilio de Conrado, resulta muy gráfica, sin mayor explicación. Ello junto con los importantes hallazgos de droga en el interior de la vivienda de Conrado y en el vehículo Kia Carens, constituyen prueba suficiente de cargo, prueba que como hemos visto se encuentra suficientemente motivada en ambas instancias judiciales.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

Los motivos se desestiman.

DÉCIMO CUARTO.- 14.1.Los motivos séptimo, octavo y noveno, se formulan por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº1 del art. 849 de la LECrim, pues dados los hechos probados se infringido, por su indebida aplicación, los artículos 368 y 365, 370 ter, 374 y 127, todos ellos del Código Penal.

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre). ( STS 474/2024, de 23 de mayo).

La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua nonpara el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando los motivos acogidos al artículo 849.1º de la LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida (en el mismo sentido, cfr. SSTS 849/13, 12 de noviembre y 614/22 22 de junio, entre otras muchas).

14.2.Los motivos carecen de fundamento. En cuanto al primero, el motivo no es sino reiteración de los motivos anteriores en los que se niega la prueba y por tanto los hechos, de los que se desprende que el acusado se encargaba de coordinar la adquisición y distribución de la cocaína, así se expresa con total claridad en el relato fáctico, y visto que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

En relación con el motivo octavo, ocurre lo mismo, el recurrente menciona que hay un único delito -la operación del NUM007 al 7 de octubre-, y que no hay acuerdo de voluntades, lo que es contrario al relato de hechos probados en el que se plasma, una estructura celular, con división de labores, asignadas a cada uno de sus integrantes.

Así se hace constar, que "Los acusados, Primitivo, Conrado y Concepción, con propósito de procurarse un ilícito beneficio y actuando de consuno, actuaban concertadamente, distribuyéndose las labores para la adquisición, distribución y venta de estupefaciente, principalmente cocaína en diferentes poblaciones ubicadas en las provincias de Málaga y Granada, al menos entre los meses de agosto y octubre de 2022 (...)Al fin de la venta y distribución de la sustancia estupefaciente, Primitivo se encargaba de coordinar la adquisición y distribución de la cocaína. Concepción asumía las labores de desplazamiento para transporte de la sustancia y el dinero, así como la distribución a los compradores de las diversas localidades. Asimismo, Conrado estaba al cargo de la guardería ubicada en DIRECCION004 de DIRECCION005, siendo persona de confianza directa de Primitivo.".

Posteriormente se van describiendo todas las vigilancias policiales de los días 5 a 7 de octubre, que como hemos analizado, son muy elocuentes en relación con la actividad llevada a cabo por cada uno de los integrantes del grupo criminal.

14.3.Por último, con respecto al comiso, como hemos dicho en el motivo anterior, conforme al art. 127 bis apartado 1 del Código Penal, el Tribunal debe ordenar el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por delito contra la salud pública "cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito",lo que el tribunal entiende, con acierto, aplicable al dinero intervenido a Primitivo en el momento de su detención, ascendente a 1695 euros (folio 139), siendo la conclusión alcanzada lógica "suma ésta que puede ser catalogada en su conjunto como un simple botón de muestra de los cuantiosos ingresos que racionalmente cabe atribuirle por la actividad de tráfico y comercialización de cocaína en cantidades como las que aquí se tratan, de manera que debe ser mantenido el decomiso en este punto.".

Según reiterada jurisprudencia, hay que tener en cuenta que la procedencia ilícita del dinero puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria y la demostración del origen criminal no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico, requisitos que concurren en el presente caso.

Los motivos se desestiman.

Recurso de Alexis

DÉCIMO QUINTO.- 15.1.El recurso contiene un único motivo. Bajo el epígrafe "infracción de la ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim", se denuncia que no constituye sustancia prohibida o ilícita el Levamisol encontrado en su domicilio, ni su mera posesión puede implicar automáticamente la participación en un delito de tráfico de drogas.

Añade que, el recurrente no se encontraba en la finca sita en el DIRECCION014 de DIRECCION009 desde las 21 horas hasta las 21.25 horas, por lo que es desconocedor de la llegada del Seat León a la finca. La intervención policial no permite identificar a persona alguna, el supuesto intercambio se produce sin visibilidad, el vehículo es localizado después en un hotel y se presume sin base empírica que no pudo cargarse allí la droga, apoyándose exclusivamente en el localizador GPS y, por último, el cargamento de droga se incauta en Granada, sin que se hayan observado transferencias de carga intermedias.

Por todo ello, entiende el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente enervadora de principio de presunción de inocencia.

15.2.El motivo, en los términos planteados, no puede prosperar. Existe un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce escogido para ello, ya que el recurrente pretende que se le absuelva por falta de prueba de cargo, y en cambio invoca como motivo casacional infracción de ley, art. 849.1 de la LECrim, que como hemos dicho en el fundamento anterior, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

Los objetivos impugnatorios reclaman activar las vías específicas previstas en la ley. Correspondencia que constituye un verdadero presupuesto de admisión. El recurso de casación está sometido a exigencias formales y materiales. Debe formularse en términos inteligibles y respetuosos con las reglas de la racionalidad general que faciliten la clara identificación de los gravámenes y de los motivos que fundan las respectivas pretensiones. Para permitir, a la postre, que el recurso cumpla sus funciones: una, la reparación de los gravámenes que se aprecien producidos por la sentencia recurrida y, otra, la más específicamente casacional, como es la promoción con vocación general de la interpretación coherente y sistemática de las normas.

Es cierto, no obstante, que los tribunales debemos, al aplicar las normas procesales -en particular, las que disciplinan las reglas de admisión de los recursos- evitar un exceso de formalismo que menoscabe la equidad del procedimiento. Pero tampoco cabe olvidar que una flexibilidad excesiva puede afectar a las condiciones de desarrollo del proceso establecidas por la ley, comprometiendo, también, la equidad y la igualdad entre las partes. Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "la esencia del derecho de acceso a un tribunal se ve menoscabada cuando sus normas dejan de servir a los fines de la seguridad jurídica y de la correcta administración de justicia y, también, cuando constituyen una especie de barrera que impide a los litigantes que sus litigios sean resueltos en cuanto al fondo por el tribunal competente" -vid. SSTEDH, caso Alburquerque Fernández c. Portugal, de 12 de enero de 2021 ( nº 50.160/13); caso Succi y otros c. Italia, de 28 de octubre de 2021 ( nº 55064/11 y otros), que abordan la compatibilidad entre las exigencias formales para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción-. ( STS 9/2022 de 12 de enero).

15.3.Abstracción hecha del erróneo cauce casacional elegido, y teniendo en cuenta la verdadera voluntad impugnativa del recurrente, tampoco puede prosperar el motivo.

En cuanto a la prueba indiciaria que se analiza en el recurso, hemos dicho en nuestra sentencia 278/2023, de 19 de abril, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisarla estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10; 1104/2010, de 29-11; 749/2011, de 22-6; 813/2012, de 17-10; 62/2013, de 29-1; 617/2013, de 3-7; y 762/2013, de 14-10).

La prueba indiciaria o indirecta no goza necesariamente de menor valor o fuerza que la prueba directa. Su admisibilidad no es fruto de la resignación: una irremediable concesión a criterios defensistas para evitar intolerables impunidades. No. La doctrina sobre la prueba indiciaria no encierra una relajación de las exigencias de la presunción de inocencia. Es más: la prueba indiciaria es muchas veces fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

Evoquemos alguno de los muchos pronunciamientos del TC sobre la denominada prueba indiciaria o indirecta, la STC 133/2014, de 22 de julio, -citada posteriormente en la STC 146/2014, de 22 de septiembre-. Recordando las SSTC 126/2011, 109/2009 y 174/1985 resume una consolidada doctrina. También la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso tanto que el órgano judicial exponga los indicios como que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de venir avalado por las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

15.4.En el supuesto, el tribunal de instancia afirma que "del recurso interpuesto por la coacusada Concepción ha quedado expuesta la base racional de la inferencia obtenida en torno al momento y lugar en que el Seat León NUM002 fue cargado con la cocaína posteriormente depositada en el domicilio de Conrado y aprehendida por la Policía, carga que se produjo durante la noche del 5 de octubre en la vivienda donde residía Alexis. Como allí se explicó, Concepción contactó en la DIRECCION011 de Madrid con un individuo no identificado que se hizo cargo del automóvil de Concepción NUM002 y que lo condujo en solitario hasta la vivienda de Alexis, accediendo a la misma y permaneciendo allí unos veinticinco minutos, tras lo cual retornó al mismo lugar donde había dejado a Concepción y donde ésta le esperaba, no siendo pensable ni verosímil que en el vehículo pudiera haber sido cargado con casi cincuenta kilogramos de cocaína en un parking de uso público a la vista de los clientes y usuarios, y que además se dejase durante una noche el automóvil en solitario con dicha carga valorada en el mercado ilícito en cerca de dos millones de euros; por lo demás, las ulteriores estancias del vehículo hasta la aprehensión de la droga fueron objeto de constante vigilancia por la fuerza policial, estancias que además tuvieron lugar en la calle, de modo que la misma incredulidad provoca la sola idea de que a la vista de transeúntes y extraños se pudiera haber efectuado semejante carga en la vía pública para dejar después allí estacionado el coche en cuestión.".

Junto con lo anterior, el tribunal tiene en cuenta un indicio de gran potencia acreditativa, la no explicación del hallazgo en su casa de treinta paquetes de Levamisol, pese a ser verdad que esta sustancia no es de posesión ilícita en sí, es fácil obtener el dato de su posible utilización para atención médica y veterinaria; ahora bien, también explica que, como es sabido y observa la Policía, el Levamisol es con frecuencia empleado como sustancia de corte de la cocaína. En el presente caso, entiende el tribunal que no está justificada tal tenencia ni es creíble que tuviera casi treinta kilogramos de Levamisol -folio 649- para uso médico o veterinario, cosa que tampoco afirma siquiera el recurrente.

15.5.Como hemos dicho, nuestra función consiste en supervisar la estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, y en el supuesto las argumentaciones son lógicas, racionales y no arbitrarias.

De toda la prueba analizada consistente en las vigilancias policiales que son muy elocuentes en cuanto a los seguimientos del vehículo Seat León y donde fue cargada la sustancia estupefaciente, y de la afirmación de que el recurrente Alexis, titular y morador habitual de la vivienda, no da razón alguna de la disposición en ella de tan abultada partida de sustancia gravemente nociva, limitándose a negar relación con la misma; así como que resulta claramente deducible su participación en los hechos, por no existir otra explicación alternativa, sobre que la sustancia intervenida en su domicilio -30 kilos de Levamisol- se utilizaba para el corte de la cocaína y aparentar una mayor pureza de la droga.

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas por el recurrente a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional.

Por todo ello, entendemos que ha quedado probada la participación del recurrente en la actividad de tráfico plasmada en el hecho que se le imputa y por cuya comisión se le condena.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Agustín.

DÉCIMO SEXTO.- 16.1El primer motivo se formula al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el 5. 4º de la LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia, art. 24.1 y 2 de la CE, ante la ausencia de control efectivo en apelación de la suficiencia probatoria, siendo insuficiente la prueba practicada.

Afirma el recurrente que la condena de D. Agustín descansa sobre un hecho que se considera probado: justo en el momento de su detención estaba entregando una bolsa de tela a Concepción que contenía una importante cantidad de dinero, basada en las declaraciones de los agentes policiales, según los razonamientos de la sentencia. En realidad, los agentes no describieron con tanta claridad ese concreto aspecto de la detención de D. Agustín, y la ratificación de los agentes al respecto fue poco precisa, analizando los testimonios de los agentes NUM012, NUM013, NUM014, y NUM015, así como del instructor y jefe del grupo de la UDYCO, que es el único que afirma que Agustín sacó el dinero de la moto para entregarlo a Concepción, narrando lo que denomina el recurrente "equivocaciones" del agente NUM016, siempre para perjudicar al Sr. Agustín, por lo que no resulta creíble y su fiabilidad está cuestionada.

16.2.El tribunal de apelación analiza la queja del recurrente y afirma que el acusado Agustín fue visto por la Policía cuando llegó a una cita previamente convenida con la coacusada Concepción en la DIRECCION025 de Granada conduciendo la motocicleta NUM008, dio varias vueltas a la manzana examinando la situación y tránsito de la zona y seguidamente contactó a la altura del n.º NUM007 de la indicada vía con Concepción que le esperaba junto al automóvil NUM002 en el que se había desplazado hasta allí, vehículo dotado de un falso hueco en el maletero utilizado para el traslado de droga en el mismo, por parte de Concepción, y le hizo entrega de una bolsa de tela conteniendo 142.640 euros en billetes envueltos en papel film, siendo ambos detenidos.

La anterior conclusión la infieren racionalmente el tribunal, ratificando las deducciones de la Sala de enjuiciamiento, tras la valoración probatoria. En primer lugar, infiere racionalmente que dicha entrega se efectuaba en pago de una partida de cocaína, en base, precisamente, a la contrastada actividad habitual de Concepción, que se describe en el relato fáctico que ha quedado plenamente acreditada.

Se tiene en cuenta que existía una relación previa acreditada entre Concepción y Agustín -sobre el que apunta la Sala que ya ha sido condenado anteriormente por tráfico de drogas gravemente nocivas, apreciando por ello la agravación de reincidencia-, por lo que es razonable inferir que la entrega de semejante cantidad de dinero -142.640 euros- por Agustín a Concepción tras desplazarse ésta expresamente desde su residencia en DIRECCION000 hasta la ciudad de Granada para cumplir la cita con aquél obedece a una entrega proyectada de cocaína, sustancia a cuyo tráfico se venía dedicando Concepción.

Además, se indica por la Sala, que no existe explicación alternativa verosímil y factible, según el recurrente la cita con Concepción obedecía a que iban a pasar el día juntos y le iba a regalar unos pasteles "piononos" típicos de Granada, pasteles de los que por cierto no había rastro. Ello unido a que no era la primera vez que ocurría, pues este encuentro estuvo precedido al menos por otros dos producidos en la misma zona y observados en las vigilancias policiales: 1) uno el 17 de agosto en que Concepción acudió a la cita esta vez usando el Kia Carens NUM001, Agustín mostró una similar actitud vigilante y seguidamente sacó una mochila que entregó a Concepción guardándola ésta en el maletero del coche, dotado de un falso hueco según ya ha quedado acreditado en la causa, y 2) otro el siguiente día 24 en que ambos se vieron de nuevo en el mismo lugar llevando los mismos vehículos que en la ocasión anterior.

Por otro lado, indica con acierto el tribunal, que no es verosímil que el poseedor de tan elevada cantidad de dinero vaya transportándola por la calle, pero menos aún lo es que se iniciara la entrega de dicha suma por Agustín a Concepción, sin motivo alguno conocido, ni admitido, ya que ambos niegan dicha transmisión que sin embargo fue vista en el curso de la vigilancia según se desprende de la prueba testifical que valora la sentencia recurrida, siendo asimismo de destacar la forma en que iban preparados y embalados los billetes en papel film transparente.

16.3.Como hemos tenido ocasión de apuntar en los fundamentos anteriores, en casación, el objeto del control no es directamente el resultado probatorio, como pretende el recurrente, valorando las testificales de los agentes que realizaron las vigilancias, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa, ni disponemos de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad de la valoración elaborada por el tribunal a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, rechazando el testimonio del instructor -agente NUM016-. Cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

La casación no es una plena tercera instancia de revisión, el control es muy limitado a la existencia de motivación, a la lógica y coherencia de la misma, y que las conclusiones no sean arbitrarias o absurdas, que en este caso no lo son. A partir de un hecho que ambos tribunales entienden acreditado -que el recurrente detuvo su motocicleta junto a la parte trasera del vehículo de Concepción, quien abrió el maletero, extrayendo Agustín una bolsa de tela que entregó a Concepción, que guardó en el habitáculo de la rueda de repuesto de su vehículo y que contenía 142.640 euros, en billetes envueltos en papel film-, el tribunal infiere, con argumentos lógicos, que ese dinero era para pagar una partida de cocaína.

El resultado de vigilancias policiales anteriores, que narran encuentros similares entre Agustín y Concepción, la dedicación habitual de ésta al tráfico de estupefacientes que se declara acreditada en la sentencia, en concreto los hechos ocurridos el día anterior con la droga transportada por la misma en el vehículo y que finalmente fue depositada en el domicilio de Conrado, el hecho de que el mismo ya ha sido condenado por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, la falta de explicación razonable de su encuentro con Concepción que viajó desde DIRECCION000 a Granada para el encuentro, la importante cantidad de dinero intervenido y que llevaba encima el acusado, sin explicación alguna de porque lo llevaba con él, y empaquetado con papel film; y, finalmente la entrega acreditada a Concepción sin ningún tipo de motivo o explicación, simplemente negando que la misma tuvo lugar.

Por tanto, podemos afirmar, que la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia, sentencia a la que se contrae nuestro control casacional, se encuentra motivada, y que la conclusión inculpatoria que se establece respecto del acusado Agustín es racional, basada en prueba lícita y suficiente.

El motivo no puede prosperar.

DÉCIMO SÉPTIMO.- 17.1.En el segundo motivo se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

En el desarrollo se indica que los hechos probados no contienen ninguno de los elementos típicos del delito contra la salud pública por el que se condena al recurrente, y que es contrario a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fundar la condena en alegaciones fácticas contenidas extramuros de los "hechos probados". El hecho de la entrega de dinero a Concepción, sin más, como fundamento fáctico, entiende que es insuficiente para colmar las exigencias típicas del art. 368 CP. La Sentencia ahora impugnada, validando el proceder de la Sala de primera instancia, lleva a cabo una exposición en la que se confunden y mezclan los planos fáctico y jurídico. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado, y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado, que es lo que en definitiva lleva a cabo la Sala del TSJ.

17.2.En cuanto al análisis del motivo invocado, debemos poner de relieve que el mismo no fue planteado ante el Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de instancia, por lo que debe ser inadmitido, en este momento desestimado.

Como ya dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre no pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación. El silencio sobre ese extremo en la segunda instancia lo expulsa del debate de forma definitiva.

Esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, hicimos constar: "Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo"y "per saltum"formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". (...).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia. (...).

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem.El resto de los asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum).La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.".

El motivo se desestima.

Recurso de Landelino

DÉCIMO OCTAVO.- 18.1.Los dos primeros motivos exigen un examen conjunto, ya que en el primero se denuncia vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria ante la ausencia de consentimiento y resolución judicial, y en el segundo la nulidad de la prueba obtenida en el registro, en virtud de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ.

Apunta el recurrente que queda absolutamente acreditado, que la nave donde se llevó a cabo el registro, es el domicilio del acusado. Se afirma que es curioso, que en ningún lado del atestado policial conste el domicilio del recurrente. Así consta, certificado del registro de ciudadano de la unión, en el que se indica precisamente que ese es el domicilio, así como en la escritura de constitución de la sociedad, en el que igualmente consta la nave industrial como el domicilio del recurrente.

La consecuencia ineludible de la nulidad de la entrada y registro en el domicilio de Landelino, nos lleva a aseverar que no existe prueba de cargo ni objeto material del delito por el que ha sido condenado.

18.2.En la sentencia de instancia consta que el registro se practicó en una nave industrial.

En efecto según se describe tanto en la sentencia dictada por la Audiencia como en la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia, el registro tuvo lugar en "la nave industrial localizada en DIRECCION016 de DIRECCION008, a presencia del responsable del taller DIRECCION006, el acusado Landelino". Por ello no les alcanzaba la protección dispensada por el art. 18.2 CE.

Reiterada la jurisprudencia de esta Sala excluye de la consideración de domicilio esta clase de construcciones ( STS 837/2025, de 15 de octubre).Tal es el caso de las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio, o 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo, o 122/2018, de 14 de marzo).

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. 1219/2005, de 17 de octubre que "que el registro de estos inmuebles (nave o almacén) no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim. no constituye aquel domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93), siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registroen un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios.

(...) el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registrode un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim. "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

(...) tal como repetidamente viene afirmando (...) la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.2.92, 19.7, 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del TC. S. 228/97 de 16.12 ) no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad -como ocurriría con los almacenes, las fábricas las oficinas y los localescomerciales.".

Igualmente en la sentencia núm. 85/2021, de 3 de febrero, decíamos que "los garajes y talleresno tienen la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE a los domicilios, y que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II LECrim que lleva como rubrica "De la entrada y registroen lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18.2 CE y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos.

Nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre). El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo).

(...) la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECRim. No constituye aquel domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93), por lo tanto, una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE . al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93) siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registroen un lugar cerrado exige la autorizaciónjudicial, ni los localescomerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarias".

El Tribunal Constitucional ha señalado en Sentencia 22/1984, de 17 de abril, que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registrode un domicilio y la que impone la garantía de privacidad.

Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

18.3.En el caso, el registro se llevó a cabo en una nave industrial, en la que se ubicaba el taller DIRECCION006, se afirma por el recurrente que la misma constituye su domicilio, pero hay que tener en cuenta, que no se declara probado que fuera su domicilio, por mucho que el mismo lo designe como tal para recibir cualquier tipo de notificación, ya que como afirma la sentencia recurrida que "domicilio" en los documentos donde se indica el taller se trata de una expresión meramente nominal.

Pero, es más, aun cuando en alguna parte de la nave pudiera haber una estancia reservada donde se desarrollara la vida privada del acusado, que desconocemos, pues nada dice al respecto el agente que declaro en el plenario, lo cierto es que no consta que ésta fuera objeto de registro, lo que además se confirma por las características de lo aprehendido, y del lugar de la ocupación, 80 paquetes de cocaína, de kilo cada uno, encontrados en el interior de la furgoneta NUM017, que estaba estacionada en una cabina de pintura del taller -incluso se afirma en el siguiente motivo por el recurrente que donde estaba la furgoneta era un patio-, y el registro que se practicó en presencia del acusado, por lo que no procede apreciar vulneración alguna por la práctica del registro.

Los motivos no pueden prosperar.

DÉCIMO NOVENO.- 19.1.El motivo tercero se basa en vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 CE) , en cuanto ausencia de prueba de cargo de la comisión del delito contra la salud pública y consecuente infracción del articulo 368- 369-5º Código Penal.

En el desarrollo del motivo indica que no sugirió que la sustancia intervenida fuera abandonada o depositada en establecimiento ajeno, sino que afirma, que el recurrente ni tenía conocimiento de su existencia, ni tuvo contacto con ella, ni utilizaba profesionalmente la cabina de pintura donde se encontraba la furgoneta. Lo que sí parece ser contrario, no solo a la lógica, sino a la propia naturaleza de la sustancia, que se encontrase en un lugar en el que cualquiera tuviera acceso, un patio, y no estuviera bajo llave, como era el caso.

El recurrente tenía a su disposición una nave industrial donde vivía y donde debería haber tenido bajo su cuidado esa sustancia, eso es lo razonable, pero no era el caso. Además, ha resultado acreditado que Landelino, el 6 de octubre, donde presuntamente se trasladó la droga, no se encontraba en la nave. Su profesión no es pintor por lo que la nave de pintura no era utilizada por él. De igual forma, cuando arrienda la nave se encontraban allí tres vehículos en el patio. Y, en cuanto al envoltorio de la sustancia encontrada si bien la que había en el vehículo Kia, era de color verde, la intervenida en el patio, que no en la nave, era azul.

19.2.Hemos reiterado a lo largo de la presente resolución que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció o, en casos como el analizado, de la valoración de estas llevada a cabo por el tribunal de apelación. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés.

En el supuesto el tribunal a quoafirma que tras las vigilancias policiales -y resultado de la geolocalización- Sixto recibió en una gasolinera de DIRECCION008 el automóvil Kia NUM001 de Concepción, que lo llevó al taller " DIRECCION006" de Landelino, donde lo introdujo con el maletero hacia adentro que, pasados unos veinte minutos de estancia en el taller, Sixto llevó de nuevo el coche a la gasolinera donde lo entregó a Concepción, siendo ocupada en su interior una partida de casi treinta kilogramos de cocaína de alta pureza. Han quedado así mismo fundamentadas las bases indiciarias que permiten inferir de modo racional y lógico que la droga fue cargada durante la permanencia del coche en el referido taller, centradas en la continua vigilancia a la que permaneció sometido el Kia en sus ulteriores estacionamientos hasta su registro y la inverosimilitud que además ofrece la hipótesis de que hubiera sido cargado con la droga en plena vía pública a la vista de los usuarios y vecinos de la misma y que además hubiera sido dejado seguidamente en tales condiciones por los traficantes con un cargamento en droga de valor millonario. Y, en cuanto a la alegación de que él no estaba esa tarde en el taller, la Sala afirma que no consta si estaba o no, "pero aunque así fuera es evidente que él es el usuario, gestor y responsable del taller, no siendo imaginable que terceros o incluso algún empleado utilice el establecimiento por su cuenta para surtir a otros de droga en grandes cantidades.".

Además, al día siguiente se procedió al registro de la nave, y en una furgoneta guardada en una cabina de pintura ubicada en el patio se hallaron 80 kilogramos de cocaína de alta pureza. Con respecto a la alegación de descargo consistente en que la furgoneta no era de su propiedad, es verdad que la furgoneta figura registrada a nombre de un tercero, pero como indica la Sala ello pudiera haber llevado en su día a extender la investigación respecto del mismo "pero no priva de responsabilidad al responsable y explotador del establecimiento que mantiene allí el vehículo cargado de droga, siendo impensable que un tercero ajeno al responsable del taller dejase allí sin más un vehículo con ochenta kilogramos de cocaína de alta pureza cuyo valor supera los tres millones de euros.".

Los anteriores razonamientos son lógicos y coherentes, siendo suficientes para entender enervado el principio de presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.- 20.1.En el motivo cuarto se alega vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24 CE) , en cuanto ausencia de prueba de cargo de la comisión del delito del delito tenencia ilícita de armas, art 564 apartado 1-1º Código Penal.

Denuncia el recurrente que el informe pericial sobre la pistola la cataloga como semiautomática, se desprende que de sus características utilizan los gases producidos por el anterior disparo para hacer retroceder el cerrojo, extraer el casquillo de la recámara, armar la aguja percutora e introducir un nuevo cartucho en la recámara. Pero en el exhaustivo registro de la vivienda del Sr. Landelino, no se encontró no sólo el que se considera un elemento esencial para el funcionamiento de un arma de fuego de estas características, como es el cargador, sino un solo cartucho, ni tan siquiera una vaina ni una sola bala. Por lo que el único uso que se el Sr. Landelino daba a esta arma inoperativa era ornamental, lo que demuestra que no se halló camuflada ni oculta, encontrándose encima del escritorio personal de Landelino.

20.2.Los argumentos del Tribunal Superior de Justicia para rechazar la alegación, -planteada en idénticos términos que la casación- son que no se discute el informe de la Policía Científica, y del mismo se desprende que la pistola estaba en buen estado de conservación y funcionaba correctamente, apta por tanto para el disparo, así como que el acusado reconoció que era de su propiedad y que carecía de licencia de armas, por lo que concurren todos los elementos del tipo penal. Afirmando la potencialidad del arma como indiscutible, siendo intrascendente que estuviera sin munición, siendo los criterios sobre las armas de fuego menos estrictos que los de las armas de defensa, con cita de la STC 24/2004 de 24 de febrero.

Los razonamientos de la sentencia son correctos. El cuadro probatorio producido en la instancia, consistente en el informe pericial sobre la pistola, arroja resultados cuya interacción permite sustentar los hechos de la acusación fuera de toda duda razonable, se trata de un arma en buen estado de conservación y funcionaba correctamente, apta por tanto para el disparo, siendo indiferente que en ese momento no tuviera cargador, ya que una pistola semiautomática se puede disparar, incluso sin el cargador puesto, si se llega a alojar una bala en la recámara. En ningún momento ha quedado probado que se tratara de un objeto ornamental.

Además, el recurrente se limita a reiterar lo invocado en apelación, como si estuviéramos en una tercera instancia valorativa, sin discutir o rebatir los argumentos de la Sala al respecto, por lo que los mismos deben ser respetados, la casación no puede convertirse en una apelación bis o en una segunda vuelta de la impugnación, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos, lo que en este caso no hace el recurrente.

El motivo decae.

Recurso de Sixto

VIGÉSIMO PRIMERO.- 21.1.El motivo primero se formula invocando el art. 852 de la LECrim, y se basa en infracción de los principios de presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) y tutela judicial efectiva ( 24.1 CE) .

En el desarrollo se indica que el Tribunal sustenta la condena en meras suposiciones que confunde con pruebas, en una valoración irracional del material probatorio que le lleva a asumir que Sixto participó en un acto mediante el cual se introdujo sustancia estupefaciente en el vehículo que conducía. Sin embargo, en el plenario no se practicó ninguna prueba que confirmara este hecho concurriendo tan solo meras suposiciones o sospechas que de hecho impidieron declarar probado que efectivamente se cargó el vehículo con droga cuando era conducido por el mismo. Únicamente una arbitraria apreciación de la prueba, lesiva del derecho fundamental que se denuncia como infringido permite mantener la condena.

De la declaración del instructor y de los agentes con carnet profesional nº NUM018 y NUM015, únicos que realizaron el seguimiento al recurrente y que estuvieron en el exterior del taller mientras el vehículo se encontraba allí. En su declaración, tras narrar lo acontecido, reconocieron que en ningún momento entraron en el taller ni pudieron ver lo que ocurría en el interior de este, ni a las personas que allí se encontraban, y preguntados si pueden afirmar si en ese taller se introduce droga dentro del vehículo, a lo que respondieron que no, que no vieron que ocurría dentro del taller. Por lo tanto, los únicos testigos señalan que no pueden confirmar la carga de la droga.

21.2.De la prueba practicada en tribunal llega a la conclusión de que Concepción, en la tarde del 6 de octubre de 2022 se había concertado con Sixto en encontrarse en una gasolinera de DIRECCION008, una vez allí Concepción entregó el automóvil Kia NUM001 a Sixto, el cual lo llevó hasta el taller " DIRECCION006", lo entró en dicha nave y, tras unos veinte minutos, volvió a conducir el coche hasta la gasolinera donde se hizo cargo del mismo Concepción; el coche permaneció vigilado por la Policía durante esa noche en que permaneció junto al domicilio de Concepción en DIRECCION000 y al día siguiente junto a la casa de Conrado en DIRECCION005, donde fue objeto de registro por la Policía hallándose en un falso fondo del maletero 29.760 gramos de cocaína con 77,12% de pureza, por lo que solo pudo cargarse el vehículo con la cocaína en el citado taller.

Por otro lado, en cuanto a la alegación del recurrente sobre que la Policía no pudo ver directamente la carga en el taller, a cuyo interior no pudieron entrar, la Sala afirma que ello es una obviedad, que no podían ser descubiertos, destaca como dato identificativo que constataron como el vehículo era introducido por el acusado "hacia atrás con el maletero por delante, posición adecuada para facilitar la carga en el mismo",además, según la Sala resulta incuestionable que la sustancia había sido depositada en dicho cubículo y que no pudo serlo durante ninguna de sus estancias en las vías públicas no sólo porque el automóvil estuvo sometido a continua vigilancia policial, sino también porque es impensable que los poseedores de la partida de cocaína se dedicaran a guardarla en el vehículo en plena calle a la vista de cualquiera que por allí transitara o que pudiera observarlos desde cualquier inmueble, como impensable es que a continuación dejaran en tales condiciones semejante cantidad de droga valorada en más de un millón de euros.

Rechaza la Sala la versión exculpatoria dada por Sixto según la cual se limitó a llevar el vehículo al taller para su reparación en lugar de hacerlo la conductora como sería lo normal y quedándose ésta mientras tanto esperándole en la gasolinera, lo que no constituye alternativa atendible. También tiene en cuenta para llegar a la conclusión de que el acusado sabía lo que hacía, la función del taller como "guardería" depositaria y proveedora de partidas de cocaína es ante el hallazgo al día siguiente de 80 kilogramos en una furgoneta sita en la nave de pintura que había en su patio.

En el caso concreto es evidente que el tribunal se mueve en base a la prueba de indicios sobre la que hay que apuntar que tiene como requisitos imprescindibles para que opere como prueba de cargo, que el hecho o los hechos base o indicios estén plenamente probados, los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados, para comprobar la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común; requisitos que aquí concurren sin que sea ilógico o contrario a la realidad normalmente vivida o apreciada conforme a criterios colectivos afirmar que el recurrente colaboró con su actuación en llevar a cabo el cargamento de droga encontrado en el vehículo Kia propiedad de la acusada Concepción, sin que exista explicación razonable alternativa sobre la conducta del mismo, quedando con Concepción, recogiendo su vehículo, llevándolo al taller "guardería" de droga, introduciéndolo de forma para facilitar la carga, y en 20 minutos salir de allí, llevando nuevamente el vehículo de Concepción a la gasolinera donde había quedado con la misma, entregándoselo, y después de los distintos seguimientos policiales del vehículo, sin perderlo en ningún momento de vista, fueron encontrados en un habitáculo oculto en el interior del maletero 31 paquetes de cocaína, casi 30 kilos de la citada sustancia.

El motivo debe rechazarse.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- 22.1.El motivo segundo se formula por infracción de ley, en concreto de los art. 368 y 369.5º del CP.

Se indica que la sentencia que se impugna condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a pesar de que el sustrato fáctico de la resolución no recoge que los actos que a él se le atribuyen supongan la comisión de aquel delito. La recogida de un vehículo para ser llevado a un taller y su posterior devolución a su dueña sin que conste que durante ese periodo de tiempo se introdujera sustancia estupefaciente en el mismo supone un acto neutro que no puede ser calificado como delictivo e impide la incardinación del hecho en el tipo penal del art. 368 del CP.

22.2.La intangibilidad del hecho probado es condición sine qua nonpara el éxito del recurso. La STS 684/2021, 15 de septiembre, apunta que cuando el motivo se articula por la vía del artículo 849.1 ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se acepten los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

22.3.El tribunal a quoafirma que la sentencia describe la secuencia de la ida al taller, permanencia en el mismo y vuelta de Sixto con el automóvil, pero asimismo indica que el objeto y contenido de dicha estancia en " DIRECCION006": el acusado "se encargó de la recogida el vehículo Kia Carens NUM001, propiedad de Concepción, que disponía de un habitáculo oculto en el maletero, para conducirlo a taller DIRECCION006, punto de carga de la droga en el habitáculo". Por tanto, afirma que la conducta típica del acusado como partícipe en la tenencia y transporte de la droga sí viene referenciada en el factumde la sentencia.

En efecto, los hechos probados deben ser tenidos en cuenta en su conjunto, interrelacionados entre sí, y en los mismos se hace constar, en su apartado primero que " Sixto se encargó de la recogida el vehículo Kia Carens NUM001, propiedad de Concepción, que disponía de un habitáculo oculto en el maletero, para conducirlo a taller DIRECCION006, punto de carga de la droga en el habitáculo.".

Posteriormente se describe lo siguiente: "En la mañana del día 6 de octubre la acusada Concepción (...) se desplazó desde Benyamina hasta las inmediaciones de DIRECCION004, en el distrito de DIRECCION005, iniciando desde allí la marcha a los mandos del turismo Kia Carens NUM001, con dirección a DIRECCION008, a donde llegó pasadas las 16:00, deteniendo la marcha en una estación de servicio Cepsa, ubicada junto al arco de acceso a la localidad, aguardando la llegada del vehículo Volkswagen Golf GTI NUM006, encontrándose a los mandos el acusado Sixto, contactando con él la acusada Concepción, quien descendió del vehículo, mostrándole el maletero donde portaba dos bolsas de deporte de grandes dimensiones. Tras ello Sixto tomó los mandos del vehículo, mientras Concepción aguardaba en la estación de servicio, conduciendo por la N340 hasta un polígono industrial próximo, introduciendo el Kia Carens NUM001 en el interior del taller DIRECCION006, sito en DIRECCION016 de DIRECCION008. Transcurridos unos 20 minutos, Sixto regresó con el vehículo, entregándoselo a Concepción, quien condujo hasta DIRECCION017, en la zona de Benyamina de DIRECCION000. (...).

Practicado el registro del turismo Kia Carens NUM001, en un habitáculo oculto en el interior del maletero, se intervinieron 31 paquetes con sustancia pulvurenta de color blanco, que resultó ser cocaína. Tras su análisis, resultaron ser 29.760 gramos de cocaína con una pureza de 77,12 %, con un valor en el mercado ilícito de 1.139.863,42 euros, al por mayor.".

Por tanto, de los hechos probados no se desprenden actos neutros como afirma el recurrente, por el contrario, tal y como vienen redactados contienen todos los elementos necesarios para subsumir la conducta en el tipo penal por el que viene condenado.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.- 23.1.El tercer motivo, se formula por infracción de ley, se invoca infracción del art. 29 del CP, ya que en todo caso su participación sería de cómplice, no de autor.

Afirma el recurrente que, de forma subsidiaria, en caso de entenderse que los hechos probados respecto si son constitutivos de un delito contra la salud pública, en todo caso, su grado de participación sería la de cómplice puesto que se trataría de un acto auxiliar y esporádico que se limita a ayudar a quien realmente transporta la droga.

23.2.Como especificamos en la STS 337/2024, de 19 de abril, con cita de la STS 478/2020, de 20 de septiembre, la jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado "favorecimiento del favorecedor", con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

Y así, se afirma que, respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

23.3.El tribunal de instancia rechaza la alegación afirmando que no puede tildarse de escasamente relevante la participación de quien, conforme a lo previamente convenido, se encarga de recoger la partida de droga de su punto de estancia o "guardería" y de poner en posesión de ella a una de las personas organizadoras del operativo de tráfico, conducta que excede de los límites de accesoriedad y menor participación propios de la complicidad.

Argumentos que compartimos. La conducta llevada a cabo por el recurrente no fue de mero auxilio como afirma, siendo su participación totalmente necesaria, tuvo que llevar el vehículo que contenía la "caleta" para guardar la droga al punto de carga, y ser devuelto de forma segura a Concepción, persona organizadora junto a otros de la operación de tráfico de estupefacientes. No se trata de auxiliar a quien transporta la droga, ni de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, sino de todo lo contrario, acto necesario para ejecutar el plan, con dominio de la operación.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO CUARTO.-Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .