Sentencia Penal 225/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5315/2023 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, condenó a Roque como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, resolución judicial que fue confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 11 de abril de 2023, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El recurso se viabiliza por el nuevo formato impugnativo del interés casacional, inaugurado por la Ley 41/2015, interpretado por nuestro acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, y a su vez interpretado, entre otras, en las SSTS 210/2017 y 327/2017.

TERCERO.- En el caso sometido a nuestra consideración casacional, el recurso se articula en dos motivos.

El primer motivo se formaliza por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal.

El recurrente señala que la razón de su discrepancia reside en la denuncia por infracción de los arts. 237 y 242.1 del CP, por haber sido subsumidos los hechos en el delito de robo intentado con violencia cuando realmente, según se desprende del "factum" de la sentencia, la violencia física no fue utilizada como medio para el apoderamiento.

Mantiene el autor del recurso que el art. 237 del CP establece como requisitos esenciales para encuadrar unos hechos determinados en el tipo delictivo, que la acción que el autor ejerza contra la víctima contenga violencia suficientemente relevante para restringir su libertad, acto violento que debe ser percibido por el sujeto pasivo como una lesión contra su libertad, no pudiendo subsumirse en el tipo delictivo el mero acto de perturbación, como es el supuesto específico objeto de análisis, en las que es esencial valorar las circunstancias concurrentes, tanto las personales del perjudicado como las fácticas del caso concretas. Revela el empleo de violencia un mayor contenido de injusto y en todo caso debe ser funcionalmente hábil para el apoderamiento, esto es, para la satisfacción del lucro perseguido por el autor.

Igualmente se mantiene que el acusado una vez que es detenido por el personal de seguridad del centro comercial al rebasar las líneas de caja sin abonar los objetos, voluntariamente se le conduce hasta un cuarto apartado; el vigilante cierra la puerta y le retiene hasta que llegaron los agente de policía, poniéndole las esposas cuando el detenido quiso marcharse, sin que el hecho de forcejear con el vigilante para salir pueda ser entendido en términos de violencia física de entidad suficiente para subsumir el delito leve de hurto en delito de robo con violencia, elementos fácticos esenciales para determinar si el juicio de subsunción es conforme a derecho.

Sin embargo, el recurrente no respeta el relato de los hechos probados, y buena prueba de ello es que sostiene en su formalización, lo siguiente:

«En cuanto a la supuesta voluntad del acusado de continuar con el apoderamiento de los objetos una vez retenido en el cuarto por el vigilante de seguridad, no deja de ser una mera alegación del vigilante sin ninguna otra prueba que lo corrobore, entendiendo que dicha manifestación no es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, entendiendo que responde más a una percepción del vigilante y no a un hecho real. Es poco creíble que el acusado se dejara llevar a un cuarto de forma voluntaria y que una vez allí le dijera al vigilante que quería irse con los frascos de colonia, máxime cuando es práctica muy habitual que los vigilantes, conocedores del número tan elevado de hurtos y la escasa respuesta frente a los mismo, se dejen llevar por sus apreciaciones subjetivas a fin de obtener una respuesta más efectiva frente a este tipo de acciones».

Por el contrario, los hechos probados declaran tajantemente que el acusado Roque, sobre las 13.35 horas del día 30 de octubre de 2021, acudió al establecimiento comercial MERCADONA, sito en la calle Sant Jordi n° 6 de Barcelona, y aprovechando un descuido de los empleados, se apoderó de dos botellas de perfume con un precio de venta al público de 24 euros, rebasando la línea de cajas sin abonar su importe, momento en que fue retenido por el vigilante de seguridad, Jon, quien trasladó al acusado a una habitación apartada. Una vez allí, el acusado, trató en todo momento de abandonar el lugar con los perfumes que había sustraído, impidiéndoselo el Sr. Jon al colocarse delante de la puerta, situación en que el acusado con intención de marcharse del lugar propinó al Sr. Jon varios empujones, no consiguiendo marcharse, al ser detenido por aquél, quien dio aviso a agentes de los MMEE.

Le causó lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de un período de sanidad, no impeditivo de 1 día.

No se han respetado los hechos probados.

CUARTO.- El Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo celebrado el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados estuvieron de acuerdo en que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: "Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos".

El precepto supuestamente infringido, es decir el artículo 237 del Código Penal, castiga el empleo de la violencia o intimidación en las personas "sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren", razón por la que la jurisprudencia señala a los efectos del carácter instrumental o finalista de la violencia o intimidación, que a partir de la reforma del código operada por la LO 1/2005 , si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apodera activo precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto (por todas, STS 595/2015).

En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2018 se adoptó un nuevo acuerdo: «Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento.»

QUINTO.- Esta cuestión fue propuesta ante la Audiencia, argumentando que «viene a sugerir la recurrente que los hechos serían constitutivos, en cualquier caso, de un delito leve de hurto del 234.2 CP (junto a otro leve de maltrato de obra del 147.3 CP) ».

Y lo resuelve en su F.J.4º señalando que «es manifiesto que a tenor de los hechos declarados probados (por fracaso del anterior motivo), la violencia (empujones) se propinaron por el acusado para conseguir hacerse con la cosa mueble sustraída (los perfumes), pese a no conseguirlo, por lo que la subsunción en un delito de robo con violencia de menor entidad, en grado de tentativa (237, 242.1°, 2° y 4° en relación al 16 y 62 CP) es correcta y debe ser mantenida en esta Alzada».

En consecuencia, no hay «per saltum» como denunciaba el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional.

SEXTO.- Resumiendo todo lo anterior, e incidiendo en algunas cuestiones ya tratadas, hemos dicho en nuestra STS 16/2024, 11 de enero de 2024, la calificación jurídica de los hechos como delito de robo con violencia comprendido en el art. 242 CP es acorde con la doctrina de esta Sala, que viene entendiendo por violencia aquella conducta que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo en defensa del bien jurídico bajo su ámbito de dominio. Y esto es lo que describe el hecho probado, el empleo de violencia para proteger la huida antes de consumarse el delito.

Si antes de la reforma del art. 237 CP operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, podía suscitarse alguna duda sobre si el hecho contemplado en el supuesto de autos podría ser constitutivo de robo y no de hurto, esta duda ha quedado clarificada en gran medida tras la citada reforma.

El art. 237 CP, en su redacción originaria señalaba que «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.»

El delito de robo con violencia o intimidación se definía así como el apoderamiento con ánimo de lucro de las cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación en las personas.

Conforme a tal definición, la jurisprudencia de esta Sala venía exigiendo para calificar la conducta como robo que la violencia se utilizara como medio de lograr el apoderamiento cuando todavía se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado, siendo la violencia orientada a conseguir el botín la que caracterizaba el delito de robo. Quedaba en un primer momento excluida de esta manera la violencia ejercida con el exclusivo fin de facilitar la huida, como podía ser el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído. En este sentido se expresaba la sentencia núm. 65/2013, de 30 de enero, siguiendo el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 21 de enero de 2000: «Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos».

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, el art. 237 quedó redactado de la siguiente forma: «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren».

Se ha añadido con ello como definidor del delito de robo que la violencia sea ejercida o al cometer el delito, o para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

En el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2018 se adoptó un nuevo acuerdo: «Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento».

La sentencia de esta Sala núm. 328/2018, de 4 de julio, fue la primera en aplicar el criterio interpretativo del Pleno.

En ella, a los efectos que ahora nos interesan, se explicaba que el nuevo precepto no exigía que la violencia recaiga «sobre el perjudicado por el desapoderamiento, ya que habrá robo si la violencia se lleva a cabo sobre los que persiguen al autor. Y esto en cualquier caso y no ya solo en el caso, antes de subtipo agravado, en que la violencia se ejerza con armas (artículo 242.3) sino en todo caso, aunque no se utilicen armas (actual artículo 237, tras la reforma de 2015). De ahí que tampoco hace una exigencia típica de la coetaneidad de la sustracción y la violencia. Incluso admite que ésta pueda ser posterior».

En ella, se consideró que lo relevante es que «exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Pero, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir, proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción, por lo que no cabrá decir que ésta facilita aquélla».

En lo que concierne al elemento subjetivo del dolo señalaba aquella sentencia que «el mismo ha de predicarse tanto de la violencia como de la sustracción y, cabe añadir, debe abarcar en lo cognitivo la funcionalidad del comportamiento violento y sus efectos para el objetivo patrimonial y en lo volitivo la decisión de rentabilizar esa utilidad. Pero esa referencia subjetiva en nada debe reconducirse necesariamente a la exigencia de presencia de ambas ya en un momento anterior a la violencia. Así se exigió en ocasiones, en lo que se ha dado en denominar concepción una «instrumental» de la violencia, requiriendo, como elemento del tipo, el cronológico de la concurrencia del doble dolo (de violencia y de sustracción) antes ya de dar comienzo a la violencia. Olvidando así que tan «instrumental» es la actuación violenta para el robo cuando se programa antes de cometer el desapoderamiento como cuando se aprovecha la utilidad de sus efectos aunque el dolo de sustraer surja ex post, al adquirir consciencia de aquellos efectos».

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala núm. 131/2019, de 12 de marzo.

Más recientemente, en la sentencia núm. 573/2022, de 9 de junio, se analizaba un supuesto muy parecido al debatido en la presente causa, en el que las acusadas fueron interceptadas por el vigilante de seguridad una vez pasados los arcos de seguridad del establecimiento, quien, al tratar de impedir la huida con los efectos, fue fuertemente empujado por las acusadas, lo que le provocó la salida del hombro, iniciando la huida del establecimiento, dejando los efectos sustraídos a los pies del vigilante.

Recordábamos que «el actual art. 237, redacción dada por LO 1/2015, de 30-3, precisa que la violencia o intimidación en las personas puede concurrir "al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen al auxilio de la víctima o que lo persiguieran".

Esto es, con independencia de que la violencia aflore antes, durante o después de la aprehensión material, cuando su utilización se oriente a lograr la disponibilidad de los objetos sustraídos».

Conforme a la doctrina expuesta podemos concluir que, conforme a la actual redacción del art. 237 CP, el tipo no exige que la sustracción y la violencia sean coetáneas, pudiendo ésta ser posterior.

Como dice la sentencia 228/2018, lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción. Debiendo en todo caso existir inmediatez entre violencia y sustracción, o lo que es lo mismo, proximidad en tiempo y espacio.

La aplicación de esta doctrina a nuestro caso, permite desestimar el recurso de casación y mantener el fallo de la Audiencia de instancia.

SÉPTIMO.- El segundo motivo se articula al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE. , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Es decir, el motivo no se articula al amparo del art. 849.1º LECrim tal como prescribe el art. 847.1º, letra b) LECrim. , a la vez que no se invoca como infringido un precepto penal sustantivo, como exige un motivo por error iuris, sino un precepto constitucional (tutela judicial efectiva).

El motivo es inadmisible, y en este momento, procede su desestimación.

OCTAVO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).