Sentencia Penal 221/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5418/2023 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Nemesio, Sabino, Feliciano, Felisa, Abel, Carolina, Norberto, Dionisio, Paloma, Segundo y Alberto, contra la Sentencia 51/2022 de 28 Feb. 2022 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia (sede en Cartagena).

Se condena a los recurrentes por participación en un entramado delictivo de tráfico de drogas. Son condenados 14 acusados con distintas penas en base a la diferente participación en los hechos, ya que en algunos casos se les condena por la vía de autoría de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del Código Penal, en grado de tentativa, es decir que estaban incluidos en el seno de la organización con distribución de roles y actuando en una estructura organizada y actuando con la concurrencia del subtipo agravado de la extrema gravedad ( Feliciano, Nemesio, Dionisio, Felisa y Rosendo, Carolina, Norberto, Patricio), y en otros casos como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP excluidos de la organización, aunque colaborando ad extra con ella ( Paloma, Segundo, Alberto, Abelardo, Ildefonso y Sabino), a Ezequiel, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud pública de los arts. 368 y 370.3 del CP, a Abel, como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.1º, 370, 63 y 16 del CP, en grado de tentativa.

Además, se condena por un delito continuado de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP ( Feliciano), de un delito de cohecho de los arts. 419, en relación con el 424, del CP ( Nemesio, Dionisio, Felisa y Rosendo, Carolina, Norberto, Patricio).

Al objeto de una correcta y adecuada plasmación del resumen de los hechos delictivos podemos elaborar el siguiente cuadro del desarrollo operativo delictivo de los intervinientes y actuaciones llevadas a cabo en cada caso, a fin de ubicar adecuadamente los hechos delictivos llevados a cabo y la participación de cada uno de los recurrentes.

1.- Investigaciones previas del SAI de la guardia civil.

Por Agentes del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil (SAI) se iniciaron investigaciones en septiembre del 2012 en torno a Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal del puerto de Escombreras por su presunta vinculación al tráfico de drogas y a personas/grupos dedicados a esta y otras actividades delictivas.

2.- Se inician sobre Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano para averiguar su relación con el narcotráfico.

Por ello, fueron objeto de vigilancias, detectándose en ellas actuaciones anómalas de los investigados, como las medidas de seguridad que adoptaban Nemesio y el guardia civil en sus reiterados encuentros en lugares seguros o las reuniones de ambos en el puerto de Escombreras con personas ajenas al mismo.

3.- Las vigilancias detectaron movimientos de los investigados que dieron lugar a las intervenciones telefónicas.

En estas investigaciones del SAI se detectó cómo dicho acusado mantenía contactos y reuniones con personas relacionadas con el narcotráfico, tras las cuales iba en busca de Feliciano. Todo ello dio lugar a las D. Previas nº 3083/12 (más tarde Sumario 1/2014) del Juzgado de Instrucción 5 de Cartagena, en las que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas, tanto de ambos investigados, como de los demás acusados que sucesivamente formaron parte de la trama investigada, quienes además fueron objeto de constantes vigilancias, entre otras medidas de investigación independientes a lo largo de todo el procedimiento.

4.- La operativa estaba dirigida a entrar por mar droga procedente de Sudamérica.

Nemesio y Feliciano estaban incursos en una operación de introducción por mar de una elevada cantidad de cocaína procedente de algún puerto de sudamérica; carga ilegal que iría adosada al casco de un barco que tuviese entrada en el puerto fiscal de Escombreras para lo cual era necesario la cooperación del guardia civil acusado, tratando con ello de abrir una vía segura y estable de entrada permanente de importantes cantidades de cocaína en España.

5.- Intervención del resto de acusados con diversidad de roles en el operativo delictivo.

El resto de los acusados incursos en esta operativa ejecutarían diversos roles, todos ellos necesarios para el buen fin de la operación proyectada, financiando la misma, aportando los contactos necesarios en los países sudamericanos y la droga a transportar, siendo emisarios de los avances de las actuaciones que se estaban ejecutando y verificando "in situ" la viabilidad del proyecto con frecuentes visitas al Puerto así como en toda la intendencia necesaria para la selección del buque que se considerase seguro, entre otras actuaciones.

6.- Disponibilidad de medios materiales y humanos en el operativo delictivo.

Los acusados, con vocación de permanencia, actuaron dotados de medios materiales y humanos, con roles definidos, afectos de forma estable y con capacidad de reemplazo. Usaban para sus comunicaciones cabinas de teléfono, terminales móviles y especialmente el sistema de mensajería Blackberry, con PIN y perfiles/nicks asociados que ocultaban su identidad y que iban cambiando de forma constante, manteniendo los acusados a lo largo de la investigación un elevado número de entrevistas personales y reuniones en lugares seguros, usando un lenguaje convenido y adoptando medidas de seguridad en sus encuentros y desplazamientos. Contaban con la capacidad económica y organizativa suficiente como para establecer dicha vía permanente de entrada de cocaína.

7.- Utilización de buques para este fin.

Se usaban buques sudamericanos previamente "comprados" donde camuflar la droga mediante sistemas complejos. La organización tenía prevista inicialmente la participación de otros agentes policiales y de sujetos encargados del transporte en la fase ejecutiva, obviamente a cambio de dinero.

8.- Necesidad de contar en el Puerto con una persona que facilitara la entrada de buques con la droga a introducir.

Era necesario contar con un guardia civil ( Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal del puerto de Escombreras) que desde dentro del puerto cooperase de forma estable para poder establecer una vía segura de introducción masiva de cocaína; los buques que allí atracaban o sus cargas de ordinario no estaban sometidos a las inspecciones habituales de otros puertos comerciales. Cada uno de los acusados ejecutó plurales actos para el buen fin de la operación con un rol concreto.

9.- Participación de los condenados en los hechos:

a.- Feliciano:

a.-Guardia civil destinado en el referido Puerto de Escombreras, que facilitaría el acceso seguro de la cocaína, controlando los problemas de ejecución y señalando los lugares más apropiados para la extracción de la droga.

b.- Acompañó en numerosas ocasiones a otros miembros de la organización dentro del recinto portuario y estuvo presente en las pruebas de seguridad que se hacían en la zona.

c.-Además, sería el encargado de comprobar si el buque elegido para el transporte era de línea regular, su itinerario desde el puerto de origen al de Escombreras y si era un barco "seguro" por lo que a lo largo de la investigación recopiló datos y documentos que haría llegar al resto de la organización.

d.- Mantuvo numerosas entrevistas con varios de los acusados para que verificasen su pleno compromiso y disponibilidad delictiva y la viabilidad del plan.

e.- A cambio de su necesaria intervención el agente acusado recibiría una importante cantidad de dinero, de la que fue recibiendo varios adelantos.

f.- Feliciano se ofrecía a cambio de dinero a quien pudiera pagar sus servicios, consistentes en franquear o dar cobertura de seguridad a la entrada al Puerto de Escombreras o de Cartagena de cargas ilegales (drogas, efectos de contrabando, efectos robados...).

g.- Por este motivo en torno al año 2012 entabló relación con el acusado Ezequiel, de nacionalidad británica y afincado en Campoamor (Alicante), quien estaba vinculado a actividades y personas relacionadas con actuaciones delictivas, entre ellas el tráfico de drogas.

h.- El guardia civil acusado le pasaba información sensible para tales fines verificando los itinerarios, incidencias y fechas de viaje de los buques elegidos para los ilegales transportes u ofreciendo cobertura de seguridad en el Puerto de Escombreras, hasta el punto de cambiar sus turnos de servicio si era necesario. La información y documentación que el agente entregaba la obtenía tanto en el ejercicio de sus funciones como aprovechándose de sus contactos como guardia civil.

i.- Como en el caso de la organización antes referida, Feliciano recibía dinero del acusado (entre otras cantidades, 2.500 euros); en otras ocasiones era el guardia civil el que directamente se lo pedía (por ej. 3.000 euros) cuando atravesaba alguna dificultad económica, tratando insistentemente de concertar más citas.

j.- Ezequiel a lo largo de la investigación mantuvo alrededor de 180 llamadas telefónicas y 25 encuentros físicos con el guardia civil acusado desde el 27-10-2012, siempre adoptando medidas de seguridad (entrando y saliendo por separado en los locales de encuentro; usando cabinas de teléfono o coches de alquiler) y un lenguaje encriptado.

k.- Feliciano en torno al año 2012 entabló relación con el acusado Ezequiel, de nacionalidad británica y afincado en Campoamor (Alicante), quien estaba vinculado a actividades y personas relacionadas con actuaciones delictivas, entre ellas el tráfico de drogas.

l.- El guardia civil acusado le pasaba información sensible para tales fines verificando los itinerarios, incidencias y fechas de viaje de los buques elegidos para los ilegales transportes u ofreciendo cobertura de seguridad en el Puerto de Escombreras, hasta el punto de cambiar sus turnos de servicio si era necesario. La información y documentación que el agente entregaba la obtenía tanto en el ejercicio de sus funciones como aprovechándose de sus contactos como guardia civil.

ll.- Como en el caso de la organización antes referida, Feliciano recibía dinero del acusado (entre otras cantidades, 2.500 euros); en otras ocasiones era el guardia civil el que directamente se lo pedía (por ej. 3.000 euros) cuando atravesaba alguna dificultad económica, tratando insistentemente de concertar más citas.

m.- Ezequiel a lo largo de la investigación mantuvo alrededor de 180 llamadas telefónicas y 25 encuentros físicos con el guardia civil acusado desde el 27-10-2012, siempre adoptando medidas de seguridad (entrando y saliendo por separado en los locales de encuentro; usando cabinas de teléfono o coches de alquiler) y un lenguaje encriptado.

n.- Se pretendía adquirir un barco en Málaga y en Almería para una operación de tráfico de hachís a gran escala, contactando con personas ubicadas en la zona almeriense quienes tendrían los transportistas de la droga por mar, los cuales tardarían unos días en estar disponibles porque estaban ultimando otra operación; antes habían hecho otra importante pero tuvieron un problema con el barco que iba a trasladar la droga que no fue capaz de absorberla y tuvieron que ponerla otra vez en el aire.

ñ.- Los intercambios de mensajes entre el contacto almeriense, Virgilio y Ezequiel fueron frecuentes y los de éste con Feliciano sobre la marcha de la operación.

o.- Para verificar la idoneidad del Puerto de Escombreras y los servicios del guardia civil, prepararon una prueba consistente en introducir en un barco una cantidad de al menos 150 kilos de hachís. Para ello Feliciano extremando las medidas de seguridad se volvió a reunir con el acusado y otros partícipes el 16-1-2013 en Cartagena. Tenía que haber prestado servicios la mañana del 17 y 18 de enero y la tarde del 19, pero para poder estar presente el día de la prueba (18-1- 2013), Feliciano cambio su servicio para la noche del 18 al 19 de enero de 2013, desde las 22:00 a las 6:00 horas. La prueba efectuada en ese tramo de servicio del 18 al 19-1-2013 fue satisfactoria y el guardia volvió a recibir más dinero.

p.- Hasta mediados de febrero los servicios del guardia no fueron necesarios, reanudándose entonces los contactos con la misma tónica (llamadas, reuniones, tratos de coches....). El 29-3-2013 Ezequiel llama a Feliciano para decirle " que ya había encontrado un coche para él, su colega está de acuerdo, lo ve bien, bien".

q.- El 5 de abril del 2013 Ezequiel cerró otro encuentro con el guardia civil para "llevarle los papeles, las fotocopias del coche (barco) para ver si está", reuniéndose ese día ambos y Agapito en un local de Cartagena. El 16-4-2013 Feliciano envió un sms a Ezequiel para " saber cómo van las negociaciones porque está esperando para que le den una alegría (dinero)".

r.- Ezequiel además mantenía conversaciones relativas a las operaciones de drogas en las que participaba usando un lenguaje convenido: coches, verduras, tomates, 80 kilos de sandías pero repartidas en cajas; de 25 pulseras para Inglaterra que unos chavales quieren hacer pero no saben dónde ponerlas (buscando Ezequiel sitio para ello en Granada) o habla de que necesita unos 500 pañales, referidas esencialmente a hachís y marihuana, además de a la introducción de tabaco de contrabando o de cobre ilícito.

s.- Así, continuaron las reuniones y llamadas telefónicas, hasta que el 12-11-2013 el acusado británico regresó a Londres para ultimar sus delictivos planes, llamando insistentemente el guardia civil desde una cabina pública. Habían quedado en verse a su regreso pero no fue posible porque Feliciano fue detenido.

t.- Feliciano mantenía una corruptela constante en el ejercicio de sus funciones a cambio de dinero; habría conseguido una cantidad global superior a los 35.000 euros.

u.- En la fase de instrucción efectuó un reconocimiento parcial de los hechos que completó en el acto del juicio oral al reconocer su participación en los hechos narrados en el escrito de acusación.

v.- Expuso así que entró en contacto con el guardia Civil Feliciano por medio de un tercero ubicado en La Unión y que las conversaciones relativas a "coches, listas de cumpleaños, lista de jugadores" y similares que aparecían en las conversaciones telefónicas intervenidas iban referidas a listados que facilitaba Feliciano de barcos que tuviesen entrada en el Puerto de Escombreras y que Ezequiel pasaría a otros para que verificasen si les venía bien esa embarcación; la finalidad era acometer la entrada de tabaco de contrabando, drogas (hachís), chatarra de Marruecos, cobre...., siendo bilateral la solicitud/ ofrecimiento para ello por Ezequiel y Feliciano.

w.- A tales fines delictivos obedecieron los innumerables contactos personales y telefónicos y sus traslados al Puerto de Escombreras o de Feliciano a Campoamor. Reconoció que tanto solo como en unión de las personas referidas en el escrito de acusación Fiscal había entrado y transitado por el Puerto de Escombreras, incluyendo su interior, gracias a Feliciano, quien incluso posibilitaba la entrada por medio de terceros.

x.- Reconoció que se planificó la entrada de hachís por aguas portuarias de Escombreras en torno al mes de enero del 2013 como prueba, en la que adujo el acusado no estar presente, para meter después mayores cantidades (2.000 kilos...), yendo el guardia civil acusado a porcentaje. Al día siguiente de esa prueba Feliciano pidió 6.000 euros. A cambio de estas delictivas actividades declaró Ezequiel que pagó al Guardia una cantidad no inferior a los 2.500 euros y los implicados con él en estos hechos al menos otros 5.000 euros y la insistencia del guardia en pedir dinero.

b.- Nemesio:

a.- Estaba vinculado con el narcotráfico desde al menos el 2012, actividades que compaginaba con la operativa ya referida. enlace con la parte colombiana ubicada en Madrid y quien aportaba al plan diseñado la participación del guardia civil, con él mantendría constantes conversaciones y entrevistas personales, al igual que con la acusada Carolina y, por indicación de ella, con Dionisio (quien, tras en un determinado momento, comenzó a ejercer las funciones de correo); pero también con Norberto (hijo de Carolina) y más tarde con Patricio.

b.- Se desplazaba con frecuencia a Madrid para reunirse con ellos siempre que el devenir de la operación lo requería, siendo, además, quien hizo entrega a Feliciano de, al menos, 10.000 euros que Patricio aportó para pagar a éste.

c.- Ejercía un papel preponderante en el grupo con sede en Cartagena y era quien orquestaría buena parte de la logística para el transporte de la cocaína.

d.- Nemesio y Felisa: cortaban y preparaban en su domicilio las dosis de cocaína para su distribución; la acusada igualmente recogía y guardaba el dinero de ventas, conocía a los clientes de Nemesio y coparticipaba con él cuando era necesario en transportes de drogas desde Madrid, dando cobertura de seguridad.

e.- Ambos recibían cocaína de Dionisio, pero también de Patricio y Norberto y además de asumir ventas directas también tenían distribuidores.

f.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

f.- Utilizó diferentes terminales móviles y Blackberrys con Pin y perfiles cambiantes

c.- Felisa: Esposa de Nemesio.

a.- Plenamente conocedora de la operación de drogas proyectada, servía, a su vez, de enlace entre su cónyuge y los colombianos ubicados en Madrid o Rosendo, recibiendo llamadas y encargos; posibilitando las reuniones dentro y fuera de su propio domicilio; prestando sus terminales móviles para las comunicaciones de la organización o comprando e insertando tarjetas, por ejemplo en el móvil de su hija Valle (conviviente en el mismo domicilio) que era usado por Nemesio y por ella misma como medio seguro de comunicación con los demás acusados.

b.- El teléfono de Valle sería usado en múltiples ocasiones en los contactos entre Nemesio y Dionisio para establecer citas, para pasarle a Feliciano el nombre de los barcos o facilitar el nuevo número de abonado (ante los habituales cambios del mismo). También fue una de las personas que le hizo llegar al guardia civil Feliciano uno de los pagos en efectivo procedente de Dionisio, igualmente, recibía de Feliciano la lista de barcos en la que estaba el más apropiado para la operación y que hacía llegar a Dionisio (y éste, a su vez, a Norberto, a Carolina y a Patricio). Estaba plenamente integrada en la organización aunque con un rol de menor intensidad. Junto con su cónyuge se dedicaba a la venta de drogas.

c.- Nemesio y Felisa: cortaban y preparaban en su domicilio las dosis de cocaína para su distribución; la acusada igualmente recogía y guardaba el dinero de ventas, conocía a los clientes de Nemesio y coparticipaba con él cuando era necesario en transportes de drogas desde Madrid, dando cobertura de seguridad.

d.- Ambos recibían cocaína de Dionisio, pero también de Patricio y Norberto y además de asumir ventas directas también tenían distribuidores.

e.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

f.- A cambio de su necesaria intervención el agente acusado recibiría una importante cantidad de dinero, de la que fue recibiendo varios adelantos. Su condición de guardia civil era conocida por todos los integrantes de la organización; algunos de los acusados, como Patricio, Norberto y Carolina fueron los que aportaban el dinero que se entregó al mismo, otros, como Nemesio, Felisa o Dionisio materializaron las entregas de dicho efectivo a Feliciano, también Rosendo colaboró en la entrega de documentación facilitada por éste último

d.- Rosendo:

a.-Participaba de forma intensa en la operación proyectada, siendo la persona de confianza de Nemesio con quien acudía a las reuniones que el primero concertaba en Madrid con Carolina, Norberto o Patricio y en Cartagena con Dionisio;

b.- Además de estar presente de forma habitual en las concertadas con el Guardia Civil acusado, al que igualmente transmitía incluso individualmente los requerimientos que recibía de la Nemesio y del resto de miembros de la organización.

c.- Usando uno de los vehículos de Nemesio recogía a éste y/o al guardia civil para sus entrevistas o traslados al puerto pero por separado, con el fin de evitar que se les viese juntos. Igualmente servía de vía de transmisión de aquellos datos relativos a la selección del buque que se necesitaba y en el traslado de documentos sensibles.

d.- Estaba plenamente integrado en la organización. Aparte el acusado se dedicaba desde antes a la venta de drogas (cocaína) como modus vivendi.

e.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

f.- Se dedicaba de forma permanente al tráfico de drogas, aprovisionándose de cocaína principalmente de Nemesio o de Dionisio, entre otros, actuando bien como distribuidor medio o como vendedor final de la droga, con una amplia red de clientes

e.- Abel:

a.- Funcionario del Ministerio de Justicia, destinado en el cuerpo de auxilio judicial del Juzgado de Instrucción 1 de Cartagena mantenía una estrecha relación con Nemesio (alias " Zapatones").

b.- Sin pertenecer a la organización y dada su actividad profesional, proporcionaba cobertura de seguridad a nivel judicial, avisando de cualquier posible operación o actuación judicial contra aquél o aconsejando a Nemesio sobre los pasos a seguir cuando éste sospechaba de una posible investigación.

c.- Las entrevistas entre ambos acusados fueron habituales a lo largo del procedimiento y en fechas de especial relevancia para el curso de la operación en marcha, como se irá exponiendo.

d.- Este acusado conocía las ilegales actividades de Nemesio y la operación de drogas proyectada, en la que cooperaba en la forma indicada, aunque sin capacidad de gestión en la operativa.

e.- Desde fechas tempranas de la investigación se venía detectando la afluencia de Nemesio y su cónyuge al domicilio familiar del funcionario público acusado, aparte de numerosos encuentros personales con Nemesio y Rosendo y mantenía con el primero una fluida comunicación telefónica pese a los cambios de terminal, de número de abonado o de perfil usado.

f.- El fin de los encuentros no era otro que asegurarse la inexistencia de investigaciones o causas penales en torno a los implicados; para Nemesio el funcionario judicial era, por su condición de tal, persona idónea a la que consultar cualquier incidencia en el plan proyectado, de hecho, Abel utilizaba o aprovechaba su condición de funcionario público para facilitar la colaboración ya descrita.

f.- Carolina:

a.- Ostentó, hasta la entrada de Patricio, la jefatura de la rama organizada ubicada en Madrid, controlando en última instancia la operación.

b.- Se valía de otros miembros de aquella para trasladar novedades o recabar información de Cartagena;

c.- Ordenaba y ejecutaba lo necesario para que acudiesen en su nombre a las entrevistas con Feliciano y/o Nemesio y organizaba el traslado marítimo de la partida de cocaína con destino al Puerto de Escombreras, valiéndose de los amplios contactos que tenía en Colombia a tal fin, a donde se trasladó personalmente en varias ocasiones para ultimar el envío de la droga, llegando a pagar por la misma la cantidad de 70.396,20 euros (equivalente a 230.000.000 pesos colombianos).

d.- Mantenía un elevado nivel de vida, sin desarrollar trabajo alguno en España.

e.- La acusada, para evitar ser relacionada en una posible vigilancia policial con los demás implicados en la operación, se valía de otros miembros de la organización con sede en Madrid, como Dionisio, para preparar y mantener reuniones con el grupo dirigido por Nemesio y afincado en Cartagena.

f.- También se valía de su hijo Norberto (desde el momento en que éste salió de prisión tras cumplir condena por tráfico de drogas) a los anteriores efectos y para hacer llegar dinero a Feliciano al objeto de asegurarse su colaboración.

g.- Tenía contactos en Colombia que le permitían comprar grandes cantidades de cocaína, merced a lo cual, ejecutó las actuaciones ya indicadas tendentes a conseguir el envío de la droga desde dicho país a España, pasando por Cartagena.

g.- Norberto:

a.- En el 2012 estaba cumpliendo dicha condena y una vez que alcanzó la libertad se integró en la organización.

b.- Asumiendo también funciones de preparación de la operación referida y sobre todo de enlace para su madre Carolina con Dionisio, Nemesio y Patricio.

c.- Parte de los pagos recibidos por Feliciano provenían de dicho acusado y de su madre (más tarde también de Patricio).

d.- Además, Norberto traficaba con cocaína de forma independiente.

e.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

f.- Se dedicaba al narcotráfico a gran escala de cocaína, que recibía y vendía por sus propios canales.

g.- Ejecutaba operaciones de droga y entregas de dinero en Amsterdam (Holanda), entre otros lugares (por ejemplo Valencia). Nemesio, Rosendo y Dionisio ejecutaron varios viajes a Barcelona, Francia y Holanda (entre otros en septiembre de 2013), transportando cocaína de Norberto entre otros, lo que generó problemas de pago entre Nemesio y Dionisio, al que el primero reclamaba 19.000 € de su parte, recibiendo solo 10.000 €. A partir de entonces de esos "viajes" fue sacado Dionisio. Suministraba cocaína también a Nemesio, como ya se ha expuesto anteriormente.

h.- Dionisio:

a.- Familiar de la acusada Felisa, mantuvo a partir de un determinado momento una intensa intervención en la organización, especialmente con Nemesio e intervino en todas las fases que ésta atravesó hasta su detención.

b.- Es quien se encargaba de trasladar dinero, documentos y noticias desde Madrid a Cartagena y a la inversa para mantener al día a Carolina y a su hijo de la marcha de la operación, especialmente en torno a dos temas capitales: el dinero que había que entregar al guardia civil como adelanto para asegurarse su colaboración y la selección del barco y traslado de los listados que fluían de un lado al otro del esquema organizativo, para saber si el elegido era fiable por rutas e inexistencia de incidencias previas.

c.- Se dedicaba al narcotráfico siendo uno de los proveedores estables de cocaína de Nemesio; droga que trasladaba a su domicilio desde Madrid o que puntualmente entregaba en esa ciudad y que él mismo preparaba y distribuía en el corredor de Henares, contando para ello con la colaboración de su esposa y de otros acusados.

d.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

e.- No solo distribuía cocaína a terceros y a Nemesio, sino que también asumía ventas junto con su esposa Paloma, tanto en su propio domicilio como en un segundo inmueble controlado por ellos, a cuyo frente estaba el acusado Segundo o con un tercero no identificado llamado " Abilio".

i.- Paloma

a.- Esposa del anterior, actuaba como transmisora/receptora de información y documentos entre Dionisio y Nemesio (a través de Felisa) de forma muy residual, siendo conocedora de la operación proyectada y sin intervención o integración en la organización.

b.- También se dedicaba de forma estable a la venta de drogas, cortando, dosificando y suministrando cocaína a terceros, junto con su cónyuge.

c.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

d.- Participaba de forma activa y constante en la preparación, corte y distribución de cocaína.

j.- Patricio

a.- Se integra en torno al mes de mayo del 2013 en la organización como uno de los principales financiadores de la operación, de la mano de Carolina y su hijo Norberto, por ser persona de elevada experiencia en operaciones de drogas, disponer de liquidez y contactos en países iberoamericanos en operaciones de narcotráfico a gran escala, a las que se había dedicado en el pasado y por las que había sido condenado.

b.- Desde su entrada en la organización mantuvo contactos con Nemesio, Norberto o Rosendo, entre otros, así como con personas ubicadas en Colombia, teniendo sus propios emisarios.

c.- Gestionó la selección, tanto del buque elegido para el transporte de droga, como de buena parte de la cocaína.

d.- Mantenía una incesante comunicación con personas ubicadas en Colombia, a las que impartía indicaciones concretas para ultimar los detalles de la cocaína aportada a la operación; buscando buques en Perú, Chile, Brasil o Panamá; tripulantes susceptibles de ser comprados; soldadores y buzos, también entregó a Nemesio, al menos 10.000 euros, para que éste la hiciera llegar al agente Feliciano.

e.- Su experiencia y su elevada posición resultaron ser esenciales en un momento en el que por problemas con el buque, la operación se ralentizaba. Aportó a esta operación solo en España entre 10.000 y 25.000 euros y al guardia civil acusado al menos le hizo un pago de 10.000 €.

f.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

g.- Se perfiló como un experto traficante de cocaína, habiendo ejecutado y/o controlado las operaciones de narcotráfico ya referidas en el factum.

h.- En la fase de instrucción efectuó un reconocimiento parcial de los hechos que completó en el acto del juicio oral al reconocer íntegramente los hechos narrados en el escrito de acusación y confesar su participación.

i.- Reconoció haber entrado en la operación a finales de abril por medio de un tal " Victorio" que fue quien le presentó a Norberto ( Victorio se apartó más tarde la operación).

j.- Nemesio era quien ofrecía al guardia civil Feliciano.

k.- Explicó que la lista de los barcos se trasladaban desde Cartagena/Colombia en ambos sentidos para buscar uno que tuviese entrada en el Puerto de Escombreras (Panamá, Brasil, Perú).

l.- Reconoció numerosas conversaciones por mensajería Blackberry mantenidas con Nemesio, con Dionisio o con quienes aparecía con el nick usados por Norberto.

ll.- También lo hizo respecto de las reuniones mantenidas con " Zapatones" ( Nemesio) acompañado de Rosendo y/o Dionisio.

m.- A Norberto, a quien se refirió como " Virutas, Cachas o Tiburon" le identificó en el acto del juicio oral ( Norberto), reconociendo haber dado explicaciones sobre el envió de " Raton", la cocaína que éste había buscado y otros detalles de la operación en octubre del 2013.

n.- Expuso cómo se tenía comprado a un guardia del puerto de Coveñas en Colombia y la demora sufrida hasta que no se reincorporase a su puesto al estar haciendo un curso de ascenso y que igualmente se corrompía, si era necesario, a la tripulación del buque elegido; la disponibilidad en Colombia los soldadores y buzos necesarios para venir a Cartagena/Escombreras y desoldar en las aguas portuarias el contenedor adosado al casco del buque conteniendo cocaína en cantidad aproximada de unos 30, 50 ó 100 kilos, algo testimonial, pues se trataba de una prueba.

ñ.- Respecto de su visita a Cartagena el 17-8-2013 para la "prueba del buzo" en el Puerto de Escombreras, reconoció que él trasladó al buzo desde Madrid a Cartagena, así como los detalles de aquella prueba de garantía.

o.- Reconoció haber entregado a Nemesio al menos 10.000 euros para el guardia civil Feliciano y una cantidad total de 25.000 euros en varias veces para la operación.

p.- Explicó entre otras, las conversaciones que en torno a la verificación de la disponibilidad de la cocaína y del buque referido mantuvo con sus emisarios en Colombia: Orejas y Tirantes, respecto de quien dijo mandó a Ecuador/Colombia para mayor seguridad a tales fines y a quien identificó como Alberto ( Tirantes)), quien también facilitaba a Patricio tarjetas de telefonía.

q.- El buque finalmente elegido procedía de Perú y estaba en tránsito hacia Colombia tras dar el acusado el o.k. a la cocaína a transportar a sus emisarios ( Raton, Alberto o Orejas).

r.- Declaró que el 26-10-2012 sí le hizo entrega a Nemesio y Rosendo de medio kilo de cocaína, valiéndose de Ildefonso y " Torero", recibiendo posteriormente parte del precio (20.000 euros) de Nemesio y Rosendo quienes entregaron el dinero a Abelardo. Lo pagarían poco a poco.

s.- Patricio expuso que junto a los acusados que refirió pretendían abrir una vía permanente de entrada de cocaína transportada en buques procedentes de Sudamérica que tuviesen entrada en el Puerto de Escombreras, bien mediante torpedos huecos soldados al casco del buque o introduciendo la droga en los huecos de los conductos de ventilación del mismo, asumiendo cada acusado un rol concreto que también expuso, entre otros extremos relevantes.

k.- Alberto

a.- Trabajaba a las órdenes de Patricio y por éste fue enviado a Ecuador y Colombia con el fin verificar la calidad de la droga con destino a Escombreras, cruzándose por ello conversaciones ambos.

b.- El billete de ida y vuelta, dinero suficiente para el viaje y los contactos que allí debía mantener se los proporcionó Patricio.

c.- Pese a conocer la operación proyectada no consta que estuviese integrado en la organización referida o que interviniese en actos de corrupción del guardia civil Feliciano.

d.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

e.- Trabajaba a las órdenes de Patricio. Aparece también en la causa con el apodo de " Raton ". Además de su viaje a Colombia/Ecuador en octubre de 2013 ya referido para verificar la calidad de la cocaína que se iba a cargar por parte de Patricio en el buque con destino al Puerto de Escombreras, también ejecutaba funciones de correo, entregando cocaína o recibiendo el dinero que trasladaba dónde se le indicaba por aquél.

l.- Sabino.

a.- Fue uno de los destinatarios de la cocaína procedente de Madrid que distribuía Nemesio, quien en esas fechas se entrevistó con aquél para ofrecerle parte de la misma, motivo por el cual el acusado mantuvo contactos con Nemesio el 31-10- 2013, tras lo cual el primero llamó a Rosendo para que le mostrase la calidad de la droga a Sabino alias " Limpiabotas" (" que le subiese el tabaco"); una vez cerrado el trato se hizo entrega de la droga a Sabino alias " Limpiabotas".

b.- Entre sus proveedores estaban Nemesio y Rosendo. Fue uno de los compradores de la cocaína de alta calidad procedente de Patricio, para su posterior distribución; hechos ya referidos.

ll.- Segundo

a.- Ocupaba el domicilio vinculado a Dionisio y Paloma en el que se guardaba, preparaba y vendía cocaína (Alcalá de henares) encargándose el acusado de su venta y depósito, fin al que respondía la cocaína y demás efectos incautados en el registro del domicilio, donde fue detenido. Era además el inmueble en el que pernoctaban Nemesio y Rosendo cuando viajaban a Madrid, encontrándose allí Segundo (por ej. el 28-8-2013).

m.- Ildefonso. Cuñado de Patricio

a.- Participaba a instancias de aquél en pases de droga o recogida y traslado del dinero de ello derivado, que movía a las órdenes de su cuñado Patricio.

b.- En concreto fue este acusado el encargado de posibilitar el intercambio del kilo de cocaína a Nemesio y Rosendo en Madrid el 26-10-2013 y de recoger parte del dinero, hechos ya referidos.

c.- En el acto del juicio oral confesó los hechos, reconociendo la realidad de aquellos de los que está acusado así como los transportes del dinero bajo la directa supervisión del ordenante, Patricio quien le daba sobres sellados y le decía dónde tenía que ir; dinero que también contabilizaba. Igualmente reconoció haber servido el 26-10-2013 de guía en el Opel Meriva que conducía a Nemesio y Rosendo para la posterior entrega que ejecutó " Torero", así como el uso de las Blackberrys que se le atribuyen Igualmente vinculó a Abelardo, a Patricio, culminando con ello el reconocimiento parcial de hechos que ya en instrucción había efectuado.

n.- Abelardo.

a.- Trabajaba para Patricio en recogidas y traslados de drogas y dinero de fondos procedentes de las operaciones de venta de cocaína.

b.- Participaba en operaciones de tráfico de drogas, como el 31-10-2013, fecha en que recibió órdenes de Patricio de ir abriendo camino al tercero que transportaría cocaína desde Fuengirola (Málaga) hasta Madrid, dando cuenta a aquél de la normalidad del transporte; la persona que normalmente contactaba con Abelardo a petición de Patricio para que subiese desde Granada a recoger más dinero era el también acusado Ildefonso.

c.- Junto con Ildefonso, aparte de otras personas, contabilizaban dinero que luego entregaban donde Patricio les indicaba, por ejemplo 540.000 euros que debía trasladar el 26-10-2013 a las 10 horas al bar " Jaleo; para ser reconocido llevaría una manzana en la mano.

d.- El 27-10-2013 a las 7:47:18 horas nuevamente Patricio pidió al acusado cuentas del dinero que había y le dio instrucciones sobre la cantidad que había que pasar a un tercero por medio de " Botines" a la misma persona del día anterior.

e.- El 8-11-2013 a las 17:10 horas Abelardo fue visualizado cuando recogió el maletín que portaban Nemesio y Rosendo de manos de éste último en Madrid, que contenía 20.000 euros del segundo pago del kilo de cocaína entregado el 26-10-2013 por medio de Mantecas, saliendo luego del parking contiguo en el Opel Astra NUM114 usado para sus ilegales actividades. Todo ello se hizo siguiendo las instrucciones de Patricio, quien en chat con Abelardo (10:07:48 horas) le explica que ese día tiene que " recoger" dinero, lo cual hizo por la mañana, ya por la tarde (16:38:17 horas) recibió más instrucciones " para que veas al del camión, coges al del camión otro poco y lo cuentas, (a cambio de 1.000 euros); 20.000 euros recogió de Nemesio a las 17:11 horas dando el ok a Patricio y la cuenta de todo el dinero recepcionado ( Largo 50, camión 20), hablando ambos acusados sobre el cuadre de cuentas.

f.- Se reseñan otras operaciones en el factum.

ñ.- Ezequiel.

a.- Feliciano en torno al año 2012 entabló relación con el acusado Ezequiel, de nacionalidad británica y afincado en Campoamor (Alicante), quien estaba vinculado a actividades y personas relacionadas con actuaciones delictivas, entre ellas el tráfico de drogas.

b.- El guardia civil acusado le pasaba información sensible para tales fines verificando los itinerarios, incidencias y fechas de viaje de los buques elegidos para los ilegales transportes u ofreciendo cobertura de seguridad en el Puerto de Escombreras, hasta el punto de cambiar sus turnos de servicio si era necesario. La información y documentación que el agente entregaba la obtenía tanto en el ejercicio de sus funciones como aprovechándose de sus contactos como guardia civil.

c.- Como en el caso de la organización antes referida, Feliciano recibía dinero del acusado (entre otras cantidades, 2.500 euros); en otras ocasiones era el guardia civil el que directamente se lo pedía (por ej. 3.000 euros) cuando atravesaba alguna dificultad económica, tratando insistentemente de concertar más citas.

d.- Ezequiel a lo largo de la investigación mantuvo alrededor de 180 llamadas telefónicas y 25 encuentros físicos con el guardia civil acusado desde el 27-10-2012, siempre adoptando medidas de seguridad (entrando y saliendo por separado en los locales de encuentro; usando cabinas de teléfono o coches de alquiler) y un lenguaje encriptado.

e.- Se pretendía adquirir un barco en Málaga y en Almería para una operación de tráfico de hachís a gran escala, contactando con personas ubicadas en la zona almeriense quienes tendrían los transportistas de la droga por mar, los cuales tardarían unos días en estar disponibles porque estaban ultimando otra operación; antes habían hecho otra importante pero tuvieron un problema con el barco que iba a trasladar la droga que no fue capaz de absorberla y tuvieron que ponerla otra vez en el aire.

f.- Los intercambios de mensajes entre el contacto almeriense, Virgilio y Ezequiel fueron frecuentes y los de éste con Feliciano sobre la marcha de la operación.

g.- Para verificar la idoneidad del Puerto de Escombreras y los servicios del guardia civil, prepararon una prueba consistente en introducir en un barco una cantidad de al menos 150 kilos de hachís. Para ello Feliciano extremando las medidas de seguridad se volvió a reunir con el acusado y otros partícipes el 16-1-2013 en Cartagena. Tenía que haber prestado servicios la mañana del 17 y 18 de enero y la tarde del 19, pero para poder estar presente el día de la prueba (18-1- 2013), Feliciano cambio su servicio para la noche del 18 al 19 de enero de 2013, desde las 22:00 a las 6:00 horas. La prueba efectuada en ese tramo de servicio del 18 al 19-1-2013 fue satisfactoria y el guardia volvió a recibir más dinero.

h.- Hasta mediados de febrero los servicios del guardia no fueron necesarios, reanudándose entonces los contactos con la misma tónica (llamadas, reuniones, tratos de coches....). El 29-3-2013 Ezequiel llama a Feliciano para decirle " que ya había encontrado un coche para él, su colega está de acuerdo, lo ve bien, bien".

i.- El 5 de abril del 2013 Ezequiel cerró otro encuentro con el guardia civil para "llevarle los papeles, las fotocopias del coche (barco) para ver si está", reuniéndose ese día ambos y Agapito en un local de Cartagena. El 16-4-2013 Feliciano envió un sms a Ezequiel para " saber cómo van las negociaciones porque está esperando para que le den una alegría (dinero)".

j.- Ezequiel además mantenía conversaciones relativas a las operaciones de drogas en las que participaba usando un lenguaje convenido: coches, verduras, tomates, 80 kilos de sandías pero repartidas en cajas; de 25 pulseras para Inglaterra que unos chavales quieren hacer pero no saben dónde ponerlas (buscando Ezequiel sitio para ello en Granada) o habla de que necesita unos 500 pañales, referidas esencialmente a hachís y marihuana, además de a la introducción de tabaco de contrabando o de cobre ilícito.

k.- Así, continuaron las reuniones y llamadas telefónicas, hasta que el 12-11-2013 el acusado británico regresó a Londres para ultimar sus delictivos planes, llamando insistentemente el guardia civil desde una cabina pública. Habían quedado en verse a su regreso pero no fue posible porque Feliciano fue detenido.

l.- Feliciano mantenía una corruptela constante en el ejercicio de sus funciones a cambio de dinero; habría conseguido una cantidad global superior a los 35.000 euros.

ll.- En la fase de instrucción efectuó un reconocimiento parcial de los hechos que completó en el acto del juicio oral al reconocer su participación en los hechos narrados en el escrito de acusación.

m.- Expuso así que entró en contacto con el guardia Civil Feliciano por medio de un tercero ubicado en La Unión y que las conversaciones relativas a " coches, listas de cumpleaños, lista de jugadores" y similares que aparecían en las conversaciones telefónicas intervenidas iban referidas a listados que facilitaba Feliciano de barcos que tuviesen entrada en el Puerto de Escombreras y que Ezequiel pasaría a otros para que verificasen si les venía bien esa embarcación; la finalidad era acometer la entrada de tabaco de contrabando, drogas (hachís), chatarra de Marruecos, cobre...., siendo bilateral la solicitud/ ofrecimiento para ello por Ezequiel y Feliciano.

n.- A tales fines delictivos obedecieron los innumerables contactos personales y telefónicos y sus traslados al Puerto de Escombreras o de Feliciano a Campoamor. Reconoció que tanto solo como en unión de las personas referidas en el escrito de acusación Fiscal había entrado y transitado por el Puerto de Escombreras, incluyendo su interior, gracias a Feliciano, quien incluso posibilitaba la entrada por medio de terceros.

ñ.- Reconoció que se planificó la entrada de hachís por aguas portuarias de Escombreras en torno al mes de enero del 2013 como prueba, en la que adujo el acusado no estar presente, para meter después mayores cantidades (2.000 kilos...), yendo el guardia civil acusado a porcentaje. Al día siguiente de esa prueba Feliciano pidió 6.000 euros. A cambio de estas delictivas actividades declaró Ezequiel que pagó al Guardia una cantidad no inferior a los 2.500 euros y los implicados con él en estos hechos al menos otros 5.000 euros y la insistencia del guardia en pedir dinero.

10.- Se reseñan las reuniones mantenidas para el operativo de narcotráfico desde el 23-9-12 hasta final de 2013.

11.- Actuaron organizadamente con ánimo de establecer una vía de entrada estable de cocaína por el Puerto de Escombreras.

a.- La disponibilidad del barco de Perú se malogró; surgieron allí problemas que provocaron que Patricio no diese el visto bueno final a la operación, pese a estar la cocaína disponible para su carga.

b.- Para los demás miembros de la organización Patricio les había dejado tirados, surgiendo desavenencias porque Norberto y Carolina, que ya habían cerrado el trato de la cocaína, tenían problemas por ello además de tener la sospecha de que Patricio intentase por su exclusiva cuenta ejecutar la operación.

c.- Causas ajenas a la voluntad de la organización acusada es la que iba provocando los retrasos en el transporte de cocaína, droga que por otra parte estaba disponible en Sudamérica sin que conste la efectiva tenencia de la misma.

d.- Tenían a personal de puerto y del buque elegido y llegando a tener cerrado el cargamento de droga para su embarque, no su efectiva disponibilidad, con destino a Cartagena, ejecutando con ello una parte los actos necesarios para el buen fin de la operación, siendo problemas afectantes al buque elegido los que impidieron el transporte.

12.- Los recurrentes fueron condenados en grado de tentativa en el delito de tráfico de drogas.

No se trató de meros actos preparatorios impunes, sino de tentativa.

De los hechos probados se desprende la evidencia con la que se había actuado antes de la detención policial.

1.- El acusado Alberto regresó a España la mañana del 7-11-2013, dejando la operación de cocaína cerrada a la espera del transporte en barco.

2.- En los siguientes días y hasta la detención de los acusados, ya se había ultimado la carga de cocaína que estaba disponible y elegido el barco que saldría finalmente desde Perú, según el chat de las Blackberry). Carolina, se había trasladado a Colombia en esas fechas, y Patricio daba, incluso, una fecha de salida, el 1 de enero del 2014.

3.- El 7-11-2013 Nemesio y Rosendo se trasladaron a Madrid para verse con Norberto y Patricio, alojándose en casa de Dionisio.

4.- Sin embargo, la disponibilidad del barco de Perú se malogró; surgieron allí problemas que provocaron que Patricio no diese el visto bueno final a la operación, pese a estar la cocaína disponible para su carga. Para los demás miembros de la organización Patricio les había dejado tirados, surgiendo desavenencias porque Norberto y Carolina, que ya habían cerrado el trato de la cocaína, tenían problemas por ello además de tener la sospecha de que Patricio intentase por su exclusiva cuenta ejecutar la operación.

5.- Causas ajenas a la voluntad de la organización acusada es la que iba provocando los retrasos en el transporte de cocaína, droga que por otra parte estaba disponible en Sudamérica sin que conste la efectiva tenencia de la misma.

6.- En resumen, los acusados actuaron organizadamente con ánimo de establecer una vía de entrada estable de cocaína por el Puerto de Escombreras, accediendo a personal de puerto y del buque elegido y llegando a tener cerrado el cargamento de droga para su embarque, no su efectiva disponibilidad, con destino a Cartagena, ejecutando con ello una parte los actos necesarios para el buen fin de la operación, siendo problemas afectantes al buque elegido los que impidieron el transporte.

7.- Ante las nuevas incidencias operativas se solicitaron los mandamientos de entrada y registro y se practicaron las detenciones.

13.- Se reseñan los resultados de las diligencias de entrada y registro de los investigados.

14.- Los acusados Abelardo, Ildefonso, Ezequiel y Patricio han colaborado con la administración de Justicia, de forma extemporánea pero relevante, como ya se ha expuesto, acreditando con ello la realidad de las conversaciones telefónicas y de mensajería Blackberrys, propias y de otros acusados, los hechos imputados o los roles que tenían ellos mismos y otros acusados, dando mayor concreción a numerosos detalles, sin eludir su responsabilidad. Colaboraron en definitiva en la agilización de este complejo juicio oral, su prueba y en posibilitar el decomiso de ganancias, dinero, vehículos y demás efectos incautados.

15.- Resultado probatorio.

Con ello, el resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

Esta extensa referencia es aplicable a todos los recursos de los recurrentes.

RECURSO DE Nemesio Y Sabino

SEGUNDO.-1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y/o del artículo 852 LECrim. , consistente en la violación del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, reconocido en el artículo art. 18.3 de la Constitución Española.

Nemesio es condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del CP, en grado de tentativa y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión; y por un delito de cohecho de los arts. 419, en relación con el 424, del CP, a la pena de 5 años de prisión y 18 meses multa con cuota día de 20 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 9 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 años, así como al pago de 1/17 parte de las costas.

Y Sabino como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, a la pena de 4 años de prisión y multa de 1.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días, así como al pago de 1/17 parte de las costas.

No obstante, hay que adelantar que respecto del recurrente Nemesio, únicamente con relación al delito de cohecho de los arts. 419, en relación con el 424, del CP, al haber sido condenado a la pena de 5 años de prisión y 18 meses multa con cuota día de 20 euros, la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma que se establece en la Sentencia de instancia debe entenderse suprimida, ya que no es respetuosa con los términos del art. 53.3 CP y el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 1 de marzo de 2005. Se suprime el arresto sustitutorio en caso de impago de 9 meses, ya que la pena de prisión es de 5 años.

Con ello, se estima parcialmente el recurso respecto de este extremo.

Sostienen ambos recurrentes que fueron condenados incurriendo la Sentencia en infracción de precepto constitucional y derechos fundamentales, toda vez que se basó en pruebas ilícitamente obtenidas a partir de la intervención de las comunicaciones mantenidas por el ahora recurrente tanto en el interior del vehículo utilizado por éste y otros, así como de las intervenciones telefónicas, practicadas unas sin la necesaria cobertura legal que pudiera amparar tan importante restricción de derechos fundamentales, mientras que las intervenciones telefónicas se adoptaron sobre la base de unas resoluciones autorizantes que no reúnen todas las exigencias necesarias.

Lo que se cuestiona es que las resoluciones autorizantes de las escuchas carecen de motivación desde el auto de 11 de Octubre de 2012.

El Tribunal de instancia dio cumplida respuesta a la cuestión planteada de la nulidad de las intervenciones de las comunicaciones tanto en el interior del vehículo como las telefónicas señalando en el FD nº 1 que:

"Se alude así por la mayor parte de las defensas a la nulidad del inicial Auto dictado el 11 de octubre de 2012 (al día siguiente de incoarse las diligencias previas) que acordaba la intervención de diferentes terminales de telefonía cuyos usuarios eran dos de los acusados, Feliciano y Nemesio, así como la instalación de aparatos de escucha en dos vehículos de los que también eran usuarios los mismos...en las presentes actuaciones no es el testimonio de otro u otros procedimientos penales lo que sirve al juez instructor para incoar diligencias y a continuación acordar las intervenciones telefónicas, sino un oficio del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil en el que se hace referencia a diversos hechos y datos de los que podría inferirse la posible actividad delictiva de los investigados, siendo la referencia que se hace en dicho oficio a dos procedimientos penales previos, solo una parte de esos hechos y datos".

Y se añade que el origen de las presentes actuaciones no derivan directamente de un testimonio remitido por otro Juzgado de Instrucción sino del repetido oficio del Servicio de Asuntos Internos.

Se explica con detalle en la sentencia las razones ofrecidas en el oficio policial para justificar la medida de injerencia en base a las investigaciones que se estaban llevando a cabo, ya que mediante las vigilancias y actuaciones previas al oficio existían indicios fundados de la dedicación al destino del tráfico de drogas, lo que motivaba la medida de injerencia dirigida a vehículos y telefónicas.

Así, tras exponer las razones e indicios del oficio como resultante de las investigaciones llevadas a cabo por los agentes concluye que "la única conclusión posible o, al menos, con un mayor grado de probabilidad, que explica la anterior sucesión de hechos, era que se estaba organizando la comisión de una infracción penal grave consistente en la introducción de algún tipo de sustancia o tráfico prohibido a través del puerto".

Y se añade que "aprovechando la condición de agente de la Guardia Civil de uno de los investigados, y en atención a ésta condición, el posible acceso franco, a través del citado puerto, sin control alguno, pero también, en virtud de los antecedentes de Nemesio, a las actividades de éste (se hace constar en el oficio, que el mismo es gerente de un local de alterne) y los hechos investigados en los procedimientos judiciales antes referidos, todo ello, decimos, apuntaba, desde el punto de vista de los posibles delitos, al cohecho y a un posible delito contra la salud pública o relativo a la prostitución, sin que sea necesario (como se alega por alguna de las defensas) que se conociera el concreto tipo penal que se iba a cometer. Y en nada desvirtúa la anterior conclusión las posibles dudas que, ahora, tras la prueba practicada, puedan existir sobre si la persona que aparece en una de las fotografías incorporadas al oficio policial es, o no, Felisa, en primer lugar, porque como se acaba de decir, todos los demás hechos apuntados en el oficio son ya más que suficientes para llegar a la anterior conclusión sobre la probable organización de un hecho delictivo, y segundo, porque en cualquier caso, existía entonces (y ahora) una base fáctica para creer con cierto fundamento que dicha persona era Felisa, dado que el vehículo que conducía Feliciano cuando recoge a la mujer de la foto estaba a nombre de aquélla, existía una relación entre la pareja de Felisa ( Nemesio) y Feliciano, ambas tienen la tez morena, y necesariamente tenían que ser vistas desde lejos por los agentes. Es más, sobre este episodio, el acusado Feliciano declaró que la mujer que aparece en las fotos no es Felisa, sino una tal Azucena, miembro de la tripulación del buque al que subieron ambos con una maleta, pero ello no nos resulta creíble por dos razones, primero, porque hubiera sido posible durante la instrucción haber solicitado la lista de la tripulación de dicho buque cuando llegó al puerto en septiembre de 2012, e intentar confirmar así tal manifestación, pero nada de esto se ha hecho, contando únicamente con la declaración del acusado y, en segundo lugar, porque como apuntó el Ministerio Fiscal en su informe, tal manifestación tampoco cuadra con uno de los datos objetivos que constan en el oficio, como es que según los agentes que realizaban la vigilancia, la maleta la llevaba la mujer que esperaba a Feliciano, y según éste, dicha maleta llevaba las cosas que él le había pedido a su hermana para entregárselas a Azucena, de modo que lo lógico hubiera sido que la maleta la llevara él, no la mujer, de hecho, se refiere expresamente en su declaración a " cuando yo le llevé la maleta a la chica"."

Consta, así, en los hechos probados que: Agentes del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil (SAI) se iniciaron investigaciones en septiembre del 2012 en torno a Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal, por su presunta vinculación al tráfico de drogas y a personas/grupos dedicados a esta y otras actividades delictivas, siendo objeto de vigilancias desde al menos el 5-9-2012, detectándose en ellas actuaciones anómalas de los investigados, como las medidas de seguridad que adoptaban Nemesio y el guardia civil en sus reiterados encuentros en lugares seguros o las reuniones de ambos en el puerto con personas ajenas al mismo, en horas y circunstancias singulares, igualmente, para sus desplazamientos Nemesio usaba el vehículo BMW y el citado guardia civil el Seat Ibiza cuyo titular era Felisa.

En estas investigaciones del SAI se detectó cómo dicho acusado mantenía contactos y reuniones con personas relacionadas con el narcotráfico, tras las cuales iba en busca de Feliciano. Todo ello dio lugar a las D. Previas nº 3083/12 (más tarde Sumario 1/2014) del Juzgado de Instrucción 5 en las que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas, tanto de ambos investigados, como de los demás acusados que sucesivamente formaron parte de la trama investigada, quienes además fueron objeto de constantes vigilancias, entre otras medidas de investigación independientes a lo largo de todo el procedimiento.

El oficio policial reúne la suficiente referencia investigadora previa que determina la viabilidad de la intervención telefónica acordada.

Las pruebas tenidas en cuenta para la condena se basan en las investigaciones policiales in situ que dieron lugar a las medidas de injerencia de las intervenciones telefónicas que se acuerdan sin tener carácter prospectivo, ya que se basan en los indicios obtenidos por los agentes al margen de estas medidas de escucha en los vehículos. No hay, por ello, vulneración del derecho a la intimidad (motivo nº 2) tampoco porque la actuación en los vehículos no es la base para la injerencia en los teléfonos sino la investigación policial in situ en la actuación de los agentes en su trabajo de campo.

Pero, en cualquier caso, las escuchas en vehículos están conectadas y relacionadas con vigilancias policiales, por lo que el tribunal recoge al respecto que: "Teniendo en cuenta que esto lo afirman los propios agentes del SAI, obviamente, antes de que se dictara la Sentencia núm. 145/2015 no tenemos por qué dudar de que, en efecto, esta era la relación entre escuchas y seguimientos policiales, es decir, una especie de corroboración o un complemento de lo que los agentes veían en primera persona merced al "esfuerzo extra" de los mismos en "controlar exhaustivamente las actividades diarias" de los investigados " mediante innumerables controles discretos" (de lo que se ha dado buena cuenta en el juicio). Y de tal relación no puede concluirse, sin más, que las escuchas ambientales o de microfonía invaliden (como pretende la defensa) también el valor probatorio de la generalidad de las vigilancias presenciales realizadas por los agentes del SAI, salvo que se entienda que existe "conexión de antijuridicidad" entre una determinada escucha y la vigilancia a que la misma ha dado lugar, de modo exactamente igual -por cierto- a como ha ocurrido con las intervenciones telefónicas (declarando la nulidad de las que deriven de una escucha ambiental".

En concreto no puede determinarse la exclusión de las vigilancias policiales exhaustivas llevadas a cabo por los agentes en las operaciones llevadas a cabo, y en este caso hay que recordar la STS 523/2017 de 7 de Julio en cuanto en un caso similar "se trata de una investigación muy compleja y dilatada en el tiempo en la que estas escuchas concurren con otras muchas diligencias de investigación y pruebas de otra naturaleza y con otras muchas escuchas realizadas sobre comunicaciones telefónicas, algunas de las cuales han sido consideradas válidas". Con ello, en el presente caso no se trata de una virtualidad autónoma de lo obtenido en las escuchas de vehículos, sino en diligencias de investigación policial que dan como resultado a los indicios determinantes de la intervención telefónica de la que se puede predicar su autonomía respecto de las injerencias de escuchas en vehículos, lo que descarta que las escuchas en vehículos afecten a medidas de injerencia al no existir la pretendida conexión de antijuridicidad.

Se describen en los hechos probados múltiples seguimientos llevados a cabo por los agentes intervinientes que evidencian los movimientos llevados a cabo por los recurrentes junto a otros de los participantes en el operativo delictivo que eran hábiles para el dictado de la medida de injerencia de las intervenciones telefónicas. Por ello, no existe una autonomía de las medidas en interior de vehículos, sino que hay soporte probatorio expresado en el plenario y trasladado al factum acerca de las vigilancias policiales que fueron determinante para que la medida de injerencia telefónica no quede afectada en conexión de antijuridicidad.

Por ello, como describe el Fiscal de la Sala se investigó la colaboración de miembros de la Guardia Civil del Puesto Fiscal de Escombreras con personas relacionadas con el narcotráfico. Y, en concreto, respecto del guardia civil Feliciano, destinado en el mencionado Puesto Fiscal, y su estrecha vinculación con conocidas personas de1 entorno delictivo de la zona, presumiblemente relacionadas con el tráfico de drogas: Florentino y Nemesio, respecto del que se quería constatar el papel de mediador que ocuparía en la distribución de drogas en clubs de alterne de la zona que, se sospechaba, entraba por el Puerto de Escombreras mediante correos humanos, para lo cual se necesitaría la participación del agente Feliciano. En el momento de la redacción del oficio, Nemesio figuraba como administrador del club de alterne "Mary".

Y estas tres personas, Feliciano, Nemesio y Florentino, no irrumpen como desconocidos para los investigadores. En el oficio se concretan, además de diversos antecedentes, dos procedimientos penales en los que aquéllos se ven incursos y que únicamente son objeto de mención.

Por otro lado, es destacable el puesto que el guardia civil Feliciano ocupa en el Puerto de Escombreras y las posibilidades que al mismo brinda el conocimiento detallado de su funcionamiento, asentadas dado el tiempo que allí lleva desarrollando su labor profesional.

El siguiente dato relevante se sitúa en la estrecha relación existente entre Feliciano y Nemesio que se colige, sin mucha dificultad, de los episodios descubiertos en las vigilancias efectuadas por los investigadores con captación de imágenes incluida. Tan es así, que Feliciano utiliza habitualmente un Seat Ibiza cuyo titular es Felisa que es pareja sentimental de Nemesio que, a su vez, figura como tomador del seguro del vehículo.

El tercero es múltiple en cuanto aparece integrado por una serie de acciones y reuniones que tienen como común denominador un llamativo estándar de anomalía o, si se prefiere, la ausencia de una cotidiana normalidad así como la adopción por sus protagonistas de medidas de seguridad para evitar ser descubiertos o para detectar seguimientos o presencias policiales con ocasión de los diferentes contactos (lugares de reunión, citas en interiores de vehículos, trayectos con los vehículos, teléfono de seguridad que no es portado, etc.). A fin de evitar inútiles repeticiones, se acomete su enumeración de la manera sintética y, se insiste, todas ellas averiguadas en las vigilancias realizadas, muchas de las cuales fueron acompañadas de la captación de imágenes.

1ª. La producida el 5-9-2012, sobre las 15:30 horas, entre Feliciano y Felisa que portaba una maleta, dirigiéndose en el mencionado Seat Ibiza al interior del Puerto de Escombreras, estacionándolo junto al barco DIRECCION044 NUM115, de bandera de Malta, al que subieron, portando la maleta Feliciano que estaba franco de servicio, para instantes más tarde volver a bajar, reuniéndose con otras dos personas desconocidas e introduciéndose en el vehículo, junto a una quinta persona (también desconocida) que bajó del barco portando una bolsa de color blanco. El trayecto de salida del Puerto no fue el seguido para su entrada y se efectuó por la senda que requería recorrer más espacio.

2ª. El encuentro a las 23.10 horas del día 23-9-2012, entre Feliciano y Nemesio en una terraza del Bar Noymar, de la localidad de Molinos Marfagones, localidad distante de Cartagena donde residen ambos, que se prolongó hasta las 3.00 horas, donde hicieron anotaciones en servilletas que después quemaron. Ambos salieron de la zona en el vehículo Seat Ibiza, siendo Feliciano el que llevó a Nemesio hasta su domicilio.

3ª. Esta cita fue repetida en el mismo establecimiento por ambas personas a partir de las 23.00 horas del día 24-9-2012, hasta las 23.45 horas.

4ª. El 25-9-2012, sobre las 21.00 horas, Feliciano. se desplazó con el Seat Ibiza hasta el parking de la cala ubicada entre la dársena de Cartagena y la de Escombreras, describiendo los investigadores el lugar como aislado, solitario, oscuro y despoblado, desde donde podía verse cualquier vehículo que transitara por la carretera. Allí, a las 21.15 horas, llegaron Nemesio junto con otro individuo desconocido a bordo del Renault Clio NUM003 y se reunieron con Feliciano. En este caso, sobre las 21:35 horas, Feliciano abandonó el lugar para dirigirse a su puesto de trabajo, y Nemesio. y su acompañante, comenzaron a circular sin sentido por la zona.

5ª. El encuentro entre Feliciano y Nemesio se repite sobre las 21.15 horas de 26-9-2012 en el mencionado parking, si bien Nemesio iba solo y a bordo del vehículo BMW NUM000. Tras mantener una conversación de unos diez minutos, ambos se despiden para tomar cada uno su vehículo y dirigirse el primero a su puesto de trabajo y el segundo al centro de la ciudad.

6ª. Sobre las 23.10 horas del día 27-9-2012, Nemesio. se desplazó al domicilio de Feliciano. en el BMW NUM000, al que subió para trasladarse hasta la entrada de la pedanía Las Canteras (Cartagena), estacionando el vehículo en un aparcamiento próximo a la calle Mayor de esa localidad. Lo llamativo es que ambos permanecieron en el interior del vehículo durante quince minutos, regresando seguidamente hasta el domicilio de Feliciano quien, tras apearse del mismo, se despidió de Nemesio. para subir hasta su vivienda.

7ª. Nemesio. tuvo hasta cuatro encuentros con quien fue identificado como Agustín los días 28 de septiembre, 1 y 4 de octubre de 2012. Esta persona cuenta con diversos antecedentes recogidos en el oficio y en el momento de las vigilancias regentaba un club de alterne.

8ª. El 4-10-2012 Nemesio. acudió al domicilio del Feliciano y al comprobar que en él no se encontraba, se desplazó al interior del Puerto de Escombreras donde visitó a Feliciano, aconteciendo el episodio entre las 23.10 y las 23.45 horas.

Por otro lado, Nemesio. igualmente fue visto a bordo del vehículo Mercedes NUM116 junto a Adriano que también cuenta con antecedentes igualmente enumerados en el oficio del Servicio de Asuntos Internos.

La suficiencia de los datos, recogidos en el Auto de 11-10-2012 (folio 59 y siguientes del Tomo I) y resaltada en la Sentencia de instancia, justifica la autorización de las intervenciones telefónicas sin detrimento alguno del derecho fundamental que a toda persona reconoce el art. 18 CE.

No existe, por ello, conexión de antijuridicidad con la medida de intervención telefónica que tiene autonomía respecto de actuaciones en interior de vehículos. Consta en la sentencia que la microfonía ha atestiguado lo que los Agentes veían en primera persona, pudiendo así darle sentido a los indicios existentes derivados de las vigilancias.

Nos remitimos también a lo resuelto a este respecto en los FD nº 8 y 9.

El motivo se desestima.

TERCERO.-2.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y/o del artículo 852 LECrim. , consistente en la violación del Derecho Fundamental a la Intimidad, reconocido en el artículo art. 18.3 de la Constitución Española.

Este motivo está relacionado con el anterior debido a la inexistencia de conexión de antijuridicidad y validez de las investigaciones llevadas a cabo por los agentes que después dan lugar a las medidas de injerencia telefónica, sin que se pueda predicar una autonomía de las medida adoptadas en vehículos que determinen la nulidad ex post de diligencias acordadas por la desconexión de antijuridicidad existente entre estas medidas en vehículos y las de injerencia en intervenciones telefónicas.

El motivo se desestima.

CUARTO.-3.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y/o del artículo 852 LECrim. , consistente en la violación del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, reconocido en el artículo art. 24.2 de la Constitución Española.

Se lleva a cabo una detallada alegación de disparidad valorativa en torno a la inexistencia de prueba de cargo bastante para la condena de los recurrentes.

Pues bien, lo que lleva a cabo el recurrente es una relación secuenciada de disparidad valorativa en torno a la prueba concurrente determinante de la condena, pero hay que señalar que las declaraciones de los agentes intervinientes y el resultado ofrecido de la prueba, entre la que guarda relevancia el reconocimiento de los hechos de algunos de los acusados se ha considerado como pruebas de relevancia para enervar la presunción de inocencia. Y, así, señala el tribunal las confesiones de varios acusados exponiendo que:

"a. Patricio:

La primera de ellas, las declaraciones de algunos de los acusados, los cuales han reconocido los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Así, Patricio ha explicado con detalle, no solo cual fue su intervención, sino también la desarrollada por otros acusados, al indicar que iban a introducir cocaína desde sudamérica, merced al "servicio" que ofrecía Nemesio (alias Zapatones), consistente en el posible acceso sin ningún tipo de control a través del puerto, que el 17 de agosto de 2013 se trasladó llevando con él a una persona que sería la encargada de sumergirse en el agua y comprobar la viabilidad del plan, quien tras hacer la prueba vio posible su ejecución, que él ponía al buzo y al soldador, pues la introducción de dicha sustancia se concretaría, bien adosando mediante soldadura un contenedor bajo el barco, bien depositando la misma en unos orificios de ventilación del buque, cuando se le pregunta por la cantidad de cocaína de la que estamos hablando responde que " normalmente se le llama a una prueba y suele ser algo testimonial para certificar que lo que habla es verdad, 30, 50 kilos, 100, no ... no se ... no se barajó en concreto nunca tanto", tras preguntarle de quien era la droga responde " una parte mía, otra parte de una persona que vivía en Colombia y del resto de los que están (o estamos) aquí, y de lo que representa a mí ninguno más", que Zapatones le entregaba un listado de buques que solían llegar al puerto y el declarante comprobaba si alguno de ellos salía desde Colombia o Brasil, que no llegó a ver al Guardia Civil, pero le llegó a dar a Zapatones 10.000 ó 25.000 euros (no recuerda) y supone que era para darle " a la gente del puerto", que mandó a dos personas a Colombia para que comprobaran o certificaran la calidad de la cocaína y solventaran un problema con el barco, siendo uno de ellos el también acusado Alberto, que la droga y el barco llegaron a estar disponibles, si bien, luego el barco tuvo algún problema, que al no poder pagar los gastos de depósito de la cocaína comprada tuvieron que comprar otra, reconoce igualmente la intervención del acusado Dionisio y que finalmente la operación no se llevó a cabo porque " vio muchas mentiras de una y otra parte y porque el buque no estaba disponible"; en otro orden de cosas, también explicó que Nemesio le pidió medio kilo de cocaína, mediando al declarante para que un tercero le entregara la droga, aunque se le pregunta si la entrega ocurrió el 25 de octubre de 2013, responde que no recuerda la fecha exacta, pero que sabe que la fue pagando poco a poco.

b.- Ildefonso

También el acusado Ildefonso ha reconocido que hizo de " guía" para la entrega de cocaína a Nemesio por indicación de Patricio (su cuñado), ratificando así parte de la declaración de éste; y en el mismo sentido, el acusado Abelardo reconoce que el citado Patricio le encargaba hacer entregas de paquetes (aunque él no sabía lo que había dentro de los mismos), que vio una vez a Nemesio pues éste le dio una documentación para entregarla a Patricio.

c.- Ezequiel

Por último, también el acusado Ezequiel reconoció los hechos narrados en el escrito de acusación, habiendo mantenido contactos con el Guardia Civil acusado para ver el modo de introducir mercancía como hachís o tabaco de contrabando, que dicho agente no se negaba a participar, pues hacía esto a cambio de dinero, habiéndole entregado en una ocasión 2.500 euros y llegando a dar una vuelta por el puerto acompañado del Feliciano, pero que finalmente no llegaron a introducir el hachís.

Y se añade en el FD nº 4 que "Las declaraciones de estos acusados tienen una corroboración más que suficiente que viene dada, fundamentalmente, por las testificales de los agentes del Servicio de Asuntos Internos (SAI) de la Guardia Civil que estuvieron siguiendo y realizando vigilancias directas sobre los acusados durante un dilatado periodo de tiempo (unos catorce meses, desde agosto de 2012 a octubre de 2013), de modo que la práctica totalidad de las reuniones a que se ha hecho referencia en los hechos probados fueron corroboradas en el acto del juicio por los agentes que vigilaron cada una de ellas, siendo que tales vigilancias atestiguan muchos de los hechos relatados en dichas declaraciones, es más, tales hechos así corroborados, únicamente cobran sentido si se admite la credibilidad de la declaración en su integridad".

Consta, así, en el factum que:

Los acusados Abelardo, Ildefonso, Ezequiel y Patricio han colaborado con la administración de Justicia, de forma extemporánea pero relevante, como ya se ha expuesto, acreditando con ello la realidad de las conversaciones telefónicas y de mensajería Blackberrys, propias y de otros acusados, los hechos imputados o los roles que tenían ellos mismos y otros acusados, dando mayor concreción a numerosos detalles, sin eludir su responsabilidad. Colaboraron en definitiva en la agilización de este complejo juicio oral, su prueba y en posibilitar el decomiso de ganancias, dinero, vehículos y demás efectos incautados.

De esta manera, de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1103/2024 de 29 Nov. 2024, Rec. 2938/2022 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 521/2015 de 13 Oct. 2015, Rec. 144/2015 podemos sistematizar los siguientes criterios en torno a la declaración del coimputado:

1.- Las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).

2.- Hay que destacar la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

3.- Es necesaria la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

4.- La declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas.

5.- El umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia.

6.- El TC exige que la declaración quede "mínimamente corroborada" ( SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado "algún dato que corrobore mínimamente su contenido" ( STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

7.- La declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal.

8.- Los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

9.- La declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena.

10.- La exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado.

11.- Es imprescindible un plus que viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

12.- Se va más lejos en la necesidad de concurrencia de corroboración externa que se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado. Como el acusado ni está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento, sus manifestaciones son menos fiables; están legalmente devaluadas. Puede mentir con impunidad.

13.- El hecho de que el procesado no esté conminado bajo juramento o promesa a decir verdad y no pueda ser reo de falso testimonio, no implica que pueda acusar a otros amparado por un blindaje que le protegería frente a cualquier consecuencia negativa. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre).

14.- En ese escenario de prueba en principio "poco fiable" se sitúa la exigencia de corroboración. La pura y desnuda declaración de un coprocesado es insuficiente para sustentar una sentencia condenatoria.

15.- La corroboración, así exigida, no puede ser puramente interna, intrínseca a las propias declaraciones, o circular. Ha de venir integrada por datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio). Pueden bastar elementos periféricos que, no siendo pruebas suficientes por sí mismas, refrenden la declaración del co-procesado siempre en lo relativo a la imputación del delito y no a extremos marginales.

En el presente caso el tribunal justifica la corroboración de la versión dada por los coimputados con el resto de la prueba practicada centrada en la intervención de los agentes policiales en el desarrollo de las operaciones delictivas llevadas a cabo.

Se añade por el tribunal que "Pero además de las vigilancias policiales, también las propias circunstancias de tiempo en que se mantenían muchas otras reuniones o encuentros entre los acusados (el día previo y la misma tarde de la visita de Patricio, por ejemplo), el lugar en que tenían lugar (en sitios poco frecuentados o difíciles de vigilar, como Cala), o las precauciones que adoptaban, tanto para evitar dejar cualquier rastro de lo que se trataba (quemando las servilletas), como realizando maniobras de contra-vigilancia con la clara finalidad de comprobar si eran seguidos o vigilados" Y añade que "Otro dato objetivo que corrobora la declaración de Patricio es la abundante documentación incautada en su domicilio relativa a los buques que se barajaban para la operación proyectada" relacionando los datos existentes respecto a las operaciones.

Para corroborar la confesión alude el tribunal a la inexistencia "de móviles espurios, enemistad, resentimiento o cualquier otro motivo subjetivo que nos haga dudar de la credibilidad de dichas declaraciones, y desde luego, ningún móvil de ese tipo se ha apuntado o acreditado por las defensas que lleve a dudar de esa credibilidad. Y por si lo anterior no fuera suficiente, están también las llamadas telefónicas y chats o mensajes de Blackberry (a las que se hará referencia más adelante), que igualmente confirman con todo detalle las declaraciones de los coacusados, así como otros muchos hechos y circunstancias."

Con ello, pese a la extensa disparidad expuesta por la parte recurrente respecto a la valoración de la prueba existen llamadas telefónicas, seguimientos y vigilancias policiales a los recurrentes, la confesión de varios coimputados que son corroborados por elementos de prueba que cita el tribunal en la sentencia recurrida.

No es posible pedir al tribunal de casación que se introduzca en la inmediación en la práctica de la prueba y mediante el análisis concienzudo de cuál fue la que se practicó determine si, efectivamente, esa valoración de la prueba fue correcta o incorrecta, ya que aquello supondría vulnerar este tribunal de casación el principio de inmediación, cuando no es objeto de la casación penal la incidencia acerca de cómo se debió valorar, en concreto, la prueba que se practicó en el acto del juicio oral, sino si concurre la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Y si la prueba que cita el tribunal de la AP tiene la categorización relevante para operar como prueba de cargo para la condena.

La mejor doctrina ha expuesto que se ha venido entendiendo como núcleo principal de la presunción de inocencia la prueba practicada o que es necesario practicar en el proceso penal para imponer una condena, «la intensidad probatoria necesaria para superar la inocencia presumida y sobre la calidad de la prueba», considerando momento culminante y en el que opera la presunción de inocencia el de la sentencia penal, en la que se valorará si la prueba de cargo ha sido suficiente para superar el derecho fundamental.

Pero no puede ponerse en el mismo "estadio" la presunción de inocencia respecto a la que opera en el juicio oral y el dictado de la sentencia por la inmediación de la prueba practicada en el mismo y el análisis sobre si concurre suficiente prueba de cargo con el análisis de la presunción de inocencia.

Puede añadirse que se incide en que se permitirá incidir en la infracción del art. 9 CE sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en relación con si la prueba es o no de cargo; del art. 18 CE respecto de eventuales nulidades de prueba; art. 120.3 CE, sobre motivación de las sentencias; y, sobre todo, del art. 24.2 CE sobre la presunción de inocencia. Pero todo ello centrado más en la motivación del análisis acerca de si esa valoración de la prueba está debidamente motivada y si tiene rango y autoritasde prueba de cargo relevante con perspectiva de suficiencia para enervar, la que se cita, la presunción de inocencia ante los hechos probados y su soporte probatorio declarado en la sentencia.

Hay que recordar que la articulación del recurso de casación por medio del motivo de la presunción de inocencia ex art. 852 LECRIM no es el escenario para la actividad de reconstrucción de la prueba practicada en el juicio oral y su revisión por el Tribunal Supremo, eligiendo otra u otras pruebas distintas a la valorada de una manera por el tribunal de instancia.

Por todo ello, la función encomendada a la Sala Casacional respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art.24.2 CE ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso en realidad de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración;

b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y

c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 152/2016, de 25 febrero 741/2015, de 10 noviembre, 448/2011, de 19 mayo y 25/2008, de 29 enero, entre otras).

Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia, comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas:

i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

Por lo tanto, no es función del Tribunal Supremo realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y descargo que figure como practicada en la causa, entrado a ponderar individualmente las pruebas practicadas en el juicio oral, y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. En suma, tal misión debe centrarse en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 227/2007, de 15 marzo, entre otras).

Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-.

Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de integridad y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006-.

Por ello, lo que se pretende en el motivo es que se presente una particular valoración de las pruebas practicadas para que la Sala de casación rechace la efectuada por el Órgano a quo y acepte aquélla cuando el tribunal de la AP ha expuesto la prueba concurrente que determina la participación de los recurrentes en el operativo delictivo.

Por ello, como indica el Fiscal de la Sala en lo que respecta a Nemesio, el escrito parte de una supuesta nulidad de las intervenciones telefónicas que en modo alguno se ha producido. Ya se ha fijado anteriormente la validez de las intervenciones telefónicas que gozan de autonomía basadas en la inexistencia del pretendido carácter prospectivo al proceder de vigilancias y seguimientos que operaron como pieza básica para el dictado de la injerencia.

Consta en el factum derivado de la prueba practicada que:

"A) Nemesio y Felisa: cortaban y preparaban en su domicilio las dosis de cocaína para su distribución; la acusada igualmente recogía y guardaba el dinero de ventas, conocía a los clientes de Nemesio y coparticipaba con él cuando era necesario en transportes de drogas desde Madrid, dando cobertura de seguridad.

Ambos acusados recibían cocaína de Dionisio, pero también de Patricio y Norberto y además de asumir ventas directas también tenían distribuidores."

Ha de agregarse la testifical de los agentes que efectuaron las distintas vigilancias de sus desplazamientos y reuniones recogidos en la Sentencia y que, del mismo modo, dieron noticia de las medidas de seguridad adoptadas y circunstancias de tiempo y lugar concurrentes en aquéllas, la abundante documentación que es especificada en distintos pasajes de la Sentencia y el resultado de los registros domiciliarios practicados, todo lo cual, además de constituir prueba de los episodios indicados en la declaración de hechos probados, funciona como elementos corroboradores de las declaraciones de los coacusados, Patricio, Ildefonso, Abelardo y Ezequiel, en los extremos a los que se les dio credibilidad por el Tribunal de instancia. Existe abundante prueba respecto al recurrente Nemesio a quien se atribuye en el factum papel relevante en los hechos derivado de la prueba practicada relacionada. Se citan en el hecho 4º del factum los resultados de la entrada y registro en su domicilio y aprehensión de objetos relacionados con la actividad delictiva desplegada declaraba probada.

Y en relación con el otro recurrente, Sabino, ha de recordarse que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, a la pena de 4 años de prisión y multa de 1.000 euros. El factum determina que Sabino "fue uno de los destinatarios de la cocaína procedente de Madrid que distribuía Nemesio, quien en esas fechas se entrevistó con aquél para ofrecerle parte de la misma, motivo por el cual el acusado mantuvo contactos con Nemesio el 31-10- 2013, tras lo cual el primero llamó a Rosendo para que le mostrase la calidad de la droga a Sabino ("que le subiese el tabaco"); una vez cerrado el trato se hizo entrega de la droga a Sabino", que "Entre sus proveedores estaban Nemesio y Rosendo. Fue uno de los compradores de la cocaína de alta calidad procedente de Patricio, para su posterior distribución; hechos ya referidos", y que "Por auto de 18-11-2013 se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los siguientes acusados: (...) DIRECCION012 de Cartagena: domicilio de Sabino, donde se incautaron quince papelinas de cocaína dentro de un monedero en el bolsillo de una chaqueta y otras dos más en un bolso bandolera; en total 0,29 gs de cocaína al 34,17 % de pureza y un valor de 14,76 euros y otros 7,75 gs al 38,87% de pureza y un valor de 449,11 euros.

También se incautó un móvil con IMEI NUM045 y tarjeta SIM, otro en el salón con su tarjeta y uno más sin ella; una caja fuerte en la habitación del acusado que contenía dos tarjetas SIM, un teléfono con la anotación "mío NUM046" y en la cartera del acusado 560 euros procedentes de la venta de drogas en billetes varios. También se incautó un extracto bancario con la anotación "tlf. Nemesio NUM047", entre otros efectos".

Se reseña en el factum que " Sabino alias " Limpiabotas" con numerosos antecedentes policiales por tráfico de drogas a cuya distribución se dedicaba. Entre sus proveedores estaban Nemesio y Rosendo. Fue uno de los compradores de la cocaína de alta calidad procedente de Patricio, para su posterior distribución; hechos ya referidos."

Consta en el FD nº 10 de la sentencia que "en un escalón inferior de las organizaciones lideradas por Nemesio y Carolina se encontraban también, Sabino alias " Limpiabotas" y Felisa, y en Madrid, Segundo y Paloma, quienes, junto con Dionisio, se encargaban habitualmente de la distribución y venta de cocaína. Así lo demuestran las citadas conversaciones y chats de telefonía, e igualmente, los registros realizados en domicilios a todo lo cual, pasamos a hacer referencia."

Y se añade que: "Por lo que hace al aptdo. 3.C), la primera sospecha que tiene el SAI de la implicación de Sabino alias " Limpiabotas" en el tráfico de cocaína data de una seguimiento de noviembre de 2012 documentado en las actuaciones, en el que dicho acusado se reúne con Nemesio si bien, luego se dirigen a otro lugar donde ambos hacen uso de lo que los agentes denominan un teléfono de seguridad (al no ser el que Nemesio tenía intervenido), y su participación en el tráfico de cocaína resulta de la llamada a que se acaba de hacer referencia en el párrafo anterior, de fecha 31 de octubre (poco después de traer Nemesio la cocaína comprada a Patricio), o cuando mucho antes Nemesio le había llamado para que le entregue "los papeles", o las 17 papelinas de cocaína o el dinero en efectivo encontrado en el domicilio de dicho acusado."

Por todo ello, las pruebas que acreditaron los expuestos episodios consistieron en la testifical de los agentes que vigilaron desplazamientos y reuniones, las conversaciones y chats de telefonía, e igualmente, el resultado del registro practicado en el domicilio de este recurrente. Así, tras un seguimiento policial realizado en noviembre de 2012, documentado en las actuaciones, Sabino se reúne con Nemesio en la localidad de La Puebla (Cartagena), dirigiéndose luego a Los Alcázares, donde ambos hacen uso de lo que los agentes denominan un teléfono de seguridad (al no ser el que Nemesio tenía intervenido). Posteriormente, el 31 de octubre de 2013, en comunicación intervenida, Nemesio llamó a Rosendo para que le mostrara al " Limpiabotas" (apodo de Sabino) la calidad de la cocaína que pocos días antes el propio Nemesio habían traído a Cartagena desde Madrid tras comprarla a Patricio. Por último, en el registro practicado en su domicilio fueron halladas 17 papelinas de cocaína y dinero en efectivo, sin que, en contra de lo que sostiene el escrito de recurso, la AP repute probado que no pertenecieran a este recurrente.

Del factum obtenido en base a la prueba practicada podemos deducir en cuanto a la actuación de cada recurrente como resumen probatorio que:

Nemesio:

a.- Estaba vinculado con el narcotráfico desde al menos el 2012, actividades que compaginaba con la operativa ya referida. enlace con la parte colombiana ubicada en Madrid y quien aportaba al plan diseñado la participación del guardia civil, con él mantendría constantes conversaciones y entrevistas personales, al igual que con la acusada Carolina y, por indicación de ella, con Dionisio (quien, tras en un determinado momento, comenzó a ejercer las funciones de correo); pero también con Norberto (hijo de Carolina) y más tarde con Patricio.

b.- Se desplazaba con frecuencia a Madrid para reunirse con ellos siempre que el devenir de la operación lo requería, siendo, además, quien hizo entrega a Feliciano de, al menos, 10.000 euros que Patricio aportó para pagar a éste.

c.- Ejercía un papel preponderante en el grupo con sede en Cartagena y era quien orquestaría buena parte de la logística para el transporte de la cocaína.

d.- Nemesio y Felisa: cortaban y preparaban en su domicilio las dosis de cocaína para su distribución; la acusada igualmente recogía y guardaba el dinero de ventas, conocía a los clientes de Nemesio y coparticipaba con él cuando era necesario en transportes de drogas desde Madrid, dando cobertura de seguridad.

e.- Ambos recibían cocaína de Dionisio, pero también de Patricio y Norberto y además de asumir ventas directas también tenían distribuidores.

f.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

f.- Utilizó diferentes terminales móviles y Blackberrys con Pin y perfiles cambiantes

Sabino.

a.- Fue uno de los destinatarios de la cocaína procedente de Madrid que distribuía Nemesio, quien en esas fechas se entrevistó con aquél para ofrecerle parte de la misma, motivo por el cual el acusado mantuvo contactos con Nemesio el 31-10- 2013, tras lo cual el primero llamó a Rosendo para que le mostrase la calidad de la droga a Sabino alias " Limpiabotas" (" que le subiese el tabaco"); una vez cerrado el trato se hizo entrega de la droga a Sabino alias " Limpiabotas".

b.- Entre sus proveedores estaban Nemesio y Rosendo. Fue uno de los compradores de la cocaína de alta calidad procedente de Patricio, para su posterior distribución; hechos ya referidos.

Por consiguiente, existe prueba de cargo bastante determinante de la condena a ambos recurrentes. El recurrente lleva a cabo una extensa disparidad valorativa, pero que no se cohonesta con la clara argumentación del tribunal respecto a la consta en el extenso factum donde consta de forma detallada la participación de los recurrentes en el operativo delictivo.

Con ello, el resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

El motivo se desestima.

QUINTO.-4.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368, 369 bis, 370-3 y 424 en relación con el art. 419, del CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Incide, también, la doctrina que la vulneración de norma penal sustantiva debe abarcar, necesariamente, las normas del Código Penal, Leyes Penales especiales per se, así como las leyes penales en blanco. Por estas, siempre se ha sostenido que son las que vienen en complementar el precepto penal cuando el mismo se remite a un texto distinto para acabar de describir una conducta de carácter punible. Pero nada más, ya que no puede realizarse una interpretación extensiva del concepto fijado en el motivo del art. 849.1 LECRIM, que es claro, estricto y estrecho, ya que los motivos de casación son concretos y claros y no se pueden "estirar" ni realizar interpretaciones extensivas, so pena de "quebrar" lo que es el objetivo de la casación penal tal y como está concebida, porque no es esta una especie de "tercera oportunidad revisora" de la sentencia, sino ajustada y tasada a un cauce concreto.

El motivo se centra en error en valoración de la prueba que ya ha sido descartado, por lo que no respeta el extenso factum que consta en la sentencia en donde se describe la participación de los recurrentes en los hechos objeto de las condenas que al inicio de este recurso se han determinado, por lo que no cabe plantear en un motivo por error iuris la queja en torno a la valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

SEXTO.-5.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y/o del art. 852 LECrim. , consistente en la violación del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo art. 24.2 de la Constitución Española.

El motivo está indebidamente planteado, ya que se debe formular ex art. 849.1 LECRIM y no por la vía del art. 852 LECRIM.

En cualquier caso señalar que se dio respuesta a esta cuestión en el FD nº 12 de la sentencia al señalar que:

"Se ha solicitado por alguna de las defensas la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero basta la lectura de los antecedentes de hecho de esta resolución para comprobar la complejidad del presente sumario, lo voluminoso del mismo, fruto de lo prolongado en el tiempo de la investigación y los numerosos trámites y vicisitudes de todo tipo por los que ha atravesado el procedimiento, los cuales, no son más que el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero que, precisamente por ello, no pueden ser calificadas, a la vez, de dilaciones indebidas, las cuales, requieren en todo caso de alguna paralización injustificada del procedimiento, lo que en el presente caso no ha ocurrido; solo una de las defensas aludió a una paralización procedimental, pero ni en la descripción de la misma, excedía ésta de los tres meses de duración".

Es evidente la complejidad de la causa. Pero, por otro lado, no se citan periodos de paralización. Y se ha señalado por esta Sala en auto de fecha 30 de Noviembre de 2021 que: "Son claras, pues, las dificultades de admitir atenuantes post enjuiciamiento y post sentencia de instancia, en donde no se vulnera derecho fundamental alguno y cuyo tratamiento lo es por recurso de la parte que ahora insta la dilación, lo que no puede conectarse con la limitación del derecho a recurrir, pero que no puede llevar asociado un pretendido derecho a plantear atenuantes ex novo que no han sido objeto de debate en la sentencia de instancia, que es la objeto de análisis y no el trámite procedimental del recurso de apelación o de casación que haya interpuesto la parte. En cualquier caso, una vez interpuesto el recurso de casación no pueden adicionarse motivos, y menos desconectados con los hechos enjuiciados y sentencia ya dictada en la instancia".

La atenuante debe referirse al periodo de tramitación hasta sentencia, ya que la articulación de recursos es un derecho de la parte, pero que no puede ser de utilización ex art. 21.6 CP.

Ahora bien, los requisitos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP se pueden fijar en los 25 criterios que se citan a continuación a raíz de la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo:

1.- El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 290/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 103/2017).

2.- Entre los datos a valorar a la hora de calcular el cómputo del tiempo para apreciar la atenuante se debe contar con los datos relativos a si el encausado colaboró en el retraso, por ejemplo, estando en rebeldía, ya que estas circunstancias correrían en contra de su aplicación aunque se den los plazos que recogemos para apreciar la atenuante.

3.- Necesidad de que el recurrente fije en el recurso los periodos de paralización.

4.- Si el acusado es el que provoca la dilación no es merecedor de esta atenuante.

5.- Datos a tener en cuenta:

a.- La complejidad del litigio.

b.- Los márgenes de duración normal de procesos similares.

c.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante.

d.- Consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

e.- El carácter extraordinario e indebido de la dilación; una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable.

f.- Su no atribuibilidad al propio inculpado.

g.- La falta de proporción con la complejidad de la causa.

h.- carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual.

6.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable. ( STS n° 941/2016, de 15 de diciembre, "En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio, con cita de las STS n° 586/2014 de 23 de julio y n° 126/2014 de 21 de febrero).

7.- Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

8.- La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria" [...] Para la calificación de la atenuante como muy cualificada, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años; 291/2003 para ocho años. Pero, incluso, en estos casos no operaría cuando razones de la complejidad de la causa no permitirían atraer este carácter de muy cualificada para la atenuante. Y bastaría con la consideración de simple.

9.- El cómputo a efectos de fijar la duración del proceso y calificar de debidos o indebidos los tiempos invertidos ha de atender como dies a quo al de adquisición de la condición de imputado (en la actualidad, investigado). Así se desprende del fundamento de la atenuante (compensación por los retrasos en un proceso que comporta incertidumbre y molestias para el encausado). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017).

10.- Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Solo cuando se adquiere la cualidad de parte procesal pasiva comienza el padecimiento derivado del sometimiento a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural , latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con presteza STS 940/2009 de 30 de septiembre y 385/2014, de 23 de abril.

11.- Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas.

12.- Sobre las circunstancias específicas de cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...). Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido : la complejidad del caso es uno de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

13.- Debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos.

14.- Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado al respecto (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 16 de abril de 2010, rec. 1693/2009) que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial:

a) La existencia de un «plazo razonable», a que se refiere el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable»,

b) y la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2.

En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

15.- Como dice la STS de 1 de julio de 2009, debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).

16.- La frase sin dilaciones indebidasempleada por el art. 24.2 de la Constitución expresa un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades». De acuerdo con estos criterios, la solución del supuesto debatido depende del resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos a las circunstancias en él concurrentes. ( STC 223/1988, de 24 de noviembre).

17.- Se debe analizar el comparativo entre "duración del proceso" y "tipo de proceso", a fin de llevar a cabo la respuesta sobre si es merecedor el acusado de obtener una rebaja penal por la duración del proceso y su repercusión de estigmatización. Así, con respecto a la consideración como atenuante simple se exige "casar" de igual modo, "duración" y "tipo concreto de proceso y caso aplicable" para valorar si concurren razones que hagan entender que el plazo fue excesivo y podría permitir la atenuante.

18.- La razón o fundamento de una reducción del rigor punitivo tendría su apoyo dogmático en el principio de necesidad de pena, que quedaría debilitada cuando el transcurso del tiempo es relevante, si las particularidades del caso lo permiten». Así, se ha dicho que «El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican».

19.- La jurisprudencia ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido las SSTS 1765/2002, de 28 de octubre; y 892/2004, de 5 de julio).

20.- Lo ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre; 258/2006, de 8 de marzo; 802/2007, de 16 de octubre; 875/2007, de 7 de noviembre, y S 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Así, la cuestión gira sobre cuál es ese "perjuicio" concreto sufrido por el acusado en razón al tiempo que ha transcurrido el proceso judicial en la condición de acusado y cómo le ha afectado esta "duración del proceso" como complemento explicativo en el alegato respecto a la exigencia de la minoración de la pena, más allá del lapso temporal en sí mismo considerado.

21.- La ralentización no puede obtenerse por la existencia de reducidos periodos hasta conformar uno concreto.

22.-Cuando el acusado hace uso de los mecanismos legalmente establecidos para ejercer en plenitud su derecho de defensa, como pueden ser la interposición de recursos en las distintas fases del proceso, si no son calificados como temerarios, aunque tal actuación conllevara a que pudiera demorarse la tramitación, no cabe achacársele la dilación correspondiente.

23.- El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE, sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza. Como todas las atenuantes, pueden ser concebidas y concedidas por el tribunal enjuiciador de oficio en beneficio del reo. De ahí que es rechazable de entrada la conclusión relativa a que «se debe apreciar aquí dicha atenuante básica de dilaciones indebidas para aquellos que la solicitaron». Pues, si el fundamento de la atenuación es la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo período de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo, tal fundamento no puede ser aplicado a unos sí y a otros no.

24.- Debe evitarse que un acusado permanezca mucho tiempo en estado de incerteza sobre su futuro.

25.- El ámbito en el que debe tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es el de la individualización de la pena.

En el presente caso la causa es sumamente compleja, afecta a múltiples acusados con exigencia de variadas diligencias y complejidad de tramitación hasta llegar a celebrar un juicio con múltiples acusados y no se citan periodos de paralización concreta. Los recurrentes no concretan qué paralizaciones ha tenido la causa y tampoco las demoras si es que han existido. Como se ha dicho, limitan su exposición a computar el tiempo transcurrido entre el inicio de la causa y el trámite del recurso de casación.

El motivo se desestima

RECURSO DE Feliciano

SÉPTIMO.-Se le condena a Feliciano como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del Código Penal, en grado de tentativa, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público y profesión relacionada con la seguridad privada por tiempo de 5 años ( art. 372 del C.P.), y de un delito continuado de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP, la pena de 6 años de prisión y 24 meses multa con cuota días de 12 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 10 años, así como al pago de 1/17 partes de las costas.

1.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, por existir vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE con relación a las intervenciones telefónicas.

El recurrente postula la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por auto de 11 de octubre de 2012 dado que fue dictado con base en sospechas e hipótesis erróneas y conjeturas no objetivadas. Afirma que no existe en el oficio policial indicio alguno de que, en el momento de la adopción de las intervenciones telefónicas, se estuviera perpetrando o fuera a cometerse delito contra la salud pública. El escrito también achaca al mencionado auto la naturaleza prospectiva de las intervenciones. Añade, que el auto autorizante adolece de falta de motivación. Por último, alega que con anterioridad a acordar tan lesiva medida de intervención telefónica, con el objeto de motivarla, no fueron incorporados los testimonios de la investigación que fue llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Sueca (Valencia), en las diligencias previas 138/2009, ni la producida en el seno de las diligencias previas 995/2012, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena. Adiciona el recurrente que la nulidad del auto inicial arrastraría la de las actuaciones posteriormente realizadas.

El Tribunal ya dio respuesta acertada a esta impugnación haciendo constar que:

"En las presentes actuaciones no es el testimonio de otro u otros procedimientos penales lo que sirve al juez instructor para incoar diligencias y a continuación acordar las intervenciones telefónicas, sino un oficio del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil en el que se hace referencia a diversos hechos y datos de los que podría inferirse la posible actividad delictiva de los investigados, siendo la referencia que se hace en dicho oficio a dos procedimientos penales previos, solo una parte de esos hechos y datos... En el presente caso, del testimonio obrante en autos de esos dos procedimientos a que se hace referencia en el oficio inicial, nada se ha puesto de manifiesto o señalado por las defensas referente a la posible nulidad de alguno de los medios de investigación que se acordaron en los mismos.

... En este sentido, se alega por la defensa de Norberto que la intervención telefónica acordada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ibiza en las diligencias que luego derivaron en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena (por el hurto/robo de cobre) era "prospectiva" pues tras un dilatado periodo de investigación nada se averiguó, acabando en un sobreseimiento. Sin embargo, no es posible en las presentes actuaciones valorar la validez o nulidad de una resolución dictada, no ya en el proceso penal a que se refiere el citado oficio del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, sino en el que, a su vez, precedió al mismo. También se alega por la misma defensa que no consta el auto de intervención telefónica inicial en el testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena, alegación que igualmente debe ser rechazada, primero, porque como se ha dicho, las diligencias previas núm. 3083 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Cartagena origen de las presentes actuaciones no derivan directamente de un testimonio remitido por el citado Juzgado de Instrucción núm. 4 de Cartagena, sino del repetido oficio del Servicio de Asuntos Internos, y segundo, porque la falta del inicial auto de intervención dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ibiza podría afectar a las diligencias seguidas ante el Juzgado de Instrucción 4 de Cartagena, pero no a las que son origen de este procedimiento ordinario núm. 45/2014.

... En el presente caso, el citado oficio del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil, y el Auto que acoge en buena parte los hechos que se relatan en el oficio, comienza exponiendo los antecedentes policiales de Nemesio, así como los dos procedimientos penales (seguidos en los Juzgados de Instrucción de Sueca, uno, y en Cartagena, otro), en el primero de los cuales se investigaba un delito de tráfico de drogas, en el que aparece un agente de la Guardia Civil ( Feliciano) destinado en el Puerto de Escombreras, siendo ésta instalación portuaria el lugar por donde se podría producir la supuesta entrada de droga, y el segundo de dichos procedimientos, en el que se investigaba a Nemesio por un robo de 13.000 kilos de cobre que habían tenido entrada por el mismo puerto, el de Escombreras; a continuación, en el oficio se explica la relación que existe entre uno y otro, con hechos como el uso habitual por parte de Feliciano de un vehículo Seat Ibiza cuyo titular es Felisa (pareja sentimental de Nemesio), la reunión que mantienen ambos en un bar de la localidad de Molinos las noches del 23 y 24 de septiembre de 2012, resultando llamativo a los agentes que realizaban las vigilancias el lugar de la reunión (apartado del lugar de residencia de ambos, en la ciudad de Cartagena, lo que les permitía comprobar si estaban siendo vigilados), la hora a la que se produce y, sobre todo, el hecho de que, tras anotar algo en unas servilletas, luego las quemaran al finalizar la reunión; también el encuentro de ambos (y un tercero sin identificar) en el parking existente en las proximidades de una cala situada entre el puerto de Escombreras y la dársena de Cartagena sobre las 21:15 horas del día siguiente (25 de septiembre), realizando luego con sus vehículos maniobras tendentes a comprobar si estaban siendo vigilados; también la reunión del 27 de septiembre que ambos mantienen en el interior de un vehículo; el hecho de que Nemesio acuda en dos ocasiones (los días 1 y 2 de octubre del mismo año) al domicilio de Feliciano para intentar verlo (sin conseguirlo); o la reunión que ambos vuelven a mantener, esta vez en el interior del puerto de Escombreras entre las 23:10 y las 23:45 horas, siendo el acceso a dicha instalación portuaria de carácter restringido. Todo ello, apreciado en su conjunto y al tiempo de dictar el auto de 11 de octubre de 2012, entendemos que justificaba de forma sobrada las intervenciones telefónicas acordadas, pues la única conclusión posible o, al menos, con un mayor grado de probabilidad, que explica la anterior sucesión de hechos, era que se estaba organizando la comisión de una infracción penal grave consistente en la introducción de algún tipo de sustancia o tráfico prohibido a través del puerto de Escombreras, aprovechando la condición de agente de la Guardia Civil de uno de los investigados, y en atención a ésta condición, el posible acceso franco, a través del citado puerto, sin control alguno, pero también, en virtud de los antecedentes de Nemesio, a las actividades de éste (se hace constar en el oficio, que el mismo es gerente de un local de alterne) y los hechos investigados en los procedimientos judiciales antes referidos, todo ello, decimos, apuntaba, desde el punto de vista de los posibles delitos, al cohecho y a un posible delito contra la salud pública o relativo a la prostitución, sin que sea necesario (como se alega por alguna de las defensas) que se conociera el concreto tipo penal que se iba a cometer. Y en nada desvirtúa la anterior conclusión las posibles dudas que, ahora, tras la prueba practicada, puedan existir sobre si la persona que aparece en una de las fotografías incorporadas al oficio policial es, o no, Felisa, en primer lugar, porque como se acaba de decir, todos los demás hechos apuntados en el oficio son ya más que suficientes para llegar a la anterior conclusión sobre la probable organización de un hecho delictivo, y segundo, porque en cualquier caso, existía entonces (y ahora) una base fáctica para creer con cierto fundamento que dicha persona era Felisa, dado que el vehículo que conducía Feliciano cuando recoge a la mujer de la foto estaba a nombre de aquélla, existía una relación entre la pareja de Felisa ( Nemesio) y Feliciano, ambas tienen la tez morena, y necesariamente tenían que ser vistas desde lejos por los agentes. Es más, sobre este episodio, el acusado Feliciano declaró que la mujer que aparece en las fotos no es Felisa, sino una tal Azucena, miembro de la tripulación del buque al que subieron ambos con una maleta, pero ello no nos resulta creíble por dos razones, primero, porque hubiera sido posible durante la instrucción haber solicitado la lista de la tripulación de dicho buque cuando llegó al puerto en septiembre de 2012, e intentar confirmar así tal manifestación, pero nada de esto se ha hecho, contando únicamente con la declaración del acusado y, en segundo lugar, porque como apuntó el Ministerio Fiscal en su informe, tal manifestación tampoco cuadra con uno de los datos objetivos que constan en el oficio, como es que según los agentes que realizaban la vigilancia, la maleta la llevaba la mujer que esperaba a Feliciano, y según éste, dicha maleta llevaba las cosas que él le había pedido a su hermana para entregárselas a Azucena, de modo que lo lógico hubiera sido que la maleta la llevara él, no la mujer, de hecho, se refiere expresamente en su declaración a " cuando yo le llevé la maleta a la chica".

Con ello, se especifican los datos existentes en orden al carácter autónomo de la presente investigación policial con respecto a otras en las que también podrían estar incursos algunos de los condenados, pero se pone de manifiesto que esta investigación de la presente causa tiene características de "autorreferencial", como se ha denominado por esta Sala la situación en la que aunque puedan haber habido otras investigaciones previas en otros juzgados, la que se realiza en el procedimiento es una investigación autónoma e independiente de otras que se han llevado a cabo en otros juzgados.

Así lo hemos expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2019 de 17 Jul. 2019, Rec. 1031/2018 al señalar que:

"Lo cierto, es que el auto en el que se basaron las escuchas es autorreferencial, es decir, parte de la información que tiene el Juzgado a partir de un nuevo oficio policial, obtenida a partir de nuevos seguimientos y nuevas diligencias de las que se deducen nuevos investigados que no lo fueron en la causa principal...En efecto, como dice el Ministerio Fiscal, el auto del juzgado de Leganés de 15-4-11, es autorreferencial .

Es decir, parte de la información que llega al Juzgado en el nuevo oficio policial -reportado por el servicio policial SEPLAC- y que suministra información diferente de la obtenida en la causa precedente. Tal información deriva ya de seguimientos y vigilancias y de "inteligencias" financiera".

De esta manera, la investigación no fue prospectiva, sino que se basó en una autónoma investigación policial que presenta al juez su resultado en oficio policial completo y concreto de las actividades que habían investigado a fin de instar la medida de injerencia que así se acuerda.

No es prospectiva y de ello se encarga de explicarlo el tribunal para atribuir esta autonomía y suficiencia al oficio policial base para que el juez adopte la medida de injerencia telefónica.

Hay que recordar que, según el DRAE, prospectivosignifica que se refiere al futuro, o el conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia. Y la propia Circular 2/2022, de 20 de Diciembre prohíbe a los fiscales llevar a cabo investigaciones prospectivas y generales, recordando, también, la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas en el sentido de que quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividad de una persona, e investigaciones prospectivas, no debiendo iniciarse unas diligencias de investigación, sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal, que es lo que en este caso ha ocurrido al existir fuente de información que se constató con la correspondiente investigación previa a instar la medida de injerencia al juez de instrucción.

Cuando se alega el carácter prospectivo de una investigación policial que ha determinado la petición al juez de instrucción de una medida de injerencia debe procederse a fijar los criterios que esta Sala del Tribunal ha fijado en torno a cuando esta investigación es prospectiva en el sentido de que se ha realizado sin una contrastada información previa que habilite que el juez pueda autorizar "continuar" la investigación policial, por cuanto cuando es "prospectiva", la investigación se "inicia" con la medida de injerencia y ello es lo que motiva el exceso en la autorización judicial determinante de la prueba ilícita, por cuanto no es válido que se adopte una medida limitativa de derechos fundamentales para "comprobar si el investigado ha cometido un delito.

(Entre otras, STS 53/2025, de 29 de Enero, 216/2018, de 8 de Mayo, 3/2025, de 15 de Enero, 488/2024, de 29 de Mayo, 856/2023, de 22 de Noviembre, 494/2020, de 8 de Octubre, 871/2023, de 23 de Noviembre, 133/2025, de 19 de Febrero, 575/2013, de 28 de Junio y 376/2018, de 23 de Julio).

Pues bien, podemos fijar como criterios básicos para evaluar cuando es prospectiva una investigación los siguientes.

Se trata de parámetros orientativos que no es preciso que concurran todos, sino que son criterios interpretativos fijados por la doctrina de esta Sala sobre esta cuestión:

1.- Cuando se evalúa si una medida de injerencia es prospectiva se trata de valorar la "suficiencia" de la investigación previa policial antes del dictado de la medida de injerencia.

2.- Si ha podido haber denuncias anónimas que, luego, han dado lugar a investigación policial previa para corroborar y evaluar esta información antes de acudir a la petición de la medida de injerencia. Así, no es prospectiva con la referencia de denuncias anónimas que aportan datos mínimos acerca de la comisión de un delito que, a su vez, sea investigado por los agentes y se aporte todo ello al instructor.

3.- Una medida no será prospectiva cuando no se trató de comprobar si se estaba cometiendo un delito sin base previa investigadora, sino para "completar" los resultados de la extensa investigación que se había llevado a cabo con carácter previo.

4.- Hay que destacar que no es quien alega que la medida es prospectiva la que fija y determina cuántas son las investigaciones razonables que deben llevarse a cabo por la policía para evitar que sea prospectiva la investigación, sino el análisis que debe hacerse respecto al contenido del oficio policial que sirve de basamento al juez de instrucción para adoptar la medida de injerencia.

5.- Las sospechas policiales no pueden dar, por sí mismas, a la solicitud policial de la medida de injerencia por el juez. Hace falta completar la investigación objetivamente. Con la "sospecha" no se puede acudir al juez.

6.- Para que el desarrollo de esa investigación policial puede determinar con corrección el desenvolvimiento de la actividad investigadora que lleve a un buen resultado en la obtención de pruebas cuando se interese del juez una medida de injerencia en los derechos fundamentales del investigado es preciso que el inicial dato que recibe o toma la policía para investigar se complemente con una adecuada, mínima y suficiente investigación que permite llevar a la correcta solicitud al juez en el correspondiente oficio policial para evitar que más tarde la actuación policial sea tildada como meramente "prospectiva" y en este caso determinante de la nulidad de las pruebas obtenidas.

7.- Deberá ser cada caso concreto en el que intervengan las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el que marque las exigencias propias de ese "mínimo" investigador que es preciso llevar a cabo para que no se trate de que con la información recibida por la policía se acude el juez de inmediato para pedir la medida de injerencia, pero sin que el recurrente que alega el carácter prospectivo de la medida sea el que determine cuáles se pudieron llevar a cabo.

8.- Una de las vías de investigación básicas para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado es la relativa a las intervenciones telefónicas. Pero para dar lugar a ellas es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación. Nos enfrentamos en estos casos, como antes hemos puntualizado, a una individualización del caso concreto para poder evaluar en qué ha consistido ese "agotamiento" investigador y si hubiera quedado "algo más que hacer" antes de dar ese paso de acudir al juez a pedir la medida de injerencia en la intervención del teléfono del investigado, o la diligencia de entrada y registro.

9.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia.

10.- Es el oficio policial donde constarán estas medidas de investigación policial que dan lugar a la "suficiencia" investigadora habilitante para la medida de injerencia.

11.- Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo, al punto de que se trata de hacer un esfuerzo en la redacción del oficio para estos parámetros.

12.- De lo que se trata es que no exista una precipitación en el recurso a la solicitud judicial de injerencia hasta que no se haya realizado una "mínima" investigación complementaria al dato aportado y recibido por la policía.

13.- Es preciso una primera fase de investigación policial que lleve a una especie de "agotamiento prudencial" de esa investigación.

14.- La clave va a estar en la "descripción" de cuáles fueron las iniciales sospechas y cuáles fueron las medidas de investigación que se llevaron a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para desterrar cuál duda o sospecha de "precipitación" en el redactado del oficio policial pidiendo al juez la medida de injerencia. Se trata, así, de un análisis de valoración acerca de la "suficiencia" y del "agotamiento" acerca de lo que debían hacer y llevaron a cabo.

15.- No se trata de que existan los datos objetivos, sino, también, su conexión con los investigados y que se expresen de tal manera que superen el mero concepto de "sospechas", y sin que se exija un absoluto "agotamiento" de la investigación que, incluso, podría hacer innecesaria la medida de injerencia.

16.- Lo importante no es que fuera evidente que se "pudo hacer más", sino que se llevó a cabo "lo suficiente". Es, precisamente, en ese grado de medir la "suficiencia" donde hay que poner el énfasis y el acento para poder llevar a cabo un correcto y justo examen de que la investigación no fue prospectiva.

17.- Es necesario que las "sospechas" iniciales de la policía de que se está cometiendo un delito, o se va a cometer, esté objetivado más allá de una creencia subjetiva policial.

18.- No es preciso que en el oficio policial se describan auténticas pruebas de cargo policial para huir del carácter prospectivo de la investigación policial.

19.- La clave va a estar en el "nivel de exigencia de la constatación de los datos objetivos de la investigación policial", y en este marco delimitador hay que recordar que lo que no podemos exigir es la concurrencia y fijación en el oficio policial de auténticas pruebas de cargo, sino de suficientes datos objetivos que precisan, luego, ser corroborados.

20.- Se exige la suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

21.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

22.- No es válido instar una medida judicial de injerencia "a ver si se caza algo".

23.- La información prospectiva no concurre por la circunstancia de que la defensa alegue otras vías que pudieron agotarse en la investigación policial.

24.- Se rechaza la "sospecha" policial, así como la mera "conjetura". Y se exigen datos concretos y exactos.

25.-La precariedad indiciaria descarta la validez del contenido del oficio policial.

26.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

27.- No cabe admitir indagar a ciegas la conducta de un investigado. Porque ello es lo que se llevaría a cabo si se intervinieran teléfonos de personas para descubrir el delito, pero sin datos previos objetivos que determinen que este delito se puede estar cometiendo, y con elementos indiciarios que deben especificarse de forma objetiva en el oficio policial.

28.- Investigar adoptando medidas de injerencia en los derechos fundamentales del investigado "para ver si..." es prospectivo.

29.- Se "huye" del carácter prospectivo de la investigación cuando se habrá hecho lo posible y suficiente para investigar hasta llegar al punto donde el siguiente paso hace preciso de la ayuda judicial de injerencia.

30.- El oficio deberá dar cuenta a estos efectos de, como parámetros orientativos, (que no exige que se cumplan todos, pero sí orientativos acerca de lo que debe reunir entre otros factores):

a.- Indicación en el oficio policial del dato o fuente determinante del inicio de la investigación.

b.- Descripción con detalle del operativo llevado a cabo para actuar a raíz del dato, confidencia, o denuncia.

c.- Designación e identificación de los miembros del grupo operativo que llevaron a cabo la investigación.

d.- Diligencias concretas de investigación que se llevaron a cabo con indicación de los números policiales actuantes, direcciones donde actuaron e identidad del investigado.

e.- Fechas concretas en que se llevaron a cabo las medidas de investigación.

f.- Razones por las que se lleva a un "punto muerto" en la investigación que exigen la necesidad de instar el recurso a la medida de injerencia ante el juez.

Hay que huir también en estos casos de:

a.- Precariedad indiciaria.

b.- Hay que tomar por base que se aporten elementos fácticos que permitan configurar una base real objetivable que dé visos de certeza a una hipótesis fundada que sea por tanto subsumible en el concepto de "sospecha vehemente".

c.- No se admiten, tampoco, hipótesis subjetivas.

d.- La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella.

e.- No se puede pretender realizar un "muestreo" del investigado para ver si "hay algo".

f.- Los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, o con entradas y registros con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas, o entradas y registros, tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plazo indiciario.

Además, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 376/2018 de 23 Jul. 2018, Rec. 1119/2017 que:

1.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo, sino determinar la necesaria ponderación para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, para generar sospechas razonables.

2.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante y, como apunta el Tribunal, existen "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica. No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

...

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

... No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

«Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )».

... También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

... es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: «aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ).

En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, «esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación» ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio ).

Por otro lado, cuando el juez recibe el oficio policial pidiendo la injerencia, o en este caso su ratificación ex art. 588 quinquies b.4 LECRIM no puede exigir una "prueba" de la realidad de esas investigaciones, sino que se trata de comprobar que la petición no es prospectiva y que se han realizado las investigaciones policiales, sin que pueda existir una presunción de su inexistencia para faltar a la verdad en el redactado de un oficio para "huir" del carácter prospectivo de la petición de autorización.

Es dato relevante la "fiabilidad" acerca del contenido del oficio respecto a su contenido sin que el juez pueda abrir una fase de acreditación probatoria de la realidad fáctica contenida en el oficio policial.

En cuanto a la necesidad de la medida de injerencia cuando los agentes llegan a un "punto muerto" que precisa del auto autorizante hemos señalado en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2024 de 10 Abr. 2024, Rec. 10428/2023 que:

Hay que recordar, así, que la labor de investigación policial ante un hecho delictivo concreto se produce un momento en que el equipo encargado de llevar a cabo la misma necesita dar un salto cualitativo más en el proceso de esa investigación. Se ha producido un "parón" en esa investigación concreta motivado porque los avances resultan difíciles, bien por las precauciones que toman el investigado o investigados propias de delitos de cierta gravedad, bien porque se agotaron las diligencias que puede hacer la policía y es preciso ese "salto" que ayude en la prosecución de la investigación. Y, para ello, se requiere la autorización judicial para la adopción de las medidas de injerencia que pueden estar destinadas, en la mayoría de las ocasiones, a la intervención telefónica, o, en otras, a diligencias de entrada y registro, o intervención de correspondencia.

Se trata, en definitiva, de actuaciones que, por tratarse de afectación a derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones necesitan una orden judicial que autorice esa injerencia en esos derechos del afectado que es la persona investigada.

No hay, así, falta de motivación del auto autorizante.

Cuando se habla de motivación solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la resolución. Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad con el contenido de la misma.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014)

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la resolución permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

Dos puntos en relación a la extensión de la motivación:

a. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico.

b.- No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido TC SS 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (TS 2.ª S 29 Ene. 20029).

Pero no cabe hablar de insuficiencia cuando:

Existe disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

Y más aún en estos casos en cuanto es válida la remisión al contenido del oficio donde constan las investigaciones previas, no siendo argumento las dudas del recurrente acerca de la veracidad del contenido "actuante" del oficio policial para evitar el carácter prospectivo de la medida de injerencia que en este caso no consta al reunirse las exigencias mínimas del oficio policial, la investigación previa y el auto habilitante dentro de la suficiencia exigida.

Por ello, la fundamentación no es prospectiva porque se perseguía un delito de tráfico de sustancias estupefacientes, y la fundamentación se apoya en todo lo actuado en el proceso hasta el momento y en lo que constaba en el oficio de solicitud, que es suficiente para acordar la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

La disidencia frente a la suficiencia no es bastante para la viabilidad de la impugnación del auto autorizante de la intervención telefónica. No es el recurrente quien fija qué concretas medidas se deben llevar a cabo, sino si las acordadas lo son en grado de suficiencia para "sujetar" la del auto que resulta tras el oficio policial. Pero más en un caso en el que se han adoptado ya previas medidas de injerencia en base a investigaciones policiales previas de las que n puede partir una especie de "presunción de inexistencia real".

Existe, por ello, la suficiencia de la investigación previa que consta en el auto habilitante de la injerencia y más, como decimos, en un caso en el que la medida de injerencia va precedida de actuaciones previas tendentes a ir centrando la investigación sobre el destino al narcotráfico de quien está siendo investigado.

Por ello, el Tribunal admite la validez del auto habilitante, y ello, por cuanto debemos recordar que en estos casos se exige el control de:

1.- Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

Se han descrito en el presente caso las operaciones policiales que se han producido para incorporar una extensa actividad de investigación de la que sin embargo, discrepa el recurrente. Y de manera pormenorizada se describen las distintas actividades operativas. Por ello, no puede pues sostenerse que los agentes fundamentaran su solicitud en base a meros intentos de prosprección, o informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan una presunta actividad ilícita de trafico de sustancia estupefacientes.

Frente a la crítica del recurrente en cuanto a la carencia de datos con respecto al mismo, es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que en estos casos se utiliza, luego, tras la intervención, un lenguaje encriptado en las intervenciones, lo que dificultaba las operaciones de seguimiento y vigilancia, pero la descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal que lo ha analizado.

2.- No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. Y así lo reconoce con acierto el propio Tribunal.

3.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante.

El recurrente cuestiona que no existe ningún dato concreto y verificable de naturaleza incriminatoria que relacione al sospechoso con el delito que se investigó y que sostenga la petición de intervención telefónica, así como la necesidad de contar con este medio excepcional de investigación, pero se ha relacionado este extremo en la sentencia.

En el oficio policial se describen datos relevantes, pero hay que recordar que no se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos. Pero más aún, como decimos, en un caso en el que previamente ya se han ido realizando actuaciones judiciales previas de injerencia.

Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos. Pero se plasman las sucesivas vigilancias realizadas.

Ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 que:

"La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

Como presupuestos básicos hay que destacar que:

El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

Los datos del oficio que forman la base del auto habilitante.

La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

"La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995 )".

De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en esta sentencia se incide en el "Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

"El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

"Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)".

Criterios en la redacción del oficio policial y contenido

La explicación que ha dado el Tribunal a las investigaciones previas son suficientes, y, por ello, frente a la queja del recurrente en torno a la inexistencia de indicios concretos para la injerencia el Tribunal, como antes se ha descrito, ha detallado de una forma "suficiente" el contenido de los oficios ante los distintos autos de intervención telefónica que se han dictado.

Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009 ), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

"Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )".

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 es sumamente interesante, habida cuenta que examina con detalle una declaración de nulidad de la medida limitativa de derechos fundamentales adoptada por un Tribunal por entender que el oficio policial no fue exigente en la concreción de los elementos básicos para conseguir que se adoptara la medida. Sin embargo, no es éste el criterio del Tribunal Supremo y viene en esta sentencia a tener por válida la medida y por "suficiente" el contenido del oficio policial".

Vemos, con ello, que esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenido de la medida limitativa de derechos fundamentales.

También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos en un doble sentido:

1.- En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2.- En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE, y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

El auto habilitante de la injerencia en las comunicaciones.

Se han explicado de forma suficiente y detallada el contenido de los autos dictados, conforme se ha explicado.

Así, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Y en las resoluciones antes citadas hemos señalado que:

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno del grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica para poder identificar con más detalle la "identidad" de los autores y todos los que actuaban y se detectó en los seguimientos.

Por ello, ya se habían adoptado medidas previas policiales que han dado lugar a la continuación de la investigación que en ese punto dan lugar a precisar la intervención telefónica. Existe suficiencia en la investigación y ésta no tiene carácter prospectivo, sino mera disidencia del recurrente en la "suficiencia" del material puesto a disposición del juez para adoptar la medida de injerencia.

Existe esta suficiencia, ya que no es la parte recurrente la que tiene el control de fijar lo que se debía haber hecho antes de acudir a la medida de injerencia, o qué complemento o suplemento investigador se debió llevar a cabo antes de acudir al juez. Nótese que no se aportan pruebas al juez para adoptar la injerencia, sino indicios que en este caso estaban avalados por medidas previas ya avaladas judicialmente.

Y, como señala el Fiscal de Sala, la mera lectura del auto de 11-10-2012 (folios 59 y ss. del Tomo I) excluye cualquier censura basada en una falta de motivación. Y lo mismo puede decirse de la supuesta falta de proporcionalidad de la medida dadas las graves actuaciones delictivas que iban a ser investigadas tras la adopción de aquélla.

El recurrente incide en la insuficiencia de los indicios, o que no se precisan los delitos, o la falta de proporcionalidad, aspectos rechazados por la propia suficiencia y autonomía de la investigación policial para que el instructor validara la medida de injerencia así acordada con autonomía respecto a esta propia investigación y a esos indicios expuestos al juez en el oficio policial.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-2.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, por existir vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE con relación a las intervenciones de mensajería blackberry.

El recurrente afirma la nulidad del auto habilitante de las intervenciones de la mensajería instantánea de fecha 7-12-2012 por las siguientes razones:

1º) porque su dictado trae causa en anteriores autos que resultan nulos de pleno derecho (auto 11-10-2012 y posteriores);

2º) porque accede a lo que le solicita el SAI de la Guardia Civil en su oficio de 4 de diciembre de 2012 y entre los datos que aquél facilita en dicho oficio, para justificar ante el Juzgado los avances en la investigación que les lleva a pedir nuevas intervenciones, está la información obtenida mediante la interceptación de las comunicaciones a través del sistema de microfonía oculta instalado en el vehículo usado habitualmente por Feliciano (Seat Ibiza, matrícula NUM001), "en la que dejan entrever varios aspectos íntimamente relacionados con la presente trama..." (folio 1547), prueba que ha sido declarada nula en la sentencia aquí recurrida;

3º) por falta de motivación del citado auto habilitante que justifique el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones;

4º) porque el auto de 7 de diciembre de 2012, cuya nulidad venimos denunciando, no autoriza en ningún caso la interceptación de la mensajes instantáneos blackberry (BBM), sino la intervención de las comunicación que se produzcan en los tres IMEI's.

5º) Del mismo modo, se asegura que existieron irregularidades en el protocolo de recepción de los mensajes de blackberry, pues no consta en la causa ni un solo documento con el sello de la compañía BLACKBERRY RIM, ni un solo dato que acredite los canales por los que la información llega a los agentes del SAI, ni dato alguno que acredite que las transcripciones de las conversaciones que hace el SAI de la Guardia Civil en su diferentes oficios coincida con la fuente de prueba original, respecto de la que no existe adveración alguna en la causa.

Nos remitimos a lo ya expuesto de la autonomía investigadora de la policía, así como a que la medida se toma en base a las vigilancias y seguimientos in situ, no teniendo efecto invalidante las escuchas en vehículos como ya expusimos en el FD nº 2 al que nos remitimos.

No hay autos nulos anteriores que invaliden el contenido de esta medida de injerencia ahora cuestionada.

Señala al respecto el Tribunal, -lo que debemos trasladar al FD nº 2 y 3 en cuanto a este mismo alegato de los recurrentes en torno a las escuchas en vehículos- que:

"De especial interés, a estos efectos, resulta -en efecto- el siguiente oficio (de fecha 29 de mayo de 2013), a uno de cuyos párrafos también hace referencia la defensa de Feliciano, pero lo que en él se dice literalmente -y en su integridad- en los folios 11.789 y 11.790 sobre el " rol que la microfonía en el interior de los vehículos ha desempeñado en relación con la presente investigación" es que " era la de darle sentido a lo que mediante VIGILANCIAS DISCRETAS los Agentes podían observar. Los agentes evitan el uso de la telefonía para mantener conversaciones cuyo contenido pudiera comprometerles, e objeto de esquivar una posible interceptación de sus comunicaciones. Por ello, ha debido invertirse un esfuerzo extra en controlar exhaustivamente las actividades diarias de tales personas mediante innumerables controles discretos. De esta manera la microfonía ha atestiguado lo que los Agentes veían en primera persona, pudiendo así darle sentido a las sospechosas visitas al Puerto...

... no tenemos por qué dudar de que, en efecto, esta era la relación entre escuchas y seguimientos policiales, es decir, una especie de corroboración o un complemento de lo que los agentes veían en primera persona merced al " esfuerzo extra" de los mismos en " controlar exhaustivamente las actividades diarias" de los investigados " mediante innumerables controles discretos" (de lo que se ha dado buena cuenta en el juicio). Y de tal relación no puede concluirse, sin más, que las escuchas ambientales o de microfonía invaliden (como pretende la defensa) también el valor probatorio de la generalidad de las vigilancias presenciales realizadas por los agentes del SAI, salvo que se entienda que existe "conexión de antijuridicidad" entre una determinada escucha y la vigilancia a que la misma ha dado lugar, de modo exactamente igual -por cierto- a como ha ocurrido con las intervenciones telefónicas (declarando la nulidad de las que deriven de una escucha ambiental)."

No hay, pues, conexión de antijuridicidad, como antes se ha expuesto.

Así, la medida de nueva intervención o prórroga de las acordadas es una "continuación de la investigación" ante los avances que exigían de continuar con la injerencia de dispositivos de telefonía para avanzar en la investigación policial.

Las medidas de injerencia precedentes fueron válidas. Además, hay que señalar que, como indica el Fiscal de la Sala, el avance de las investigaciones que el oficio del SAI muestra se debe a los seguimientos y vigilancias que continúan realizándose y a las comunicaciones interceptadas merced al auto que las autorizó. Tampoco se observa falta de motivación en el mismo. Y el propio tribunal valida al efecto estas medidas de intervención y su resultado cuando añade al FD nº 2 in fine que:

"También se ha puesto en duda por varias de las defensas la validez de la interceptación de los chats a través del sistema de mensajería Blackberry, aludiendo a que el mismo no garantiza la autenticidad del contenido de las conversaciones, que si el servidor donde están alojados los datos se encuentra en el extranjero, debió haberse enviado una comisión rogatoria para que remitieran los mismos o que no se ha garantizado la cadena de custodia. Al respecto, los agentes del SAI que intervinieron en la obtención de este material explicaron en el acto del juicio el funcionamiento general de sistema y la existencia de una empresa en España que, como sucursal de Blackberry en nuestro país, se encarga de facilitar dicho material, ya que la sociedad matriz se encuentra en Canadá. Con ello, entendemos que si cualquiera de las defensas dudaba de la autenticidad del contenido de la abundante mensajería propia de estos dispositivos, pudo (y debió) proponer la diligencia de investigación o medio probatorio tendente a acreditar cualquier posible manipulación, incluso haber solicitado cualquier tipo de auxilio internacional a la empresa matriz en Canadá si entendía que la información facilitada por la sucursal en España no era fiable."

Y, además, en cuanto al objeto de lo acordado y el alcance al objeto cuestionado señala con acierto el Fiscal de la Sala que no es cierto, como sostiene el recurrente, que el auto de 7 de diciembre de 2012 no autorizara en ningún caso la interceptación de mensajes instantáneos Blackberry (BBM). En efecto, aquella resolución "autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas en los mismos y exactos términos solicitados por el SAl, de la Guardia Civil, en el escrito de fecha 04/12/12 y de 07/12/12, acordando lo siguiente (folio 1571 a 1578): (...)". Y en su apartado 3 se lee: "Igualmente, se hace necesario para poder llevar a cabo un exhaustivo estudio y seguimiento de la investigación, incluir en el Mandamiento dirigido a la referida Empresa la petición de lo que a continuación se relaciona: Número PIN, asociado al IMEI. Fecha de activación. Si utiliza BIS o BES (en este último caso, si dirección IP del Servidor) . Cuenta de correo BlackBerry y cuentas asociadas. De los mensajes PIN o Messenger realizados, faciliten la fecha y hora de emisión y recepción, así corno el Terminal que manda y Terminal que recibe. De la navegación por Internet se solicita la fecha y hora, así como la URL de la página (fecha, tiempo, PIN, direcciones de navegación) Se acuerda, igualmente, que se informe, en relación a cada uno de los IMEI's facilitados, los datos resultantes de los últimos 60 días sobre los datos de correo y navegación, así corno los mensajes PIN o Messenger realizados, la fecha y hora de emisión y recepción, así como el Terminal que manda y Terminal que recibe".

Hay que añadir, además, que el sistema de mensajería de blackberry suele ser utilizado por traficantes debido a su opacidad, tal y como le reseña la Sentencia, este concreto extremo fue objeto de la testifical de los agentes del SAI que explicaron, en el juicio oral, el funcionamiento general de sistema y la existencia de una empresa en España que, como sucursal de blackberry en nuestro país, se encarga de facilitar dicho material.

Y, por otro lado, respecto de la intervención de los agentes policiales en el desarrollo de todo el proceso hemos señalado reiteradamente que una presunción de ilegitimidad con toda actividad policial, la sola alegación de la posible vulneración no puede ser aceptada, siendo necesario que tal alegación venta sustentada en vestigios lo suficientemente serios o rigurosos. Los agentes policiales no pueden ser objeto de una presunción de ejercicio constante de irregularidades, sino que llevan a cabo su actuación desde el punto de vista profesional y con estricto sometimiento a la ley y al ordenamiento jurídico, por lo que no puede existir una presunción de viaje y Trinidad de la actuación de los órganos del Estado sin que exista una razón suficiente que justifique con evidencias concretas la actuación ilegítima llevada a cabo.

Por ello, las actuaciones llevadas a cabo en cuanto a la interceptación de la mensajería Blackberry Fue correcta como así desgrana el Tribunal de instancia en su sentencia, y hemos expuesto anteriormente en cuanto a la prolongación y continuación de las investigaciones policiales llevadas a cabo por cuanto se llegó a la convicción fundada de que había que proseguir en los avances realizados en las vigilancias y seguimientos policiales para dar lugar a un paso más en la investigación llevada a cabo y que fue autorizado por el juez con la motivación suficiente en base a la concurrencia de los indicios suficientes de una petición concreta y adecuada al contenido y fin de la investigación sobre un delito grave de tráfico de drogas que se estaba investigando y con concreción en cuanto a los resultados alcanzados a tal efecto, y que, finalmente, se plasmaron en el factum, tal y como ya hemos reseñado al inicio de la presente resolución en el resumen de lo actuado. Nos remitimos, también, a lo resuelto en el siguiente FD.

El motivo se desestima

NOVENO.-3.- Por infracción de la ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , al entender que se han infringido normas sustantivas y normas jurídicas. Inaplicación e infracción del articulo 11.1 LOPJ.

Sostiene el recurrente respecto del auto de 11-10-2012, además de intervenciones telefónicas, con ocasión de la autorización de la instalación de medios técnicos adecuados en el interior de dos vehículos, que las conversaciones microfónicas o ambientales fueron las que permitieron a los investigadores obtener información y tener conocimiento de los movimientos de los investigados, por lo que sin esas conversaciones no hubieran avanzado en la investigación. Según el Motivo, la ilicitud de las conversaciones captadas mediante las microfonías contamina el resto de la prueba con la que la combina y la entremezcla sin posibilidad de deslinde, quedando la acusación fiscal viciada de ilegitimidad e invalidada absolutamente para enervar la presunción de inocencia. Sostiene que se ha vulnerado el art. 11.1 de la LOPJ, puesto que se ha dado efecto a las pruebas obtenidas, directa e indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 2 y 8. Se ha expuesto ya que los diferentes desplazamientos y reuniones no fueron descubiertos merced a conversaciones captadas por el sistema de microfonía sino gracias a los seguimientos y vigilancias efectuadas por los agentes investigadores de manera autónoma e independiente a aquéllas. Basta comprobarlo con la lectura del oficio policial y de la propia resolución judicial. A ello se ha referido ya el Tribunal de instancia con sumo detalle apuntando la desconexión de antijuridicidad existente, por cuanto lo obtenido en esas escuchas no fue material para tenerlo en cuenta, ni para la condena ni para la obtención de medidas de injerencia, sino que se avanza en base a la investigación policial in situ.

Y, así, la prueba de cargo tenida en cuenta se muestra desconectado por completo de las conversaciones captadas en el interior de los vehículos.

El recurrente desarrolla una extensa argumentación al igual el recurrente precedente con respecto a referencias al escrito acusatorio y oficios policiales, pero la realidad investigada en pleno proceso en la actuación policial y su relación con el juez instructor plasmó una desconexión de antijuridicidad entre el contenido de esas escuchas en interior de vehículos y la esencia propia de la investigación policial ya que las medidas de injerencia se adoptaron en desconexión de la información alcanzada por esa vía que se obtenía de la misma manera por el trabajo de investigación policial in situ, aunque concurrían los mismos objetos investigados entre las escuchas y el trabajo policial realizado al margen de estas, con lo que esta desconexión conlleva la desestimación del alegato realizado en cuanto a la alegación de lo que el recurrente fija en oficios y acusación cuando el propio trabajo policial obtenía el mismo objetivo por el trabajo llevado a efecto por los agentes policiales en los seguimientos y vigilancias realizadas en los mismos términos y circunstancias al margen de las escuchas en el interior de vehículos.

Sobre la desconexión de antijuridicidad señala la mejor doctrina que la cuestión clave es determinar cuándo se da esa «relación fuerte» (stark bindung) que produce la «contaminación» de la prueba refleja. Y, para ello, es preciso recurrir a un «juicio de experiencia», el cual nos permitirá, en cada caso, decidir sobre la admisibilidad de la prueba derivada, para lo cual habrá que ponderar si el resultado probatorio de cargo logrado ha sido obtenido con «fair play», esto es, con pruebas independientes de la ilícita y las directamente conectadas con ella.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 623/2018 de 5 Dic. 2018, Rec. 189/2018 hemos tratado que:

"...hablaríamos de lo que podríamos entender como la desconexión de la antijuridicidad, para referirnos a aquellas pruebas que no queden unidas de forma indisoluble con la prueba ilícita... Estas pruebas declaradas autónomas pueden llevarnos a la conocida doctrina de la "fuente independiente", para referirse a la posible existencia, en un proceso, de pruebas no contaminadas por otras declaradas ilícitas, y es por eso que las no contaminadas, y en desconexión de antijuridicidad, deben ser adecuadamente valoradas.

... En consecuencia, podríamos exponer como líneas generales las siguientes:

1.- Que exista una prueba relativa a una medida de injerencia en los derechos fundamentales declarada ilícita no impide que existan otros medios de prueba de origen totalmente independiente y desconectado al de la fuente contaminada.

2.- Se habla de "desconexión jurídica", pero si ni tan siquiera existe una "conexión natural" de la ilícita y la prueba existente como dudosa, huelga hablar de efectos reflejos de la prueba ilícita. En cualquier caso, ello requiere de una debida motivación. La derivación de ilicitud a otras pruebas de la ilicitud declarada requiere explicar la conexión de antijuridicidad o la desconexión de antijuridicidad.

3.- Para que exista una prueba derivada de la ilícita que esté en conexión con ella y pueda predicarse de ella su denominación como "frutos manchados" (tainted fruits) es preciso explicar la conexión no solo natural, sino de antijuridicidad. La directa afectación es lo que provoca la conexión de ilicitud y el carácter de "fruto" de la prueba para que sea entendida como "manchada" por la prueba declarada ilícita.

4.- Debe verificarse cuál es la índole de la "transmisión" de la prueba ilícita a la que se cuestiona y comprobar en qué medida existe conexión entre ambas para admitir el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado, y que éste último queda limpio de la contaminación que haya afectado a otros medios de prueba.

5.- Debe analizarse con detalle en el alcance de la declaración de ilicitud de una prueba sobre las restantes el denominado "efecto dominó".

6.- No hay que confundir "prueba diferente" (pero derivada), con "prueba independiente" (sin conexión causal). Estas últimas sí que pueden valorarse. Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal.

7.- Este efecto expansivo únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada."

Por ello, en este caso podemos predicar la desconexión de antijuridicidad con la referencia que la parte recurrente propone al respecto a las escuchas en el interior de los vehículos, y sin que ello pueda conllevar una conexión de antijuridicidad con todo lo investigado en la fase previa, de tal manera que se mantiene esa desconexión y la propia autonomía e independencia del objeto de la investigación policial y las medidas de injerencia telefónicas acordadas, abstracción hecha de las consecuencias derivadas de las escuchas en el interior del vehículo que no pueden tener efecto en modo alguno de provocar la nulidad de las pruebas resultantes por su propia autonomía e independencia tal y como se ha expresado anteriormente con detalle.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.-4.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, por existir vulneración de derechos fundamentales. Vulneración del derecho a un proceso justo con todas las garantías, sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. , al entender que se han infringido normas sustantivas y normas jurídicas. Inaplicación del art. 21.6 CP.

No cabe aceptar el alegato del recurrente.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6 y 33 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

Y ello nos relega al mero transcurso del tiempo de tramitación del procedimiento que, en el presente caso, no es suficiente para admitir la atenuante como ordinaria y, mucho menos, para apreciarla como muy cualificada. Ya nos hemos referido a que no cabe crear una atenuante ex post a la sentencia dictada que se origine como una pretensión ex novo.

Con independencia de ello hay que reseñar que la causa es sumamente compleja y si ya antes hemos fijado los criterios concurrentes al respecto los traemos a colación ahora en cuanto a la postulada atenuante como muy cualificada.

Criterios básicos para aplicarla como muy cualificada.

Vamos a desarrollar los criterios o parámetros que dan lugar a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que permitiría rebajar la pena en uno o dos grados.

1.- Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; ( Tribunal Supremo Sentencia 664/2019 de 14 Ene. 2020, Sentencia 833/2023 de 15 Nov. 2023) para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. ( STS 357/2014 de 16 de abril: Si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable" ( STS 366/2019 de 17 julio, por todas).

2.- Para su determinación como atenuante muy cualificada que se propugna no se puede apelar solo al factor tiempo, sino a la consideración del mismo en conjunto con el resto de circunstancias concurrentes. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 833/2023 de 15 Nov. 2023, Rec. 7256/2021).

3.- La atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada parte de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, como regla general, a partir de 8 años, pero este plazo es solo "referencial", lo que quiere decir que por el solo hecho de que el procedimiento judicial haya durado más de 8 años no existe un derecho a que se aplique esta atenuante como muy cualificada, sino que deben analizarse otras circunstancias, tales como que la causa sea compleja y ello haya coadyuvado a que se retrase, o que exista "colaboración" en la conducta del acusado, u otras, en cuyo caso se aplicaría solo como simple.

4.- La regla 2.ª del artículo 66 es también aplicable cuando concurren varias atenuantes muy cualificadas. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 853/2021 de 10 Nov. 2021, Rec. 4442/2019)

5.- La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, que ya se exige para la atenuante simple, o bien que la dilación, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda vincularse directamente con la causación de un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria que caracteriza la atenuante simple. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 73/2019 de 12 Feb. 2019, Rec. 3005/2017).

6.- En la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

7.- El TS ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

8.- Ahora bien, el solo plazo de 8 años no llevará aparejado directamente que se aprecie como muy cualificada, ya que habrá que valorar otras circunstancias concurrentes. No existe un derecho a que se aplique la atenuante como muy cualificada por la sola mención del plazo de duración del procedimiento judicial con abstracción de las circunstancias que concurren.

9.- En lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la Sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia; y SSTS 106/2009, de 4-2; 326/2012, de 26-4; 440/2012, de 25-5; y 70/2013, de 21-1).

10.- STS nº 72/2017, de 8 de febrero. Para reducir en dos grados la pena tipo, es necesario que, sobre las exigencias propias de la atenuante muy cualificada, concurran elementos muy excepcionales relativos a las características de la dilación o a los perjuicios extraordinarios causados por ésta al acusado.

11.- Para aplicarla con ese carácter de muy cualificada, el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6).

12.- Criterios a tener en cuenta junto con la duración objetivable del procedimiento para evaluar la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas:

a.- La complejidad del litigio

b.- Los márgenes de duración normal de procesos similares

c.- El interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes

d.- El comportamiento de éstos

e.- El del órgano judicial actuante.

13.- En la sentencia del Tribunal Supremo 290/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 103/2017 no se apreció como muy cualificada aunque el procedimiento duró 10 años, porque "no se aprecian, por el contrario, en la causa paralizaciones de periodos notables sin pendencia de diligencia alguna en el sentido que requiere una auténtica dilación indebida para cualificar la aplicación de la atenuante que postula la parte".

14.- La calificación de la atenuante como muy cualificada, consiguientemente, corre paralela a la existencia de algún elemento objetivo o subjetivo que denote una mayor intensidad del retraso en la duración. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 693/2019 de 29 Abr. 2020, Rec. 1158/2018).

Es un plus al factor objetivable del transcurso del tiempo.

15.- Siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio).

16.- Se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 487/2024 de 29 May. 2024, Rec. 1665/2022).

17.- Se exige la cita detallada por quien la reclama de los periodos de paralización. No basta con una mera referencia de que "estuvo paralizada x años o meses". Hay que individualizar en las actuaciones qué concretos periodos y desde qué actuación hasta determinado momento. Lo que se sanciona es el "abandono objetivable del procedimiento judicial de forma notable y notoria.

18.- "En nuestra sentencia 388/2016, de 6 de mayo, nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción o en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 194/2021 de 4 Mar. 2021, Rec. 2022/2019).

En este caso no concurren razones que determinen la apreciación de esta atenuante como muy cualificada, ya que es causa compleja y no hay periodos de paralización concretos y detallados que determine un "abandono" del procedimiento, además de que no cabe que prospere esta atenuante en sede casacional pendiente la sentencia de la firmeza por la sentencia de esta Sala cuando tras el procedimiento previo, juicio y sentencia se ha acudido al recurso de casación para obtener la tutela que se pretende, pero que puede ser rechazada por no ser procedente. Este uso de la vía impugnativa casacional no puede dar a valorar el tiempo ex post a la sentencia de instancia, como en este caso ocurre al no haber existido apelación previa por la fecha, o bien cuando la hubiere habido y se recurra en casación la sentencia del TSJ.

La extensión del "procedimiento" no puede entenderse que llega hasta la sede casacional cuando se acude por deseo de la parte a utilizar los recursos a que tiene derecho, pero no utilizarlos, luego, en su beneficio para aminorar el reproche penal a la conducta delictiva.

El motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO.-5.- Por infracción de la ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. , al entender que se han infringido normas sustantivas y normas jurídicas. Indebida aplicación e infracción de los artículos 368, 369 bis, 370.3 CP. Indebida aplicación e infracción de los artículos 16 y 62 CP, en relación al delito contra la salud pública. Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, por existir vulneración de derechos fundamentales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente obtenida lícitamente, para enervar su derecho a la presunción de inocencia con relación a los delitos contra la salud pública y cohecho. Mantiene que toda la motivación de la sentencia al respecto se fundamenta en suposiciones extraídas de conversaciones telefónicas cuya nulidad se ha interesado en el motivo primero de su escrito y, aunque se oculta, en el resultado de las grabaciones microfónicas instaladas en dos vehículos, grabaciones que han sido declaradas nulas. Sin estas intervenciones, no se hubieran podido llevar a cabo las vigilancias por parte de los agentes ni, mucho menos, estos podrían haberle dado sentido a las que se hubieran realizado.

Nos remitimos a lo fijado en el FD nº 4 en cuanto se plantea la vulneración de la presunción de inocencia y se plantea la "disidencia valorativa" en sede casacional.

El recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del Código Penal, en grado de tentativa.

Hay que tener en cuenta que el ámbito probatorio que se traslada al resultado del factum y que se ha reflejado en el FD nº 1 de forma detallada para perfilar cuál fue la actuación de cada recurrente queda perfectamente definido en la sentencia en cuanto al resultado de:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

De esta manera, no existe nulidad de pruebas de cargo obtenidas que han sido tenidas en cuenta por el tribunal como de cargo para la condena.

Así hay que recordar que el resultado del factum se verifica por la prueba válida tenida en cuenta por el tribunal respecto a:

1.- Investigaciones previas del SAI de la guardia civil.

Por Agentes del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil (SAI) se iniciaron investigaciones en septiembre del 2012 en torno a Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal del puerto de Escombreras por su presunta vinculación al tráfico de drogas y a personas/grupos dedicados a esta y otras actividades delictivas.

2.- Se inician sobre Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano para averiguar su relación con el narcotráfico.

Por ello, fueron objeto de vigilancias, detectándose en ellas actuaciones anómalas de los investigados, como las medidas de seguridad que adoptaban Nemesio y el guardia civil en sus reiterados encuentros en lugares seguros o las reuniones de ambos en el puerto de Escombreras con personas ajenas al mismo.

3.- Las vigilancias detectaron movimientos de los investigados que dieron lugar a las intervenciones telefónicas.

En estas investigaciones del SAI se detectó cómo dicho acusado mantenía contactos y reuniones con personas relacionadas con el narcotráfico, tras las cuales iba en busca de Feliciano. Todo ello dio lugar a las D. Previas nº 3083/12 (más tarde Sumario 1/2014) del Juzgado de Instrucción 5 de Cartagena, en las que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas, tanto de ambos investigados, como de los demás acusados que sucesivamente formaron parte de la trama investigada, quienes además fueron objeto de constantes vigilancias, entre otras medidas de investigación independientes a lo largo de todo el procedimiento.

4.- La operativa estaba dirigida a entrar por mar droga procedente de Sudamérica.

Nemesio y Feliciano estaban incursos en una operación de introducción por mar de una elevada cantidad de cocaína procedente de algún puerto de sudamérica; carga ilegal que iría adosada al casco de un barco que tuviese entrada en el puerto fiscal de Escombreras para lo cual era necesario la cooperación del guardia civil acusado, tratando con ello de abrir una vía segura y estable de entrada permanente de importantes cantidades de cocaína en España.

5.- Necesidad de contar en el Puerto con una persona que facilitara la entrada de buques con la droga a introducir.

Era necesario contar con un guardia civil ( Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal del puerto de Escombreras) que desde dentro del puerto cooperase de forma estable para poder establecer una vía segura de introducción masiva de cocaína; los buques que allí atracaban o sus cargas de ordinario no estaban sometidos a las inspecciones habituales de otros puertos comerciales. Cada uno de los acusados ejecutó plurales actos para el buen fin de la operación con un rol concreto.

6.- Participación de los condenados en los hechos:

a.- Feliciano:

a.-Guardia civil destinado en el referido Puerto de Escombreras, que facilitaría el acceso seguro de la cocaína, controlando los problemas de ejecución y señalando los lugares más apropiados para la extracción de la droga.

b.- Acompañó en numerosas ocasiones a otros miembros de la organización dentro del recinto portuario y estuvo presente en las pruebas de seguridad que se hacían en la zona.

c.- Además, sería el encargado de comprobar si el buque elegido para el transporte era de línea regular, su itinerario desde el puerto de origen al de Escombreras y si era un barco "seguro" por lo que a lo largo de la investigación recopiló datos y documentos que haría llegar al resto de la organización.

d.- Mantuvo numerosas entrevistas con varios de los acusados para que verificasen su pleno compromiso y disponibilidad delictiva y la viabilidad del plan.

e.- A cambio de su necesaria intervención el agente acusado recibiría una importante cantidad de dinero, de la que fue recibiendo varios adelantos.

f.- Feliciano se ofrecía a cambio de dinero a quien pudiera pagar sus servicios, consistentes en franquear o dar cobertura de seguridad a la entrada al Puerto de Escombreras o de Cartagena de cargas ilegales (drogas, efectos de contrabando, efectos robados...).

g.- Por este motivo en torno al año 2012 entabló relación con el acusado Ezequiel, de nacionalidad británica y afincado en Campoamor (Alicante), quien estaba vinculado a actividades y personas relacionadas con actuaciones delictivas, entre ellas el tráfico de drogas.

h.- El guardia civil acusado le pasaba información sensible para tales fines verificando los itinerarios, incidencias y fechas de viaje de los buques elegidos para los ilegales transportes u ofreciendo cobertura de seguridad en el Puerto de Escombreras, hasta el punto de cambiar sus turnos de servicio si era necesario. La información y documentación que el agente entregaba la obtenía tanto en el ejercicio de sus funciones como aprovechándose de sus contactos como guardia civil.

i.- Como en el caso de la organización antes referida, Feliciano recibía dinero del acusado (entre otras cantidades, 2.500 euros); en otras ocasiones era el guardia civil el que directamente se lo pedía (por ej. 3.000 euros) cuando atravesaba alguna dificultad económica, tratando insistentemente de concertar más citas.

j.- Ezequiel a lo largo de la investigación mantuvo alrededor de 180 llamadas telefónicas y 25 encuentros físicos con el guardia civil acusado desde el 27-10-2012, siempre adoptando medidas de seguridad (entrando y saliendo por separado en los locales de encuentro; usando cabinas de teléfono o coches de alquiler) y un lenguaje encriptado.

k.- Feliciano en torno al año 2012 entabló relación con el acusado Ezequiel, de nacionalidad británica y afincado en Campoamor (Alicante), quien estaba vinculado a actividades y personas relacionadas con actuaciones delictivas, entre ellas el tráfico de drogas.

l.- El guardia civil acusado le pasaba información sensible para tales fines verificando los itinerarios, incidencias y fechas de viaje de los buques elegidos para los ilegales transportes u ofreciendo cobertura de seguridad en el Puerto de Escombreras, hasta el punto de cambiar sus turnos de servicio si era necesario. La información y documentación que el agente entregaba la obtenía tanto en el ejercicio de sus funciones como aprovechándose de sus contactos como guardia civil.

ll.- Como en el caso de la organización antes referida, Feliciano recibía dinero del acusado (entre otras cantidades, 2.500 euros); en otras ocasiones era el guardia civil el que directamente se lo pedía (por ej. 3.000 euros) cuando atravesaba alguna dificultad económica, tratando insistentemente de concertar más citas.

m.- Ezequiel a lo largo de la investigación mantuvo alrededor de 180 llamadas telefónicas y 25 encuentros físicos con el guardia civil acusado desde el 27-10-2012, siempre adoptando medidas de seguridad (entrando y saliendo por separado en los locales de encuentro; usando cabinas de teléfono o coches de alquiler) y un lenguaje encriptado.

n.- Se pretendía adquirir un barco en Málaga y en Almería para una operación de tráfico de hachís a gran escala, contactando con personas ubicadas en la zona almeriense quienes tendrían los transportistas de la droga por mar, los cuales tardarían unos días en estar disponibles porque estaban ultimando otra operación; antes habían hecho otra importante pero tuvieron un problema con el barco que iba a trasladar la droga que no fue capaz de absorberla y tuvieron que ponerla otra vez en el aire.

ñ.- Los intercambios de mensajes entre el contacto almeriense, Virgilio y Ezequiel fueron frecuentes y los de éste con Feliciano sobre la marcha de la operación.

o.- Para verificar la idoneidad del Puerto de Escombreras y los servicios del guardia civil, prepararon una prueba consistente en introducir en un barco una cantidad de al menos 150 kilos de hachís. Para ello Feliciano extremando las medidas de seguridad se volvió a reunir con el acusado y otros partícipes el 16-1-2013 en Cartagena. Tenía que haber prestado servicios la mañana del 17 y 18 de enero y la tarde del 19, pero para poder estar presente el día de la prueba (18-1- 2013), Feliciano cambio su servicio para la noche del 18 al 19 de enero de 2013, desde las 22:00 a las 6:00 horas. La prueba efectuada en ese tramo de servicio del 18 al 19-1-2013 fue satisfactoria y el guardia volvió a recibir más dinero.

p.- Hasta mediados de febrero los servicios del guardia no fueron necesarios, reanudándose entonces los contactos con la misma tónica (llamadas, reuniones, tratos de coches....). El 29-3-2013 Ezequiel llama a Feliciano para decirle " que ya había encontrado un coche para él, su colega está de acuerdo, lo ve bien, bien".

q.- El 5 de abril del 2013 Ezequiel cerró otro encuentro con el guardia civil para "llevarle los papeles, las fotocopias del coche (barco) para ver si está", reuniéndose ese día ambos y Agapito en un local de Cartagena. El 16-4-2013 Feliciano envió un sms a Ezequiel para " saber cómo van las negociaciones porque está esperando para que le den una alegría (dinero)".

r.- Ezequiel además mantenía conversaciones relativas a las operaciones de drogas en las que participaba usando un lenguaje convenido: coches, verduras, tomates, 80 kilos de sandías pero repartidas en cajas; de 25 pulseras para Inglaterra que unos chavales quieren hacer pero no saben dónde ponerlas (buscando Ezequiel sitio para ello en Granada) o habla de que necesita unos 500 pañales, referidas esencialmente a hachís y marihuana, además de a la introducción de tabaco de contrabando o de cobre ilícito.

s.- Así, continuaron las reuniones y llamadas telefónicas, hasta que el 12-11-2013 el acusado británico regresó a Londres para ultimar sus delictivos planes, llamando insistentemente el guardia civil desde una cabina pública. Habían quedado en verse a su regreso pero no fue posible porque Feliciano fue detenido.

t.- Feliciano mantenía una corruptela constante en el ejercicio de sus funciones a cambio de dinero; habría conseguido una cantidad global superior a los 35.000 euros.

u.- En la fase de instrucción efectuó un reconocimiento parcial de los hechos que completó en el acto del juicio oral al reconocer su participación en los hechos narrados en el escrito de acusación.

v.- Expuso así que entró en contacto con el guardia Civil Feliciano por medio de un tercero ubicado en La Unión y que las conversaciones relativas a " coches, listas de cumpleaños, lista de jugadores" y similares que aparecían en las conversaciones telefónicas intervenidas iban referidas a listados que facilitaba Feliciano de barcos que tuviesen entrada en el Puerto de Escombreras y que Ezequiel pasaría a otros para que verificasen si les venía bien esa embarcación; la finalidad era acometer la entrada de tabaco de contrabando, drogas (hachís), chatarra de Marruecos, cobre...., siendo bilateral la solicitud/ ofrecimiento para ello por Ezequiel y Feliciano.

w.- A tales fines delictivos obedecieron los innumerables contactos personales y telefónicos y sus traslados al Puerto de Escombreras o de Feliciano Campoamor. Reconoció que tanto solo como en unión de las personas referidas en el escrito de acusación Fiscal había entrado y transitado por el Puerto de Escombreras, incluyendo su interior, gracias a Feliciano, quien incluso posibilitaba la entrada por medio de terceros.

x.- Reconoció que se planificó la entrada de hachís por aguas portuarias de Escombreras en torno al mes de enero del 2013 como prueba, en la que adujo el acusado no estar presente, para meter después mayores cantidades (2.000 kilos...), yendo el guardia civil acusado a porcentaje. Al día siguiente de esa prueba Feliciano pidió 6.000 euros. A cambio de estas delictivas actividades declaró Ezequiel que pagó al Guardia una cantidad no inferior a los 2.500 euros y los implicados con él en estos hechos al menos otros 5.000 euros y la insistencia del guardia en pedir dinero.

Existe prueba bastante respecto de la condena por el delito por el que ha sido condenado contra la salud pública que ya hemos citado.

El motivo se desestima

DÉCIMO SEGUNDO.-6.- Por infracción de la ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. , al entender que se han infringido normas sustantivas y normas jurídicas. Indebida aplicación e infracción de los artículos 424 y 419 CP. Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, por existir vulneración de derechos fundamentales. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Nos remitimos al anterior fundamento en cuanto a la prueba relativa al delito de cohecho, pero respecto de este recurrente, Feliciano, debe tenerse por suprimida la relación del art. 419 con el 424 del CP que contiene el fallo pues aquél fue condenado por un delito continuado de cohecho de los arts. 419 y 74 CP. Se le condena además a la pena inhabilitación especial para empleo o cargo público por 10 años, que no se le impone al particular, por lo que se trató de un mero error que ahora se subsana al suprimir la mención del art. 424 CP.

En el FD nº 11 de la sentencia letra F) se fija la condena por "Un delito continuado de cohecho del art. 419, en relación con el art. 74, del CP, del que es autor Feliciano", aunque el fallo incluya el art.424 CP que se debe suprimir. Hay prueba bastante de cargo ya referida para la condena pese a la disparidad valorativa del recurrente.

Se rechaza la queja del recurrente al cuestionar la valoración de la prueba. Es extensa respecto del mismo en cuanto a su decisiva intervención en los hechos. No cabe excluir prueba de cargo que es válida y aceptada y valorada por el tribunal.

El motivo se desestima

RECURSO DE Felisa

DÉCIMO TERCERO.-1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener una tutela judicial efectiva, así como el derecho de defensa, reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, y ello además en relación con el deber de motivación de las Sentencias del artículo 120.3 de dicha Carta Magna.

Lo que postula el recurrente lo es por cuanto su entrada en el proceso lo es una vez dictada sentencia y a los efectos del recurso de casación, por lo que el contenido de todo ello era accesible para el Abogado pues podía examinar las actuaciones que materialmente se hallaban en la sede de la Audiencia Provincial, incluidas las grabaciones de las conversaciones que se encuentran en el sumario y el acta del juicio. Dicha posibilidad procesal de acceso material a las actuaciones originales, innegable per se, al margen de la facilitación de copias completas o incompletas de las mismas, impide la existencia de cualquier atisbo de indefensión, máxime, en el momento procesal en que se produjo el cambio en la dirección letrada. Y, como sostiene el Fiscal de la Sala, ello, con independencia de que la información que ahora dice no tener podía obtenerla, incluso, del anterior letrado que defendió a la ahora recurrente. Y, en cualquier caso, la representación de la recurrente se limita a postular en el recurso la nulidad de las intervenciones, no la realidad del contenido de las mismas, sin perjuicio que, a la vista de su recurso, no se desprende que padezca de una información cercenada.

Además, no se trata ya de que el acta padezca en sí de defectos de grabación sino de supuestos defectos alegados en la copia que se entrega a la representación letrada. Y como se le advierte se podrían haber hecho gestiones con el anterior letrado, con independencia de que lo que postula es la obtención de grabaciones de conversaciones intervenidas que no tienen el valor que propugna el recurrente en sede de casación, por cuanto lo relevante es en esa sede lo que consta en la sentencia y la valoración al respecto de la prueba ya practicada, porque el letrado recurrente accede ya en sede de recurso.

Se refiere, también, que no consta en la copia entregada la grabación de los informes orales ni el derecho de última palabra, aspecto sobre el que solicita la absolución de mi mandante o, subsidiariamente, la declaración de nulidad del juicio oral.

No resulta aceptable la correspondencia de lo interesado con la consecuencia que se desea anudar a semejante defecto que sostiene, ya que la prueba practicada es la que si se obtuvo y sobre ello puede hacer girar el recurrente su recurso, como así ha formulado en extensos motivos fundados, lo que evidencia que no existe la pretendida indefensión material invalidante de su derecho de defensa que ha podido articular por el recurso de casación articulado.

No se fija, tampoco, el alcance de la trascendencia del defecto que postula a la hora de formular el recurso; es decir, en qué medida ello le ha privado de articular el recurso de casación, lo que ya se comprueba en la extensa formulación y precisión del recurso en sus fundamentos, lo que excluye cualquier tipo de indefensión material.

Criterios de relevancia para la apreciación de la indefensión material relevante para la afectación real del derecho de defensa y vulneración de la tutela judicial efectiva.

Podemos fijar como criterios determinantes de una afectación a la indefensión material en un procedimiento judicial los siguientes:

1.- La indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. ( Sentencia TS 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 y SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo).

2.- Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

3.- La Constitución prohíbe categóricamente la indefensión del justiciable, que se produce -según el Tribunal Constitucional- si se le priva de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos. Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, es decir, que la vulneración de las normas lleve consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC nº 155/88 y nº 290/93, entre otras).

4.- No cualquier situación de irregularidad provoca indefensión. No produce afectación al derecho de defensa ni a la tutela judicial efectiva la indefensión formal.

5.- En el alegado de esta indefensión se exige la acreditación de indefensión material mediante el análisis ex post a la sentencia donde se acredite la trascendencia del alegato, y no cabe que produzca los efectos de afectación al derecho de defensa y la tutela judicial efectiva al aspecto meramente "formal", ya que es preciso referirse al material.

6.- La materialidad de esa indefensión exige una relevante y definitiva privación de las facultades de alegación, prueba y contradicción que desequilibre la posición del investigado o acusado en el proceso penal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021).

7.- No puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarrea necesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate que aquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. ( Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2001 de 19 Jul. 2001, Rec. 1052/2000).

8.- Es preciso que se concrete la positiva o material indefensión producida por su no posibilidad de intervención en las actuaciones. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021).

9.- Es preciso que cuando se alega la indefensión material fijar con claridad y precisión que se ha impedido llevar a cabo a la parte, que fuera determinante de una indefensión real, y no meramente formal, por lo que se debe concretar qué efectiva indefensión material se deriva de ello. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022).

10.- El incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia.

En este sentido ha de distinguirse entre:

a.- La nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental;

b.- La nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión;

c.- La anulabilidad, cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las partes del proceso; y

d.- La mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles, en su caso, de corrección disciplinaria al responsable ( STS 501/2001 de 14 de marzo y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 961/2022 de 15 Dic. 2022, Rec. 10244/2022).

11.- Para que se pueda apreciar la existencia de una indefensión material es preciso indicar el acto procesal, o la omisión, por el que se haya impedido, o privado, a la parte recurrente de algún extremo relevante que debió tener en el proceso judicial y que fue impedido de ello con relevancia constitucional y práctica que no se le permitió llevar a cabo y con la que su derecho de defensa hubiera mejorado con una trascendencia relevante con capacidad modificativa de lo actuado.

12.- Es preciso acudir en estos casos al concepto de "trascendencia de la inadmisión" para deber fijar cuál es el acto procesal del que se le privó a la parte con trascendencia relevante y con hipotética posibilidad o probabilidad de haber alterado el resultado del proceso.

13.- Es preciso hacer un análisis ex post a la sentencia para conceder a la omisión realizada por el juez o tribunal un juicio de relevancia omisiva en el devenir del proceso penal con trascendencia en el resultado que se tuvo.

Así, es en el análisis ex post a la sentencia donde debe evaluarse la indefensión que se alega, y que esta debe serlo material, no existe la denominada "trascendencia de la inadmisión". El ámbito material protegido por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c; 152/2007, de 18 de junio, FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

14.- Es un proceso de análisis del "juicio de relevancia" de la omisión, y del "juicio de probabilidad" constatada de alteración hipotética relevantedel cambio de lo resuelto.

15.- Si el alegato que se lleva a cabo es meramente de aspectos formales sin relevancia en la "trascendencia de la inadmisión", o de la omisión lo que se está alegando es indefensión formal, y no material.

16.- Debe existir una acción u omisión procesal relevante para conllevar la nulidad del juicio y de la sentencia con trascendencia modificativa.

17.- De no ser así estaríamos dándole más virtualidad a la indefensión formal que a la material, y lo importante en estos casos es el basamento material de la trascendencia de la acción u omisión de carácter procesal operada en el proceso penal. Y ésta no tiene la trascendencia de conllevar la nulidad del juicio y la sentencia.

18.- La indefensión formal no afecta al todo del proceso penal.Solo lo consigue la material.

19.- Para que se admita la indefensión material es preciso que la acción o la omisión hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020).

20.- Debe alegarse y probarse la pretendida vulneración a un proceso con todas las garantías, determinante de haberse producido indefensión material alguna con trascendencia de alguna inadmisión que haya provocado la pérdida de la tutela judicial efectiva que en este caso tiene derecho el acusado en un proceso penal.

21.- No se puede utilizar el "disfraz" de una indefensión formal cuando la eficacia de la pretendida afectación al derecho de defensa y tutela judicial efectiva solo la tiene la indefensión material. Una indefensión meramente formal carecería de relevancia constitucional.

22.- Debe hacerse constar que esa indefensión se le debe haber causado a esa parte que reclama, no a tercero. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 206/2024 de 6 Mar. 2024, Rec. 941/2022).

En segundo lugar, no cabe sostener que los hechos probados suponen una transcripción en parte del escrito de calificación del Ministerio fiscal por resultar obvio que si al final el tribunal dicta sentencia condenatoria lo es en base al factum que proponía la acusación pública, por lo que resulta evidente que el resultado de hechos probados que determine el contenido del escrito de acusación del Ministerio fiscal que refleja los hechos que postula que se consideren probados por el tribunal tras la práctica de la prueba.

En ese sentido el reflejo en la sentencia de los hechos probados y su concomitancia y coordinación con lo que planteaba el Ministerio fiscal no supone en modo alguno falta de motivación, sino concurrencia de la congruencia de la sentencia y los hechos probados con relación al objeto de la acusación y el reflejo del escrito acusatorio con el resultado final de los hechos probados, lo cual determina la existencia de la motivación y no al revés como plantea la parte recurrente, porque de ser distinto el contenido de los hechos probados al que postulaba el Ministerio fiscal es lo que determinaría la incorrección de la sentencia que podría ser cuestionado por el recurrente en su caso y no como formula en su motivo.

El motivo se desestima

DÉCIMO CUARTO.-2 y 3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en la violación del artículo 24.2 de la Constitución, por haberse vulnerado los derechos a un proceso justo con todas las garantías y a obtener tutela judicial efectiva, así como a la defensa reconocidos en el artículo 24 C.E. Igualmente, por haberse vulnerado el derecho a la intimidad personal y el derecho de secreto de las comunicaciones, así como los derechos a un proceso con todas las garantías y a obtener una tutela judicial efectiva.

La representación letrada de la recurrente reclama la nulidad de la totalidad de lo actuado pues deriva directa o indirectamente de las intervenciones telefónicas y ambientales practicadas. Y ello, con base en las siguientes ausencias que advierte: de los necesarios indicios en la solicitud policial; de la motivación en las resoluciones judiciales dictadas en autos; del control judicial; del testimonio del auto de intervención telefónica inicial del proceso del Juzgado de Instrucción 4 de Cartagena. También sostiene que debieron invalidarse resultados probatorios derivado de las escuchas ambientales.

Nos remitimos a lo ya resuelto en fundamentos precedentes, sobre todo en los FD nº 2, 7, 8 y 9.

La sentencia del tribunal de instancia ha motivado debidamente el rechazo de las impugnaciones respecto a los autos dictados en la fase de instrucción, siendo correctas y adecuadas las medidas de injerencia, de la misma manera que el contenido de los oficios policiales eran completos y correctos para el fin previsto de la medida de injerencia en razón a la existencia previa de los seguimientos e intervenciones policiales.

Con ello:

1.- Existieron suficientes indicios planteados por los agentes al juez para el dictado de las medidas de injerencia.

2. Las resoluciones judiciales estaban motivadas y las medidas eran proporcionales y adecuadas a lo que la investigación policial había deparado. Hubo control judicial.

3.- No se trató de una investigación prospectiva.

4.- Se cumplieron las exigencias fijadas por esta Sala en orden a la correlación entre suficiencia de la investigación policial y la medida de injerencia judicial.

5.- Hay desconexión de antijuridicidad respecto a las escuchas en interior de vehículo.

6.- La investigación que se inicia en este caso es "autorreferencial" y no derivada de otra investigación.

El motivo se desestima

DÉCIMO QUINTO.-4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en la violación de los artículos 18.2 y 24 de la Constitución, por haberse vulnerado el derecho de inviolabilidad domiciliaria, así como los derechos a un proceso con todas las garantías y a obtener una tutela judicial efectiva.

Plantea el recurrente que los registros domiciliarios practicados en autos se acordaron en base a los datos obtenidos tras la práctica irregular o ilícita de intervenciones telefónicas y de escuchas realizadas en los vehículos, por lo que debe declararse su nulidad. Reclama, en definitiva, la nulidad de los autos de 18 de noviembre de 2013 y de 26 de noviembre de 2013, que acordaron los registros domiciliarios de la totalidad de los entonces investigados.

Hay que señalar que el motivo no podía llevar a otro destino que a la desestimación, por cuanto los presupuestos sobre los que se basa el mismo son de nulidad de las resoluciones judiciales antecedentes a las de la entrada y registro en los domicilios acordaba judicialmente con todas las garantías establecidas.

Por ello, la validez de todo lo actuado con carácter previo que se ha ido reflejando en la presente resolución en cuanto la correspondencia de la proporcionalidad de las medidas de injerencia con la previa investigación policial lleva consigo esta desestimación del motivo basado en el entendimiento de la corrección de las resoluciones judiciales previas que no puede llevar a la nulidad de las entradas y registros posteriores, lo que no puede ser admitido como hemos fijado anteriormente al corroborar la validez de las medidas de injerencia judiciales acordadas.

Por ello, no son nulas las comunicaciones intervenidas merced a las resoluciones judiciales ya tratadas en la presente resolución al haberse desestimado los motivos centrados en la pretendida invalidez de las medidas de injerencia que no pueden prosperar.

No consta en este caso cuestionamiento alguno, como sostiene el Fiscal de la Sala al respecto, y no se combate, por ello, en la sentencia en relación a las diligencias de entrada y registro, Por ello, la validez de las medidas de injerencia adoptadas previamente llevan consigo la corrección de las resoluciones judiciales que acordaron las entradas y registros en los domicilios que se fijan en los hechos probados.

En cualquier caso, lo que se pretende es la nulidad de las diligencias de entrada y registro derivadas de las actuaciones previas donde el recurrente, al igual que otros recurrentes, consideran inválidas, pero se trata de aspectos que han sido ya rechazados en orden a la validez de las medidas de injerencia acordadas con carácter previo a las resoluciones judiciales que avalaron las diligencias de entrada y registro que, en consecuencia, deben tenerse por validas frente a la disidencia valorativa del recurrente, al haberse rechazado las impugnaciones en cuanto a las medidas de injerencia previas al acuerdo de la entrada y registro en los lugares que constan en los hechos probados. Constan los oficios suficientemente motivados a la hora de solicitar las diligencias de entrada y registro y la correspondiente resolución al respecto validando la suficiencia de la petición policial para la validez de la medida de injerencia que ahora se cuestiona por el recurrente.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.-5.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en la violación del artículo 24.2 de la Constitución, al haberse vulnerado los derechos de defensa, mínima actividad probatoria y a la presunción de inocencia.

Al plantearse la vulneración de la presunción de inocencia nos remitimos a lo ya fijado en el FD nº 4 de la presente resolución.

Respecto a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y su incidencia en la pretendida nulidad de diligencias de prueba debe desestimarse en base a lo ya resuelto en los FD nº 2, 7, 8 y 9 de la presente resolución. No hay actuaciones nulas determinantes de conexión de antijuridicidad como ya se ha expuesto en FD precedentes. Por ello, no hay nulidad de intervenciones telefónicas y de entrada y registro. Hemos hecho referencia en el FD nº 9 a la desconexión de antijuridicidad.

Tampoco cabe hablar de que la recurrente actuara al modo de acto preparatorio impune.

Consta que:

1.- Investigaciones previas del SAI de la guardia civil.

Por Agentes del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil (SAI) se iniciaron investigaciones en septiembre del 2012 en torno a Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal del puerto de Escombreras por su presunta vinculación al tráfico de drogas y a personas/grupos dedicados a esta y otras actividades delictivas.

2.- Se inician sobre Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano para averiguar su relación con el narcotráfico.

Por ello, fueron objeto de vigilancias, detectándose en ellas actuaciones anómalas de los investigados, como las medidas de seguridad que adoptaban Nemesio y el guardia civil en sus reiterados encuentros en lugares seguros o las reuniones de ambos en el puerto de Escombreras con personas ajenas al mismo.

Felisa: Esposa de Nemesio.

a.- Plenamente conocedora de la operación de drogas proyectada, servía, a su vez, de enlace entre su cónyuge y los colombianos ubicados en Madrid o Rosendo, recibiendo llamadas y encargos; posibilitando las reuniones dentro y fuera de su propio domicilio; prestando sus terminales móviles para las comunicaciones de la organización o comprando e insertando tarjetas, por ejemplo en el móvil de su hija Valle (conviviente en el mismo domicilio) que era usado por Nemesio y por ella misma como medio seguro de comunicación con los demás acusados.

b.- El teléfono de Valle sería usado en múltiples ocasiones en los contactos entre Nemesio y Dionisio para establecer citas, para pasarle a Feliciano el nombre de los barcos o facilitar el nuevo número de abonado (ante los habituales cambios del mismo). También fue una de las personas que le hizo llegar al guardia civil Feliciano uno de los pagos en efectivo procedente de Dionisio, igualmente, recibía de Feliciano la lista de barcos en la que estaba el más apropiado para la operación y que hacía llegar a Dionisio (y éste, a su vez, a Norberto, a Carolina y a Patricio). Estaba plenamente integrada en la organización aunque con un rol de menor intensidad. Junto con su cónyuge se dedicaba a la venta de drogas.

c.- Nemesio y Felisa: cortaban y preparaban en su domicilio las dosis de cocaína para su distribución; la acusada igualmente recogía y guardaba el dinero de ventas, conocía a los clientes de Nemesio y coparticipaba con él cuando era necesario en transportes de drogas desde Madrid, dando cobertura de seguridad.

d.- Ambos recibían cocaína de Dionisio, pero también de Patricio y Norberto y además de asumir ventas directas también tenían distribuidores.

e.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

No cabe hablar, por ello, de actos preparatorios impunes en la participación de la recurrente en todo el operativo delictivo. Además, ya hemos hecho referencia a la validez de la declaración del coimputado como corroboradora de otros medios de prueba en el FD nº 4 al que nos remitimos.

Sí que existe prueba incriminatoria determinante del cúmulo de medios de prueba, pero que se centran, sobre todo, en las actuaciones policiales llevadas a cabo y las correspondientes medidas de injerencia cuyos resultados se reflejan en los hechos probados.

Recordemos que la recurrente ha sido condenada de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del CP, en grado de tentativa, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y de un delito de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP, a la pena de 4 años de prisión y 14 meses multa con cuota día de 12 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 7 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 años, así como al pago, cada uno de ellos, de 1/17 parte de las costas.

Se ha practicado prueba de cargo suficiente y válida para el dictado de la condena, pese a que el recurrente formula una extensa alegación con respecto a cuestiones que entiende que no se han probado, o insuficiencia probatoria respecto a la misma, pero que se desconecta de la existencia de esa prueba que ha sido tenida en cuenta por el tribunal para el dictado de la condena, pese a la disparidad valorativa del recurso.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.-6.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por vulneración de los arts. 368 y 370.3º del Código Penal.

Considera la recurrente que resulta inaplicable el subtipo de extrema gravedad respecto de Felisa. No obstante esta pretensión, finaliza su Motivo postulando su absolución del delito del art. 368 y 370.3 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

El tribunal argumentó la concurrencia del art. 370.3 CP en la sentencia apuntando que También apreciamos la "extrema gravedad" a que se refiere el art. 370.3º del CP , dada la cantidad de cocaína a que se refiere Patricio en su declaración (30, 50 ó 100 kilos), pero sobre todo, porque de la misma se infiere sin duda alguna que esas cantidades eran algo meramente testimonial, pues se trataba de realizar una especie de prueba " para comprobar si lo que se decía era verdad", lo que solo puede interpretarse como un ensayo dirigido a verificar la viabilidad de la operación, y la posibilidad de realizar posteriores envíos de, al menos, esas cantidades; del mismo modo, también consideramos de gravedad extrema la utilización de un buque que, por el puerto al que iba a descargar, debía ser uno de transporte de gas. No podemos compartir el alegato de la defensa de Norberto referente a la imposibilidad de aplicar esta agravante específica, pues, obviamente, el Código Penal, utilizando una u otra forma o tiempo, siempre describe conductas consumadas, como aquí ocurre al señalar " se hayan utilizado buques", o como también ocurre con el art. 148.1 º (por ejemplo) al describir " Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, ...", y tal descripción no impide la apreciación de la tentativa si en la acción se utilizan tales armas o medios.

El art. 370.3 CP hace referencia a que Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.

Por ello, como bien señala el Fiscal de la Sala basta una de ellas para que el subtipo agravado resulte de aplicación. En el caso, con independencia de que la Sala enjuiciadora considere, en primer lugar, la extrema gravedad en el hecho de que la cantidad determinada excedía notablemente de la considerada de notoria importancia (el hecho probado concreta una operación en firme de "una elevada cantidad de cocaína"), es lo cierto que factum establece que el transporte de la misma tendría lugar mediante un buque, lo cual, por sí solo, como también se apunta en la Sentencia, provoca la aplicación del art. 370.3º CP.

Consta en los hechos probados que "Contaban con la capacidad económica y organizativa suficiente como para establecer dicha vía permanente de entrada de cocaína, comenzando a modo de prueba con una cantidad testimonial para comprobar la viabilidad del plan "30, 50 kilos, 100", que sería, por ello, la primera de una serie, usando para tal fin buques sudamericanos previamente "comprados" donde camuflar la droga mediante sistemas complejos".

Y que "El 5-10-2013 un listado de buques fue remitido por la acusada Felisa a Dionisio fotografiado, pero luego lo escaneó y se lo remitió a Dionisio por fax y por e-mail. La documentación fue remitida luego a Norberto y a Patricio".

Y que "En resumen, los acusados actuaron organizadamente con ánimo de establecer una vía de entrada estable de cocaína por el Puerto de Escombreras, accediendo a personal de puerto y del buque elegido y llegando a tener cerrado el cargamento de droga para su embarque, no su efectiva disponibilidad, con destino a Cartagena, ejecutando con ello una parte los actos necesarios para el buen fin de la operación, siendo problemas afectantes al buque elegido los que impidieron el transporte."

Nótese que la condena lo es en grado de tentativa, y que todo giraba sobre el uso de buques para el acceso al puerto y como "vehículo" de transporte y entrada de la droga por el puerto.

Esta Sala considera el buque en aplicación del art. 370.3º CP para aplicar la extrema gravedad. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo 577/2008 de 1 Dic. 2008 señala que:

"Debemos resaltar a un concepto extramercantil y estricto de "buque" que excluye a embarcaciones neumáticas o semirrígidas como la que sirvió de medio de transporte en esta causa, en la que solo consta que tenía dos motores Yamaha de 200 hp. Y una eslora de unos 7,5 m. pero sin describir su estructura, compartimentos o incluso camarotes que posibiliten la permanencia de la tripulación, autonomía de la misma, etc.

En efecto lo relevante es que el buque, entendido como embarcación con determinadas características y una relativa capacidad de carga, sea el medio especifico de transporte. Es decir, que buque será un barco tanto con aptitud para cargas grandes de cantidades de sustancia como especialmente idóneo para cometer el delito y, no solo eso, que además ha de ser especialmente idóneo para evitar su descubrimiento. Esta ultima nota se pone de manifiesto a través de la interpretación de tanto aquello que dice el art. 370 CP , como lo que no dice.

Efectivamente, si observamos el contenido del precepto, vemos que equipara el uso de buques con el uso de aeronaves, cuando a través del uso de este ultimo medio de transporte seria especialmente fácil cometer el delito y especialmente difícil descubrir su comisión. Y sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son aptos para cargar grandes cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución y evitar el descubrimiento de los hechos.

En definitiva el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas:

1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

2º) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia.

Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público.

4º) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial.

5º) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Debemos hacer notar que en este caso los hechos probados señalan que se trataba de una operación de introducción por mar de una elevada cantidad de cocaína procedente de algún puerto de sudamérica; carga ilegal que iría adosada al casco de un barco que tuviese entrada en el puerto fiscal de Escombreras.

Se trataba, pues, de un operativo con buque para traer la droga desde larga distancia, y, por ello, cumple los requisitos de la jurisprudencia para entender que el buque al que se refiere la sentencia y el factum integra el subtipo agravad de extrema gravedad. Nótese que se añade en los hechos probados que se puso en marcha en toda la intendencia necesaria para la selección del buque que se considerase seguro, entre otras actuaciones. Para ello, los acusados, con vocación de permanencia, actuaron dotados de medios materiales y humanos, con roles definidos, afectos de forma estable y con capacidad de reemplazo.Es correcto, por todo ello, la aplicación del subtipo agravado de extrema gravedad.

Nos remitimos también a lo reflejado en el FD nº 27.

El motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO.-7.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por vulneración de los arts. 368 y 369 bis, en relación con los artículos 570 bis y 570 ter del Código Penal.

Mantiene el recurrente que no se dan los requisitos del tipo de la organización y, por ello, la condena de la Sentencia por un delito de contra la salud pública de los arts. 368 y 369 bis CP en grado de tentativa, no es correcta.

Pues bien, mantiene la sentencia del tribunal en el FD nº 11 al respecto y en la aplicación del art. 369 bis CP que:

"Es aplicable, además, el art. 369 bis del CP, pues en cada uno de los grupos descritos concurrían los elementos de pertenencia a "organización delictiva", como son, que cada uno de ellos lo componen más de dos personas, tal y como ha quedado indicado respecto de cada una de las organizaciones, el reparto de funciones claramente definidas entre sus integrantes, distinguiéndose entre quien daba instrucciones o consignas de los demás, o a quienes ejercían funciones de correo o enlace, los que transportaban la cocaína o los pagos en efectivo de la misma, e incluso a los que vendían la droga al por menor; e igualmente, la permanencia en el tiempo, estando así orientada a realizar más de una operación de tráfico, tal y como también resulta de lo dicho hasta ahora, pues las tres organizaciones descritas se dedicaban a una pluralidad de operaciones de tráfico. El Ministerio Fiscal no aplica la agravante específica de "jefatura" prevista en el párrafo segundo del citado precepto, por entender que quienes tenían el control último eran terceras personas que se encontraban en Colombia (los " manes"), pero entendemos que ello no obsta para, dentro del margen punitivo del párrafo primero, graduar a la pena en función de la posición que cada miembro ostentaba en el grupo."

Recordemos que, como se ha expuesto antes en los respectivos motivos planteados en los que se ha planteado un motivo por error iuris es preciso respetar los hechos probados cuando se acude al cauce del art. 849.1 LECRIM. De esta manera, nos remitimos al factum en cuanto al pañel que cada uno desempeñaba en la organización, pero al punto que a algunos se les ha aplicado el art. 369 bis CP y a otros no.

Así, recordamos que en este punto se condena a los recurrentes por participación en un entramado delictivo de tráfico de drogas. Son condenados 14 acusados con distintas penas en base a la diferente participación en los hechos, ya que en algunos casos se les condena por la vía de autoría de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del Código Penal, en grado de tentativa, es decir que estaban incluidos en el seno de la organización con distribución de roles y actuando en una estructura organizada y actuando con la concurrencia del subtipo agravado de la extrema gravedad ( Feliciano, Nemesio, Dionisio, Felisa y Rosendo, Carolina, Norberto, Patricio, en otros casos como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP excluidos de la organización aunque colaborando ad extra con ella ( Paloma, Segundo, Alberto, Abelardo, Ildefonso y Sabino), a Ezequiel, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud pública de los arts. 368 y 370.3 del CP, A Abel, como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.1º, 370, 63 y 16 del CP, en grado de tentativa.

Y en este caso ya se ha expuesto en el resumen referido al factum en el FD nº 1 que en este caso:

"1.- Investigaciones previas del SAI de la guardia civil.

Por Agentes del Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil (SAI) se iniciaron investigaciones en septiembre del 2012 en torno a Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal del puerto de Escombreras por su presunta vinculación al tráfico de drogas y a personas/grupos dedicados a esta y otras actividades delictivas.

2.- Se inician sobre Nemesio, su cónyuge Felisa y el guardia civil Feliciano para averiguar su relación con el narcotráfico.

Por ello, fueron objeto de vigilancias, detectándose en ellas actuaciones anómalas de los investigados, como las medidas de seguridad que adoptaban Nemesio y el guardia civil en sus reiterados encuentros en lugares seguros o las reuniones de ambos en el puerto de Escombreras con personas ajenas al mismo.

3.- Las vigilancias detectaron movimientos de los investigados que dieron lugar a las intervenciones telefónicas.

En estas investigaciones del SAI se detectó cómo dicho acusado mantenía contactos y reuniones con personas relacionadas con el narcotráfico, tras las cuales iba en busca de Feliciano. Todo ello dio lugar a las D. Previas nº 3083/12 (más tarde Sumario 1/2014) del Juzgado de Instrucción 5 de Cartagena, en las que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas, tanto de ambos investigados, como de los demás acusados que sucesivamente formaron parte de la trama investigada, quienes además fueron objeto de constantes vigilancias, entre otras medidas de investigación independientes a lo largo de todo el procedimiento.

4.- La operativa estaba dirigida a entrar por mar droga procedente de Sudamérica.

Nemesio y Feliciano estaban incursos en una operación de introducción por mar de una elevada cantidad de cocaína procedente de algún puerto de sudamérica; carga ilegal que iría adosada al casco de un barco que tuviese entrada en el puerto fiscal de Escombreras para lo cual era necesario la cooperación del guardia civil acusado, tratando con ello de abrir una vía segura y estable de entrada permanente de importantes cantidades de cocaína en España.

5.- Intervención del resto de acusados con diversidad de roles en el operativo delictivo.

El resto de los acusados incursos en esta operativa ejecutarían diversos roles, todos ellos necesarios para el buen fin de la operación proyectada, financiando la misma, aportando los contactos necesarios en los países sudamericanos y la droga a transportar, siendo emisarios de los avances de las actuaciones que se estaban ejecutando y verificando "in situ" la viabilidad del proyecto con frecuentes visitas al Puerto así como en toda la intendencia necesaria para la selección del buque que se considerase seguro, entre otras actuaciones.

6.- Disponibilidad de medios materiales y humanos en el operativo delictivo.

Los acusados, con vocación de permanencia, actuaron dotados de medios materiales y humanos, con roles definidos, afectos de forma estable y con capacidad de reemplazo. Usaban para sus comunicaciones cabinas de teléfono, terminales móviles y especialmente el sistema de mensajería Blackberry, con PIN y perfiles/nicks asociados que ocultaban su identidad y que iban cambiando de forma constante, manteniendo los acusados a lo largo de la investigación un elevado número de entrevistas personales y reuniones en lugares seguros, usando un lenguaje convenido y adoptando medidas de seguridad en sus encuentros y desplazamientos. Contaban con la capacidad económica y organizativa suficiente como para establecer dicha vía permanente de entrada de cocaína.

7.- Utilización de buques para este fin.

Se usaban buques sudamericanos previamente "comprados" donde camuflar la droga mediante sistemas complejos. La organización tenía prevista inicialmente la participación de otros agentes policiales y de sujetos encargados del transporte en la fase ejecutiva, obviamente a cambio de dinero

8.- Necesidad de contar en el Puerto con una persona que facilitara la entrada de buques con la droga a introducir.

Era necesario contar con un guardia civil ( Feliciano, destinado en el Puesto Fiscal del puerto de Escombreras) que desde dentro del puerto cooperase de forma estable para poder establecer una vía segura de introducción masiva de cocaína; los buques que allí atracaban o sus cargas de ordinario no estaban sometidos a las inspecciones habituales de otros puertos comerciales. Cada uno de los acusados ejecutó plurales actos para el buen fin de la operación con un rol concreto."

Y de forma específica en torno a la recurrente:

"a.- Plenamente conocedora de la operación de drogas proyectada, servía, a su vez, de enlace entre su cónyuge y los colombianos ubicados en Madrid o Rosendo, recibiendo llamadas y encargos; posibilitando las reuniones dentro y fuera de su propio domicilio; prestando sus terminales móviles para las comunicaciones de la organización o comprando e insertando tarjetas, por ejemplo en el móvil de su hija Valle (conviviente en el mismo domicilio) que era usado por Nemesio y por ella misma como medio seguro de comunicación con los demás acusados.

b.- El teléfono de Valle sería usado en múltiples ocasiones en los contactos entre Nemesio y Dionisio para establecer citas, para pasarle a Feliciano el nombre de los barcos o facilitar el nuevo número de abonado (ante los habituales cambios del mismo). También fue una de las personas que le hizo llegar al guardia civil Feliciano uno de los pagos en efectivo procedente de Dionisio, igualmente, recibía de Feliciano la lista de barcos en la que estaba el más apropiado para la operación y que hacía llegar a Dionisio (y éste, a su vez, a Norberto, a Carolina y a Patricio)."

Y se destaca que "Estaba plenamente integrada en la organización aunque con un rol de menor intensidad. Junto con su cónyuge se dedicaba a la venta de drogas."

Como hemos señalado en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo, 141/2013 de 15 Feb. 2013, Rec. 722/2012 "La agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito.

Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas. Esta agravación estuvo ya presente en la redacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal 1973, introducida por Ley Orgánica 1/1988, que se producía cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. Esta agravación, con el añadido de pertenencia a una asociación, pasó a configurar el subtipo agravado núm. 6 del art. 369 en el texto original del Código Penal regulado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al núm. 2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada, claro es, como un nuevo enfoque de política criminal. Antes al contrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevo art.369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos .

En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o administradores de la organización.

La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP. En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "... incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica « De las organizaciones y grupos criminales », establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP , con arreglo al cual, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio; 763/2007, 26 de septiembre, 1601/2005, 22 de diciembre, 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre , con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal:

a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito;

b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido;

c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero)."

Ya recogió al respecto la que:

La especial incidencia de la criminalidad organizada en el ámbito de los delitos de tráfico de drogas ya determinó una agravación especifica en la redacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal TR de 1973, introducida por Ley Orgánica 1/1988, que se producía cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. Esta agravación, con el añadido de pertenencia a una asociación, paso a configurar el subtipo agravado nº 6 del art. 369 en el texto original del Código Penal regulado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al nº 2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

La supresión de dicha agravante nº 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no implica que la pertenencia a una organización delictiva haya dejado de tener entidad para agravar el delito, sino que esta circunstancia recibe una nueva regulación individualizada configurándose como subtipo agravado en el nuevo art. 369 bis CP , en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

Es decir, en lo sustancial, a través de la Ley Orgánica 5/2010 se ha venido a plasmar legalmente el concepto de organización criminal que, precisamente en relación con los delitos de tráfico de drogas, había sido objeto de una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial, que exigía para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos, resumidos en la STS 65/2006, de 2 de febrero , que, con cita de otras anteriores -759/2003, de 23 mayo ; 797/1995, de 24 de junio ; 1867/2002, de 7 de noviembre ; 867/1996, de 12 de noviembre - señalaba que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura (...).

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 302/2024 de 10 Abr. 2024, Rec. 10428/2023 hemos expuesto sobre el art. 369 bis CP que:

"Distingue, pues, entre personas que intervenían en cada operación para la que se reclamaba su presencia de los colaboradores; de ahí que en unos casos haya acordado integrar en el concepto de organización criminal a unos y excluido a otros en base a su "ratio" de integración. Pero tanto la recurrente como su pareja han sido considerados como parte de la organización criminal, no como un hecho aislado, transitorio, puntual o coyuntural. Por ello, cuando en el hecho VI intervienen tanto la recurrente como el anterior recurrente eran por su pertenencia a la organización, y así lo concluye el tribunal, que ha excluido a otros, sin embargo. Por ello, se fija en la sentencia (pag 81) que existía la estructura base permanente, que daba fijeza subjetiva a la organización, se completaba con otras personas, que intervenían en cada episodio que se desplegaba en varias actividades y de esta manera se integraban temporalmente en la organización. Esto ocurre, a nuestro juicio con claridad, en el caso de Constantino y de Ismael y Piedad.

Es decir, que el carácter esporádico de las intervenciones no excluye su pertenencia, como así lo fija el tribunal por su pertenencia a la estructura organizativa e intervención cuando lo requiere la base de la estructura organizativa para el fin delictivo. Nótese que como señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013 :

"La pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status (STD. 1258/2009 de 4.12) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización"·

Pero que sea transitoria la intervención cuando es recabada su actividad no excluye la pertenencia, ya que no exige una constante actividad, sino el estatus formal de integrarse en la misma a los fines de los que deciden los movimientos de cada uno de los partícipes, a diferencia de una participación ocasional o esporádica de alguien.

Por ello, la estabilidad o permanencia no se excluyen por el carácter de "disponibilidad" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 207/2012 de 12 Mar. 2012, Rec. 10625/2011 ) para realizar el operativo para lo que se requería su acción. Por ello, cita el tribunal a personas que intervenían en cada episodio que se desplegaba en varias actividades y de esta manera se integraban temporalmente en la organización.

La permanencia y estabilidad lo es, pues, de la estructura organizativa delictiva.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 950/2013 de 5 Dic. 2013, Rec. 10269/2013 las notas de la organización criminal en cuanto a "1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos".

Es la organización, pues, la que debe ser permanente en su estructura, que es lo que había formado la primera recurrente en su condición de relevancia en la estructura organizativa y que se servía para sus objetivos en el tráfico de drogas de miembros de la organización a los que requería su intervención por sus roles determinados en cada momento, como ocurre en el caso de la recurrente y su pareja, pero en cuanto a personas integradas en la organización, sin predicar de los mismos un carácter puntual o aislado, sino de integración en el seno de la organización como consta en la sentencia y así resulta de la extensa prueba de vigilancias y seguimientos policiales.

La transitoriedad en el grupo sí que lo refiere el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 950/2013 de 5 Dic. 2013, Rec. 10269/2013 : "Con el grupo la diferenciación es más compleja, al no requerir estabilidad o permanencia, y tampoco estructura interna compleja con reparto de funciones. En estos casos puede ser aplicable al grupo la doctrina jurisprudencial referida a las organizaciones "de carácter transitorio". La STS 1095/2001, de 16 de julio , por ejemplo, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-00, señala que cuando el Legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia."

Pero en este caso no había una transitoriedad en la estructura organizativa, sino estabilidad, permanencia y reparto de funciones entre sus partícipes cuando se requería su presencia, tal y como ha ocurrido.

En este caso concurrían las notas de estabilidad, permanencia y reparto de funciones en cada uno de los recurrentes a los que se ha aplicado el art. 369 bis CP excluyendo a aquellos que no intervenían con esa relevancia, lo que determina una "depuración" detallada del tribunal en orden a la ubicación de unos y otros en la organización o su exclusión. La recurrente estaba implicada en ella.

Todo ello concurre en el presente caso donde en la individualización de las conductas de cada uno de los partícipes se evidencia y desprende la pertenencia, o no, a esa organización en razón a su mayor o menor grado de colaboración a la organización, en razón a suponer, o no, una colaboración permanente a la estructura delictiva, o ser meramente aislada o de mera colaboración.

El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO.-8.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por vulneración de los artículos 419 y 424 del Código Penal.

Plantea la recurrente que no cometió el delito de cohecho por el que ha sido condenada en cuanto al art. 419 en relación con el art. 424 CP.

De nuevo nos remitimos a que al utilizarse la vía del art. 849.1 LECRIM no se respetan los hechos probados.

"...Se verificó así que Nemesio y Feliciano estaban incursos en una operación de introducción por mar de una elevada cantidad de cocaína procedente de algún puerto de sudamérica; carga ilegal que iría adosada al casco de un barco que tuviese entrada en el puerto fiscal de Escombreras, para lo cual era necesario la cooperación del guardia civil acusado, tratando con ello de abrir una vía segura y estable de entrada permanente de importantes cantidades de cocaína en España (...)

Feliciano: guardia civil destinado en el referido Puerto de Escombreras, que facilitaría el acceso seguro de la cocaína, controlando los problemas de ejecución y señalando los lugares más apropiados para la extracción de la droga. El acusado acompañó en numerosas ocasiones a otros miembros de la organización dentro del recinto portuario y estuvo presente en las pruebas de seguridad que se hacían en la zona.

Además, sería el encargado de comprobar si el buque elegido para el transporte era de línea regular, su itinerario desde el puerto de origen al de Escombreras y si era un barco "seguro" por lo que a lo largo de la investigación recopiló datos y documentos que haría llegar al resto de la organización. Mantuvo numerosas entrevistas con varios de los acusados para que verificasen su pleno compromiso y disponibilidad delictiva y la viabilidad del plan. A cambio de su necesaria intervención el agente acusado recibiría una importante cantidad de dinero, de la que fue recibiendo varios adelantos. Su condición de guardia civil era conocida por todos los integrantes de la organización; algunos de los acusados, como Patricio, Norberto y Carolina fueron los que aportaban el dinero que se entregó al mismo, otros, como Nemesio, Felisa o Dionisio materializaron las entregas de dicho efectivo a Feliciano (...).

Felisa (...) También fue una de las personas que le hizo llegar al guardia civil Feliciano uno de los pagos en efectivo procedente de Dionisio, igualmente, recibía de Feliciano la lista de barcos en la que estaba el más apropiado para la operación y que hacía llegar a Dionisio (y éste, a su vez, a Norberto, a Carolina y a Patricio) (...) El 30-9-2013 Feliciano recibió por mediación de Dionisio 150 € que le fueron enviados por ingreso bancario en la cuenta de Felisa, quien entregó al guardia civil días después 100 € (...)".

Su participación en los hechos en cuanto a la colaboración en el cohecho con funcionario público está integrada en el factum, por lo que el motivo0 por error iuris debe decaer. Así, dado el factum que se acaba de transcribir, es correcta la aplicación del art. 424 CP por cuanto contiene los elementos del delito. Es por ello, por lo que la sentencia incluye a la recurrente en la condena por el art. 424 CP en cuanto a que se condena por Un delito de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP , del que son autores Nemesio, Carolina, Patricio, Felisa, Rosendo, Dionisio, Norberto y Ezequiel.

Sobre el art. 424 CP señala la mejor doctrina que el art. 424 CP acoge el llamado cohecho activo, porque castiga al particular -no funcionario en el ejercicio de sus funciones- que atenta contra el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración pública -la legalidad o imparcialidad venal del funcionario-, desde fuera, y se refiere simétricamente a los arts. 419 a 423, es decir; el particular ofrece o entrega una dádiva, favor o retribución de cualquier clase al funcionario público, o persona que participe en el ejercicio de la función pública, para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo, para que no realice o retrase injustificadamente el que debiera practicar, o en consideración al cargo o función.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2023 de 21 Mar. 2023, Rec. 1762/2021 que El delito de cohecho protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a estos ( STS. 27.10.2006 ). Se trata, pues, de un delito con el que se trata de asegurar no solo la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal.

Desde esta perspectiva se puede afirmar que la finalidad perseguida por el legislador al tipificar las diferentes conductas es atender no sólo la tutela del principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, que es común a todas las modalidades del cohecho, sino también a la defensa del principio de legalidad en la actuación administrativa.

En este caso se trató de un delito de cohecho activo del narcortraficante y pasivo del funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera que ofrecía a aquel datos importantes sobre la actividad de vigilancia que conocía por razón de su cargo.

Supone una grave actuación tanto del particular como del funcionario recibir dinero, pero, sobre todo, en la colaboración en una actividad delictiva de carácter grave como es la colaboración del funcionario en una actividad de narcotráfico aprovechando su condición en el puesto de trabajo que facilitaba la operación, lo que supone un ilícito penal tanto para el particular como para el funcionario y un grave atentado para la condición de la función pública y un hecho reprochable penalmente tanto para el particular que da para obtener ese "servicio" por el funcionario público precisamente en razón a su cargo y por este mismo y para el funcionario público que colabora en razón a su cargo y no fuera de él, porque es ese cargo o función de la que se aprovecha el particular para el buen fin delictivo que pretende.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO.-9.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por vulneración de los artículos 28 y 29, en relación con el art. 63, del Código Penal.

Entiende el recurrente que la participación de Felisa podría calificarse de complicidad, no de autoría.

El motivo, al igual que los anteriores, está basado en error iuris ex art. 849.1 LECRIM, y, por ello, debe respetar los hechos probados, pero no lo hacen, porque el dictado de los mismos que constan en el FD nº 1 y anteriormente en cuanto a la actividad en la organización de la recurrente implica su contribución en los hechos en el grado de autoría porque tuvo una participación relevante y no accesoria.

Así, recordemos que:

a.- Plenamente conocedora de la operación de drogas proyectada, servía, a su vez, de enlace entre su cónyuge y los colombianos ubicados en Madrid o Rosendo, recibiendo llamadas y encargos; posibilitando las reuniones dentro y fuera de su propio domicilio; prestando sus terminales móviles para las comunicaciones de la organización o comprando e insertando tarjetas, por ejemplo en el móvil de su hija Valle (conviviente en el mismo domicilio) que era usado por Nemesio y por ella misma como medio seguro de comunicación con los demás acusados.

b.- El teléfono de Valle sería usado en múltiples ocasiones en los contactos entre Nemesio y Dionisio para establecer citas, para pasarle a Feliciano el nombre de los barcos o facilitar el nuevo número de abonado (ante los habituales cambios del mismo). También fue una de las personas que le hizo llegar al guardia civil Feliciano uno de los pagos en efectivo procedente de Dionisio, igualmente, recibía de Feliciano la lista de barcos en la que estaba el más apropiado para la operación y que hacía llegar a Dionisio (y éste, a su vez, a Norberto, a Carolina y a Patricio). Estaba plenamente integrada en la organización aunque con un rol de menor intensidad. Junto con su cónyuge se dedicaba a la venta de drogas.

c.- Nemesio y Felisa: cortaban y preparaban en su domicilio las dosis de cocaína para su distribución; la acusada igualmente recogía y guardaba el dinero de ventas, conocía a los clientes de Nemesio y coparticipaba con él cuando era necesario en transportes de drogas desde Madrid, dando cobertura de seguridad.

d.- Ambos recibían cocaína de Dionisio, pero también de Patricio y Norberto y además de asumir ventas directas también tenían distribuidores.

e.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

f.- A cambio de su necesaria intervención el agente acusado recibiría una importante cantidad de dinero, de la que fue recibiendo varios adelantos. Su condición de guardia civil era conocida por todos los integrantes de la organización; algunos de los acusados, como Patricio, Norberto y Carolina fueron los que aportaban el dinero que se entregó al mismo, otros, como Nemesio, Felisa o Dionisio materializaron las entregas de dicho efectivo a Feliciano, también Rosendo colaboró en la entrega de documentación facilitada por éste último.

El recurrente no puede ser considerado cómplice, porque en su actuación no concurren las circunstancias jurídicas para ello, a tenor de los hechos probados y prueba practicada, ya que podemos citar como características de la complicidad las siguientes a tenor de la doctrina más autorizada y de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (SSTS 933/2009, de 1 de octubre, 228/2006, de 3 de Marzo, 386/2013, de 17 Abril, 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004, 108/2023, de 16 de Febrero, 676/2002, de 7 de mayo; 1216/2002, de 28 de junio; 185/2005, de 21 de febrero; 94/2006, de 10 de enero; 16/2009, de 27 de enero; y 109/2012, 14 de febrero 0 165/2016 de 2 de marzo, entre otras):

1.- Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél.

2.- Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución.

3.- El cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado.

4.- El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial

5.- Contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

6.- Una participación accidental y de carácter secundario.

7.- El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

8.- Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:

a.- Uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos;

b.-Y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

9.- Participa del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

10.- La complicidad queda reducida a aquellos supuestos de contribución de segundo orden.

11.- El cómplice no tiene el dominio del hecho delictivo. No depende del mismo su realización y no es el factor de su diseño y ejecución. Colabora a él, pero de formas accesoria y no principal.

12.- El cómplice no participa del «acuerdo previo», «concierto previo» o «común y conjunta resolución del delito» aunque se adhiere al mismo de forma accesoria. No forma parte del núcleo decisor y ejecutor, pero colabora al mismo de forma accesoria o accidental, pero lleva a cabo un concreto rol en la participación delictiva, aunque de menor relevancia y trascendencia que el cooperador necesario.

13.- Dependiendo de la importancia de la aportación causal, se decide la condición de autor o partícipe como cómplice.

14.- La diferencia entre complicidad y autoría por cooperación necesaria radica en la intensidad y eficacia de los auxilios prestados.

15.- Con la teoría de la conditio sine qua non, la cooperación necesaria es causal al delito mientras que la complicidad no es causal, sino que el delito se ha visto facilitado o favorecido.

16.- La doctrina del dominio del hecho fue elaborada para caracterizar el autor principal y al partícipe, y solamente es aplicable en los delitos de comisión dolosa. La tendencia ha sido confirmar la teoría del dominio funcional del hecho como el criterio para distinguir entre autoría y participación.

17.- Para diferenciar entre cómplice y cooperador necesario, hay que determinar si «la participación fue de carácter auxiliar o secundario, no aportando ningún elemento esencial o bien escaso, que constituyese "conditio sine qua non" para la ejecución del delito.

18.- La distinción entre el cómplice y el cooperador necesario radica en la necesariedad o no de la cooperación, conjugando diversos criterios, tales como el de la teoría de la conditio sine qua non, la del dominio del hecho, o la del carácter de las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios, es decir, será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es, escasa. Por el contrario, si se trata de una aportación fácilmente reemplazable, la cooperación no será necesaria.

Así, existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se contribuye con un "algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)".

19.- En esta diferencia entre cooperación necesaria y complicidad la clave está en si el comportamiento descrito en los hechos probados presenta, o no, notas de cualificada aportación y eficiente causalidad en la producción del resultado delictivo que le dotan de especial relevancia y trascendencia para la consecución del objetivo propuesto hasta el punto de superar lo que sería una mera aportación circunstancial de fácil sustitución, propia de las colaboraciones contingentes y secundarias.

20.- Se ha de tener en cuenta la teoría de la relevancia de la colaboración. Cuando se contribuye objetivamente y a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, con una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas, estaremos en presencia de la complicidad delictiva.

21.- Lo decisivo es, naturalmente, la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares. Porque al fin y al cabo lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la cooperación necesaria y la complicidad, no es ya ese concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

22.- Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora, pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores... un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial.

23.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

24.- La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

25.- La complicidad exige de una participación accidental, en la que el agente efectúa una actuación secundaria, accesoria, auxiliar o periférica, respecto a la realizada por parte del agente principal; consecuentemente, la actuación de aquel no resulta imprescindible para la realización del resultado, aunque sí está dotada de una cierta relevancia y eficacia, pues de lo contrario su contribución sería impune. Por tanto, para que concurra complicidad, se precisa de un concierto previo o por adhesión; de conciencia del acto proyectado; de un elemento intencional, caracterizado por la voluntad del cómplice de participar, contribuyendo a la consecución de un acto conocidamente ilícito; por último, de la aportación por el cómplice de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización de un empeño común".

26.- El «dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución de un hecho punible». Y es que tal afirmación de que debe existir junto al elemento cognoscitivo un animus adiuvandi.

27.- La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Así, a la hora de distinguir entre cooperación necesaria y complicidad hay que recordar que la participación siempre tendrá un carácter accesorio respecto al hecho principal realizado por el autor. La accesoriedad se constituye, de este modo, en un principio fundamental en la participación.

28.- En la "complicidad", por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

29.- El cómplice contribuye a la ejecución del hecho, pero no de modo tan importante y decisivo que su fracaso aportacional tire por tierra el proyecto realizador del autor.

30.- Se trata de una mera ayuda o favorecimiento que allanará dificultades y aliviará esfuerzos, pero sin erigirse en contribución necesaria para la consumación del hecho.

31.- Ordinariamente se traducirá en actos de coadyuvancia de índole física. Sin excluir de modo absoluto la posibilidad de una cooperación de rango psíquico, siempre enfocada con un tenor restrictivo.

32.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

33.- El cómplice carece de dominio del hecho; de ahí que su cese o deserción no ha de dar indefectiblemente al traste con el vil y calculado planeamiento del autor.

34.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

En base a lo expuesto la actuación de los recurrentes en este caso no puede encuadrarse en modo alguno en la vía de la complicidad atendiendo a la conducta descrita en el factum que se aleja de toda consideración encuadrable en las características mencionadas de la complicidad.

La recurrente tiene una intervención permanente y en modo alguno accesoria por más que no sea de igual intensidad a la de otros condenados. La autoría puede tener diversos grados de "intensidades", pero si se desarrolla una participación relevante en los hechos y no accesoria existe autoría y no complicidad.

La recurrente actúa con pleno conocimiento de lo que se estaba planificando y ejecutando, es tan continuada y relevante que excluye cualquier tipo de accesoriedad abrazada por la complicidad.

Criterios sobre la autoría en la participación en el delito.

Podemos citar los siguientes criterios en cuanto a la autoría en el hecho delictivo a tenor de la reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 314/2021, de 15 de Abril, 824/2022, de 19 de Octubre, 344/2019, de 4 de Julio, 1045/2003, de 18 de Julio, 1188/2024, de 16 de Enero, 480/2009 de 22 May. 2009, y 499/2004 de 23 Abr. 2004).

1.- No hay "intrascendencia participativa" (o participatory relevanceanglosajona) en los recurrentes. Su participación fue decisiva y no aislada, accidental, accesoria o colateral en la comisión del ilícito penal.

2.- No hay "insignificancia participativa". Su contribución tiene una significación en el rol atribuido a los recurrentes en el desarrollo del iter delictivo.

3.- La intervención de los recurrentes se llevó a cabo bajo la idea del comportamiento de la certidumbre o certainty behavioranglosajona). Se actuó a sabiendas de por qué se actuaba y con la certeza de las consecuencias del ilícito actuar.

4.- Hubo una participación muy relevante en una ilegal actividad.

5.- La autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

6.- Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal.

7.- La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

8.- Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

9.- Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

10.- La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

11.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

12.- Se ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

13.- Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida.

1.- Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2.- El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

14.- La teoría del "acuerdo previo" ("pactum scealeris" y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

15.- Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuara los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate.

16.- Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos.

17.- Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto.

18.- La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

19.- La definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

20.- La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

21.- Tal conceptuación requiere:

a.- De una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

b.- Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor.

22.- Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto.

23.- La previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado. Y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando su ámbito de incidencia añadiendo la doctrina legal que el convenio concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado.

En el presente caso la intervención de la recurrente fijada en los hechos probados reúne todos los criterios y requisitos para la aplicación de la autoría y no de la complicidad.

El motivo se desestima

VIGÉSIMO PRIMERO.-10.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. , por vulneración del art. 21.6ª CP (atenuante de dilaciones indebidas), como muy cualificada, en relación con el art. 66 CP.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6, 10 y 33 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

La complejidad de la causa y la duración del proceso impide su apreciación por las razones ya apuntadas.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Abel

VIGÉSIMO SEGUNDO.-1.- Por infracción del art. 24.2 CE al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, y los principios inherentes a la misma, todo ello mediante el cauce procesal del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ.

Al plantearse el motivo por presunción de inocencia nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 4 y la correcta y suficiente mención en la sentencia a cada uno de los elementos de prueba concurrentes para la enervación de la presunción de inocencia.

Fue condenado como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.1.1º, 370, 63 y 16 del CP, en grado de tentativa, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 5 años ( art. 372 del C.P.), así como al pago de 1/17 parte de las costas.

En este caso sí que concurren las características de la complicidad antes expuestas, pero sí que se dan en el presente caso por el carácter accesorio de su colaboración en la participación delictiva, ya que es posible en los delitos contra la salud pública esta accesoriedad en la participación criminal, como aquí se ha dado, pero no puede, como pretende el recurrente, exonerarle de toda responsabilidad, ya que su colaboración existió.

De los hechos probados se desprende su participación criminal.

Abel:

a.- Funcionario del Ministerio de Justicia, destinado en el cuerpo de auxilio judicial del Juzgado de Instrucción 1 de Cartagena mantenía una estrecha relación con Nemesio (alias " Zapatones").

b.- Sin pertenecer a la organización y dada su actividad profesional, proporcionaba cobertura de seguridad a nivel judicial, avisando de cualquier posible operación o actuación judicial contra aquél o aconsejando a Nemesio sobre los pasos a seguir cuando éste sospechaba de una posible investigación.

c.- Las entrevistas entre ambos acusados fueron habituales a lo largo del procedimiento y en fechas de especial relevancia para el curso de la operación en marcha, como se irá exponiendo.

d.- Este acusado conocía las ilegales actividades de Nemesio y la operación de drogas proyectada, en la que cooperaba en la forma indicada, aunque sin capacidad de gestión en la operativa.

e.- Desde fechas tempranas de la investigación se venía detectando la afluencia de Nemesio y su cónyuge al domicilio familiar del funcionario público acusado, aparte de numerosos encuentros personales con Nemesio y Rosendo y mantenía con el primero una fluida comunicación telefónica pese a los cambios de terminal, de número de abonado o de perfil usado.

f.- El fin de los encuentros no era otro que asegurarse la inexistencia de investigaciones o causas penales en torno a los implicados; para Nemesio el funcionario judicial era, por su condición de tal, persona idónea a la que consultar cualquier incidencia en el plan proyectado, de hecho, Abel utilizaba o aprovechaba su condición de funcionario público para facilitar la colaboración ya descrita.

Con ello, el resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

El recurrente plantea una extensa relación de circunstancias y hechos que proponen poner en duda la determinación de la condena por la concurrencia de prueba de cargo bastante para la enervación de la presunción de inocencia y trata de "justificar" hechos y circunstancias que se han tenido en cuenta para determinar la colaboración del mismo en calidad de cómplice con la organización criminal y los hechos determinantes de la comisión del hecho delictivo contra la salud pública.

Pero sin embargo la implicación del recurrente de los hechos es evidente y así consta en la fijación de los hechos probados no existiendo casualidades en los encuentros llevados a efecto sino que los mismos estaban plenamente planificados existiendo una colaboración aunque en grado de complicidad del recurrente en la comisión de los hechos delictivos.

Los seguimientos y vigilancias dieron lugar a detectar la participación del recurrente en los hechos. El recurrente pretende justificar los encuentros y excluirlos de toda actividad delictiva pero no es esa la percepción de los seguimientos policiales y de la valoración de la prueba llevada a efecto con acierto por el Tribunal de forma motivada y su reflejo en los hechos probados.

Así:

1.- Permitía conocer si una determinada persona estaba siendo objeto de investigación por algún juzgado de instrucción, y que, como acredita la testifical, Abel mantenía relación o tuvo contactos, en las fechas en que sucedieron los hechos, con Nemesio, Feliciano, Rosendo y Dionisio.

2.- Si la resolución tiene por plenamente acreditadas las actividades delictivas que estaba organizando Nemesio, difícilmente éste iba a ir a contarle a un funcionario de justicia que estaba siendo vigilado, si no es porque éste último era conocedor de tales actividades.

3.- Desplazamientos y reuniones protagonizados por Abel en los que, se insiste, aparecen personas integrantes de la organización criminal.

4.- El recurrente propone de forma extensa y detallada que se acepte su particular, pero la prueba practicada y la convicción del tribunal se dirige a otros extremos plenamente acreditados de la colaboración del recurrente aunque de forma accesoria, lo que lleva a la complicidad.

5.- Corrobora la participación la testifical de los agentes del SAI que realizaron las vigilancias (números NUM117, NUM118 y NUM119).

6.- Las reuniones en las que participan otros miembros de la organización evidencian la colaboración y destruyen la pretendida exoneración.

7.- En las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo aparecen el número de teléfono del ahora recurrente ( NUM020) que aparecía en el teléfono móvil n° NUM019 ocupado en el registro del domicilio de Nemesio. y Felisa, en el que constaba, en el listado de contactos, entre otros, además del indicado Abel, el de su cónyuge y el de Dionisio (" Rana, NUM021") y, entre las fotografías, el reporte del fax de 5-10-2013 a las 19:33 horas del listado de barcos con puerto de origen y destino (Perú, Brasil, México, Sta Cruz de Tenerife...) y fotos con el siguiente detalle: subrayado relativo al buque de Suape (Brasil) con salida el 11-9-2013; buque gaseoso DIRECCION007 entrada el 19-9-2013 en el Muelle Príncipe Felipe de Cartagena, con el listado de la tripulación.

En la Tablet Samsung aparecieron datos telefónicos de Abel y entre las consultas de páginas web efectuadas estaban las relativas al tráfico marítimo internacional "Marine Traffic", teniendo almacenadas imágenes sobre llegadas y salidas previstas de barcos.

Por su parte, en el "Nokia" con la línea nº NUM037, ocupado en el registro efectuado en el domicilio de Rosendo ( DIRECCION009 de Torre Pacheco), tenía, entre sus múltiples contactos, a Dionisio ( NUM031), a Nemesio ( NUM038), a Feliciano ( NUM039) y a Abel ( NUM020).

Finalmente, en el domicilio de este recurrente ( DIRECCION010 de Cartagena), se incautaron un teléfono marca Iphone con IMEI NUM040 y nº de abonado NUM020, apareciendo en la agenda de contactos los teléfonos NUM041 " Zapatones Nuevo"; NUM042 " Zapatones casa", NUM043 " Zapatones Calandra", NUM019 y NUM044 " Felisa", teniendo agregada a Felisa ( Felisa) en la aplicación Skipe con la que mantuvo contactos varios, por ejemplo, el 30-7-2013 o el 26-8-2013.

Existe prueba bastante y relevante de su intervención en los hechos. El recurrente, de forma extensa, pretende presentar una visión cercana a la "casualidad" en sus relaciones con la organización criminal cuando colabora con ellos con la intención de llevarlo a cabo y con el fin participativo por el que es condenado.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.-2.- Por infracción de ley por haberse inaplicado indebidamente un precepto penal de carácter sustantivo, cual es el art. 21.6 CP, en relación con el art. 66.2 del mismo texto (dilaciones indebidas cualificadas).

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6, 10 y 33 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Carolina

VIGÉSIMO CUARTO.-1.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 n° 1 de la LECrim. , por vulneración del principio de presunción de inocencia, al haberse obtenido la prueba, valorada de prueba en Sentencia, con vulneración de lo previsto en el art. 18.3, 120 y 24.1 y 2 de la CE.

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 4 en cuanto a la presunción de inocencia en sede casacional, existiendo una detallada argumentación jurídica acerca de la prueba concurrente también en este caso.

Sin embargo, el problema del motivo planteado es que se basa en el art. 849.1 LECRIM y lo centra en presunción de inocencia.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Así, no cabe efectuar alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados, pretendiendo reproducir el debate probatorio. el art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley. ( STS 446/2022, de 5 de mayo).

Con ello, no cabe apelar a valoración probatoria ni a una vulneración de la legalidad procesal, queja que no cabe introducir bajo la etiqueta del art. 849.1º LECrim, precepto que sólo admite la infracción de ley penal, como recurso al servicio más de la igualdad y homogeneización en la interpretación de la ley que de la tutela judicial efectiva.

Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

En este caso en su recurso la recurrente centra su motivo en disidencia valorativa que no puede articularse como tal en un motivo como el elegido por error iuris, porque incide en valoración de prueba que está prohibido si se utiliza este motivo. Nótese que el encabezamiento del motivo se realiza por la vía del art. 849.1 LECRIM y lo centra en presunción de inocencia para luego llevarlo a la vía de la queja por las intervenciones telefónicas, lo que supone un planteamiento incorrecto de enfoque casacional.

No respeta los hechos probados, y existe en los mismos determinación de la participación de la recurrente además de prueba reflejada bastante.

Se recoge en el resumen del factum al que nos referimos en el FD nº 1 que:

Carolina:

a.- Ostentó, hasta la entrada de Patricio, la jefatura de la rama organizada ubicada en Madrid, controlando en última instancia la operación.

b.- Se valía de otros miembros de aquella para trasladar novedades o recabar información de Cartagena.

c.- Ordenaba y ejecutaba lo necesario para que acudiesen en su nombre a las entrevistas con Feliciano y/o Nemesio y organizaba el traslado marítimo de la partida de cocaína con destino al Puerto de Escombreras, valiéndose de los amplios contactos que tenía en Colombia a tal fin, a donde se trasladó personalmente en varias ocasiones para ultimar el envío de la droga, llegando a pagar por la misma la cantidad de 70.396,20 euros (equivalente a 230.000.000 pesos colombianos).

d.- Mantenía un elevado nivel de vida, sin desarrollar trabajo alguno en España.

e.- La acusada, para evitar ser relacionada en una posible vigilancia policial con los demás implicados en la operación, se valía de otros miembros de la organización con sede en Madrid, como Dionisio, para preparar y mantener reuniones con el grupo dirigido por Nemesio y afincado en Cartagena.

f.- También se valía de su hijo Norberto (desde el momento en que éste salió de prisión tras cumplir condena por tráfico de drogas) a los anteriores efectos y para hacer llegar dinero a Feliciano al objeto de asegurarse su colaboración.

g.- Tenía contactos en Colombia que le permitían comprar grandes cantidades de cocaína, merced a lo cual, ejecutó las actuaciones ya indicadas tendentes a conseguir el envío de la droga desde dicho país a España, pasando por Cartagena.

Con ello, su papel era relevante.

Es condenada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del CP, en grado de tentativa, a la pena de 4 años de prisión, y de un delito de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, y 20 meses multa con cuota día de 20 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 10 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 años, así como al pago de 1/17 partes de las costas.

Ahora bien, respecto de la recurrente Carolina y únicamente con relación al delito de cohecho de los arts. 419, en relación con el 424, del CP, al haber sido condenada a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, y 20 meses multa con cuota día de 20 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 10 meses, la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma debe entenderse limitada a 9 meses. Solo respecto de ello debe estimarse y reflejarse en esta sentencia.

En cualquier caso, además de utilizarse de forma incorrecta el art. 849.1 LECRIM y plantear la presunción de inocencia, sostiene cuestiones que ya han sido analizadas en la presente resolución.

Hay que recordar que el presente procedimiento nada tiene que ver con el seguido en el Juzgado de Ibiza o en el de Instrucción nº 4 de Cartagena.

En segundo término, porque ninguna ilegalidad demuestra la representación de la recurrente en la obtención del número del que, se dice en el oficio del SAI y auto del 11-10-2012, es "usuario", que no propietario.

No se ha acreditado ilegalidad alguna. Ya se ha explicado en precedentes fundamentos que no se está ante el supuesto previsto en el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 26-5 2009 pues las intervenciones acordadas en el presente procedimiento nada tienen que ver con injerencias autorizadas en otros.

Las medidas de injerencia acordadas no son prospectivas. Nos remitimos al contenido del FD nº 7.

También hemos tratado la cuestión atinente al carácter "autorreferencial" de las medidas de investigación llevadas a cabo abstracción hechas de otros procedimientos. Y ya hemos mencionado en el FD nº 7 que se especifican los datos existentes en orden al carácter autónomo de la presente investigación policial con respecto a otras en las que también podrían estar incursos algunos de los condenados, pero se pone de manifiesto que esta investigación de la presente causa tiene características de "autorreferencial", como se ha denominado por esta Sala la situación en la que aunque puedan haber habido otras investigaciones previas en otros juzgados, la que se realiza en el procedimiento es una investigación autónoma e independiente de otras que se han llevado a cabo en otros juzgados.

No es prospectivo el auto de 11-10-2012. Ya se ha referenciado la corrección de la resolución de injerencia en base a la suficiencia de la investigación policial previa que lleva al dictado del auto. Hay suficiencia para su adopción, pese a la disparidad valorativa al respecto de los recurrentes.

En cuanto al planteamiento de la nulidad del auto de fecha 23-11-2012 ya fue respondido acertadamente por el tribunal en el FD nº 1 en cuanto a que:

"También se solicita la nulidad del auto de 23 de noviembre de 2012 que acuerda la intervención del número de teléfono del que era titular la acusada Carolina, aludiendo a la falta de motivación suficiente. Al respecto, el auto se refiere expresamente a los mensajes cruzados entre el número de teléfono cuya intervención se solicita y el del investigado Nemesio, así como a una reunión previa en Madrid (el 7 de noviembre de 2012) entre los titulares de ambos teléfonos y un tercero, reunión en la que el Instructor considera que debió tener por objeto las actividades delictivas objeto de investigación, considerando dicha defensa que la reunión en cuestión no tenía porqué tener ese objeto, desconociendo el motivo de que el Instructor concluye que sí. Es cierto que el auto no explica el motivo de tal conclusión, pero en el oficio en el que se solicita la intervención (y al que se refiere la resolución) sí constan otros datos que, en efecto, justificaban tal conclusión, en concreto, el hecho de que la mujer sudamericana titular del citado número de teléfono estuviera relacionada, no solo con Nemesio, sino también con otro investigado que ya estaba relacionándose previamente con éste último, y, sobre todo, que el vehículo conducido por dicha mujer (un Renault Clio) había sido visto el 25 de septiembre tanto en el domicilio de Nemesio, como en las inmediaciones del Puerto de Escombreras. Sobre el auto dictado días después (7 de diciembre) solicitando de la compañía telefónica el IMEI del número previamente intervenido, el propio auto se remite a los razonamientos del auto que acordó la intervención del número de teléfono que, como hemos visto, estaba suficientemente motivado. Por último, en cuanto a las prórrogas sucesivas, los autos que se van dictando hacen expresa referencia a que la medida de investigación está siendo fructífera pues los teléfonos intervenidos están siendo utilizados para la actividad delictiva que está siendo investigada."

Existe la oportuna motivación de la resolución del tribunal que conlleva la desestimación de esta queja. Hay suficiencia en la petición policial determinante de la injerencia. La queja extensa del recurrente no desnaturaliza la corrección de la medida acordada dirigida a una investigación sobre la que los agentes policiales continuaban con sus medidas y precisaban seguir avanzando en la medida de lo que iban descubriendo y comunicaban al juez para continuar por necesitar medidas de injerencia proporcionadas ante las dificultades de la investigación y las características de este tipo de delitos cometidos en el seno de una organización que dificultan la labor policial para evitar su descubrimiento y en donde se hace preciso que ante la suficiencia ya explicada de las medidas de investigación son proporcionadas las medidas de injerencia como en este caso ocurrió.

Respecto de la nulidad del auto de intervención inicial del IMEI y los autos de prórroga de las intervenciones telefónicas El auto de 7-12-2012 (folio 1582 del Tomo 7º), autoriza, entre otros, "la intervención de las comunicaciones telefónicas en los mismos y exactos términos solicitados por el SAl, de la Guardia Civil, en el escrito de fecha 04/12/12 y de 07/12/12, acordando lo siguiente (folio 1571 a 1578): 1. La intervención de las comunicaciones, que comprende la observación, escucha y grabación, que se produzcan a través de: (...) Los números de IMEI (International Mobile Equipment Identity-Identidad Internacional del Equipo Móvil-) que a continuación se relacionan: núm. de IMEI NUM120, perteneciente al Terminal físico utilizado por Carolina, actualmente asociado al número de abonado NUM008...".

No hay carácter inmotivado, sino que se trataba de proseguir en la investigación y lo presentado ante el instructor era proporcional a lo que se estaba investigando y a los resultados que venía ofreciendo la investigación llevada a cabo.

Se hace constar que todos los nuevos datos y prórrogas solicitados por el SAl corresponden a números teléfono o IMEI ya intervenidos en las distintas resoluciones judiciales, por lo que está asumiendo el avance de la investigación que se estaba produciendo, incluido, el ya operado sobre el teléfono de la ahora recurrente, terminal nº NUM008, cuyo número de IMEI se corresponde con el mismo.

Y las prórrogas son evidentes por cuanto a medida que iban autorizándose, hacen expresa referencia a que la investigación judicial estaba siendo fructífera atendidas las comunicaciones producidas en los teléfonos intervenidos, utilizados para la actividad delictiva investigada.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 7 también. La actuación policial y judicial fue correcta y proporcional en base a las medidas adoptadas y las razones justificativas por lo que lo fueron.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.-2 y 3.- Al amparo del art. 852 de la LECrim. , por vulneración de precepto constitucional, por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 2 de la CE en relación al art. 5.4 de la LOPJ, en relación al delito de tráfico de drogas art. 368 del CP (Motivo 2º) y respecto al delito de cohecho art. 424 y 419 del CP (Motivo 3º).

Niega que exista prueba en cuanto al delito de trafico de drogas por el que es condenado con sus circunstancias y tampoco del de cohecho. Plantea una extensa exposición, pero lo es de disparidad valorativa con respecto a la llevada a efecto por parte del Tribunal de instancia, lo que no se puede compartir ante la contundencia con la que se ha determinado la colaboración y participación decisiva de la recurrente en los hechos declarados probados.

No es posible apelar al contenido de la disidencia valorativa tal y como hemos desarrollado con detalle en el FD nº 4 de la presente resolución al que nos remitimos también.

Se recoge en el resumen del factum al que nos referimos en el FD nº 1 a tenor de la prueba practicada que:

Carolina:

a.- Ostentó, hasta la entrada de Patricio, la jefatura de la rama organizada ubicada en Madrid, controlando en última instancia la operación.

b.- Se valía de otros miembros de aquella para trasladar novedades o recabar información de Cartagena.

c.- Ordenaba y ejecutaba lo necesario para que acudiesen en su nombre a las entrevistas con Feliciano y/o Nemesio y organizaba el traslado marítimo de la partida de cocaína con destino al Puerto de Escombreras, valiéndose de los amplios contactos que tenía en Colombia a tal fin, a donde se trasladó personalmente en varias ocasiones para ultimar el envío de la droga, llegando a pagar por la misma la cantidad de 70.396,20 euros (equivalente a 230.000.000 pesos colombianos).

d.- Mantenía un elevado nivel de vida, sin desarrollar trabajo alguno en España.

e.- La acusada, para evitar ser relacionada en una posible vigilancia policial con los demás implicados en la operación, se valía de otros miembros de la organización con sede en Madrid, como Dionisio, para preparar y mantener reuniones con el grupo dirigido por Nemesio y afincado en Cartagena.

f.- También se valía de su hijo Norberto (desde el momento en que éste salió de prisión tras cumplir condena por tráfico de drogas) a los anteriores efectos y para hacer llegar dinero a Feliciano al objeto de asegurarse su colaboración.

g.- Tenía contactos en Colombia que le permitían comprar grandes cantidades de cocaína, merced a lo cual, ejecutó las actuaciones ya indicadas tendentes a conseguir el envío de la droga desde dicho país a España, pasando por Cartagena.

Con ello, su papel era relevante. No se trataba de una participación accesoria sino que ostentaba una relevancia participativa en los hechos declarados probados en base a la prueba practicada sobre la que disiente en este caso la recurrente pero sin eficacia alguna ante el resultado valorativo llevado a efecto con acierto por parte del tribunal.

El resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

No había ajenidad a la organización. En cuanto a su pertenencia a la misma nos remitimos a lo dispuesto en el FD nº 18 en cuanto a las características de la organización criminal a la que pertenecía la recurrente. No había varias organizaciones criminales sino una en la que la recurrente participaba y así se describe en el hecho probado la participación de la misma en el iter criminal delictivo llevado a efecto.

La recurrente no participa en los hechos de una forma aislada, sino que lo lleva a cabo de una forma que supone la integración en la organización criminal, porque conocía perfectamente el proyecto, tanto en el operativo respecto al tráfico de drogas como al delito de cohecho al Guardia Civil, cuyo recurso ha sido resuelto con anterioridad. Y en esos hechos colaboró la recurrente con el papel al que se le atribuye y con una participación decisiva y relevante.

Es básica en el acervo probatorio la testifical de los agentes que efectuaron las vigilancias, las declaraciones inculpatorias de determinados acusados, entre ellas, la de Patricio, las conversaciones y comunicaciones que protagonizó por teléfono o por medio de blackberry o las que a ella se referían, la documentación existente en el procedimiento así como lo intervenido en los registros realizados en su domicilio, en el de su hijo y otros acusados. Nótese, se insiste, que el referido acervo probatorio no solo da noticia de las actuaciones de esta recurrente, también, de la relación que mantenía con otras personas de la organización, lo cual, también constituye un dato probatorio relevante. Así, las vigilancias policiales dieron noticia de reuniones, encuentros, desplazamientos y viajes protagonizados o relacionados con esta recurrente.

Se citan en la sentencia del tribunal de instancia con detalle fechas de encuentros donde participa la recurrente y las intervenciones telefónicas evidencian su participación y el rol que desempeñaba relevante en los hechos. Todo ello, en correlación con las diligencias de entrada y registro llevados a cabo.

Consta al FD nº 8 de la sentencia la referencia dentro de la organización al" grupo formado por Carolina, Norberto (hijo de la anterior) y Dionisio" y (FD nº 9) que en cuanto a las conversaciones consta que "En estas y otras conversaciones que ya se han reflejado, resulta con claridad cómo a cambio de dinero, Feliciano facilitaba información sobre los buques que llegaban a DIRECCION157, y en ese intercambio participaban todos los miembros de la organización, también Rosendo y Carolina".

Consta, también, de la prueba practicada que: " Carolina consideramos probado el papel preponderante que la misma tenía en el grupo formado por los ciudadanos colombianos ya referidos (su hijo Norberto y Dionisio) para la introducción de una importante cantidad de cocaína por el puerto, condición ésta de la que no cabe duda alguna, no solo porque -como ya se ha dicho- así lo manifestaban los miembros de la misma al referirse a ella con sobrenombres como " Lagarterana" o similares, sino porque era quien organizaba las reuniones con el grupo, a las que enviaba algún enlace (tras un primer momento, Dionisio) si no quería o podía asistir ella, porque tras alguna reunión a la que ella no asistía luego le daban cuenta de la misma o porque, como declararon varios agentes del SAI, a la vuelta de la misma de Colombia, se reactivaban los preparativos para la referida operación de introducción de cocaína por el puerto".

Consta prueba bastante y de cargo para la condena por los dos delitos por los que ha sido condenada en tanto a su participación en las operaciones relativas al tráfico de drogas y en la que lleva a cabo con el guardia civil también condenado y en base a su decisiva colaboración como particular en el cohecho para implicarle en la ayuda a la organización por su relevante papel necesario para el fin del proyecto delictivo ideado.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO.-4.- Al amparo del art. 849 nº1 LECrim. por infracción de Ley por aplicación indebida de lo previsto en el art. 369 bis del CP, agravante de organización.

Cuestiona su pertenencia a la organización criminal y lo hace por la vía del error iuris, pero, como antes se ha referido, no respeta los hechos probados en un motivo ex art. 849.1 LECRIM.

Nos remitimos a lo ya resuelto en este punto en el FD nº 18 por cuanto la recurrente sí que formaba parte de la organización criminal. Y así consta en el factum. La recurrente expresa su disidencia valorativa en cuanto a la implicación en la organización criminal pero esta resulta evidente de la prueba práctica y además del factum.

Así, consta que:

a.- Ostentó, hasta la entrada de Patricio, la jefatura de la rama organizada ubicada en Madrid, controlando en última instancia la operación.

b.- Se valía de otros miembros de aquella para trasladar novedades o recabar información de Cartagena.

c.- Ordenaba y ejecutaba lo necesario para que acudiesen en su nombre a las entrevistas con Feliciano y/o Nemesio y organizaba el traslado marítimo de la partida de cocaína con destino al Puerto de Escombreras, valiéndose de los amplios contactos que tenía en Colombia a tal fin, a donde se trasladó personalmente en varias ocasiones para ultimar el envío de la droga, llegando a pagar por la misma la cantidad de 70.396,20 euros (equivalente a 230.000.000 pesos colombianos).

d.- Mantenía un elevado nivel de vida, sin desarrollar trabajo alguno en España.

e.- La acusada, para evitar ser relacionada en una posible vigilancia policial con los demás implicados en la operación, se valía de otros miembros de la organización con sede en Madrid, como Dionisio, para preparar y mantener reuniones con el grupo dirigido por Nemesio y afincado en Cartagena.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 18.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.-5.- Al amparo del art. 849 nº1 LECrim. por infracción de Ley por aplicación indebida de la agravante de extrema gravedad del art. 370.3 del C.P, al haberlo aplicado por la utilización de buque y la cantidad de sustancia que se pretendía introducir.

Resulta de aplicación la agravante del art. 370.3 CP a la recurrente. Nos remitimos a lo ya explicado en el FD nº 17.

Hay que recordar que el hecho probado recoge, en esencia, un transporte de cocaína que se realizaría por medio de un buque que arribaría al puerto de Escombreras y semejante operación, concretada en firme, supone un inicio de ejecución que, precisamente, por haberse malogrado, que no desistido, determina la tentativa del delito por el que ha sido condenada la ahora recurrente.

Constan numerosas referencias en los hechos probados al uso del buque previsto por la organización criminal, y, entre otras:

"En resumen, los acusados actuaron organizadamente con ánimo de establecer una vía de entrada estable de cocaína por el Puerto de Escombreras, accediendo a personal de puerto y del buque elegido y llegando a tener cerrado el cargamento de droga para su embarque, no su efectiva disponibilidad, con destino a Cartagena, ejecutando con ello una parte los actos necesarios para el buen fin de la operación, siendo problemas afectantes al buque elegido los que impidieron el transporte".

Por ello, con independencia de que el tribunal considere, en primer lugar, la extrema gravedad en el hecho de que la cantidad determinada excedía notablemente de la considerada de notoria importancia (el hecho probado concreta una operación en firme de "una elevada cantidad de cocaína"), es lo cierto que factum establece, una y otra vez, que el transporte de la misma tendría lugar, exclusivamente, mediante un buque, lo cual, por sí solo, como también se apunta en la Sentencia, provoca la aplicación del art. 370.3º CP.

Se llegó a tener cerrado el cargamento de cocaína para su embarque en el buque establecido para su transporte al puerto de Escombreras, todo ello acordado y ejecutado por una serie de personas que integraban una organización delictiva. Y basta la acreditada presencia del buque como concreto medio de transporte que se utilizaría para la traída de la cocaína al puerto de Escombreras para la aplicación de una de las modalidades de subtipo que recoge el art. 370.3 CP.

Resulta evidente, y así se ha admitido la tentativa en los delitos contra la salud pública, y se ha aplicado en reiterados casos en materia de tráfico de drogas, por lo que ello no impide su apreciación en materia de subtipos agravados como el de extrema gravedad con el empleo de buque si concurren todos los parámetros y presupuestos determinantes de la existencia de los preparativos concretos de la utilización del buque para el operativo criminal, como aquí consta de forma detallada en los hechos probados, lo que ha determinado la apreciación de la tentativa al concurrir el formato ejecutivo determinante de su apreciación en base a la prueba practicada y a la fijación en los hechos probados del empleo del buque determinante para la introducción de la droga procedente de Sudamérica a las costas españolas y en cantidad relevante, como consta en la prueba practicada, lo que afirma la concurrencia de la extrema gravedad que se ha apreciado en cuanto al destino previsto del buque con el cargamento de droga para ser introducido por el puerto, tal y como consta en los hechos probados.

Estaba clara la ideación y ejecución de los hechos y plan para el uso del buque para entrada de la droga por el puerto elegido para hace desembarcar la droga y es constante su mención en los hechos probados a raíz de la investigación llevada a cabo sobre la elección de buque para la entrada de la droga, y así:

1.- El resto de los acusados incursos en esta operativa ejecutarían diversos roles, todos ellos necesarios para el buen fin de la operación proyectada, financiando la misma, aportando los contactos necesarios en los países sudamericanos y la droga a transportar, siendo emisarios de los avances de las actuaciones que se estaban ejecutando y verificando "in situ" la viabilidad del proyecto con frecuentes visitas al Puerto así como en toda la intendencia necesaria para la selección del buque que se considerase seguro, entre otras actuaciones.

2.- Contaban con la capacidad económica y organizativa suficiente como para establecer dicha vía permanente de entrada de cocaína, comenzando a modo de prueba con una cantidad testimonial para comprobar la viabilidad del plan "30, 50 kilos, 100", que sería, por ello, la primera de una serie, usando para tal fin buques sudamericanos previamente "comprados" donde camuflar la droga mediante sistemas complejos.

3.- La organización tenía prevista inicialmente la participación de otros agentes policiales y de sujetos encargados del transporte en la fase ejecutiva, obviamente a cambio de dinero. El Puerto Fiscal de Escombreras (Cartagena) es zona controlada a la que solo accedían buques metaneros, petroleros y graneles de sólidos y líquidos, por lo que era necesario contar con un guardia civil que desde dentro del puerto cooperase de forma estable para poder establecer una vía segura de introducción masiva de cocaína; los buques que allí atracaban o sus cargas de ordinario no estaban sometidos a las inspecciones habituales de otros puertos comerciales. Cada uno de los acusados ejecutó plurales actos para el buen fin de la operación con un rol concreto.

4.- Feliciano acompañó en numerosas ocasiones a otros miembros de la organización dentro del recinto portuario y estuvo presente en las pruebas de seguridad que se hacían en la zona. Además, sería el encargado de comprobar si el buque elegido para el transporte era de línea regular, su itinerario desde el puerto de origen al de Escombreras y si era un barco "seguro" por lo que a lo largo de la investigación recopiló datos y documentos que haría llegar al resto de la organización.

5.- Rosendo servía de vía de transmisión de aquellos datos relativos a la selección del buque que se necesitaba y en el traslado de documentos sensibles.

6.- El 21-8-2013, después de reunirse en Madrid Nemesio, Rosendo y Norberto a fin de hacer entrega al primero de la documentación relativa al listado de posibles buques para el plan proyectado (la cual se entregó al guardia civil al día siguiente en Cartagena, sobre las 12:10 horas), y nada más regresar de Madrid, Nemesio trató de contactar también con Abel.

7.- Patricio gestionó la selección, tanto del buque elegido para el transporte de droga, como de buena parte de la cocaína. Sin dedicación laboral real alguna, el acusado mantenía una incesante comunicación con personas ubicadas en Colombia, a las que impartía indicaciones concretas para ultimar los detalles de la cocaína aportada a la operación; buscando buques en Perú, Chile, Brasil o Panamá; tripulantes susceptibles de ser comprados; soldadores y buzos, también entregó a Nemesio, al menos 10.000 euros, para que éste la hiciera llegar al agente Feliciano. Su experiencia y su elevada posición resultaron ser esenciales en un momento en el que por problemas con el buque, la operación se ralentizaba.

8.- Mientras y por medio de Dionisio, se seguía contactando (vía Blackberry) con Colombia para poder arreglar definitivamente el barco que se usaría (" en ese que le mandó Dionisio se puede, es fijo porque se ha visto todo el año y será para pronto "). Posteriormente Dionisio contactó personalmente con Feliciano el 18-9-2013 al que le pidió la lista de los buques (" la lista de los niños que se han venido de ahí, de Colombia") quedando para entregar el listado y recibir más dinero el guardia civil. La lista parcial de los buques que comprobaba el guardia civil Feliciano y que hacían la ruta Sudamérica- Escombreras-Colombia fue entregado por aquél a Rosendo el 20-9-2013 a cambio del dinero enviado de la parte colombiana; entrega que fue verificada por Dionisio telefónicamente desde Madrid mientras estaban reunidos, mostrando éste su disposición a más entregas de dinero por si no le llegaba al guardia civil el entregado o necesitaba más, en cuyo caso podía llamarle directamente. La información y documentos que pasase el agente a Rosendo debían ser llevados a Madrid.

9.- La información requerida al guardia civil fue gestionada al día siguiente, trasladándose éste al Muelle de Santa Lucía del puerto de Escomberas, tras lo cual Rosendo entregó a Dionisio en la estación de autobuses de Albacete una nota manuscrita con el listado de barcos, recogiendo allí a Nemesio. El buque al que optaban era el " DIRECCION002". Con esa información Dionisio contactó por mensajería Blackberry con Norberto diciéndole "mañana le doy los datos para su madre...con Chato ( Patricio) se verían el lunes y Nemesio ha regresado a Cartagena, quedando en avisarle de cualquier cosa ". También lo hizo con " Gotico", persona ubicada en Colombia encargada de manejar la información relativa a los buques, para decirle que "el último nombre del barco que le dio también ha venido aquí, " DIRECCION002" y que le mandará los nombres de los demás que han venido aquí, que los otros dos no y que el guardia no puede saber fijo los nombres de los que vengan para Colombia y las fechas porque esa información la reciben tres días antes de llegar las viejas".

10.- El 5-10-2013 un listado de buques fue remitido por la acusada Felisa a Dionisio fotografiado vía "Whatsapp", pero luego lo escaneó y se lo remitió a Dionisio por fax y por e-mail. La documentación fue remitida luego a Norberto y a Patricio.

11.- En resumen, los acusados actuaron organizadamente con ánimo de establecer una vía de entrada estable de cocaína por el Puerto de Escombreras, accediendo a personal de puerto y del buque elegido y llegando a tener cerrado el cargamento de droga para su embarque, no su efectiva disponibilidad, con destino a Cartagena, ejecutando con ello una parte los actos necesarios para el buen fin de la operación, siendo problemas afectantes al buque elegido los que impidieron el transporte.

Y en la sentencia, ante el grado de ejecución de los actos llevados a cabo en el delito contra la salud pública objeto de condena se recoge en el FD nº 11 que:

"En los delitos contra la salud pública, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la de una apreciación restrictiva de la tentativa... entendemos que se ejecutaron diversos actos orientados a poner en marcha el plan ideado para la introducción de la cocaína en España, llegando a perfeccionar la compra de la droga en Colombia, pero que no pudo ejecutarse el envío de la misma a España, lo que nos sitúa en la tentativa. Así, al margen de las conversaciones e incluso reuniones entre los diferentes implicados, tenemos como hechos objetivos tendentes a ejecutar aquel plan, la llamada "prueba del buzo" realizada el 17 de agosto de 2013 para que el mismo comprobara que podía llevar a cabo su misión, los pagos realizados al agente Feliciano para que el mismo permitiera la realización de dicha prueba y la posterior ejecución de la operación, las comprobaciones de los buques que hacían la ruta de Sudamérica a Cartagena conforme a los listados que remitía Feliciano, la compra de la cocaína en Colombia por parte de Carolina y Patricio según las comprobaciones de calidad que hacía Alberto o los viajes que Carolina realiza a dicho país. No obstante, entendemos que la tentativa debe calificarse como inacabada, teniendo en cuenta que tales actuaciones eran solo una parte de las necesarias para llevar a cabo la operación, lo que tendrá consecuencias en la punición de la conducta reduciendo la pena en dos grados ( art. 62 CP )."

Es evidente que concurre el art. 16.1 CP en tanto en cuanto la organización criminal da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Y nada menos que once veces en los hechos probados se hace mención al uso y elección del buque para la introducción de la droga en el puerto de Escombreras.

Existen elementos objetivos suficientes que permitan afirmar que el plan delictivo, de haberse consumado, habría alcanzado los umbrales de extrema gravedad, y que dichos elementos estén claramente exteriorizados y acreditados.

Además, hay que señalar que la tentativa no excluye la aplicación de circunstancias cualificadoras o agravantes, incluidas las específicas del delito contra la salud pública, siempre que la circunstancia no dependa exclusivamente del resultado consumado, sino de elementos estructurales del hecho y que dichos elementos estén objetivamente determinados y suficientemente acreditados, aun cuando el delito no haya llegado a consumarse, tal y como en este caso se ha determinado al concurrir la extrema gravedad y la organización criminal en la tentativa al quedar perfectamente acreditado su concurrencia.

Hay que añadir que el artículo 370.3 CP no es una agravante genérica, sino un subtipo hiperagravado, que atiende principalmente a la cantidad de sustancia, la organización y medios empleados, la capacidad de difusión del daño, la entidad del riesgo creado para la salud pública. Y todos estos factores pueden concurrir antes de la consumación, especialmente en el tráfico internacional por vía marítima.

Y en este caso la elección del buque no es un acto neutral, sino un elemento estructural del plan delictivo que consta claramente en los hechos probados nada menos que once veces y que es revelador de la escala de la operación, la cantidad de droga prevista, el grado de profesionalización y organización, la vocación de difusión masiva. Y, así, se selecciona el buque como elemento de transporte de la droga con alta potencia para albergar gran cantidad de droga haciendo más dañina para la salud pública la operación de tráfico de drogas. El buque operaba como elemento adaptado para el tráfico de estupefacientes agrava la conducta y se trataba de buque de gran capacidad en el transporte desde Sudamérica hasta Cartagena nada menos integrado, pues, en una operación de tráfico de carácter internacional. No se trataba de una operación interna, sino que la ideación partía de una estructura de envergadura para lo que les hacía falta un buque, por lo que el delito proyectado se inserta objetivamente en el ámbito de la extrema gravedad, aunque no se haya llegado a cargar la droga.

Por ello, la agravación es posible cuando el proyecto criminal exterioriza inequívocamente una finalidad de tráfico a gran escala. Y en este sentido, se ha declarado que no se sanciona la mera intención, sino un riesgo cualificado para la salud pública ya creado, derivado de actos ejecutivos avanzados.

Así, existían referencias de la capacidad de carga del buque, se demostró una logística desplegada, contactos con proveedores, rutas marítimas, intervenciones telefónicas. Había, por ello, base objetiva y probatoria sólida, de que el plan delictivo estaba destinado a un tráfico de drogas de extraordinaria entidad. El riesgo para la salud pública ya se había creado en términos cualificados, y la extrema gravedad no se basaba en hipótesis, sino en hechos acreditados ya referidos.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO.-6.- Al amparo del art. 849 nº1 LECrim. por infracción de Ley por inaplicación indebida de la atenuante del art. 21.6 CP como muy cualificada.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6, 10 y 33 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Norberto

VIGÉSIMO NOVENO.-1, 2 y 4.- Al amparo del artículo 852 LECrim. y 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.2 CE, infracción del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la participación del acusado en un delito de tráfico de estupefacientes de los arts. 369 bis y 370.3 CP (Motivo 1º), en relación con la integración del acusado en una organización criminal (Motivo 2º), y en relación con su participación en un delito de cohecho (Motivo 4º).

Se plantea la presunción de inocencia, para lo que nos remitimos a lo reflejado en el FD nº 4.

Se plantea la queja del recurrente por la condena. Fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del CP, en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión, y de un delito de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP, a la pena de 4 años de prisión y 20 meses multa con cuota días de 20 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 10 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 años, así como al pago de 1/17 parte de las costas.

Cuestiona la concurrencia de prueba de cargo, pero recordemos que de forma extensa se ha referido la existencia de prueba abundante que ha dado lugar a la conformación de una extensa redacción del factum donde se especifica con sumo detalle la actuación desplegada por los recurrentes y se ha dividido la responsabilidad penal de los intervinientes con sumo detalle en razón a su grado de participación.

Con respecto al recurrente se refiere que:

a.- En el 2012 estaba cumpliendo dicha condena y una vez que alcanzó la libertad se integró en la organización, asumiendo también funciones de preparación de la operación referida y sobre todo de enlace para su madre Carolina con Dionisio, Nemesio y Patricio. Parte de los pagos recibidos por Feliciano provenían de dicho acusado y de su madre (más tarde también de Patricio).

b.- Asumiendo también funciones de preparación de la operación referida y sobre todo de enlace para su madre Carolina con Dionisio, Nemesio y Patricio.

c.- Parte de los pagos recibidos por Feliciano provenían de dicho acusado y de su madre (más tarde también de Patricio). Se recoge respecto de Feliciano que la condición de guardia civil era conocida por todos los integrantes de la organización; algunos de los acusados, como Patricio, Norberto y Carolina fueron los que aportaban el dinero que se entregó al mismo.

d.- Además, Norberto traficaba con cocaína de forma independiente.

e.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

f.- Se dedicaba al narcotráfico a gran escala de cocaína, que recibía y vendía por sus propios canales.

g.- Ejecutaba operaciones de droga y entregas de dinero en Amsterdam (Holanda), entre otros lugares (por ejemplo Valencia). Nemesio, Rosendo y Dionisio ejecutaron varios viajes a Barcelona, Francia y Holanda (entre otros en septiembre de 2013), transportando cocaína de Norberto entre otros, lo que generó problemas de pago entre Nemesio y Dionisio, al que el primero reclamaba 19.000 € de su parte, recibiendo solo 10.000 €. A partir de entonces de esos "viajes" fue sacado Dionisio. Suministraba cocaína también a Nemesio, como ya se ha expuesto anteriormente.

h.- Patricio reconoció haber entrado en la operación a finales de abril por medio de un tal " Victorio" que fue quien le presentó a Norberto ( Victorio se apartó más tarde la operación). Se integra en la organización como uno de los principales financiadores de la operación, de la mano de Carolina y su hijo Norberto, por ser persona de elevada experiencia en operaciones de drogas, disponer de liquidez y contactos en países iberoamericanos en operaciones de narcotráfico a gran escala. Desde su entrada en la organización mantuvo contactos con Nemesio, Norberto o Rosendo, entre otros, así como con personas ubicadas en Colombia, teniendo sus propios emisarios.

i.- Reconoció numerosas conversaciones por mensajería Blackberry mantenidas con nicks usados por el recurrente, A Norberto, a quien se refirió como " Virutas, Cachas o Tiburon" le identificó en el acto del juicio oral ( Norberto), reconociendo haber dado explicaciones sobre el envió de la cocaína que éste había buscado y otros detalles de la operación en octubre del 2013. Expuso cómo se tenía comprado a un guardia del puerto en Colombia y la demora sufrida hasta que no se reincorporase a su puesto al estar haciendo un curso de ascenso y que igualmente se corrompía, si era necesario, a la tripulación del buque elegido.

j.- Nemesio: alías " Zapatones", estaba vinculado con el narcotráfico desde al menos el 2012, actividades que compaginaba con la operativa ya referida, por lo que tenía sus propios contactos y medios para la distribución de drogas. Atravesaba una situación económica complicada, con enormes gastos y escasos ingresos lícitos. Es quien servía de enlace con la parte colombiana ubicada en Madrid y quien aportaba al plan diseñado la participación del guardia civil, con él mantendría constantes conversaciones y entrevistas personales, al igual que con la acusada Carolina y, por indicación de ella, con Dionisio (quien, tras en un determinado momento, comenzó a ejercer las funciones de correo); pero también con Norberto (hijo de Carolina) y más tarde con Patricio, por lo que se desplazaba con frecuencia a Madrid para reunirse con ellos siempre que el devenir de la operación lo requería, siendo, además, quien hizo entrega a Feliciano de, al menos, 10.000 euros que Patricio aportó para pagar a éste.

k.- Felisa fue una de las personas que le hizo llegar al guardia civil Feliciano uno de los pagos en efectivo procedente de Dionisio, igualmente, recibía de Feliciano la lista de barcos en la que estaba el más apropiado para la operación y que hacía llegar a Dionisio (y éste, a su vez, a Norberto, a Carolina y a Patricio).

l.- Rosendo participaba de forma intensa en la operación proyectada, siendo la persona de confianza de Nemesio con quien acudía a las reuniones que el primero concertaba en Madrid con Carolina, Norberto o Patricio.

ll. Respecto del recurrente Abel, el 21-8-2013, después de reunirse en Madrid Nemesio, Rosendo y Norberto a fin de hacer entrega al primero de la documentación relativa al listado de posibles buques para el plan proyectado.

m.- Respecto de Carolina también se valía de su hijo Norberto (desde el momento en que éste salió de prisión tras cumplir condena por tráfico de drogas) a los anteriores efectos y para hacer llegar dinero a Feliciano al objeto de asegurarse su colaboración.

n.- La estructura jerárquica era más amplia aún, ya que por encima de Carolina, Norberto y Patricio se colocaban otras personas (los llamados " DIRECCION045") que ejercían su influencia y se hacían valer en caso de conflicto, como la propia investigación desveló.

Con ello, el resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

Toda la prueba practicada sobre la que ya se ha hecho referencia a lo largo de la presente resolución de forma extensa y detallada lleva a la conclusión de las cuestiones que se han reflejado en los hechos probados y que se han desglosado con respecto al recurrente en la extensa referencia y relación de puntos donde aparece sin lugar a dudas la presencia del recurrente en los hechos y las razones de la condena por delito de tráfico de drogas con pertenencia a organización criminal y su participación clara y evidente en el delito de cohecho con respecto a la Guardia Civil sobre cuyo recurso ya nos hemos pronunciado y su evidente participación como particular en la comisión del delito de cohecho del art. 419 en relación con el art. 424 CP con relación al recurrente Feliciano.

No hay duda alguna de la concurrencia de la prueba de cargo suficiente pese a la extensa disidencia valorativa que ofrece el recurrente con una versión parcial e interesada con respecto a la valoración de la prueba que ha tenido en cuenta el tribunal para llevar a su convicción respecto de la participación del recurrente en los dos delitos por los que ha sido condenado por la concurrencia de pruebas suficiente y la referencia de forma motivada en la sentencia del Tribunal de instancia.

La referencia a las declaraciones de los coimputados que han reconocido los hechos ya ha sido explicada en el FD nº 4 al que nos remitimos, por cuanto existe corroboración periférica de prueba que evidencia la veracidad de esas declaraciones, y, sobre todo, la de Patricio. Pero es que, además, a ello se sumó la testifical de los agentes policiales que efectuaron vigilancias, y las conversaciones y comunicaciones que llevó a cabo por teléfono y con el uso de la BlackBerry que evidenciaban la participación del recurrente en los hechos, siendo también relevante la documentación que se intervino en los registros realizados en su domicilio y en el de otros recurrentes condenados. En el factum se hace referencia constante a las reuniones que se llevaron a cabo en las que intervenía el recurrente, así como el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Resulta constatada de forma extensa la acreditación de la pertenencia del recurrente a la organización criminal para la aplicación del artículo 369 bis CP y la constancia en los hechos probados referidos de la relevancia participativa del recurrente en los hechos declarados probados. Y de la misma manera ocurre lo mismo con la participación del mismo en el cohecho en lo relativo a la participación en este delito respecto al recurrente Guardia Civil Feliciano. Las operaciones que desarrollaban pasaban necesariamente por el puerto de Escombreras, lugar al que arribaría el buque con la droga, en el que era fundamental la intervención del guardia civil Feliciano destinado en el mismo El recurrente se limita a efectuar su disidencia valorativa y discrepa del efectuada por el Tribunal de instancia pero hemos hecho la referencia de forma extensa a la prueba concurrente y a la participación del recurrente en los hechos probados.

Existía una organización criminal pese a la disidencia que han mostrado algunos recurrentes en torno a la existencia de tres organizaciones. Así, tras la cita en los hechos probados de que " Nemesio y Feliciano estaban incursos en una operación de introducción por mar de una elevada cantidad de cocaína procedente de algún puerto de Sudamérica" se añade que "El resto de los acusados incursos en esta operativa ejecutarían diversos roles, todos ellos necesarios para el buen fin de la operación proyectada, financiando la misma, aportando los contactos necesarios en los países sudamericanos y la droga a transportar, siendo emisarios de los avances de las actuaciones que se estaban ejecutando y verificando "in situ" la viabilidad del proyecto con frecuentes visitas al Puerto". Había una organización criminal con reparto de funciones y en la que estaba inmerso el recurrente.

Se ha acreditado, por todo ello, que el recurrente era integrante de la organización, conocía el proyecto en su integridad, incluidos los sobornos al guardia civil, imprescindibles para las labores a ejecutar en el puerto de Escombreras, y desempeñara el papel que tenía asignado y para el cual se contó con su personal participación.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO.-3.- Al amparo del artículo 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, vulneración del artículo 24.2 CE por infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con la declaración como hecho probado de la realización de una Operación de tráfico de cocaína, apartado Tercero, D)., así como la afirmación en la sentencia de que (hecho primero) «Además, Norberto traficaba con cocaína de forma independiente.»

El recurrente se pregunta con base en qué pruebas se recoge en el hecho probado que, «D) Norberto: se dedicaba al narcotráfico a gran escala de cocaína, que recibía y vendía por sus propios canales...».

El motivo carece de trascendencia casacional dado que por los hechos que incluye no ha sido condenado el recurrente.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO PRIMERO.-5.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim por vulneración de los arts. 368, 369 bis y 370 3º CP.

Refiere el recurrente que la sentencia de instancia condena a los acusados como autores de un delito agravado de tráfico de sustancias estupefacientes, como integrantes de una organización criminal, en grado de tentativa. Sin embargo, no se dan los requisitos propios de la organización criminal, al tratarse de una asociación meramente temporal para la comisión de un único hecho delictivo que no rebasa los límites de la codelincuencia.

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 29 respecto de este recurrente y el contenido del FD nº 18 respecto de la aplicación del art. 369 bis CP. El recurrente no respeta los hechos probados. Nos remitimos a las exigencias en el planteamiento del art. 849.1 LECRIM a los que ya hemos hecho referencia en otros FD donde se planteaba el motivo por error iuris.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.-6.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim por vulneración del art. 16 en relación con el art. 368 CP.

Se plantea por el recurrente que los hechos probados no describen un delito intentado de tráfico de drogas sino, a lo sumo, un delito en grado de conspiración. No hay actos ejecutivos del delito de tráfico de drogas que puedan subsumir la conducta atribuida a los acusados en el concepto jurisprudencial de delito intentado aplicado al delito de tráfico de drogas, pues nunca se llegó siquiera a adquirir la sustancia.

De nuevo el recurrente, usando el motivo por error iuris, no respeta los hechos probados. El inicio de ejecución en que consistió la tentativa del delito aparece descrito en el factum, que en Un extenso relato describe todo el operativo destinado al transporte de la droga en un buque para envío desde Sudamérica hasta el puerto de escombreras para la introducción de la droga en España en un operativo de alto alcance ejecutivo y que exigía el componente de una organización criminal para su ejecución delictiva. Ya hemos hecho referencia en el FD nº 1 y en diversos apartados de la presente resolución al contenido del factum que describe la operación diseñada a gran escala en materia de narcotráfico que fue objeto de condena en grado de tentativa con aminoración de la pena que ha reseñado el tribunal en su sentencia ex arts 16 y 62 CP.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO TERCERO.-7.- Infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º LECrim por vulneración del art. 21. 6º CP, así como al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 CE.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6 y 10 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

El recurrente realiza un notable y encomiable esfuerzo delimitador de lo que considera que son retrasos en la tramitación del procedimiento. No obstante lo cual, debemos recordar que se trata de una causa compleja y las circunstancias del procedimiento no determinan en modo alguno la aplicación de la atenuante que se postula, por cuanto se trata de una causa claramente compleja con multitud de incidencias y vicisitudes concurrentes que no determina la aplicación de la citada atenuante prevista para otro tipo de supuestos ajenos a la tramitación de este procedimiento. Y ello, con las circunstancias en el mismo concurrentes que no determinan la aplicación de una atenuante que exige una serie de circunstancias y requisitos que han sido expuestos anteriormente en los fundamentos jurídicos ya referidos excluyendo la aplicación de la citada atenuante al presente caso. Y ello porque el factor tiempopuede ser alterado por la concurrencia de circunstancias que no permitan la aplicación de la rebaja penal por la referencia a ese factor "tiempo". Y en este caso la complejidad de la causa y la celebración del juicio oral así lo determinan.

El tribunal ya excluyó esta atenuante de forma motivada en el FD nº 12 señalando que: Se ha solicitado por alguna de las defensas la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero basta la lectura de los antecedentes de hecho de esta resolución para comprobar la complejidad del presente sumario, lo voluminoso del mismo, fruto de lo prolongado en el tiempo de la investigación y los numerosos trámites y vicisitudes de todo tipo por los que ha atravesado el procedimiento, los cuales, no son más que el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pero que, precisamente por ello, no pueden ser calificadas, a la vez, de dilaciones indebidas, las cuales, requieren en todo caso de alguna paralización injustificada del procedimiento, lo que en el presente caso no ha ocurrido; solo una de las defensas aludió a una paralización procedimental, pero ni en la descripción de la misma, excedía ésta de los tres meses de duración.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO CUARTO.-8 y 9.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim por vulneración del artículo 66 CP en relación con la pena impuesta por el delito de cohecho del art. 424 en relación con el artículo 419 CP, así como infracción de precepto constitucional, al amparo del mismo precepto, así como el artículo 5.4 LOPJ y artículo 120.3 CE (Motivo 8º). Infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1º LECrim por vulneración del artículo 50.5 CP en relación con la pena impuesta por el delito de cohecho del art. 424 en relación con el artículo 419 CP, así como del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 120.3 CE (Motivo 9º).

Ambos motivos se refieren a la pena impuesta.

Se condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del CP, en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión, y de un delito de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP, a la pena de 4 años de prisión y 20 meses multa con cuota días de 20 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 10 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 años.

En el motivo nº 8 se hace mención a la pena impuesta por el delito de cohecho del art. 424 en relación con el artículo 419 CP. Y en el nº 9 a vulneración del artículo 50.5 CP en relación con la pena impuesta por el delito de cohecho del art. 424 en relación con el artículo 419 CP.

Hay que señalar la incorrección de los motivos planteados, ya que no es posible utilizar una duplicidad de motivos en uno solo, lo que está expresamente prohibido, ya que los motivos se interponen de forma separada no admitiendo que se hagan dos motivos en uno solo, ya que se utiliza el error iuris y la mención de precepto constitucional, lo que está radicalmente prohibido, al no ser posible la duplicidad de motivos en uno solo.

Respecto al motivo nº 8 señalar que se plantea que se imponen penas superiores al mínimo legal sin la más mínima motivación ni justificación. Y la necesidad de imposición de la pena en su mínima extensión ante la falta de motivación y las circunstancias del caso concreto.

La pena aplicable al art. 424 CP es la de 3 a 6 años de prisión y la pena impuesta es la de 4 años de prisión al no concurrir atenuante alguna. Hay que tener en cuenta la gravedad de los hechos declarados probados en torno a la utilización del funcionario público en la forma proyectada con relación a un delito contra la salud pública en grado de tentativa de suma gravedad, tal y como se describe en los hechos probados, y el aprovechamiento de la cooperación relevante y necesaria del agente de la Guardia Civil para llevar a efecto el operativo diseñado por la organización criminal, lo que evidencia que la pena impuesta de 4 años de prisión en la mitad inferior de la penalidad aplicable que lo es hasta los 4 años y 6 meses de prisión. Y al no existir circunstancia atenuante no supone un exceso, al no existir un derecho del acusado a que la pena impuesta en sentencia sea la mínima de la mitad inferior, por lo que es correcta la determinación de la pena señalada por el Tribunal de instancia.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2021 de 3 Sep. 2021, Rec. 10065/2021 que: "Recordábamos en la STS 575/2021, de 30 de junio, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; 52/2017, de 3 de febrero; 444/2020, de 14 de septiembre; o 501/2020, de 9 de octubre), que no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal".

Es cierto que se debió llevar a cabo un esfuerzo motivador en la individualización judicial de la pena, pero atendiendo a la impuesta en el arco de entre 3 años y 4 años y 6 meses la impuesta de años es proporcional a la gravedad de unos hechos que ya se han referido. La pena es proporcional y ajustada y no concurre atenuante alguna. Y de la misma manera, como señala el Fiscal de la Sala, no puede afirmarse que la imposición de la pena de 4 años de prisión, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados y la evidente puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos, signifique una individualización arbitraria o incorrecta, máxime, si se advierte de la gravedad ínsita en la conducta que en el caso concreto supuso la entrada del delito de cohecho en un contexto de un gravísimo delito contra la salud pública con proyección de repetirse en un futuro.

Es correcta la determinación de la multa en la de 20 meses dada la gravedad propia de los hechos. ( art. 66.1.6º CP) .

La gravedad de los hechos declarados probados permite la determinación de la pena en las impuestas por el delito de cohecho del art. 424 CP en los términos fijados por el tribunal sin concurrir atenuantes ni agravantes ex art. 66.1.6º CP, y atendiendo a la propia gravedad de unos hechos que se han descrito en los extensos hechos probados, atendiendo a la afectación del bien jurídico protegido en este caso y su grave repercusión.

Y respecto del motivo nº 9 ataca la cuantía de la multa (20 euros/día) que, sostiene, se ha impuesto sin consideración alguna a las circunstancias económicas del culpable y por encima de sus reales posibilidades económicas, abocando a una pena de privación de libertad por falta de capacidad económica para asumir la pena principal. Añade el Motivo que el ahora recurrente pasó un año en prisión provisional y que carece de fuentes de ingresos estables, encontrándose en España en situación de ilegalidad y dependiendo económicamente de los recursos de su madre, sin posibilidad alguna de acceder al mercado de trabajo legal.

Recordemos que el art. 50.4 CP señala que 4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros,por lo que imponer la de 20 euros día no supone una desproporción dadas las circunstancias personales del recurrente al momento de los hechos y no ex post y su dedicación delictiva.

Hay que señalar que consta en los hechos probados que Norberto: se dedicaba al narcotráfico a gran escala de cocaína, que recibía y vendía por sus propios canales. El acusado también ejecutaba operaciones de droga y entregas de dinero en Amsterdam (Holanda), entre otros lugares (por ejemplo Valencia). Nemesio, Rosendo y Dionisio ejecutaron varios viajes a Barcelona, Francia y Holanda (entre otros en septiembre de 2013), transportando cocaína de Norberto entre otros, lo que generó problemas de pago entre Nemesio y Dionisio, al que el primero reclamaba 19.000 € de su parte, recibiendo solo 10.000 €. A partir de entonces de esos "viajes" fue sacado Dionisio. Suministraba cocaína también a Nemesio, como ya se ha expuesto anteriormente.

Se le ha impuesto una pena de 20 meses multa con cuota días de 20 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 10 meses para la que se tiene en cuenta las circunstancias al momento de su imposición y no cuando se sale de prisión.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Dionisio

TRIGÉSIMO QUINTO.-1.- Al amparo del art. 849 LECrim. y art. 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Plantea el recurrente que no se ha cometido delito alguno, ya que no se ha incautado droga alguna, como elemento esencial. Además no estamos ante una tentativa, sino ante actos preparatorios que deben quedar impunes ante el desistimiento de la acción, impune debe quedar el delito de salud pública como el cohecho. Además no existe el delito de cohecho, ante la falta de que se materializara el delito de tráfico de drogas al haber sido condenados por tentativa, no cabe la condena por el delito de cohecho activo por cuanto no se llegó a hacer el delito principal, que era el tráfico de drogas. No se puede condenar a mi representación porque no llego a acción u omisión por falta de funcionario público. Es un delito de resultado y nunca se ejecutó. Y además también cuestionable y se debe absolver a mi representado, porque el guardia civil no ejecutó los trabajos "en el ejercicio de su cargo", ya que actuó en una "esfera absolutamente privada y no pública.

Se le condena como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368, 369 bis y 370.3 del CP, en grado de tentativa, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, y de un delito de cohecho del art. 424, en relación con el 419, del CP, a la pena de 4 años de prisión y 14 meses multa con cuota día de 12 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 7 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por 7 años, así como al pago, cada uno de ellos, de 1/17 parte de las costas.

De la sistemática que hemos elaborado de los hechos probados reflejados en el FD nº 1 en torno al recurrente y su participación en los hechos delictivos contamos con que:

Dionisio:

a.- Familiar de la acusada Felisa, mantuvo a partir de un determinado momento una intensa intervención en la organización, especialmente con Nemesio e intervino en todas las fases que ésta atravesó hasta su detención.

b.- Es quien se encargaba de trasladar dinero, documentos y noticias desde Madrid a Cartagena y a la inversa para mantener al día a Carolina y a su hijo de la marcha de la operación, especialmente en torno a dos temas capitales: el dinero que había que entregar al guardia civil como adelanto para asegurarse su colaboración y la selección del barco y traslado de los listados que fluían de un lado al otro del esquema organizativo, para saber si el elegido era fiable por rutas e inexistencia de incidencias previas.

c.- Se dedicaba al narcotráfico siendo uno de los proveedores estables de cocaína de Nemesio; droga que trasladaba a su domicilio desde Madrid o que puntualmente entregaba en esa ciudad y que él mismo preparaba y distribuía en el corredor de Henares, contando para ello con la colaboración de su esposa y de otros acusados.

d.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

e.- No solo distribuía cocaína a terceros y a Nemesio, sino que también asumía ventas junto con su esposa Paloma, tanto en su propio domicilio como en un segundo inmueble controlado por ellos, a cuyo frente estaba el acusado Segundo o con un tercero no identificado llamado " Abilio".

f.- A cambio de su necesaria intervención el agente Feliciano recibiría una importante cantidad de dinero, de la que fue recibiendo varios adelantos. Su condición de guardia civil era conocida por todos los integrantes de la organización; algunos de los acusados, como Patricio, Norberto y Carolina fueron los que aportaban el dinero que se entregó al mismo, otros, como Nemesio, Felisa o Dionisio materializaron las entregas de dicho efectivo a Feliciano.

g.- Nemesio: alías " Zapatones", estaba vinculado con el narcotráfico desde al menos el 2012, actividades que compaginaba con la operativa ya referida, por lo que tenía sus propios contactos y medios para la distribución de drogas. Atravesaba una situación económica complicada, con enormes gastos y escasos ingresos lícitos. Es quien servía de enlace con la parte colombiana ubicada en Madrid y quien aportaba al plan diseñado la participación del guardia civil, con él mantendría constantes conversaciones y entrevistas personales, al igual que con la acusada Carolina y, por indicación de ella, con Dionisio (quien, tras en un determinado momento, comenzó a ejercer las funciones de correo);

h.- Así el teléfono de Valle sería usado en múltiples ocasiones en los contactos entre Nemesio y Dionisio para establecer citas, para pasarle a Feliciano el nombre de los barcos o facilitar el nuevo número de abonado (ante los habituales cambios del mismo). También fue una de las personas que le hizo llegar al guardia civil Feliciano uno de los pagos en efectivo procedente de Dionisio, igualmente, recibía de Feliciano la lista de barcos en la que estaba el más apropiado para la operación y que hacía llegar a Dionisio (y éste, a su vez, a Norberto, a Carolina y a Patricio).

i.- Rosendo, participaba de forma intensa en la operación proyectada, siendo la persona de confianza de Nemesio con quien acudía a las reuniones que el primero concertaba en Madrid con Carolina, Norberto o Patricio y con Dionisio.

j.- Carolina para evitar ser relacionada en una posible vigilancia policial con los demás implicados en la operación, se valía de otros miembros de la organización con sede en Madrid, como Dionisio, para preparar y mantener reuniones con el grupo dirigido por Nemesio.

k.- Norberto actuó de enlace para su madre Carolina con Dionisio, Nemesio y Patricio.

l.- Paloma: esposa del anterior, actuaba como transmisora/receptora de información y documentos entre Dionisio y Nemesio (a través de Felisa) de forma muy residual, siendo conocedora de la operación proyectada y sin intervención o integración en la organización.

ll.- Al menos desde abril del 2013 la persona de contacto entre la parte colombiana de Madrid ( Patricio, Carolina y su hijo) y la cartagenera será el acusado Dionisio

Con ello, el resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

Pues bien, al tratarse de un motivo por error iuris el recurrente no respeta los hechos probados que permiten la subsunción de los hechos probados en los delitos objeto de condena, y en cuanto a la presunción de inocencia nos remitimos a lo fijado en el FD nº 4. Existe prueba bastante para el dictado de la condena, que ha llevado a la fijación en el factun de los extremos antes referidos y que evidencian la participación del recurrente tanto en el delito de cohecho, como se ha destacado anteriormente por su incidente intervención en el entorno del operativo con el agente, como también, en todo el diseño operativo de la organización criminal en el destino del tráfico de drogas, aunque condenado en grado de tentativa por lo ya expuesto anteriormente en otros fundamentos. (FD nº 27 entre otros). No hay vulneración alguna de la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO.-2, 3, 4 y 5.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación e infracción del art. 368 CP (Motivo 2º), del art. 369 CP (Motivo 3º), del art. 370.3 CP (Motivo 4º), y del art. 424 en relación con el 419 CP en relación con el art. 773.1 de la LECrim. (Motivo 5º).

De nuevo se plantean varios motivos por error iuris en cuanto a las dos condenas, pero debemos remitirnos a lo antes expuesto, debido a que con la relación del factum señalada no se respetan los hechos probados. Nos remitimos a otros FD donde se han analizado ya estas cuestiones ante las condenas por ambos delitos con la concurrencia de la pertenencia a la organización criminal y la agravante de extrema gravedad (FD nº 17, 18, 19 y 27).

Hay que recordar con respecto a lo alegado que se ha condenado en grado de tentativa, de ahí que se desvanezca la alegación alegada en cuanto a la condena por el art. 368 CP, el recurrente pertenecía a la organización criminal ya que del factum se evidencia la existencia de su pertenencia a la misma de forma reiterada con distintas funciones que se especifican y a las que nos remitimos en el FD precedente. Se ha dado respuesta ya tanto en lo que se refiere al delito contra la salud pública, a la descripción de una organización delictiva, a la aplicación del art. 370.3 CP y al delito de cohecho, ya que la actividad del recurrente al tratarse de motivos por error iuris constan en los hechos probados los elementos de la subsunción en ambos tipos penales y con las circunstancias de agravación ya referidas y a las que nos hemos referido en FD precedentes.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.-6.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley en la indebida inaplicación e infracción del art. 77.1.3 del CP.

Postula el recurrente que se aprecie una relación de concurso medial entre los delitos de cohecho y de tráfico de drogas, al considerar que aquel es el medio necesario e imprescindible para la comisión de éste, lo que determinaría la aplicación de la regla penológica que el precepto inaplicado contiene. Considera que fue necesario el cohecho para ejecutar el delito de tráfico de drogas ya que el mismo sería el que permitiera la entrada del barco al puerto de Escombreras, con lo que el concurso sería medial.

No cabe el concurso medial. Como indica con acierto el Fiscal de la Sala atendida la declaración de hechos, no es posible afirmarlo. En el caso, el delito contra la salud pública es autónomo frente el delito de cohecho. Ambos son independientes. En el contexto definido por la jurisprudencia de delito medio y delito fin, el primero (salud pública) no precisa de la comisión del segundo (cohecho) por más que se haya elegido el puerto de Escombreras para las operaciones de desembarco de la droga. Semejante elección no convierte el delito de cohecho en delito medio para el delito contra la salud pública. La droga era susceptible de haberse introducido en territorio español de variadas maneras. Se trata de un concurso real de delitos.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO OCTAVO.-7.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley, consistente en infracción del art. 29 del CP.

Según el recurrente, la conducta del mismo en los dos delitos sería la complicidad, ya que la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, por cuanto su actuación queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del «favorecimiento del favorecedor», con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP.

Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 20. El recurrente es autor y no cómplice. Nos remitimos en este sentido a los criterios ya fijados en torno a la autoría en el FD nº 20 también. De los hechos declarados probados se desprende su participación como autor.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO NOVENO.-8.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley consistente en inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, en relación con el artículo 66 CP.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6, 10 y 33 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

El motivo se desestima

CUADRAGÉSIMO.-9.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley consistente en la inaplicación del artículo 20.2 CP en relación con el 21.2 CP.

Después de citar la jurisprudencia de la Sala sobre la aplicación del art. 20.2 en relación con el art. 21.2 CP señala que A mi representado deben aplicarle dichas atenuantes, ya que estuvo en prisión, y allí se le hizo la prueba del pelo y el informe forense, y se determino que era consumidor de cocaína. En la sentencia existe ese error de no aplicar dichas atenuantes en la fijación de la pena atendiendo al consumo acreditado de cocaína que esta fehacientemente documentado en la causa.

Hay que insistir en que la apreciación de esta circunstancia modificativa de responsabilidad por afectación por consumo de drogas debe existir al momento de la comisión delictiva. Nada consta en el factum al respecto y el tribunal nada refiere al respecto, por cuanto no existían datos para ello al momento de su dictado. No hay prueba alguna que evidencia es dependencia al momento de los hechos.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.-10.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley consistente en indebida aplicación e infracción del artículo 62 CP.

Sostiene la representación del recurrente que no se está ante una tentativa del delito pues se trata de actos preparatorios de un delito contra la salud pública y del cohecho que deben quedar impunes, porque no se han llegado a ejecutar, y no se cumple los requisitos ni de la conspiración, proposición, o provocación, ya sea de forma eficaz (consumación) o ineficaz (tentativa).

El recurrente no respeta los hechos probados. Existe tentativa. Nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 27. Y el de cohecho se ha consumado como consta en el factum. Se ha especificado ya en precedentes FD que los hechos en cuanto al tráfico de drogas se cometieron en grado de tentativa ex art. 16 y 62 CP. En modo alguno se constituyen "actos preparatorios". No pueden llamarse de esta manera a la secuencia organizada de actos que se llevaron a cabo en el seno de la organización criminal. Nada mas lejos de la existencia de un "acto preparatorio" el contenido de los hechos probados. Y estos determinan que el cohecho se consumó.

El Tribunal aplicó la tentativa en el FD nº 11 señalando que: "entendemos que se ejecutaron diversos actos orientados a poner en marcha el plan ideado para la introducción de la cocaína en España, llegando a perfeccionar la compra de la droga en Colombia, pero que no pudo ejecutarse el envío de la misma a España, lo que nos sitúa en la tentativa. Así, al margen de las conversaciones e incluso reuniones entre los diferentes implicados, tenemos como hechos objetivos tendentes a ejecutar aquel plan, la llamada "prueba del buzo" realizada el 17 de agosto de 2013 para que el mismo comprobara que podía llevar a cabo su misión, los pagos realizados al agente Feliciano para que el mismo permitiera la realización de dicha prueba y la posterior ejecución de la operación, las comprobaciones de los buques que hacían la ruta de Sudamérica a DIRECCION046 conforme a los listados que remitía Feliciano, la compra de la cocaína en Colombia por parte de Carolina y Patricio según las comprobaciones de calidad que hacía Alberto o los viajes que Carolina realiza a dicho país. No obstante, entendemos que la tentativa debe calificarse como inacabada, teniendo en cuenta que tales actuaciones eran solo una parte de las necesarias para llevar a cabo la operación, lo que tendrá consecuencias en la punición de la conducta reduciendo la pena en dos grados ( art. 62 CP )."

De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

Hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 509/2008 de 21 Jul. 2008 que: "Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio , se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997)". Y en SSTS 105/2011 de 23 Feb. 2011, 620/2002 de 11 Abr. 2002, 53/2025 de 29 Ene. 2025 y 168/2023 de 9 Mar. 2023.

Es posible la tentativa en el delito de tráfico de drogas. Los recurrentes condenados dieron principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad de los autores. El relato de hechos probados es sumamente descriptivo como para determinar la concurrencia de la tentativa. No se trató de meros actos preparatorios, sino de un grado de ejecución altamente elevado que se describe en los hechos probados.

Existe una importante diferencia entre actos preparatorios y el delito ejecutado en grado de tentativa. Y la diferencia reside en el grado de ejecución alcanzado y en el relato extenso de los hechos probados se puede comprobar el altísimo grado de ejecución alcanzado por la organización criminal en un diseño operativo en el que se contaba ya con un funcionario judicial y un guardia civil para la ejecución de los hechos delictivos, por lo que el grado de ejecución era elevado y no se limitó a un acto preparatorio impune.

Hay que señalar que el artículo 368 CP tipifica el delito de tráfico de drogas como delito de mera actividad o de consumación anticipada, lo que no excluye la tentativa cuando la conducta no llega a integrar el núcleo típico por causas ajenas a la voluntad del autor.

Los recurrentes llevaron actos directamente encaminados a su consumación, pero esta no se produce por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa, no acto preparatorio impune.

La diferencia radica en que hubo un principio de ejecución claro, superando la fase meramente preparatoria. Y, por ello, aquí radica la esencial diferencia entre delito en grado de tentativa y acto preparatorio impune.

Los actos preparatorios se limitan a la planificación, y a la búsqueda de contactos, o acuerdos previos muy iniciales. Nada de eso ocurrió en el presente caso, ya que el despliegue de acciones concertadas y ejecutadas fue elevado. No hubo acto preparatorio impune. No se trató de una mera preparación logística.

Los actos preparatorios son impunes cuando no alcanzan el umbral del principio de ejecución. La delimitación debe hacerse caso por caso, atendiendo a si la conducta constituye un acto inequívoco, inmediato y directamente encaminado al tráfico, o si permanece en una fase meramente instrumental.

Los recurrentes fueron condenados en grado de tentativa en el delito de tráfico de drogas.

No se trató de meros actos preparatorios impunes, sino de tentativa. Y, además, está la referencia al art. 373 CP.

De los hechos probados se desprende la evidencia con la que se había actuado antes de la detención policial.

1.- El acusado Alberto regresó a España la mañana del 7-11-2013, dejando la operación de cocaína cerrada a la espera del transporte en barco.

2.- En los siguientes días y hasta la detención de los acusados, ya se había ultimado la carga de cocaína que estaba disponible y elegido el barco que saldría finalmente desde Perú, según el chat de las Blackberry). Carolina, se había trasladado a Colombia en esas fechas, y Patricio daba, incluso, una fecha de salida, el 1 de enero del 2014.

3.- El 7-11-2013 Nemesio y Rosendo se trasladaron a Madrid para verse con Norberto y Patricio, alojándose en casa de Dionisio.

4.- Sin embargo, la disponibilidad del barco de Perú se malogró; surgieron allí problemas que provocaron que Patricio no diese el visto bueno final a la operación, pese a estar la cocaína disponible para su carga. Para los demás miembros de la organización Patricio les había dejado tirados, surgiendo desavenencias porque Norberto y Carolina, que ya habían cerrado el trato de la cocaína, tenían problemas por ello además de tener la sospecha de que Patricio intentase por su exclusiva cuenta ejecutar la operación.

5.- Causas ajenas a la voluntad de la organización acusada es la que iba provocando los retrasos en el transporte de cocaína, droga que por otra parte estaba disponible en Sudamérica sin que conste la efectiva tenencia de la misma.

6.- En resumen, los acusados actuaron organizadamente con ánimo de establecer una vía de entrada estable de cocaína por el Puerto de Escombreras, accediendo a personal de puerto y del buque elegido y llegando a tener cerrado el cargamento de droga para su embarque, no su efectiva disponibilidad, con destino a Cartagena, ejecutando con ello una parte los actos necesarios para el buen fin de la operación, siendo problemas afectantes al buque elegido los que impidieron el transporte.

7.- Ante las nuevas incidencias operativas se solicitaron los mandamientos de entrada y registro y se practicaron las detenciones.

Hubo tentativa no acto preparatorio impune.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.-11 y 13.- Al amparo del art. 849.1º LECrim. , por infracción de ley consistente en la indebida aplicación e infracción del art. 11 LOPJ en relación a la infracción del art. 588 en relación con el 579.1 de la LECrim. (Motivo 11º). Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del precepto constitucional al entender que se han infringido derechos fundamentales: infracción del art. 18.3 CE e infracción del art. 24.2 CE. (Motivo 13º).

Según el motivo nº 11 debe decretarse la nulidad del auto de 10 de octubre de 2012, en el que inicia las diligencias y no se indica nada para acordar esas diligencias basadas en un informe policial que se refiere a otro informe policial (cuyo contenido no está en la causa), además de no estar motivado e indicativo de las personas que intervienen en los hechos investigados. La nulidad de ese auto, debe conllevar la nulidad de los restantes y en concreto del auto de fecha 11 de octubre de 2012 (escuchas en el interior de vehículo) y el auto de fecha 07 de diciembre de 2012 (conversaciones y mensajes de los blackberrys), que no justifica ese extremo de injerencia en la vida privada de las personas. Concluye el Motivo que, teniendo en cuenta de que la sentencia se basa su condena en las escuchas del interior de los vehículos y conversaciones blackberry, la nulidad de ese auto de fecha 11 octubre de 2012 y del 07 de diciembre de 2012 debe conllevar la absolución del recurrente.

Y el Motivo 13º afirma que las escuchas realizadas en las presentes diligencias se basan en un informe policial que se refiere a otro informe policial (cuyo contenido no está en la causa), además de no estar motivado e indicativo de las personas que intervienen en los hechos investigados.

Estas cuestiones ya han sido tratadas en precedentes fundamentos, en concreto en los FD nº 7, 8, 9, y 24. No hubo investigación prospectiva. Los autos de medidas de injerencia están basados en previa investigación policial de carácter suficiente, y no existe necesidad de acudir a otras investigaciones de otros procedimientos dado el carácter autorreferencial de la presente investigación. Las cuestiones planteadas respecto a la corrección de la investigación policial y judicial que derivó en medidas de injerencia ya ha sido extensamente tratado anteriormente y a ello nos referimos.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.-12.- Al amparo del art. 849.2º LECrim. , por infracción de ley en relación con la valoración de la prueba documental, testificales, pericial y demás declaraciones de los acusados.

El motivo está incorrectamente planteado, ya que se basa en el art. 849.2 LECRIM que exige de forma exigente y necesaria la cita de documentos literosuficientes en que basar el motivo, sin que en el mismo se haga referencia alguna a documento de estas características en que basarlo.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

En cualquier caso, estas cuestiones ya han sido tratadas en FD nº 2, 4, 8 y 9. Existe ya anteriormente citada toda la referencia a la prueba practicada y valorada en cuanto a la exacta y detallada intervención del recurrente en los hechos y que ha quedado perfectamente descrita en cuanto a su proceder en los hechos debidamente reflejado en el factum en referencia a su participación en los hechos por los que ha sido condenado. Se ha especificado en el FD nº 35 el alcance de su intervención en razón a la prueba debidamente valorada por el tribunal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Paloma

CUADRAGÉSIMO CUARTO.-1.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24. 1 y 2 de la Constitución Española, y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Al plantearse el motivo por presunción de inocencia nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 4. Y, así, se desprende de lo actuado que:

Paloma

a.- Esposa del anterior, Dionisio, actuaba como transmisora/receptora de información y documentos entre Dionisio y Nemesio (a través de Felisa) de forma muy residual, siendo conocedora de la operación proyectada y sin intervención o integración en la organización.

b.- También se dedicaba de forma estable a la venta de drogas, cortando, dosificando y suministrando cocaína a terceros, junto con su cónyuge.

c.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

d.- Participaba de forma activa y constante en la preparación, corte y distribución de cocaína.

e.- Dionisio: no solo distribuía cocaína a terceros y a Nemesio, sino que también asumía ventas junto con su esposa Paloma, tanto en su propio domicilio como en un segundo inmueble controlado por ellos, a cuyo frente estaba el acusado Segundo o con un tercero no identificado llamado " Abilio".

f.- Segundo: ocupaba el domicilio vinculado a Dionisio y Paloma en el que se guardaba, preparaba y vendía cocaína

g.- Resultados de la diligencia de entrada y registro.

h.- El domicilio donde fue detenido el acusado Segundo era controlado por los acusados Dionisio y Paloma como lugar para el depósito y venta de drogas, actividades en las que los tres acusados coparticipaban.

Con ello, el resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

El acervo probatorio base de la condena de la recurrente se centran, fundamentalmente, en conversaciones y chats de telefonía y el resultado de los registros realizados, así como la referencia de los agentes policiales. Junto con estas comunicaciones destaca, como ya se ha dicho, la droga, sustancias para el corte, utensilios, objetos, dinero y efectos hallados en los registros ya referidos, todos los cuales permiten afirmar una dedicación al tráfico de cocaína por parte de la recurrente.

Ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, a la pena de 4 años de prisión y multa de 6.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 2 meses, así como al pago de 1/17 parte de las costas.

La recurrente lleva a cabo una disidencia valorativa con respecto a la que lleva de efecto el Tribunal de instancia pero existe prueba suficiente referida que ya se ha expuesto de forma reiterada en la presente resolución y que implica a la recurrente en los hechos declarados probados tal y como se desprende de la abundante prueba practicada que ha sido debidamente valorada por el tribunal frente a la disidencia valorativa de la recurrente que no puede prosperar al ser la misma parte del operativo delictivo llevado a efecto, intentando la recurrente postular una mínima intervención residual que, definitivamente, no lo es en el contexto del reflejo que consta en los hechos probados derivados de la prueba practicada en su intervención en los mismos.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.-2 y 5.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley consistente en la indebida aplicación e infracción del art. 11 LOPJ con relación a la infracción del art. 588 en relación con el 579.1 de la LECrim. (Motivo 2º). Al amparo del art. 852 LECrim. , por infracción de precepto constitucional, al entender que se han infringido derechos fundamentales, arts. 18.3 y 24.2 CE (Motivo 5º).

El motivo nº 2 está indebidamente planteado ya que no refiere junto al art. 849.1 LECRIM un precepto penal de carácter sustantivo, lo que no consta. Lo que se debe alegar es que se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.

Así, como apunta la mejor doctrina se entenderá que ha sido infringida la ley "cuando se haya infringido una ley", pero no cualquier ley, sino un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Y sobre ello se construye cuál es la redacción literal de los hechos probados y cómo se ha llevado a cabo el proceso de subsunción de estos en el tipo penal objeto de condena u otra "norma jurídica del mismo carácter" que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, con lo que debe ser una ley penal que permita integrar la aplicación del tipo penal objeto de condena en combinación con ella.

Pero es que, además, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Los hechos probados antes transcritos determinan la correcta subsunción en el tipo penal objeto de condena antes referido en el FD precedente. No se trató solo de una información anónima. Son reiteradas las pruebas existentes y el resultado de las vigilancias policiales, escuchas, seguimientos y la diligencia de entrada y registro en los inmuebles evidencian la actividad de la recurrente en el tráfico de drogas. Y ya se ha hecho mención al carácter autorreferencial de la investigación ya analizado en el FD nº 7 al que nos remitimos. La corrección de las medidas de injerencia ya han sido analizadas en el FD , 2, 7, 8 y 9. Y, en cualquier caso las razones que se apuntan en el motivo están desconectadas de lo que permite la vía casacional utilizada del art. 849.1 LECRIM que exige el más absoluto respeto a los hechos probados que evidencian el destino al tráfico de drogas.

Y respecto del motivo nº 5 basado en presunción de inocencia nos remitimos al FD nº 4 y a lo antes expuesto en el FD nº 44 respecto de la concurrencia de prueba bastante para la condena pese a la disidencia valorativa de la recurrente. Y respecto a las escuchas telefónicas ya se ha hecho menciona ello en los FD nº 2, 7, 8 y 9 a lo que nos remitimos.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.-3.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley consistente en infracción del artículo 29 del CP.

Sostiene la recurrente que en el presente procedimiento, en caso de ser responsable, sería colaboradora de un tercero, por cuanto su actuación queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del «favorecimiento del favorecedor», con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 CP.

Postula la aplicación de la complicidad que debe ser rechazada. Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 20 respecto de la complicidad y al mismo respecto de la autoría por la que es condenada. No se respetan los hechos probados ya expuestos, por cuanto de los mismos se evidencia la existencia de autoría en los hechos y no la mera complicidad accesoria que no existe en la recurrente.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.-4.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P en relación al art. 66.2 del mismo texto.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6, 10 y 33 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Segundo

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.-1.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por estimar vulnerado el artículo 24 apartados 1 y 2 de la CE en el apartado relativo al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, en relación al artículo 852 de la LECRIM y artículo 588 ter de la LECRIM por vulneración del secreto de las comunicaciones. Así se estiman vulnerados los artículos 18 y 120 de la CE al existir ausencia de motivación en la sentencia.

Fue condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, a la pena de 4 años de prisión y multa de 4.200 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 45 días, así como al pago de 1/17 parte de las costas.

Como también se conecta el motivo con presunción de inocencia nos remitimos a lo ya expuesto al respecto en el FD nº 4.

Plantea la nulidad del auto de entrada y registro de la vivienda, nulidad de los autos que acordaron las intervenciones de las comunicaciones y mensajes, y, por último, infracción de los derechos a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva por condenar sin pruebas y no existir motivación.

Lo que lleva a cabo el recurrente es el planteamiento de la insuficiencia de elementos probatorios que determinaron la adopción de la medida de injerencia por parte del instructor en base a los oficios presentados por los agentes policiales, pero, sin embargo, se ha tratado ya de forma reiterada en fundamentos precedentes sobre esta cuestión, destacando la suficiencia de la investigación previa que dio lugar a las resoluciones de injerencia que comenzaron con las de intervenciones telefónicas para concluir, en base a todo lo investigado, en la adopción de las medidas de entrada y registro como consecuencia de los avances de la investigación que provocaron la convicción de datos fundamentales del destino al tráfico de drogas de los intervinientes, lo que provoca la medida de la entrada y registro que es correcta en base a la proporcionalidad de la medida de injerencia y no afectación a la inviolabilidad del domicilio en base a datos relevantes que avalaron la adopción de esta medida.

La lectura de los oficios es bastante para comprobar el extenso avance de la investigación de los agentes (vigilancias, interceptación de comunicaciones telefónicas y realizadas por blackberry) y los extremos averiguados que fueron determinando las medidas de injerencia.

A las intervenciones telefónicas nos hemos referido de forma reiterada en precedentes fundamentos (FD nº 2, 7, 8, 9, 24) no siendo prospectiva la investigación llevada a cabo. El tribunal dedica el FD nº 1 a combatir los respectivos alegatos de nulidad de las escuchas, siendo viable la procedencia de las adoptadas en base a la correcta investigación policial previa que llevaba al juez las peticiones de injerencia para proseguir con la investigación. No hay falta de motivación de las resoluciones judiciales adoptadas ni insuficiencia de los oficios para interesar las injerencias acordadas.

No se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, ya que todo el proceso investigador se ha desarrollado dentro del cauce de la legalidad y de acuerdo con la proporcionalidad en la petición/concesión policial/judicial en base a la complejidad de la investigación como suele ser habitual en estos casos donde se adoptan medidas de seguridad para evitar ser descubiertos siendo básico que tras una precedente y suficiente investigación policial que permita huir del carácter prospectivo de la investigación (FD nº 7) se acuda a la medida de injerencia para seguir con los avances de la investigación, tal y como se ha explicado con detalles en los FD precedentes.

La sentencia está suficientemente motivada y lo que expone el recurrente es una disidencia acerca de la suficiencia de las diligencias de investigación previas a la adopción de las medidas de injerencia.

El resumen de los hechos probados expuesto en el FD nº deja bien a las claras la participación del recurrente en los hechos, y, así:

Segundo

a.- Ocupaba el domicilio vinculado a Dionisio y Paloma en el que se guardaba, preparaba y vendía cocaína (Alcalá de henares) encargándose el acusado de su venta y depósito, fin al que respondía la cocaína y demás efectos incautados en el registro del domicilio, donde fue detenido. Era además el inmueble en el que pernoctaban Nemesio y Rosendo cuando viajaban a Madrid, encontrándose allí Segundo (por ej. el 28-8-2013).

b.- Dionisio: no solo distribuía cocaína a terceros y a Nemesio, sino que también asumía ventas junto con su esposa Paloma, tanto en su propio domicilio como en un segundo inmueble controlado por ellos, a cuyo frente estaba el acusado Segundo o con un tercero no identificado llamado " Abilio".

c.- Entrada y registro en el domicilio donde fue detenido el acusado Segundo, se incautaron 31 bolsitas conteniendo cocaína 41,7 grs. ocultas en la campana extractora y otras más en el armario del dormitorio con 13,1 grs; numerosos móviles, dos Blackberrys; un móvil Nokia y otro Samsung; una báscula de precisión Myco, cuaderno de anillas con anotaciones; documentación varia; un ordenador portátil HP y un disco duro, entre otros efectos. En total se incautaron 34,118 grs. de cocaína, con purezas del 35% al 54,7% y un valor en el mercado ilegal de 2.426,47 euros. Igualmente aparecieron tickets de recargas de móviles de Dionisio.

d.- Aparecieron numerosas anotaciones relativas a la incesante actividad de venta de drogas desarrollada por Dionisio, su cónyuge y Segundo.

Resulta evidente el destino y actividad del recurrente por el delito por el que ha sido condenado. Hay pruebas suficiente para ello y correctas las medidas de injerencia adoptadas tras la investigación policial de carácter suficiente.

Las vigilancias y seguimientos policiales así como las medidas de intervención telefónica y las referencias a otros recurrentes también condenados, así como los efectos encontrados en el domicilio determinan la claridad de la concurrencia de pruebas determinantes de la condena.

La sentencia está debidamente motivada por lo expuesto en cuanto a la condena al recurrente, así como al resto de recurrentes condenados, lo que se extiende, también a estos en cuanto al alegato de que la sentencia carece de la debida motivación.

La motivación de la sentencia es correcta y acertada. Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:

1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Ambas notas de exigencia se han cumplido en este caso.

La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se defina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE) , que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

Así, que la motivación sea contraria a las pretensiones que se plantean por el recurrente no supone falta de motivación.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia.

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

Cuando se habla de motivación y se cuestiona la contenida en la sentencia del tribunal cuya sentencia se recurre solamente se puede cuestionar la misma cuando exista una absoluta insuficiencia o desviación del contenido argumentativo de la sentencia con la prueba que se ha practicado.

Se puede hablar, en consecuencia, de una "desviación" en el contenido de la motivación con respecto a la prueba que se ha practicado en el juicio oral.

Pero no puede existir una confusión cuando se cuestiona la motivación si lo que, en realidad, subyace a la queja es una disparidad conel contenido de la misma reflejado en la sentencia.

Debemos reflejar que la motivación no admite grados para determinar cuál es el relativo a la posibilidad de conceder la nulidad de la sentencia y juicio, o la absolución por falta de motivación. O existe insuficiencia absoluta que determina la incorrección del dictado de la sentencia o nos encontraríamos con la disparidadcon el contenido de la motivación reflejado en la resolución judicial que resulta inatacable.

La resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014)

1.- Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada.

2.- Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

3.- Cuando el Juez no explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

4.- Cuando el juez no explicita los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, no se puede atacar la motivación cuando existe:

1.- Una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11). ( Sentencia TS 413/2015 de 30 Jun. 2015).

No habrá defecto de motivación, como en este caso ocurre cuando:

1.- Lo que concurre es disidencia o disparidad con el contenido de la motivación.

2.- El recurrente exige un "grado" de motivación que no es el requerido del juez como "suficiente" o mínimo.

3.- Si la motivación de la sentencia permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento.

4.- Existe motivación suficiente del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.-2.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, a la pena de 4 años de prisión y multa de 4.200 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 45 días, así como al pago de 1/17 parte de las costas.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Así, por esta vía no puede atacarse la valoración de la prueba, porque no puede utilizar la "percha" del motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para postular un cambio en la sentencia si se mantienen los hechos probados cuya subsunción en el tipo penal objeto de condena es lo que se puede "atacar", pero no cuestiones ajenas al "factum".

Nos hemos referido anteriormente al resultado de hechos probados, siendo correcta la subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena del art. 368 CP de lo que disiente el recurrente, pero oponiéndose, em realidad, a lo que consta en el factum, que es incontestable para el dictado de la condena en su actividad de narcotráfico, al igual que se ha expuesto respecto de recurrentes precedentes.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Alberto

QUINCUAGÉSIMO.-1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente sobre la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP, a la pena de 4 años de prisión, así como al pago de 1/17 parte de las costas.

Al remitirse a la presunción de inocencia nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 4.

El recurrente ofrece una disidencia valorativa del resultado de la prueba practicada y las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de esta prueba. Pero como hemos manifestado en él FD nº 4 todo ello parte de esa mera disidencia valorativa en cuanto a que postula que la prueba practicada sea valorada como reclama el recurrente lo que no puede admitirse ante la correcta valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia a cuyo efecto ya nos hemos extendido de forma amplia en la presente resolución.

Consta su directa participación en los hechos en el factum. Y así:

Alberto

a.- Trabajaba a las órdenes de Patricio y por éste fue enviado a Ecuador y Colombia con el fin verificar la calidad de la droga con destino a Escombreras, cruzándose por ello conversaciones ambos.

b.- El acusado Alberto, "@ DIRECCION047", que trabajaba a las órdenes de Patricio, fue enviado por éste el 21-10-2013 a Ecuador/Colombia para verificar el barco que podía usarse para la operación proyectada, entrevistarse con el proveedor, verificar la calidad de la droga disponible y pagar.

c.- El acusado Alberto regresó a España la mañana del 7-11-2013, dejando la operación de cocaína cerrada a la espera del transporte en barco.

d.- El billete de ida y vuelta, dinero suficiente para el viaje y los contactos que allí debía mantener se los proporcionó Patricio.

e.- Pese a conocer la operación proyectada no consta que estuviese integrado en la organización referida o que interviniese en actos de corrupción del guardia civil Feliciano.

f.- Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

Parte del dinero se entregó ese día (al menos 10.000 euros) y el resto (20.000 euros) el 8-11-2013, día en que fue recogido por el acusado Abelardo, quien lo entregó a Alberto, y éste, a su vez, a Patricio. Esa droga se guardó en el domicilio de Dionisio y su esposa Paloma.

g.- Trabajaba a las órdenes de Patricio. Aparece también en la causa con el apodo de " Raton ". Además de su viaje a Colombia/Ecuador en octubre de 2013 ya referido para verificar la calidad de la cocaína que se iba a cargar por parte de Patricio en el buque con destino al Puerto de Escombreras, también ejecutaba funciones de correo, entregando cocaína o recibiendo el dinero que trasladaba dónde se le indicaba por aquél.

Con ello, el resultado probatorio viene reflejado por:

1.- Reconocimiento de los hechos por varios acusados que han relatado todo lo ocurrido.

2.- Intervenciones telefónicas.

3.- Seguimientos y vigilancias de los agentes policiales que han intervenido en todo el operativo delictivo, exponiendo el iter llevado a cabo en cada caso y las múltiples operaciones que se han llevado a cabo, así como la distinta participación de cada uno de los recurrentes.

4.- Resultado de las entradas y registros efectuados.

Razón tiene el recurrente cuando señala que tan solo ha sido condenado por un delito ex art 368 CP, no por el primero de integración en la organización pero discrepa de la prueba valorada por el Tribunal de instancia que sin embargo ya se ha expuesto que es correcta y también respecto al recurrente al concurrir prueba de cargo suficiente para el dictado de la condena en torno a la intervención de los agentes policiales las conversaciones telefónicas y los seguimientos llevados a efecto que implican claramente al recurrente en los hechos declarados probados respecto de la condena por el delito tipificado en el artículo 368 CP, pese a la extensa valoración particular y unilateral que lleva a cabo el recurrente y su visión personal de los hechos que no se conecta con la ofrecida en el acto del juicio oral y con la valorada acertadamente por el tribunal.

Cuestiona la declaración de Patricio, pero a ello nos hemos referido en el FD nº 4, y la contundencia en la versión ofrecida que es objeto de corroboración periférica con el resto de la prueba practicada. No se entiende o admite la posible existencia de algún tipo de animadversión, o ánimo espurio, para que Patricio declare como lo hizo, ofreciendo la versión ajustada a la realidad de lo que realmente ocurrió, tal y como se corrobora con el resto de prueba practicada y valorada por el tribunal.

El recurrente ofrece una extensa versión de lo que para él ocurrió y la prueba practicada que no se ajusta a la realidad valorada por el tribunal de instancia y que determina el contenido de la condena ajustado a lo que consta en los hechos probados derivado de la prueba practicada. Y estos hechos probados son evidentes en tanto en cuanto se refiere a la intervención del recurrente para la condena por el artículo 368 CP.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.-2.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 CE.

Refiere el recurrente "la impugnación expresa realizada por esta representación y defensa, en el acto del juicio, en la sesión correspondiente a la prueba documental, del Oficio informando sobre la presunta implicación de mi representado en supuestos hechos delictivos, de fecha 21 de noviembre de 2013 (folios 25.180 a 25.193), por falta autenticidad, por no haber sido ratificado por su autor y por los agentes que realizaron las vigilancias, contenidas en el mismo."

Pues bien, como también afirma el Fiscal de la Sala el Oficio del SAI de 21-11-2013 al que se refiere, obrante en los folios que el escrito indica del Tomo 61, incluye el contenido de múltiples comunicaciones interceptadas entre el ahora recurrente y Patricio, producidas entre los días 7-10 al 11-11 (folios 25181 a 25192), así como un encuentro entre los mismos en un establecimiento denominado Burger King sito en Parque Rivas (18:37 h del 12-11-2013). Sin embargo, en contra de lo sostenido, no existe infracción de derecho constitucional alguno. En primer lugar, porque el Oficio no es prueba documental y no puede tenerse por impugnado lo que no es reputado como documento. Y, sobre todo, al margen de la consideración procesal que pudiera merecer dicho oficio o cualquier otro, porque el contenido del mismo, como se ha dicho, se refiere a comunicaciones producidas entre Patricio. y Alberto que habían sido intervenidas y a una reunión concreta, de todo lo cual daban noticia los agentes que se indican en dicho Oficio (números 621-A y NUM119), los cuales, como el propio recurrente reconoce en su Motivo aunque presentando diferente valoración, depusieron como testigos en el juicio oral respondiendo a las preguntas que les formularon Ministerio Fiscal y defensas.

Consta en la sentencia en el FD nº 10 que: "Respecto del aptdo. 3.K), Alberto, es la verdadera identidad de " Raton, @ Tirantes o Orejas" en los chats de Blackberry, y Patricio reconoce la implicación del mismo como correo que consta en el escrito de calificación definitiva.

Así, además de su participación en los preparativos en Colombia para seleccionar la cocaína que sería luego enviada por mar e introducida en España a través del puerto de Escombreras, también realizaba otros encargos que le encomendaba Patricio recogiendo dinero por pagos de cocaína, como el que tiene lugar el 8 de noviembre de 2013, cuando Nemesio y Rosendo entregan el segundo pago por el kilo de cocaína en el "Burger King" sito en la calle Diego de León (Madrid) a Abelardo (alias " Botines"), y éste (por indicación, también de Patricio) se lo entrega luego a Alberto en la barra del establecimiento "Rodilla", a quien Patricio había dicho "a las 11 no olvides a Botines, recoja eso y guarde", luego, Alberto confirmaría la recepción a aquél diciéndole "todo o.k."."

Siendo la condena en la letra e) del D nº 11: "Un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del CP del que son autores Nemesio, Patricio, Felisa, Rosendo, Dionisio, Norberto, Paloma, Segundo, Alberto, Abelardo, Ildefonso y Sabino alias " Limpiabotas"." Imponiendo la pena de 4 años de prisión.

El recurrente disiente de la prueba practicada que es concluyente, habiéndose dado respuesta a los aspectos relevantes y básicos, no pudiendo ser objeto de impugnación lo que no tiene el valor de documento impugnable por su evidente autenticidad no susceptible de impugnación, como puede ser un oficio. Además existen evidencias en las conversaciones telefónicas interceptadas que corroboran todo lo expuesto.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.-3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, en sus vertientes sobre el derecho de defensa, igualdad de armas y aun proceso con todas las garantías.

Cuestiona el recurrente "al considerar la Sala, que no procedía la suspensión de las sesiones del Juicio Oral, tras haberlo solicitado esta defensa, por no contar con tiempo material para prepararla".

Hay que señalar que reconoce el recurrente que "se había personado el día 14 de octubre de 2021, y solicitado, se le entregara copia de todo lo actuado, es decir, 11 días antes del inicio de las sesiones y dicho tiempo era completamente, insuficiente para preparar adecuadamente una defensa, tras conocer que la causa contaba con 75 TOMOS"; es decir, que se persona cuando ya se sabía que estaba señalado el juicio, por lo que en su momento y al letrado entonces personado a raíz de su emplazamiento ante la Audiencia Provincial, por escrito de 20-4-2018 firmado por el letrado entonces interviniente, se manifiesta instruido de la presente causa a excepción de unas carpetas de escuchas. Pero, como indica el Fiscal de la Sala, el motivo no expone las razones que llevaron al cambio de letrado sabiendo, eso sí, que con fecha 7-10-2012 fue citado el entonces acusado ahora recurrente, por lo que la personación del letrado tuvo lugar en un momento posterior a aquélla.

No existe un pretendido derecho a la suspensión de un juicio. No se expone las razones que motivaron la nueva designación letrada ni establece una causa concreta de indefensión. En este contexto, el tiempo de 11 días es suficiente para para preparar la defensa de Alberto. Además, ha de tenerse en cuenta también la multitud de actuaciones procesales previas que fueron precisas para celebrar el juicio oral (citaciones, exhortos, otras incidencias, etc.), obrantes en el rollo de Sala cuya reiteración dilataría en exceso la celebración del juicio oral. No se indica en qué medida y/o aspecto se le causó indefensión material, que no formal, y en qué tema concreto se vio privado de actuar, cuando no existe ese derecho a la suspensión cuando se sabía la fecha de un juicio muy complejo en su celebración y en la organización del señalamiento.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 360/2024 de 8 May. 2024, que:

"No existe un derecho perpetuo a suspender un juicio ante un cambio de letrado/a. Y sin que la no suspensión del juicio provoque de forma inexorable la indefensión que se predica, porque existe también frente a ello un "derecho del tribunal a celebrar un juicio" evitando, así, las dilaciones indebidas... es la parte que insta ese cambio de letrado otra vez la que debe soportar la carga del cambio que se hace por su propia voluntad, cuando ya disponía de un letrado que estaba instruido y que por propia voluntad prescinde el acusado de él para proceder a designar a otro días antes y próximos a la celebración del juicio oral.

... No es posible desdeñar, tampoco, como ya hace el tribunal de apelación, la referencia a la necesidad de mantener la estructura de los órganos judiciales en la agenda de señalamientos, ya que si se introdujera la costumbre de que en casos similares de cambios de letrado con otro más en fecha cercana al juicio hay que suspender el juicio se rompería el buen funcionamiento de los tribunales si se tratara de una especie de regla general de suspensión del juicio ante cualquier cambio de letrado que se produzca. Esto no es posible aceptarlo, porque insistimos, es preciso defender también el "derecho a la celebración del juicio oral" por el juez o tribunal.

... Hemos señalado, también, en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 272/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 1414/2020 que:

"La cuestión atinente a los cambios de letrado antes del juicio y en fechas cercanas al mismo no conlleva un derecho inmanente a "suspender un juicio" que es la clave de la respuesta ante el alegato de la pretendida nulidad. Y ello, habida cuenta que no existe una especie de "derecho de disposición de las partes al control de los señalamientos de los juicios", lo cual se llevaría a efecto si ante cualquier cambio de letrado en las fechas cercanas al día señalado para el juicio el acusado o su defensa planteen la necesidad de un cambio de letrado alegando indefensión en su defecto.

Esto no es posible, ni puede ser enfocado como una máxima inalterable en el ejercicio del derecho de defensa, ya que la buena organización de los tribunales y la necesidad de evitar dilaciones indebidas en los señalamientos también son elementos a valorar por los tribunales ante peticiones de suspensiones de juicios en fecha cercana al día señalado. Y ello, por el quebranto que supone a la Administración de Justicia un uso personal de la parte, que interesa sin justificación alguna una suspensión del juicio, del calendario de señalamientos cuando de forma inesperada, y en fecha inminente al juicio alega el cambio de letrado de forma sorpresiva, habiendo tenido tiempo para hacerlo sin necesidad de provocar la suspensión del juicio.

De esta manera, no puede confundirse el ejercicio del derecho de defensa con la disponibilidad de cuándo se puede celebrar un juicio oral, ya que de ser así, por ejemplo, cabría hacerlo en una causa en la que el acusado en situación de prisión provisional próxima a cumplir el máximo de prisión podría pedir la suspensión alegando cambio de letrado en días próximos al señalado, obligando, de ser cierta esta posibilidad, a poner en libertad al acusado.

De esta manera, no hay infracción del derecho de defensa cuando es la parte la que provoca indebidamente la suspensión habiendo tenido plazo para tramitar el cambio y realizando una auto composición particularizada del ejercicio del derecho de defensa que no pudo ser compartida por el Tribunal de instancia y que con acierto fue rechazado por el TSJ ante el recurso presentado.

Sobre esta cuestión hay que puntualizar que:

1.- No se especifican en el recurso las razones objetivas por las que se había producido el cambio de letrado para objetivar la conocida "pérdida de confianza" en el letrado que le llevaba al acusado a cambiar de letrado. No se explica en el motivo cuál era la razón de peso que llevaba al acusado al cambio de letrado y/o la desconfianza o incumplimiento del letrado de sus deberes ante el cliente. Se refleja tan solo la petición, otra más, de cambio de letrado sin mayor justificación alegada en este recurso.

2.- No se expone en qué medida la defensa ejercida en el juicio fue insuficiente y determinante de la indefensión.

3.- No se explican las razones de la incomparecencia en el plazo concedido.

4.- No se especifica la razón de la indefensión ante la propia prueba aportada.

5.- Se efectúa una escueta alegación sin desarrollo explicativo de indefensión por no aceptación de suspensión por cambio de letrado.

6.- La aceptación de este cambio y suspensión del señalamiento en fechas inminentes debe quedar suficientemente explicada y razonada y por motivos objetivos y exigibles de la necesidad del cambio, no por arbitrariedad en la decisión provocadora de una suspensión de un juicio.

Pues bien, sobre los continuos cambios de letrado antes de un juicio y sobre la petición de suspensión de un juicio unos días antes de un señalamiento, basándolo en una comunicación de cambio de letrado se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de Mayo y 1394/2009 de 25 Ene. 2010 donde se recogen algunas cuestiones que exponemos con una clasificación ordenada de los aspectos que inciden en el tema que aquí es objeto del motivo del recurso, a saber:

"Está fuera de dudas -decíamos en la STS 816/2008, 2 de diciembre - que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo.

Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado.

En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo:

A.- Petición sorpresiva antes del juicio por una de las partes y el derecho de las otras en sentido contrario:

La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso.

B.- Conexión de la petición del cambio de letrado con "el momento en el que esta se produce".

1.- Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho.

2.- La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa."

Ello se aplica al presente caso en donde el cambio es voluntario y, en todo caso, con tiempo para la defensa, siendo el cambio voluntario cuando un juicio tan complejo ya estaba señalado y organizada su compleja celebración.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.-4.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se insiste en la impugnación del oficio. Ya se ha resuelto anteriormente que no existe quebrantamiento alguno.

En la condena no ha sido valorado "oficio" alguno sino las declaraciones testificales de los agentes que comparecieron en el juicio oral. De la misma manera, los extractos de las comunicaciones que constan en el oficio tampoco toman su fuente del propio oficio sino del soporte que se genera a consecuencia de la intervención autorizada judicialmente que es, realmente, el objeto de análisis y valoración probatoria. Por consiguiente, la valoración de las mencionadas testificales y de las comunicaciones intervenidas es la respuesta a las objeciones impugnatorias del recurrente.

Consta en el factum que:

"Se recoge probado el "pase" de entre medio y un kilo de cocaína en una operación (que empieza el 25-10-2013) en la que intervienen Nemesio y Rosendo, Patricio, Felisa, Ildefonso, Abelardo, Alberto, Dionisio y su esposa Paloma.

Parte del dinero se entregó ese día (al menos 10.000 euros) y el resto (20.000 euros) el 8-11-2013, día en que fue recogido por el acusado Abelardo, quien lo entregó a Alberto, y éste, a su vez, a Patricio. Esa droga se guardó en el domicilio de Dionisio y su esposa Paloma.

Existen conversaciones telefónicas, declaraciones de agentes acerca de las reuniones y los seguimientos y vigilancias policiales en donde se implican a los recurrentes condenados por el tipo penal del art. 368 CP.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.-5.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba (error de hecho).

El motivo está incorrectamente planteado porque se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM sin citar documentos literosuficientes, que es requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala para poder evaluar este motivo, y en el presente caso El recurrente realiza una extensa exposición acerca de una serie de pruebas consistentes en declaraciones testificales y documentos en modo alguno tienen la consideración de documento literosuficiente por lo que se infringe la exigencia de la cita de estos documentos para dar viabilidad al contenido del motivo que formula que no es otro que la del artículo 849.2 LECRIM.

Planteándose el motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM referente al pretendido error en la valoración de la prueba documental debe destacarse que esta vía impugnativa exige que el documento sobre el que gira el error valorativo debe ser "literosuficiente", no "cualquier tipo de documento", es decir, un documento que basta para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales. Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior.

Este es un motivo por error en la valoración de la prueba especial, propio y cualificado que exige un plus condicionado a la cita de documentos que deben tener el carácter de literosuficientes sin cuya cita decae la naturaleza propia de la queja casacional y no puede sustentarse el pretendido error en la valoración de la prueba si no se refiere directamente a documentos que acrediten de forma clara y evidente ese error valorativo. Pero es importante apuntar que no es posible referirlo a "cualquier documento", sino a los que tenga ese carácter de literosuficiente en el sentido de que puedan hacer valerse por sí mismos, no precisando de ninguna ayuda externa de carácter probatorio.

Con ello, es preciso fijar varias conclusiones de salida cuando se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM, a saber:

1.- El error de hecho en el que incurra el Tribunal, por no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados, esté fundamentado únicamente en documentos y no en otro medio de prueba.

2.- No vale cualquier documento, sino aquellos que tienen sui generis carácter casacional, y que se introducen en el proceso penal vía art. 726 LECrim.

3.- Que se invoque y patentice el error de hecho en la apreciación de la prueba, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo de la sentencia, y por tanto, sea relevante y esencial para la resolución del caso, además de grave y evidente; adjetivos fundamentales para que pueda darse de manera trascendente la equivocación del juzgador, pues de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios, o de cuestiones irrelevantes o accesorias para la condena o absolución, o para la cuantificación de la pena, lo que de por sí no autorizan a la anulación de la sentencia recurrida.

4.- Que se cite con toda precisión los documentos en que se recoja el motivo de casación, con designación expresa de los particulares concretos del documento donde aparezca o se deduzca inequívocamente el error del juzgador.

5.- Debe expresarse en el documento literosuficiente el dato erróneamente valorado, ya que los documentos suelen incorporar una amplia serie de datos y de no señalarse las partes del mismo donde se entiende por el recurrente que está el error, obligaría a esta Sala del Tribunal Supremo a adivinarlo, realizando una búsqueda diabólica o exagerada del mismo, lo que excede claramente de sus funciones.

6.- Una referencia genérica incumpliría el motivo casacional, pues no basta con la cita de los correspondiente folios sin designar particular alguno, pues no es de todo el documento donde se hace patente el error del juzgador, sino de un concreto extremo o punto del documento; lo contrario comportaría una nueva apreciación de la prueba.

7.- El documento en sí mismo debe acreditar el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado el órgano sentenciador.

8.- Además, este mismo documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

9.- Ese dato que el documento se pretende que se acredite, o no, no se debe encontrar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en esos casos no se trataría de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, porque puede que éste, atendiendo al principio de libre valoración de la prueba, haya formado su convicción sobre los hechos de otras pruebas ajenas al documento, y una vez razonado el porqué de ello en la sentencia, desvirtúen o dejen sin fuerza probatoria a los particulares contenidos en el mismo.

10.- Es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala Segunda, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Del análisis de la mejor doctrina y la jurisprudencia de esta Sala sobre la alegación de este motivo casacional se pueden extraer los requisitos adicionales siguientes:

1.- El documento casacional debe tener un carácter extrínseco o externo a la causa, es decir, tener una procedencia y origen ajeno al proceso, y por tanto su producción y fabricación ha de resultar externa, aunque debe aparecer incorporado a los autos.

2.- No tienen carácter de documentos, ni las declaraciones testificales, ni la declaración del acusado, ni las diligencias policiales, el acta del juicio oral, o incluso los informes periciales, que con excepciones, no pierden su naturaleza de pruebas personales, aunque aparezcan documentadas en la causa. Esta excepcionalidad con que se reconoce la existencia de documento a efectos casacionales a determinados informes periciales, guarda relación con la forma en que se encuentran y aparecen en el proceso. Así, esta Sala del Tribunal Supremo ha reconocido dicho carácter, cuando el informe pericial se ubica sólo en la causa, y el juzgador se aparta y aleja de sus conclusiones de manera irracional, sobre todo en cuestiones que son comúnmente aceptadas por la comunidad científica, y donde hay un amplio consenso en la materia.

También lo ha reconocido, cuando exista un solo informe o dos o más coincidentes, y no existan otras pruebas en la causa, de suerte que sirven de base única a la formación de los hechos probados, pero son recogidos de manera parcial, incompleta o fragmentaria, modificando de forma relevante su sentido originario. De igual forma, cuando existen uno o varios dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el hecho probado a esclarecer, se llega por el juzgador a conclusiones divergentes y contrarias a las establecidas en los informes, máxime si hablamos de datos objetivos que además precisan de especiales conocimientos científicos.

3.- Que el documento incorpore elementos objetivos y verificables sobre los hechos, al margen de las opiniones y valoraciones subjetivas. Tal es el caso de los croquis, planos, las huellas o fotografías de los atestados policiales, incorporadas a una investigación judicial sobre un determinado delito.

4.- Nuestro ordenamiento jurídico no contempla para la prueba documental, ni para ninguna otra, una valoración especial y privilegiada que sea de estimación obligatoria para el juzgador. Por tanto, en el proceso penal no hay pruebas exclusivas o excluyentes, todos los medios de prueba, si son legales desde la constitucionalidad o desde la legalidad ordinaria, son aptos para formar parte de ese acervo probatorio que debe ser valorado según la íntima convicción de los jueces, en base a las facultades que le atribuyen los arts. 741 LECrim, y 117.3 CE.

5.- La denunciada contradicción ha de venir referida a extremos esenciales, de reconocida trascendencia, que induzcan a un giro de verdadero sentido en las conclusiones fácticas a aceptar y tener por definitivas. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

Por ello todo el cuestionamiento que efectúa el recurrente de las declaraciones realizadas no tienen el valor de documento literosuficiente que de cauce al uso del motivo que se emplea de forma incorrecta. En cualquier caso ya se ha validado la existencia de prueba concurrente para la condena del recurrente por la vía del artículo 368 por el que ha sido condenado pese a su disidencia valorativa al respecto.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.-6.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 72 del Código Penal, que establece que los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la Sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

Señala el recurrente que se ha producido incumplimiento de este precepto respecto a la individualización de la pena. Para el recurrente, la pena que se le ha impuesto no es proporcionada dado que no está próxima a la mínima legal al haberse condenado a 4 años de prisión y, por otro lado, no está motivada.

Hay que tener en cuenta que al no existir circunstancia atenuante no supone un exceso, al no existir un derecho del acusado a que la pena impuesta en sentencia sea la mínima de la mitad inferior, por lo que es correcta la determinación de la pena señalada por el Tribunal de instancia de 4 años de prisión.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 658/2021 de 3 Sep. 2021, Rec. 10065/2021 que: "Recordábamos en la STS 575/2021, de 30 de junio, con cita de otros precedentes ( SSTS 603/2014, de 23 de septiembre; 52/2017, de 3 de febrero; 444/2020, de 14 de septiembre; o 501/2020, de 9 de octubre), que no existe un derecho del condenado a que su pena sea impuesta en el tramo mínimo de la prevista en el tipo penal".

Es cierto que se debió llevar a cabo un esfuerzo motivador en la individualización judicial de la pena, pero atendiendo a la impuesta en el arco de entre 3 años y 4 años y 6 meses la impuesta de años es proporcional a la gravedad de unos hechos que ya se han referido. La pena es proporcional y ajustada y no concurre atenuante alguna. Hay que tener en cuenta el resultado que consta en el factum que determina la condena y la gravedad de los mismos determinante de la pena por encima del mínimo previsto. Nos remitimos a los hechos probados antes fijados en los que se refieren a la condena por el delito por el que se le condena ex art. 368 CP. Hay que tener en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados y la evidente puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.-7.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Nos remitimos de nuevo a los fundamentos de la presente resolución que dan respuesta a motivos planteados por error iuris ex art. 849.1 LECRIM, en orden a la necesidad de respetar el contenido de los hechos probados, circunstancia que no ocurre en el presente caso, por cuanto se plantea un motivo por esta vía, pero obviando los hechos declarados probados que anteriormente se han citado que implican directamente al recurrente en operación de tráfico de drogas por la que ha sido condenado por el artículo 368 del Código Penal.

Hemos hecho referencia ya al detallado contenido de los hechos probados, a lo que el recurrente se opone intentando rebajar la gravedad de los mismos y que no integran delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 CP, hoy aunque más bien lo que lleva a cabo también es una disidencia valorativa respecto a la que se tuvo en cuenta para el dictado de la condena por este delito, al que se llega precisamente por el contenido de los hechos probados de los que en realidad discrepa el recurrente apostando por una valoración de la prueba distinta que no tiene cabida en el motivo empleado.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.-8.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 368, párrafo segundo, CP.

Sostiene el recurrente que de entenderse probada su participación en el delito de drogas señalado con la letra E) debía de haber sido de aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP.

La Sentencia no aborda la aplicación del subtipo atenuado facultativo porque no fue planteada en la instancia por las partes. En cualquier caso, atendida la declaración de hechos probados, no existe base fáctica alguna para la aplicación del mismo. No aparece, ni se expone en el Motivo, circunstancia personal del ahora recurrente que pudiera tenerse en cuenta al efecto y, tampoco, se muestra dato que permita, siquiera, el esbozo de una escasa entidad en el sentido aludido por el precepto penal.

No concurre circunstancia alguna para aplicar el subtipo atenuado que propone el recurrente ya que los hechos no son de escasa entidad ni de escasa gravedad según el resultado que consta probado y al que nos hemos remitido en la respuesta al primer motivo planteado por el recurrente y al que nos referimos. En modo alguno se puede plantear por ello la aplicación del subtipo atenuado al no concurrir las circunstancias exigidas por la doctrina jurisprudencial para ello.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 211/2022 de 9 Mar. 2022, Rec. 1804/2020 que:

"Sobre la reclamada atenuación del art. 368.2 CP debemos recordar que esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación, y así en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1 , 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución , tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1.- Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ).

2.- Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que "en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum".

La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: "La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido".

Por ello, puede afirmarse que el concepto "escasa entidad del hecho" entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

Con respecto a si puede relacionarse el concepto "escasa entidad" con "escasa cantidad" es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

"1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

b.- escasa cuantía (368.2º);

c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)".

No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

"Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único - que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato".

Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa".

En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 o 242 del Código Penal ) o "menor entidad" (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , "siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente".

Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

1º.- Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero, aunque se incluya la disyuntiva "y" se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2º.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SSTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril ; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril , donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril )-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo )".

A la hora de hacer juicios comparativos en este tema decir que se admitió en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 336/2012 de 10 May. 2012, Rec. 11707/2011 donde se admite el subtipo atenuado del art. 368.2 CP recogiendo que:

"Los únicos datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia al intento de venta de un envoltorio conteniendo cocaína, con un peso total de 0,190 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 30 %, declarándose probado igualmente que el acusado tenía en su poder otro envoltorio similar, del que se deshizo antes de que se pudiera efectuar la detención. Teniendo en cuenta estos datos, y la ausencia de otros de sentido contrario, puede entenderse que se trata del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas y que en consecuencia puede ser considerado como un supuesto de menor entidad, aun cuando la ausencia de constatación de la condición de consumidor y el lugar donde pretendía vender la sustancia permitan la imposición de la pena inferior en grado en su mitad superior".

Se considera, pues, que se trata del último escalón del tráfico en este caso tal y como se ha efectuado el relato de hechos probados, no hay circunstancias añadidas personales que hagan rechazar la aplicación del subtipo atenuado, el importe intervenido es escaso, de una operación, la agravante de reincidencia no puede operar como "circunstancia personal del culpable" impeditiva de la aplicación del subtipo atenuado, y la cantidad de droga intervenida es reducida."

No concurre en el presente caso las circunstancias para la apreciación de este subtipo atenuado ya que el recurrente "selecciona" circunstancias por las que postula la aplicación, pero sin que haya sido objeto de debate previo y sin que con la redacción de los hechos probados a los que nos hemos referido se permita la aplicación de esta atenuación que no concurre en el presente caso.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.-9.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de precepto penal sustantivo, en concreto de los artículos 29 y 63 del Código Penal.

Señala el recurrente que debió aplicarse en su caso la complicidad. Y que el ahora recurrente se limitó a recoger un dinero, del que desconocía su procedencia y aun conociéndola, el delito ya se había efectuado, siendo su actuación mínima y fácilmente reemplazable por cualquier otra persona.

El recurrente utilizando un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM por error iuris no respeta los hechos probados anteriormente expuestos al dar respuesta al primero de los motivos utilizados por el recurrente, y en consecuencia no es posible aplicar la complicidad al igual que en otros supuestos planteados por los recurrentes en donde también se postulaba la misma y que fue rechazada acertadamente por el tribunal.

Nos remitimos por ello a la respuesta dada en cuanto a la desestimación de la complicidad a lo resuelto en el FD nº 20. La intervención del recurrente no fue de carácter accesorio, sino que tuvo una participación importante en los hechos y por ello es considerado como autor y no como cómplice.

El motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.-10.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de precepto penal sustantivo, en concreto del artículo 21.6 del Código Penal.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nos remitimos a lo ya resuelto en el FD nº 6, 10 y 33 de la presente resolución en sentido desestimatorio.

El motivo se desestima

SEXAGÉSIMO.-Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim) .