Sentencia Penal 563/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 568/2023 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia núm. 154/2022, de 30 de junio, por la que condenó a D.ª Victoria como autora de un delito contra los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave.

La citada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de D.ª Victoria, recurso que fue resuelto por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que dictó sentencia núm. 366/2022, de 11 de noviembre, en el Rollo de Sala núm. 1011/2022, por la que estimó parcialmente el recurso, absolviendo a D.ª Victoria del delito de lesiones por imprudencia grave por el que fue condenada en la instancia.

Contra esta última sentencia D.ª Victoria formula ahora recurso de casación.

SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

TERCERO.- 1. D.ª Victoria formula dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 316 CP, por remisión, en su condición de norma penal en blanco, a la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente a los arts. 14.2 y 30.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

Sostiene que ha sido condenada por su condición profesional de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, al haber estimado el Tribunal que ello la convertía en máxima responsable de prevención de riesgos laborales de la empresa, y ello pese a que no se le había atribuido una delegación del empresario en materia de prevención de riesgos laborales que la convirtiera realmente en garante por vía de delegación, siendo el empresario quien legalmente tiene atribuido el papel de garante de la seguridad de los trabajadores en virtud del art. 14.2 de la Ley 31/1995.

Indica que en ningún momento se ha declarado ni por la Audiencia ni por el Juzgado de lo Penal que fuera trabajadora designada ni integrante del servicio de prevención propio o ajeno, basándose exclusivamente su condena en su ostentación de la condición de Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo (Técnico en Prevención de Riesgos Laborales), atribuyéndole por ello el rol de máxima jerarquía y garante en la seguridad de los trabajadores, sin referencia alguna a que hubiera recibido una específica delegación del empresario.

Estima finalmente que su condición de Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo no lleva implícito en todo caso un deber de facilitar medios en el seno de una empresa, sino que será un hecho o circunstancia a valorar en cada caso en base a las funciones y responsabilidades que dimanen del ejercicio del puesto de trabajo que realmente ocupa, a diferencia de otros sujetos que legalmente han sido designados expresamente en normativa sectorial para facilitar medios, como sería el caso claro del empresario ( art. 14.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales), o el Coordinador de Seguridad y Salud en ejecución de obras de construcción ( art. 9 del Real Decreto 1627/1997), sin perjuicio de que para establecer el cumplimiento o no de este deber de facilitar medios habrá de atenderse a la prueba practicada en autos.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 316 CP, por remisión, en su condición de norma penal en blanco, a la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente a los arts. 14.2, 15, 29.2.4º, 33.1, 36.1. a) y c), y 39.1.a), de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención De Riesgos Laborales, así como los arts. 1, 3.2 y 5.1 y 5.2, del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios De Prevención.

Afirma que no ha sido condenada porque su evaluación de riesgos y la consecuente planificación preventiva no fuera técnicamente correcta, sino porque no se contemplaron de ningún modo los referidos trabajos de mantenimiento de mástiles y cambio de banderas, que conllevaban a su vez la realización de trabajos con riesgo de caída en altura, y por tanto, desde el punto de vista preventivo, si no se contemplaron esos trabajos, finalmente no fueron evaluados los riesgos de los mismos, ni se adoptaron consecuentemente medidas en la fase posterior de la planificación preventiva.

Sin embargo, continúa exponiendo, corresponde al empresario el deber desde el origen, como toda acción preventiva, de facilitar los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales, pues precisamente el art. 316 CP es un delito de los llamados de peligro, no de resultado. Y es por ello, que si desde el origen, por parte del empresario o las personas legalmente asignadas para ello no se facilita o no se pone a disposición de los Técnicos de Prevención de Riesgos Laborales de toda la información necesaria sobre todas las diferentes tareas que un puesto de trabajo realiza, así como las condiciones especiales de los trabajadores que las tuvieran, a fin de hacer una evaluación integral del puesto de trabajo, la obligación de facilitar los medios se incumplió en ese momento y no posteriormente por quién en funciones de Técnico de Seguridad y Salud de los Trabajadores, no tuvo en cuenta datos que nunca puedo tener en cuenta porque nunca se facilitaron por los obligados legalmente.

En definitiva, entiende la recurrente en los dos motivos que articula que no podría ser sujeto obligado legalmente del art. 316 CP si no se tiene atribuida una delegación verdaderamente real, efectiva y material por parte del empresario, la cual debe incluir la puesta a disposición del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de toda la información necesaria para realizar, en su caso, la evaluación de riesgos laborales, lo cual incluye dar toda la información de todos los puestos de trabajo y de todas las tareas que realizan dichos puestos de trabajo, para su debida evaluación.

2. Aun cuando invoca formalmente ambos motivos por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, en su desarrollo lo que expresa es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado que la presunción de inocencia ha sido enervada.

La pretensión deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) . Sin embargo, la recurrente efectúa alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados.

Además, las cuestiones planteadas por la recurrente no encuentran acogida en los supuestos a que se refiere el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 9 de junio de 2016, ya que la resolución recurrida no se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala, ni existe sobre ella jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y se trata de una norma con más de cinco años de vigencia, que no ha sufrido modificación alguna desde la promulgación del Código Penal mediante Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Se aduce en el recurso para sustentar el interés casacional la ausencia de pronunciamientos por parte de esta Sala sobre la forma de ejercer la delegación con valor exonerante para el delegante, y la necesidad de facilitar los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales. Pero junto a ello, la propia recurrente expone que la jurisprudencia reconoce valor exonerante para el delegante cuando la delegación se realiza en personas capacitadas para tal función y disponen de medios necesarios para su cometido. Debiendo ejercerse la delegación en torno a tres premisas: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro, deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios necesarios para controlar la fuente de peligro, y deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación.

En consonancia con ello es evidente que el recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.

3. El art. 316 CP establece la responsabilidad penal por no facilitar los medios necesarios para la seguridad laboral.

En la misma línea que se expone en el recurso, si el empresario ha delegado de manera válida y efectiva las funciones de prevención de riesgos en un técnico o profesional cualificado y ha cumplido con su deber de supervisión, puede quedar exonerado de responsabilidad.

Sin embargo, la responsabilidad en que pudiera incurrir el empresario no exime de la responsabilidad que igualmente pudiera corresponder al delegado.

Asimismo, el empresario debe supervisar el cumplimiento de las medidas.

El art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) Ley 31/1995, de 8 de noviembre, obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo. El art. 15 establece los principios generales de prevención, como la planificación y la evaluación de riesgos. Junto a ello, el art. 30 permite la delegación de funciones en personal cualificado, indicando que el empresario podrá designar a uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades preventivas, siempre que estén capacitados y cuenten con los medios necesarios.

Conforme a la citada normativa, para que la delegación sea válida y efectiva debe realizarse en una persona cualificada. La delegación debe ser formal y documentada. Además, el empresario debe dotar al delegado de los recursos materiales, técnicos y humanos necesarios para cumplir con las funciones delegadas. Finalmente, aunque haya delegación, el empresario no puede desentenderse completamente de sus obligaciones.

En nuestro caso, el hecho probado describe claramente como " Victoria (...) fue contratada por la "Fundación Canaria de Juventud Ideo" el día 10 de diciembre de 2018 como Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo desde entonces la máxima responsable de la entidad para la prevención de riesgos laborales de los trabajadores a cargo de la misma".

Describe así que la empresa, para el cumplimiento de sus deberes de prevención contrató a la recurrente a quien confirió plenas facultades en la prevención de riesgos laborables. El contrato además fue formalizado por escrito.

En este punto, la Audiencia recuerda, en base al documento aportado precisamente por la Defensa como número siete en el acto del plenario, que "la acusada asumió entre otras las siguientes funciones: "2.- Proponer acciones para controlar y reducir los riesgos. (...) 5.- Participar activamente en la planificación de las actividades preventivas... 6.- Responsable de la coordinación con el servicio de prevención ajeno -SPA-. 7.- Evaluaciones de riesgos, llevando a cabo medidas preventivas"."

En el mismo sentido, el Juzgado de lo Penal indica que la Sra. Victoria fue contratada expresamente por su cualificación profesional para asumir las acciones necesarias para la prevención de riesgos, destacando que aquella cualificación profesional "hace decaer la responsabilidad del empresario, en este caso gerente y/o director de seguridad del centro, al asumirla una persona cualificada para tal cuestión".

Igualmente, con base en la propia documentación aportada por la Defensa, ha podido comprobar que conforme al contenido del "documento 4 de la defensa, fechado el día 8/1/2019 la acusada hacía trabajos de prevención, pues así consta en la circular de la Consejería. Era la técnico de referencia y el 15/2/2019 es nombrada por la fundación como técnico superior, folio 747 y 748 y un mes después se aprueba el plan, folio 709 y ss pero no tiene concreción aunque si se dicen las funciones del director de seguridad y de la técnico de prevención al folio 764 y queda bien claro que entre otras se establece la obligación de evaluar los riesgos llevando a cabo las medidas preventivas...además de muchas otras actividades como es el control del cumplimiento de la normativa de prevención. Sin ir más lejos al folio 2 del doc. 7 se reitera tal cuestión de los aportados por la defensa."

Concluye de esta manera que la recurrente era la persona máxima responsable de la entidad para la prevención de riesgos laborales, lo que traslada al hecho probado.

Tal parecer es compartido por la Audiencia Provincial al señalar que "La ostentación por parte de la acusada de la más alta jerarquía en materia de prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo, con independencia de otras figuras preventivas que pudieran auxiliarla, pero que carecían de la adecuada formación específica como el propio trabajador accidentado o el Coordinador de Servicios, la convierte en garante de la realización de los trabajos en el centro en las correctas condiciones de seguridad y salud."

Ello no supuso el desentendimiento de la empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos. De esta forma, el hecho probado recoge también que Fundación Canaria de Juventud Ideo había suscrito un contrato con la empresa de prevención de riesgos laborales Europreven ajena a la propia empresa. En virtud del mismo ésta remitió una "Evaluación de Riesgos Laborales, comprensiva de todos los centros de menores dependientes de la fundación de referencia, entre otros, el Centro de Internamiento Educativo para Menores Infractores -CIEMI- "Valle Tabares", sito en la Finca Mesa Ponte s/n de San Cristóbal de La Laguna."

A continuación, se describe la información que la Fundación Canaria de Juventud Ideo transmitió a la Sra. Victoria así como los requerimientos que se le efectuaron en aras a prevenir riesgos laborales y los incumplimientos por parte de ella. Se constata así el cumplimiento de los deberes de supervisión de Ideo: "La Evaluación, en lo que concernía al CIEMI 'Valle Tabares' y con conocimiento de la encausada, era genérica e inespecífica, insuficiente también su consecuente planificación preventiva para salvaguardar la seguridad de los trabajadores que desarrollaban en él su labor y, por tanto, por su superficialidad y, consiguientemente, la ausencia de una necesaria pormenorización de los concretos riesgos existentes en el centro de trabajo, suponía un peligro cierto para la integridad física y aun la vida de los trabajadores.

Igualmente, en relación con trabajadores que pudieran adolecer de alguna discapacidad, la evaluación de riesgos y su consecuente planificación carecía de previsión alguna.

La encausada, consciente de lo anterior, faltando a los más elementales deberes de cuidado y, con consciente riesgo para la vida e integridad física de los trabajadores a su cargo en lo relativo a las medidas de prevención de riesgos laborales que, en lo posible, pudieran conjurar el peligro derivado de las tareas desarrolladas en el CIEMI, ni corrigió ni adaptó a ese centro de trabajo la Evaluación de Riesgos y Planificación Preventiva elaborada por el Servicio de Prevención ajeno "Europreven", concretamente, entre otros extremos, el procedimiento de trabajo para el cambio de banderas, condiciones de estabilidad y solidez del lugar de trabajo para su realización ni, en fin, protección de las personas que pudieran transitar durante el cambio de banderas y a las que pudiera afectar la eventual caída del trabajador encargado de su realización o de la superficie -voladizo- desde la que se llevara a cabo.

La encausada desde el día 15 de febrero de 2019 era Técnico Superior en prevención de riesgos laborales y se le había comunicado por la fundación IDEO que ya era necesario un servicio de prevención propio porque así había sido requerida la fundación por ICASEL (Instituto Canario de Seguridad Laboral)."

Se confirma también que Ideo cumplió con lo dispuesto en el art. 36.2 d) LPRL, facilitando a la Sra. Victoria las informaciones obtenidas de Europreven de las actividades de protección y prevención en la empresa, así como de los organismos competentes para la seguridad y la salud de los trabajadores, como era en este caso el Instituto Canario de Seguridad Laboral.

El Juzgado de lo Penal puso de relieve en este punto que la acusada había sido contratada por Ideo "el día 10 de diciembre de 2018 como se desprende claramente por la propia declaración de la acusada y de los documentos obrantes a los folios 724 y ss asumiendo la condición de técnico superior al folio 747y 748 en fecha 15/2/219 cuando ya se le advierte por la Gerencia que se les había requerido por ICASEL de la necesidad de crear un servicio de prevención propio."

Igualmente, la recurrente pudo visitar sin ningún tipo de impedimento los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo, conforme le faculta el art. el art. 36.2 d) LPRL.

Así se expresa en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial al señalar que "la encausada visitó personalmente el centro de trabajo CIEMI "Valle Tabares" en varias ocasiones, valorándose en la sentencia de instancia que las banderas ondeaban en sus respectivos mástiles en la fachada del edificio de administración del centro, el edificio, tal y como se aprecia en la fotografía del lugar del accidente, obrante al folio 106 de la causa. Por otra parte, la actividad de sustitución de banderas se realizaba con carácter periódico, según se informó el inspector de la Inspección de Trabajo en la Seguridad Social, quien se ratificó en el acto del plenario en su informe de fecha 17 de febrero de 2020 -folios 341 y 344 de la causa-, y aseveró igualmente en la vista oral el Coordinador Herminio. Además de esa tarea, se puso de relieve la realización habitual de otras que igualmente suponían riesgos derivados de trabajos en altura tales como el cambio o reparación de antenas instaladas en el edificio así como de jardinería en relación con las palmeras plantadas en el terreno."

Por todo ello concluye el Juzgado de lo Penal y confirma la Audiencia Provincial que "El gerente no es responsable porque hay delegación precisamente en el especialista y por último respecto a Europrevén porque en base al plan que le facilitan, su trabajo era concretarlo a los centros y no se hizo o por lo menos no consta. No basta con un plan genérico. En cuando a los trabajos en altura no es de recibo que la técnica no sepa que se hacía, que no sepa dónde estaba la prohibición de hacerlos y que no haga un plan específico para esa tarea cuando realmente se llevaban continuamente a cabo trabajos en altura. Tampoco se entiende que no se haya entrevistado con la inspección de trabajo siendo ella la máxima responsable.

La infracción es obvia lo que se ha pretendido es derivar la responsabilidad a terceros por entender la acusada que la persona jerárquicamente superior debe responder de todo tipo de infracciones en que incurran los subordinados pero no es cierto porque la especialización en las tareas hace que devenga una suerte de responsabilidad en el especialista que no puede abarcar al que esté jerárquicamente por encima cuando no tenga tal cometido. En la documental se constata al doc. 4 de la defensa de fecha 8/1/2019 como la acusada hacía trabajos de prevención. En la circular de la consejería consta que era la técnico de referencia y el día 15/2/2019 es nombrada técnico superior y un mes después se aprueba el nombramiento tal y como consta al folio 709. La acusada tenía que implementar el servicio de prevención ajeno; era la responsable de la coordinación y evaluación de riesgo y llevar a cabo las actividades preventivas y no se han puesto los medios necesarios. Este plan no existía cuando cae don Octavio. No consta la prohibición de trabajar en altura, y llama la atención que no se cerciorara de tal extremo y diera consignas claras en ese sentido porque lo cierto es que los trabajos se hacían habitualmente y eran conocidos por todos pues el coordinador encargó a los trabajadores tales cometidos. No es de recibo decir que había oído que no se podían hacer estos trabajos y no verificar y establecer los medios para ello."

De esta forma se comprueba, en contra del parecer de la Defensa de la recurrente, que ni la sentencia de instancia ni la de apelación contradicen la Jurisprudencia de esta Sala y, en consonancia con ella, la tesis de la defensa. Ambas parten de la necesidad, para declarar la responsabilidad de la Sra. Victoria, de la existencia de delegación por parte del empresario y de que éste facilite los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales. Y ambas, como hemos analizado, verifican, en el supuesto analizado, la concurrencia de ambas circunstancias.

Es evidente pues que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por la representación procesal de D.ª Victoria, conlleva la imposición a la misma de las costas de su recurso, conforme a la previsión contenida en el art. 901 LECrim.

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia núm. 154/2022, de 30 de junio, por la que condenó a D.ª Victoria como autora de un delito contra los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave.

La citada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de D.ª Victoria, recurso que fue resuelto por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que dictó sentencia núm. 366/2022, de 11 de noviembre, en el Rollo de Sala núm. 1011/2022, por la que estimó parcialmente el recurso, absolviendo a D.ª Victoria del delito de lesiones por imprudencia grave por el que fue condenada en la instancia.

Contra esta última sentencia D.ª Victoria formula ahora recurso de casación.

SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

TERCERO.- 1. D.ª Victoria formula dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 316 CP, por remisión, en su condición de norma penal en blanco, a la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente a los arts. 14.2 y 30.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

Sostiene que ha sido condenada por su condición profesional de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, al haber estimado el Tribunal que ello la convertía en máxima responsable de prevención de riesgos laborales de la empresa, y ello pese a que no se le había atribuido una delegación del empresario en materia de prevención de riesgos laborales que la convirtiera realmente en garante por vía de delegación, siendo el empresario quien legalmente tiene atribuido el papel de garante de la seguridad de los trabajadores en virtud del art. 14.2 de la Ley 31/1995.

Indica que en ningún momento se ha declarado ni por la Audiencia ni por el Juzgado de lo Penal que fuera trabajadora designada ni integrante del servicio de prevención propio o ajeno, basándose exclusivamente su condena en su ostentación de la condición de Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo (Técnico en Prevención de Riesgos Laborales), atribuyéndole por ello el rol de máxima jerarquía y garante en la seguridad de los trabajadores, sin referencia alguna a que hubiera recibido una específica delegación del empresario.

Estima finalmente que su condición de Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo no lleva implícito en todo caso un deber de facilitar medios en el seno de una empresa, sino que será un hecho o circunstancia a valorar en cada caso en base a las funciones y responsabilidades que dimanen del ejercicio del puesto de trabajo que realmente ocupa, a diferencia de otros sujetos que legalmente han sido designados expresamente en normativa sectorial para facilitar medios, como sería el caso claro del empresario ( art. 14.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales), o el Coordinador de Seguridad y Salud en ejecución de obras de construcción ( art. 9 del Real Decreto 1627/1997), sin perjuicio de que para establecer el cumplimiento o no de este deber de facilitar medios habrá de atenderse a la prueba practicada en autos.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 316 CP, por remisión, en su condición de norma penal en blanco, a la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente a los arts. 14.2, 15, 29.2.4º, 33.1, 36.1. a) y c), y 39.1.a), de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención De Riesgos Laborales, así como los arts. 1, 3.2 y 5.1 y 5.2, del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios De Prevención.

Afirma que no ha sido condenada porque su evaluación de riesgos y la consecuente planificación preventiva no fuera técnicamente correcta, sino porque no se contemplaron de ningún modo los referidos trabajos de mantenimiento de mástiles y cambio de banderas, que conllevaban a su vez la realización de trabajos con riesgo de caída en altura, y por tanto, desde el punto de vista preventivo, si no se contemplaron esos trabajos, finalmente no fueron evaluados los riesgos de los mismos, ni se adoptaron consecuentemente medidas en la fase posterior de la planificación preventiva.

Sin embargo, continúa exponiendo, corresponde al empresario el deber desde el origen, como toda acción preventiva, de facilitar los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales, pues precisamente el art. 316 CP es un delito de los llamados de peligro, no de resultado. Y es por ello, que si desde el origen, por parte del empresario o las personas legalmente asignadas para ello no se facilita o no se pone a disposición de los Técnicos de Prevención de Riesgos Laborales de toda la información necesaria sobre todas las diferentes tareas que un puesto de trabajo realiza, así como las condiciones especiales de los trabajadores que las tuvieran, a fin de hacer una evaluación integral del puesto de trabajo, la obligación de facilitar los medios se incumplió en ese momento y no posteriormente por quién en funciones de Técnico de Seguridad y Salud de los Trabajadores, no tuvo en cuenta datos que nunca puedo tener en cuenta porque nunca se facilitaron por los obligados legalmente.

En definitiva, entiende la recurrente en los dos motivos que articula que no podría ser sujeto obligado legalmente del art. 316 CP si no se tiene atribuida una delegación verdaderamente real, efectiva y material por parte del empresario, la cual debe incluir la puesta a disposición del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de toda la información necesaria para realizar, en su caso, la evaluación de riesgos laborales, lo cual incluye dar toda la información de todos los puestos de trabajo y de todas las tareas que realizan dichos puestos de trabajo, para su debida evaluación.

2. Aun cuando invoca formalmente ambos motivos por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, en su desarrollo lo que expresa es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado que la presunción de inocencia ha sido enervada.

La pretensión deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) . Sin embargo, la recurrente efectúa alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados.

Además, las cuestiones planteadas por la recurrente no encuentran acogida en los supuestos a que se refiere el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 9 de junio de 2016, ya que la resolución recurrida no se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala, ni existe sobre ella jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y se trata de una norma con más de cinco años de vigencia, que no ha sufrido modificación alguna desde la promulgación del Código Penal mediante Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Se aduce en el recurso para sustentar el interés casacional la ausencia de pronunciamientos por parte de esta Sala sobre la forma de ejercer la delegación con valor exonerante para el delegante, y la necesidad de facilitar los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales. Pero junto a ello, la propia recurrente expone que la jurisprudencia reconoce valor exonerante para el delegante cuando la delegación se realiza en personas capacitadas para tal función y disponen de medios necesarios para su cometido. Debiendo ejercerse la delegación en torno a tres premisas: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro, deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios necesarios para controlar la fuente de peligro, y deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación.

En consonancia con ello es evidente que el recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.

3. El art. 316 CP establece la responsabilidad penal por no facilitar los medios necesarios para la seguridad laboral.

En la misma línea que se expone en el recurso, si el empresario ha delegado de manera válida y efectiva las funciones de prevención de riesgos en un técnico o profesional cualificado y ha cumplido con su deber de supervisión, puede quedar exonerado de responsabilidad.

Sin embargo, la responsabilidad en que pudiera incurrir el empresario no exime de la responsabilidad que igualmente pudiera corresponder al delegado.

Asimismo, el empresario debe supervisar el cumplimiento de las medidas.

El art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) Ley 31/1995, de 8 de noviembre, obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo. El art. 15 establece los principios generales de prevención, como la planificación y la evaluación de riesgos. Junto a ello, el art. 30 permite la delegación de funciones en personal cualificado, indicando que el empresario podrá designar a uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades preventivas, siempre que estén capacitados y cuenten con los medios necesarios.

Conforme a la citada normativa, para que la delegación sea válida y efectiva debe realizarse en una persona cualificada. La delegación debe ser formal y documentada. Además, el empresario debe dotar al delegado de los recursos materiales, técnicos y humanos necesarios para cumplir con las funciones delegadas. Finalmente, aunque haya delegación, el empresario no puede desentenderse completamente de sus obligaciones.

En nuestro caso, el hecho probado describe claramente como " Victoria (...) fue contratada por la "Fundación Canaria de Juventud Ideo" el día 10 de diciembre de 2018 como Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo desde entonces la máxima responsable de la entidad para la prevención de riesgos laborales de los trabajadores a cargo de la misma".

Describe así que la empresa, para el cumplimiento de sus deberes de prevención contrató a la recurrente a quien confirió plenas facultades en la prevención de riesgos laborables. El contrato además fue formalizado por escrito.

En este punto, la Audiencia recuerda, en base al documento aportado precisamente por la Defensa como número siete en el acto del plenario, que "la acusada asumió entre otras las siguientes funciones: "2.- Proponer acciones para controlar y reducir los riesgos. (...) 5.- Participar activamente en la planificación de las actividades preventivas... 6.- Responsable de la coordinación con el servicio de prevención ajeno -SPA-. 7.- Evaluaciones de riesgos, llevando a cabo medidas preventivas"."

En el mismo sentido, el Juzgado de lo Penal indica que la Sra. Victoria fue contratada expresamente por su cualificación profesional para asumir las acciones necesarias para la prevención de riesgos, destacando que aquella cualificación profesional "hace decaer la responsabilidad del empresario, en este caso gerente y/o director de seguridad del centro, al asumirla una persona cualificada para tal cuestión".

Igualmente, con base en la propia documentación aportada por la Defensa, ha podido comprobar que conforme al contenido del "documento 4 de la defensa, fechado el día 8/1/2019 la acusada hacía trabajos de prevención, pues así consta en la circular de la Consejería. Era la técnico de referencia y el 15/2/2019 es nombrada por la fundación como técnico superior, folio 747 y 748 y un mes después se aprueba el plan, folio 709 y ss pero no tiene concreción aunque si se dicen las funciones del director de seguridad y de la técnico de prevención al folio 764 y queda bien claro que entre otras se establece la obligación de evaluar los riesgos llevando a cabo las medidas preventivas...además de muchas otras actividades como es el control del cumplimiento de la normativa de prevención. Sin ir más lejos al folio 2 del doc. 7 se reitera tal cuestión de los aportados por la defensa."

Concluye de esta manera que la recurrente era la persona máxima responsable de la entidad para la prevención de riesgos laborales, lo que traslada al hecho probado.

Tal parecer es compartido por la Audiencia Provincial al señalar que "La ostentación por parte de la acusada de la más alta jerarquía en materia de prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo, con independencia de otras figuras preventivas que pudieran auxiliarla, pero que carecían de la adecuada formación específica como el propio trabajador accidentado o el Coordinador de Servicios, la convierte en garante de la realización de los trabajos en el centro en las correctas condiciones de seguridad y salud."

Ello no supuso el desentendimiento de la empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos. De esta forma, el hecho probado recoge también que Fundación Canaria de Juventud Ideo había suscrito un contrato con la empresa de prevención de riesgos laborales Europreven ajena a la propia empresa. En virtud del mismo ésta remitió una "Evaluación de Riesgos Laborales, comprensiva de todos los centros de menores dependientes de la fundación de referencia, entre otros, el Centro de Internamiento Educativo para Menores Infractores -CIEMI- "Valle Tabares", sito en la Finca Mesa Ponte s/n de San Cristóbal de La Laguna."

A continuación, se describe la información que la Fundación Canaria de Juventud Ideo transmitió a la Sra. Victoria así como los requerimientos que se le efectuaron en aras a prevenir riesgos laborales y los incumplimientos por parte de ella. Se constata así el cumplimiento de los deberes de supervisión de Ideo: "La Evaluación, en lo que concernía al CIEMI 'Valle Tabares' y con conocimiento de la encausada, era genérica e inespecífica, insuficiente también su consecuente planificación preventiva para salvaguardar la seguridad de los trabajadores que desarrollaban en él su labor y, por tanto, por su superficialidad y, consiguientemente, la ausencia de una necesaria pormenorización de los concretos riesgos existentes en el centro de trabajo, suponía un peligro cierto para la integridad física y aun la vida de los trabajadores.

Igualmente, en relación con trabajadores que pudieran adolecer de alguna discapacidad, la evaluación de riesgos y su consecuente planificación carecía de previsión alguna.

La encausada, consciente de lo anterior, faltando a los más elementales deberes de cuidado y, con consciente riesgo para la vida e integridad física de los trabajadores a su cargo en lo relativo a las medidas de prevención de riesgos laborales que, en lo posible, pudieran conjurar el peligro derivado de las tareas desarrolladas en el CIEMI, ni corrigió ni adaptó a ese centro de trabajo la Evaluación de Riesgos y Planificación Preventiva elaborada por el Servicio de Prevención ajeno "Europreven", concretamente, entre otros extremos, el procedimiento de trabajo para el cambio de banderas, condiciones de estabilidad y solidez del lugar de trabajo para su realización ni, en fin, protección de las personas que pudieran transitar durante el cambio de banderas y a las que pudiera afectar la eventual caída del trabajador encargado de su realización o de la superficie -voladizo- desde la que se llevara a cabo.

La encausada desde el día 15 de febrero de 2019 era Técnico Superior en prevención de riesgos laborales y se le había comunicado por la fundación IDEO que ya era necesario un servicio de prevención propio porque así había sido requerida la fundación por ICASEL (Instituto Canario de Seguridad Laboral)."

Se confirma también que Ideo cumplió con lo dispuesto en el art. 36.2 d) LPRL, facilitando a la Sra. Victoria las informaciones obtenidas de Europreven de las actividades de protección y prevención en la empresa, así como de los organismos competentes para la seguridad y la salud de los trabajadores, como era en este caso el Instituto Canario de Seguridad Laboral.

El Juzgado de lo Penal puso de relieve en este punto que la acusada había sido contratada por Ideo "el día 10 de diciembre de 2018 como se desprende claramente por la propia declaración de la acusada y de los documentos obrantes a los folios 724 y ss asumiendo la condición de técnico superior al folio 747y 748 en fecha 15/2/219 cuando ya se le advierte por la Gerencia que se les había requerido por ICASEL de la necesidad de crear un servicio de prevención propio."

Igualmente, la recurrente pudo visitar sin ningún tipo de impedimento los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo, conforme le faculta el art. el art. 36.2 d) LPRL.

Así se expresa en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial al señalar que "la encausada visitó personalmente el centro de trabajo CIEMI "Valle Tabares" en varias ocasiones, valorándose en la sentencia de instancia que las banderas ondeaban en sus respectivos mástiles en la fachada del edificio de administración del centro, el edificio, tal y como se aprecia en la fotografía del lugar del accidente, obrante al folio 106 de la causa. Por otra parte, la actividad de sustitución de banderas se realizaba con carácter periódico, según se informó el inspector de la Inspección de Trabajo en la Seguridad Social, quien se ratificó en el acto del plenario en su informe de fecha 17 de febrero de 2020 -folios 341 y 344 de la causa-, y aseveró igualmente en la vista oral el Coordinador Herminio. Además de esa tarea, se puso de relieve la realización habitual de otras que igualmente suponían riesgos derivados de trabajos en altura tales como el cambio o reparación de antenas instaladas en el edificio así como de jardinería en relación con las palmeras plantadas en el terreno."

Por todo ello concluye el Juzgado de lo Penal y confirma la Audiencia Provincial que "El gerente no es responsable porque hay delegación precisamente en el especialista y por último respecto a Europrevén porque en base al plan que le facilitan, su trabajo era concretarlo a los centros y no se hizo o por lo menos no consta. No basta con un plan genérico. En cuando a los trabajos en altura no es de recibo que la técnica no sepa que se hacía, que no sepa dónde estaba la prohibición de hacerlos y que no haga un plan específico para esa tarea cuando realmente se llevaban continuamente a cabo trabajos en altura. Tampoco se entiende que no se haya entrevistado con la inspección de trabajo siendo ella la máxima responsable.

La infracción es obvia lo que se ha pretendido es derivar la responsabilidad a terceros por entender la acusada que la persona jerárquicamente superior debe responder de todo tipo de infracciones en que incurran los subordinados pero no es cierto porque la especialización en las tareas hace que devenga una suerte de responsabilidad en el especialista que no puede abarcar al que esté jerárquicamente por encima cuando no tenga tal cometido. En la documental se constata al doc. 4 de la defensa de fecha 8/1/2019 como la acusada hacía trabajos de prevención. En la circular de la consejería consta que era la técnico de referencia y el día 15/2/2019 es nombrada técnico superior y un mes después se aprueba el nombramiento tal y como consta al folio 709. La acusada tenía que implementar el servicio de prevención ajeno; era la responsable de la coordinación y evaluación de riesgo y llevar a cabo las actividades preventivas y no se han puesto los medios necesarios. Este plan no existía cuando cae don Octavio. No consta la prohibición de trabajar en altura, y llama la atención que no se cerciorara de tal extremo y diera consignas claras en ese sentido porque lo cierto es que los trabajos se hacían habitualmente y eran conocidos por todos pues el coordinador encargó a los trabajadores tales cometidos. No es de recibo decir que había oído que no se podían hacer estos trabajos y no verificar y establecer los medios para ello."

De esta forma se comprueba, en contra del parecer de la Defensa de la recurrente, que ni la sentencia de instancia ni la de apelación contradicen la Jurisprudencia de esta Sala y, en consonancia con ella, la tesis de la defensa. Ambas parten de la necesidad, para declarar la responsabilidad de la Sra. Victoria, de la existencia de delegación por parte del empresario y de que éste facilite los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales. Y ambas, como hemos analizado, verifican, en el supuesto analizado, la concurrencia de ambas circunstancias.

Es evidente pues que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por la representación procesal de D.ª Victoria, conlleva la imposición a la misma de las costas de su recurso, conforme a la previsión contenida en el art. 901 LECrim.

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia núm. 154/2022, de 30 de junio, por la que condenó a D.ª Victoria como autora de un delito contra los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave.

La citada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de D.ª Victoria, recurso que fue resuelto por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que dictó sentencia núm. 366/2022, de 11 de noviembre, en el Rollo de Sala núm. 1011/2022, por la que estimó parcialmente el recurso, absolviendo a D.ª Victoria del delito de lesiones por imprudencia grave por el que fue condenada en la instancia.

Contra esta última sentencia D.ª Victoria formula ahora recurso de casación.

SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

TERCERO.- 1. D.ª Victoria formula dos motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 316 CP, por remisión, en su condición de norma penal en blanco, a la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente a los arts. 14.2 y 30.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

Sostiene que ha sido condenada por su condición profesional de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, al haber estimado el Tribunal que ello la convertía en máxima responsable de prevención de riesgos laborales de la empresa, y ello pese a que no se le había atribuido una delegación del empresario en materia de prevención de riesgos laborales que la convirtiera realmente en garante por vía de delegación, siendo el empresario quien legalmente tiene atribuido el papel de garante de la seguridad de los trabajadores en virtud del art. 14.2 de la Ley 31/1995.

Indica que en ningún momento se ha declarado ni por la Audiencia ni por el Juzgado de lo Penal que fuera trabajadora designada ni integrante del servicio de prevención propio o ajeno, basándose exclusivamente su condena en su ostentación de la condición de Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo (Técnico en Prevención de Riesgos Laborales), atribuyéndole por ello el rol de máxima jerarquía y garante en la seguridad de los trabajadores, sin referencia alguna a que hubiera recibido una específica delegación del empresario.

Estima finalmente que su condición de Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo no lleva implícito en todo caso un deber de facilitar medios en el seno de una empresa, sino que será un hecho o circunstancia a valorar en cada caso en base a las funciones y responsabilidades que dimanen del ejercicio del puesto de trabajo que realmente ocupa, a diferencia de otros sujetos que legalmente han sido designados expresamente en normativa sectorial para facilitar medios, como sería el caso claro del empresario ( art. 14.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales), o el Coordinador de Seguridad y Salud en ejecución de obras de construcción ( art. 9 del Real Decreto 1627/1997), sin perjuicio de que para establecer el cumplimiento o no de este deber de facilitar medios habrá de atenderse a la prueba practicada en autos.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 316 CP, por remisión, en su condición de norma penal en blanco, a la legislación en materia de prevención de riesgos laborales, concretamente a los arts. 14.2, 15, 29.2.4º, 33.1, 36.1. a) y c), y 39.1.a), de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención De Riesgos Laborales, así como los arts. 1, 3.2 y 5.1 y 5.2, del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios De Prevención.

Afirma que no ha sido condenada porque su evaluación de riesgos y la consecuente planificación preventiva no fuera técnicamente correcta, sino porque no se contemplaron de ningún modo los referidos trabajos de mantenimiento de mástiles y cambio de banderas, que conllevaban a su vez la realización de trabajos con riesgo de caída en altura, y por tanto, desde el punto de vista preventivo, si no se contemplaron esos trabajos, finalmente no fueron evaluados los riesgos de los mismos, ni se adoptaron consecuentemente medidas en la fase posterior de la planificación preventiva.

Sin embargo, continúa exponiendo, corresponde al empresario el deber desde el origen, como toda acción preventiva, de facilitar los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales, pues precisamente el art. 316 CP es un delito de los llamados de peligro, no de resultado. Y es por ello, que si desde el origen, por parte del empresario o las personas legalmente asignadas para ello no se facilita o no se pone a disposición de los Técnicos de Prevención de Riesgos Laborales de toda la información necesaria sobre todas las diferentes tareas que un puesto de trabajo realiza, así como las condiciones especiales de los trabajadores que las tuvieran, a fin de hacer una evaluación integral del puesto de trabajo, la obligación de facilitar los medios se incumplió en ese momento y no posteriormente por quién en funciones de Técnico de Seguridad y Salud de los Trabajadores, no tuvo en cuenta datos que nunca puedo tener en cuenta porque nunca se facilitaron por los obligados legalmente.

En definitiva, entiende la recurrente en los dos motivos que articula que no podría ser sujeto obligado legalmente del art. 316 CP si no se tiene atribuida una delegación verdaderamente real, efectiva y material por parte del empresario, la cual debe incluir la puesta a disposición del Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de toda la información necesaria para realizar, en su caso, la evaluación de riesgos laborales, lo cual incluye dar toda la información de todos los puestos de trabajo y de todas las tareas que realizan dichos puestos de trabajo, para su debida evaluación.

2. Aun cuando invoca formalmente ambos motivos por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, en su desarrollo lo que expresa es su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado que la presunción de inocencia ha sido enervada.

La pretensión deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) . Sin embargo, la recurrente efectúa alegaciones en notoria contradicción con los hechos probados.

Además, las cuestiones planteadas por la recurrente no encuentran acogida en los supuestos a que se refiere el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 9 de junio de 2016, ya que la resolución recurrida no se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala, ni existe sobre ella jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y se trata de una norma con más de cinco años de vigencia, que no ha sufrido modificación alguna desde la promulgación del Código Penal mediante Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Se aduce en el recurso para sustentar el interés casacional la ausencia de pronunciamientos por parte de esta Sala sobre la forma de ejercer la delegación con valor exonerante para el delegante, y la necesidad de facilitar los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales. Pero junto a ello, la propia recurrente expone que la jurisprudencia reconoce valor exonerante para el delegante cuando la delegación se realiza en personas capacitadas para tal función y disponen de medios necesarios para su cometido. Debiendo ejercerse la delegación en torno a tres premisas: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro, deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios necesarios para controlar la fuente de peligro, y deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación.

En consonancia con ello es evidente que el recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.

3. El art. 316 CP establece la responsabilidad penal por no facilitar los medios necesarios para la seguridad laboral.

En la misma línea que se expone en el recurso, si el empresario ha delegado de manera válida y efectiva las funciones de prevención de riesgos en un técnico o profesional cualificado y ha cumplido con su deber de supervisión, puede quedar exonerado de responsabilidad.

Sin embargo, la responsabilidad en que pudiera incurrir el empresario no exime de la responsabilidad que igualmente pudiera corresponder al delegado.

Asimismo, el empresario debe supervisar el cumplimiento de las medidas.

El art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) Ley 31/1995, de 8 de noviembre, obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo. El art. 15 establece los principios generales de prevención, como la planificación y la evaluación de riesgos. Junto a ello, el art. 30 permite la delegación de funciones en personal cualificado, indicando que el empresario podrá designar a uno o varios trabajadores para ocuparse de las actividades preventivas, siempre que estén capacitados y cuenten con los medios necesarios.

Conforme a la citada normativa, para que la delegación sea válida y efectiva debe realizarse en una persona cualificada. La delegación debe ser formal y documentada. Además, el empresario debe dotar al delegado de los recursos materiales, técnicos y humanos necesarios para cumplir con las funciones delegadas. Finalmente, aunque haya delegación, el empresario no puede desentenderse completamente de sus obligaciones.

En nuestro caso, el hecho probado describe claramente como " Victoria (...) fue contratada por la "Fundación Canaria de Juventud Ideo" el día 10 de diciembre de 2018 como Técnico de Seguridad y Salud en el Trabajo, siendo desde entonces la máxima responsable de la entidad para la prevención de riesgos laborales de los trabajadores a cargo de la misma".

Describe así que la empresa, para el cumplimiento de sus deberes de prevención contrató a la recurrente a quien confirió plenas facultades en la prevención de riesgos laborables. El contrato además fue formalizado por escrito.

En este punto, la Audiencia recuerda, en base al documento aportado precisamente por la Defensa como número siete en el acto del plenario, que "la acusada asumió entre otras las siguientes funciones: "2.- Proponer acciones para controlar y reducir los riesgos. (...) 5.- Participar activamente en la planificación de las actividades preventivas... 6.- Responsable de la coordinación con el servicio de prevención ajeno -SPA-. 7.- Evaluaciones de riesgos, llevando a cabo medidas preventivas"."

En el mismo sentido, el Juzgado de lo Penal indica que la Sra. Victoria fue contratada expresamente por su cualificación profesional para asumir las acciones necesarias para la prevención de riesgos, destacando que aquella cualificación profesional "hace decaer la responsabilidad del empresario, en este caso gerente y/o director de seguridad del centro, al asumirla una persona cualificada para tal cuestión".

Igualmente, con base en la propia documentación aportada por la Defensa, ha podido comprobar que conforme al contenido del "documento 4 de la defensa, fechado el día 8/1/2019 la acusada hacía trabajos de prevención, pues así consta en la circular de la Consejería. Era la técnico de referencia y el 15/2/2019 es nombrada por la fundación como técnico superior, folio 747 y 748 y un mes después se aprueba el plan, folio 709 y ss pero no tiene concreción aunque si se dicen las funciones del director de seguridad y de la técnico de prevención al folio 764 y queda bien claro que entre otras se establece la obligación de evaluar los riesgos llevando a cabo las medidas preventivas...además de muchas otras actividades como es el control del cumplimiento de la normativa de prevención. Sin ir más lejos al folio 2 del doc. 7 se reitera tal cuestión de los aportados por la defensa."

Concluye de esta manera que la recurrente era la persona máxima responsable de la entidad para la prevención de riesgos laborales, lo que traslada al hecho probado.

Tal parecer es compartido por la Audiencia Provincial al señalar que "La ostentación por parte de la acusada de la más alta jerarquía en materia de prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo, con independencia de otras figuras preventivas que pudieran auxiliarla, pero que carecían de la adecuada formación específica como el propio trabajador accidentado o el Coordinador de Servicios, la convierte en garante de la realización de los trabajos en el centro en las correctas condiciones de seguridad y salud."

Ello no supuso el desentendimiento de la empresa de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos. De esta forma, el hecho probado recoge también que Fundación Canaria de Juventud Ideo había suscrito un contrato con la empresa de prevención de riesgos laborales Europreven ajena a la propia empresa. En virtud del mismo ésta remitió una "Evaluación de Riesgos Laborales, comprensiva de todos los centros de menores dependientes de la fundación de referencia, entre otros, el Centro de Internamiento Educativo para Menores Infractores -CIEMI- "Valle Tabares", sito en la Finca Mesa Ponte s/n de San Cristóbal de La Laguna."

A continuación, se describe la información que la Fundación Canaria de Juventud Ideo transmitió a la Sra. Victoria así como los requerimientos que se le efectuaron en aras a prevenir riesgos laborales y los incumplimientos por parte de ella. Se constata así el cumplimiento de los deberes de supervisión de Ideo: "La Evaluación, en lo que concernía al CIEMI 'Valle Tabares' y con conocimiento de la encausada, era genérica e inespecífica, insuficiente también su consecuente planificación preventiva para salvaguardar la seguridad de los trabajadores que desarrollaban en él su labor y, por tanto, por su superficialidad y, consiguientemente, la ausencia de una necesaria pormenorización de los concretos riesgos existentes en el centro de trabajo, suponía un peligro cierto para la integridad física y aun la vida de los trabajadores.

Igualmente, en relación con trabajadores que pudieran adolecer de alguna discapacidad, la evaluación de riesgos y su consecuente planificación carecía de previsión alguna.

La encausada, consciente de lo anterior, faltando a los más elementales deberes de cuidado y, con consciente riesgo para la vida e integridad física de los trabajadores a su cargo en lo relativo a las medidas de prevención de riesgos laborales que, en lo posible, pudieran conjurar el peligro derivado de las tareas desarrolladas en el CIEMI, ni corrigió ni adaptó a ese centro de trabajo la Evaluación de Riesgos y Planificación Preventiva elaborada por el Servicio de Prevención ajeno "Europreven", concretamente, entre otros extremos, el procedimiento de trabajo para el cambio de banderas, condiciones de estabilidad y solidez del lugar de trabajo para su realización ni, en fin, protección de las personas que pudieran transitar durante el cambio de banderas y a las que pudiera afectar la eventual caída del trabajador encargado de su realización o de la superficie -voladizo- desde la que se llevara a cabo.

La encausada desde el día 15 de febrero de 2019 era Técnico Superior en prevención de riesgos laborales y se le había comunicado por la fundación IDEO que ya era necesario un servicio de prevención propio porque así había sido requerida la fundación por ICASEL (Instituto Canario de Seguridad Laboral)."

Se confirma también que Ideo cumplió con lo dispuesto en el art. 36.2 d) LPRL, facilitando a la Sra. Victoria las informaciones obtenidas de Europreven de las actividades de protección y prevención en la empresa, así como de los organismos competentes para la seguridad y la salud de los trabajadores, como era en este caso el Instituto Canario de Seguridad Laboral.

El Juzgado de lo Penal puso de relieve en este punto que la acusada había sido contratada por Ideo "el día 10 de diciembre de 2018 como se desprende claramente por la propia declaración de la acusada y de los documentos obrantes a los folios 724 y ss asumiendo la condición de técnico superior al folio 747y 748 en fecha 15/2/219 cuando ya se le advierte por la Gerencia que se les había requerido por ICASEL de la necesidad de crear un servicio de prevención propio."

Igualmente, la recurrente pudo visitar sin ningún tipo de impedimento los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo, a tal fin, acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo, conforme le faculta el art. el art. 36.2 d) LPRL.

Así se expresa en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial al señalar que "la encausada visitó personalmente el centro de trabajo CIEMI "Valle Tabares" en varias ocasiones, valorándose en la sentencia de instancia que las banderas ondeaban en sus respectivos mástiles en la fachada del edificio de administración del centro, el edificio, tal y como se aprecia en la fotografía del lugar del accidente, obrante al folio 106 de la causa. Por otra parte, la actividad de sustitución de banderas se realizaba con carácter periódico, según se informó el inspector de la Inspección de Trabajo en la Seguridad Social, quien se ratificó en el acto del plenario en su informe de fecha 17 de febrero de 2020 -folios 341 y 344 de la causa-, y aseveró igualmente en la vista oral el Coordinador Herminio. Además de esa tarea, se puso de relieve la realización habitual de otras que igualmente suponían riesgos derivados de trabajos en altura tales como el cambio o reparación de antenas instaladas en el edificio así como de jardinería en relación con las palmeras plantadas en el terreno."

Por todo ello concluye el Juzgado de lo Penal y confirma la Audiencia Provincial que "El gerente no es responsable porque hay delegación precisamente en el especialista y por último respecto a Europrevén porque en base al plan que le facilitan, su trabajo era concretarlo a los centros y no se hizo o por lo menos no consta. No basta con un plan genérico. En cuando a los trabajos en altura no es de recibo que la técnica no sepa que se hacía, que no sepa dónde estaba la prohibición de hacerlos y que no haga un plan específico para esa tarea cuando realmente se llevaban continuamente a cabo trabajos en altura. Tampoco se entiende que no se haya entrevistado con la inspección de trabajo siendo ella la máxima responsable.

La infracción es obvia lo que se ha pretendido es derivar la responsabilidad a terceros por entender la acusada que la persona jerárquicamente superior debe responder de todo tipo de infracciones en que incurran los subordinados pero no es cierto porque la especialización en las tareas hace que devenga una suerte de responsabilidad en el especialista que no puede abarcar al que esté jerárquicamente por encima cuando no tenga tal cometido. En la documental se constata al doc. 4 de la defensa de fecha 8/1/2019 como la acusada hacía trabajos de prevención. En la circular de la consejería consta que era la técnico de referencia y el día 15/2/2019 es nombrada técnico superior y un mes después se aprueba el nombramiento tal y como consta al folio 709. La acusada tenía que implementar el servicio de prevención ajeno; era la responsable de la coordinación y evaluación de riesgo y llevar a cabo las actividades preventivas y no se han puesto los medios necesarios. Este plan no existía cuando cae don Octavio. No consta la prohibición de trabajar en altura, y llama la atención que no se cerciorara de tal extremo y diera consignas claras en ese sentido porque lo cierto es que los trabajos se hacían habitualmente y eran conocidos por todos pues el coordinador encargó a los trabajadores tales cometidos. No es de recibo decir que había oído que no se podían hacer estos trabajos y no verificar y establecer los medios para ello."

De esta forma se comprueba, en contra del parecer de la Defensa de la recurrente, que ni la sentencia de instancia ni la de apelación contradicen la Jurisprudencia de esta Sala y, en consonancia con ella, la tesis de la defensa. Ambas parten de la necesidad, para declarar la responsabilidad de la Sra. Victoria, de la existencia de delegación por parte del empresario y de que éste facilite los medios necesarios para gestionar integralmente la prevención de riesgos laborales. Y ambas, como hemos analizado, verifican, en el supuesto analizado, la concurrencia de ambas circunstancias.

Es evidente pues que el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación del recurso formulado por la representación procesal de D.ª Victoria, conlleva la imposición a la misma de las costas de su recurso, conforme a la previsión contenida en el art. 901 LECrim.