Sentencia Penal 564/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6377/2022 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia núm. 404/2022, de 5 de septiembre en el Rollo de Sala núm. 1053/2022, por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de D.ª Joaquina y D. Plácido contra la sentencia núm. 190/2022, de 30 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 20/2019, por la que D.ª Joaquina había sido condenada como autora penalmente responsable de un delito continuado de hurto, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y D. Plácido había resultado también condenado como autor penalmente responsable de un delito intentado de hurto, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Contra la citada sentencia recurren en casación D.ª Joaquina y D. Plácido.

SEGUNDO.- Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

TERCERO.- 1.- D. Plácido formula cinco motivos. El primero por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 18 y 24 CE, al considerar que no existe actividad probatoria de cargo directa que le vincule a los hechos por los que ha sido condenado y que se ha vulnerado su derecho de defensa. El segundo motivo se formula por infracción de preceptos legales, sin cita de cuál es el que estima infringido, entendiendo que se debería haber celebrado un juicio rápido y solicita la nulidad de lo actuado. El tercer motivo se deduce también por infracción de precepto legal por inaplicación del art. 20.5 CP, eximente de estado de necesidad por su situación de pobreza y de necesidad extrema. El cuarto motivo por infracción de preceptos legales y error en la aplicación de la prueba, al amparo de lo regulado en lo preceptuado en el art. 855 LECrim, designando como particulares documentales el procedimiento completo que se remitió a la sala de la Audiencia Provincial e indicando que se ha le ha condenado sin prueba de cargo alguna y sin tener en cuenta las pruebas, como la grabación de los hechos acaecidos, obrantes en autos. Y el quinto motivo se formula por quebrantamiento de forma conforme al art. 850 LECrim por entender que el procedimiento debería haber seguido el trámite de unas diligencias previas de procedimiento de juicio rápido que podrían haber sido tramitadas por un posible delito leve.

D.ª Joaquina invoca como motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 234, 74 y 61 CP. Sostiene que los hechos del día 21 de agosto no se encuentran acreditados por lo que no se puede entender que se haya cometido un delito continuado. Aduce que, aun partiendo de los hechos probados de la sentencia estamos frente a dos episodios delictivos plenamente identificados y separados en el tiempo, el primero consumado y el segundo en grado de tentativa y por lo tanto no sería de aplicación la continuidad delictiva sino que procedería condenar por separado cada delito, estando de esta forma ante un delito leve consumado y otro delito leve en grado de tentativa.

Y ello porque considera también que el art. 365 LECrim, aun cuando señala que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público, ello no debe interpretarse en contra del reo. El mismo precepto dispone que cuando para la calificación del delito o de sus circunstancias fuere necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido su objeto o el importe del perjuicio causado o que hubiera podido causarse, el Juez oirá sobre ello al dueño o perjudicado, y acordará después el reconocimiento pericial. Estima por ello que no puede entenderse que sea innecesaria o pueda prescindirse sin más de la práctica de la prueba pericial.

Concluye señalando que la conducta que se le imputa puede constituir un delito leve de hurto, penando por separado cada acto, y que por el periodo de tiempo que la causa ha estado paralizada estaría ya prescrito.

2.- Los motivos primero, tercero y cuarto formulados por el recurrente Sr. Plácido están excluidos de esta clase de recursos ya que a través de ellos lo que se pretende es una nueva y distinta valoración de la prueba que lleve a una modificación de los hechos probados, lo que, como hemos expresado, no está autorizado por el art. 849.1 LECrim.

Además, a través del motivo tercero el recurrente plantea una cuestión que no ha sido objeto de debate ni en la instancia ni en apelación.

La jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que el recurso de casación por infracción de ley se limita exclusivamente a los errores jurídicos que pudiera haber cometido el juez al resolver las cuestiones planteadas por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al resolver el recurso correspondiente. Esto significa que no es posible introducir de forma novedosa y directa alegaciones sobre cuestiones que, habiendo podido ser planteadas oportunamente, no lo fueron en su momento. Actuar de otro modo llevaría a esta Sala a pronunciarse sobre extremos que no fueron previamente considerados por los tribunales inferiores, obligándola a resolverlos por vez primera y no dentro del marco propio de un recurso, lo que desvirtuaría la naturaleza misma de la casación.

El motivo segundo, se formula al amparo del art. 849.1 LECrim. No obstante, aun cuando no invoca los preceptos que considera infringidos, lo que se está denunciando a través del mismo es una infracción de normas procesales, ya que lo que se cuestiona es la procedencia del procedimiento que se ha seguido. Por ello el motivo no puede ser admitido ya que, como hemos visto, el art. 849.1 LECrim solo admite la denuncia por indebida aplicación de preceptos penales de carácter sustantivo, no procesal. Además, al igual que el motivo tercero, a través de él se plantea una cuestión nueva no planteada ni en la instancia ni en la apelación.

Igual suerte ha de correr el quinto motivo deducido al amparo del art. 850 LECrim expresamente excluido del presente recurso ( art. 847.1 letra b) LECrim) .

Conforme a lo expuesto, es evidente que el recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.

3. El recurso que se formula por la Sra. Joaquina se sustenta en un único motivo, deducido al amparo del art. 849.1 LECrim. Sin embargo, a través del mismo se articulan distintas quejas. Así, se cuestiona el hecho probado, se alega infracción del art. 365 LECrim y se discute el carácter continuado de los hechos por los que ha sido condenada.

Únicamente esta última queja puede ser admitida.

La pretensión deducida a través del motivo previsto en el art. 849.1 LECrim está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) .

Ya hemos examinado cómo el art. 847.1.b) LECrim sólo permite estos recursos por infracción de ley del art. 849.1º LECrim y por interés casacional.

La naturaleza de este motivo obliga a ceñirnos rigurosamente al relato probatorio para resolver la cuestión que ha suscitado interés casacional. Cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que resulta inoperante cualquier alegación sobre la que no exista base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado.

El art. 365 LECrim es norma de naturaleza procesal que no concierne a ningún aspecto sustantivo vinculado a alguna figura delictiva en concreto.

Únicamente cabe pues analizar en este momento si los dos hechos que se atribuyen a la recurrente integran un delito continuado o deben ser calificados como dos delitos de hurto.

Para ello partimos de un absoluto respeto a los hechos que se han declarado probados, omitiendo cualquier análisis sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el órgano de instancia.

CUARTO.- 1. El hecho probado describe que el día 21 de agosto de 2016, en el establecimiento Supercor Express, Joaquina, de común acuerdo con otras personas y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderó de diversas mercancías a la venta en dicha establecimiento por un valor que no ha podido ser determinado. Y que el día 23 de agosto de 2016 en el mismo establecimiento, Joaquina y Plácido, actuando también de común acuerdo con otra persona, y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderaron de productos del supermercado con un PVP de 534,37 euros, si bien no lograron consumar su propósito al ser interceptados en la salida del establecimiento por los agentes de policía local.

Nos encontramos pues ante dos sustracciones, que separadamente constituirían un delito de hurto leve consumado y un delito menos grave de hurto intentado.

Conforme expresábamos en la sentencia núm. 749/2016, de 11 de octubre, "el delito continuado es una creación doctrinal y jurisprudencial, reconocida por el legislador en la reforma del Código Penal de 1983 (artículo 69 bis) que constituye una excepción al principio general de acumulación material de penas y los concursos de infracciones, aplicándose la regla de la absorción con la agravación de la pena señalada para la infracción más grave de las reunidas bajo el título de la continuidad delictiva. Esta se produce básicamente cuando se dé una pluralidad de hechos típicos constituyendo cada uno de ellos un delito distinto y tiene su fundamento en la existencia entre los mismos de una unidad subjetiva/objetiva que se revela como un proceso continuado unitario, fuera de los casos de unidad natural de acción, y por ello se habla de la existencia de una unidad jurídica o de una unidad típica de acción en sentido amplio."

En el mismo sentido, decíamos en las sentencias núm. 211/2017, de 29 de marzo; y 86/2017, de 16 de febrero, que "El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas sean susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva".

En el supuesto de autos, nos encontramos ante comportamientos jurídicos penalmente equivalentes, concebidos con el mismo propósito o finalidad, que constituyen la ejecución del mismo plan desarrollado por los acusados.

Las acciones llevadas a cabo por la recurrente son homogéneas realizadas en distinto tiempo pero en análoga ocasión. Cada una de ellas representa ya de por sí un delito de hurto, pero al tratarse de acciones homogéneas ejecutadas aprovechando similar ocasión, en ejecución de un mismo plan y con designio criminal común, debe aplicarse la continuidad delictiva.

Y, conforme doctrina reiterada de esta Sala, cuando entre varias infracciones homogéneas, concurran los presupuestos del art. 74 CP y unas lo sean en grado de consumación y otra u otras en el de tentativa, esta forma imperfecta es absorbida por aquella, para integrarse en la unidad tipológica ( SSTS 3.2.1983, 10.06.1991 y 28.04.1994).

2. No obstante lo expresado en el anterior apartado, los dos delitos que han motivado la consideración de la infracción como continuada, uno leve y otro menos grave, no son equivalentes en su gravedad y, por tanto, en su reproche penal.

Como expresábamos en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 93/2023, de 14 de febrero, en un caso idéntico al que es ahora analizado, "la traducción penológica del reproche que merece tal acción continuada debe concretarse judicialmente dentro del marco penal abstracto previsto para la infracción más relevante, sin someterse a la regla tasada de punición exacerbada del párrafo 1º del artículo 74 CP, de acuerdo con los principios de responsabilidad y culpabilidad por los dos hechos cometidos.

Acudir, en este caso, a la regla de la exacerbación carece de toda cobertura desde el principio de culpabilidad.

En modo alguno, el nexo de continuidad entre el delito menos grave de hurto y el leve de hurto produce un contenido de injusto y de culpabilidad mayor que el que resulta de la suma del desvalor propio de los hechos individuales hasta el punto de justificar una pena privativa de libertad en la mitad superior de la prevista para el primero. En el caso, la pena "preceptiva" ex artículo 74.1º CP de la mitad superior para la infracción más grave, cuya imposición disculpa, además, de todo esfuerzo de individualización, supera, en mucho, la gravedad del hecho y la culpabilidad manifestada del autor.

A salvo que se pretenda justificar dicha desmedida hiperpunición como respuesta por la conducta de reiteración de comportamientos contrarios a la norma. Lo que no solo comprometería el sentido de la relación de continuidad como unidad jurídica de acciones sino también los propios fundamentos del sistema penal basado en la culpabilidad por el hecho y no en la culpabilidad por la conducta de vida.

Sobre esta decisiva cuestión se ha pronunciado de manera reiterada el Tribunal Constitucional, recordando que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico tanto del Derecho penal como del Derecho administrativo sancionador -vid. por todas, SSTC 76/1990, 246/1991, 86/2017, 51/2021-, vinculándolo con los artículos 10, 24 y 25 CE y excluyendo una comprensión del mismo que permita admitir la existencia de un derecho penal "de autor" que determine las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de este en la comisión de los hechos -vid. por todas, STC 14/2021-."

Y concluíamos señalando que "junto a la prevención de bis in idem, en los términos precisados en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, cuando, a la luz del perjuicio total causado y las condiciones de merecimiento del culpable, la pena imponible por la aplicación de la cláusula de exasperación del artículo 74.1º CP resulte manifiestamente excesiva por superar la que resultaría del castigo por separado de los distintos delitos que integran la continuidad, tampoco procederá su aplicación, debiendo individualizarse la pena del delito continuado patrimonial en atención a la regla del artículo 74.2º CP que permite fijar la pena puntual en la extensión más ajustada a la culpabilidad. (...)

En todo caso, y como prevención general para evitar el riesgo de pluspunición, en delitos patrimoniales cuando la continuidad se integra por una acción constitutiva de un solo delito menos grave o grave y por una o varias acciones constitutivas de delitos leves deberá estarse, exclusivamente, a la regla especial del artículo 74.2 CP .

Dicho de otra manera: en delitos patrimoniales, cuando quepa trazar una relación de continuidad entre acciones constitutivas de delitos leves y constitutivas de delitos menos graves o graves, la regla de exacerbación del artículo 74. 1º CP solo podrá activarse si dicha relación se integra, al menos, por dos delitos que constituyan delitos de naturaleza menos grave o grave. "

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso formulado por D.ª Joaquina.

QUINTO.- La consecuencia de la estimación en parte del recurso formulado por el D.ª Joaquina es la declaración de oficio de las costas de su recurso. Por el contrario, la desestimación del recurso formulado por D. Plácido, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Todo ello, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.