Sentencia Penal 797/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10005/2025 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- 1.- La sentencia núm. 292/2024, 27 de septiembre, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó al acusado Cornelio como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, previsto en los arts. 368 y 369.1.5 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de: a) 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que deberá cumplirse en 2/3 partes y sustituirse el resto por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España durante 7 años; b) multa proporcional de 120.000 euros. También se acordó la destrucción de la droga y el comiso de los objetos intervenidos a los que se dará su destino legal.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación legal del acusado, que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la sentencia núm. 382/2024, 10 de diciembre.

Se hace valer ahora recurso de casación. El Ministerio Fiscal impugna los motivos e interesa su desestimación.

2.- El primero de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, invoca la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE.

La queja del recurrente se bifurca en dos líneas argumentales. La primera, la nulidad del auto habilitante de la entrada y registro por su insuficiente motivación; de otra parte, la nulidad derivada del uso de un dron en una de las vigilancias llevadas a cabo por los agentes de policía antes de acceder al domicilio de Cornelio.

2.1.- A juicio de la defensa, el auto de fecha 8 de agosto de 2023, por el que se acordó la entrada y registro en el bungalow núm. DIRECCION000 de Alicante, vivienda habitual del recurrente, es radicalmente nulo. Los indicios que ofreció la policía al Juez de instrucción, que sirvieron para obtener la habilitación judicial constitucionalmente exigida, eran manifiestamente insuficientes. En palabras del recurrente, "...la calidad de los indicios, en conexión con el delito contra la salud pública, devendrían tan endebles que incluso algunos de ellos no alcanzaban siquiera la entidad de sospechas, dado que con su inconsistencia e inocuidad no podría afirmarse que se pudiera establecer una conexión entre el indicio y el delito, configurándose como mera propaganda policial para lograr la autorización judicial".

Ni siquiera integrando el auto con el contenido del atestado policial serviría de fundamento para alzar la protección constitucional. El ahora recurrente -insiste la defensa- sólo aparece en una de las actas de vigilancia. La investigación se centraba en otro acusado que, sin embargo, ha sido absuelto en la instancia.

El desarrollo del motivo realiza una laboriosa glosa crítica de los oficios policiales que hicieron posible la autorización judicial. De este modo, con cita de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que considera aplicable al caso, reivindica la aplicación del art. 11 de la LOPJ y la consiguiente declaración de nulidad de la prueba que ha servido para fundamentar la condena de Cornelio. La resolución judicial, para que pueda ser suficiente a los efectos de estimar justificada la restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio -se aduce-, debería haber expresado con detalle el juicio de proporcionalidad de la limitación que se impone al derecho fundamental que va a ser objeto de restricción. Debería haber incluido también una argumentación sobre la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo.

No tiene razón el recurrente.

2.1.1.- La Sala tiene que hacer necesariamente suyo el razonamiento que ha llevado al Tribunal Superior de Justicia a confirmar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

No existe, desde luego, la insuficiente motivación del auto de 8 de agosto de 2023. Los indicios aportados por los agentes de policía para habilitar judicialmente la entrada y registro en el domicilio de Cornelio eran precisamente eso, indicios, y aportaban lo que podían aportar en esa fase preliminar de la investigación que, como es más que evidente, no tienen aptitud para generar pruebas irrefutables que luego se fosilizan hasta desplegar su efecto en el juicio oral. Se trataba de abrir una investigación a partir de una queja ciudadana que llevó a los agentes de policía a hacer unos seguimientos, debidamente documentados por la fuerza actuante, que revelaban más que fundadas sospechas de que el domicilio que servía de vivienda habitual al acusado era la base para la ocultación y distribución clandestina de droga y de efectos procedentes de esa ilícita actividad.

El análisis de la insuficiencia de esos indicios lo realiza el Letrado de la defensa mediante un meticuloso examen de los oficios policiales. Sin embargo, esa estrategia metodológica es tan legítima como inviable. Hemos dicho en anteriores precedentes que la crítica a la insuficiencia del oficio policial no puede realizarse fragmentando los indicios ofrecidos a la consideración del Juez instructor. Esa información forma parte de un cuadro indiciario único, de carácter global. Como tal ha de ser analizado. La descomposición interesada de cada uno de esos indicios, para proceder después a una glosa parcial, en la que su idoneidad incriminatoria se concluye sin conexión con los restantes, conduce a un desenlace valorativo que siempre estará lastrado por un método erróneo, que ha obtenido sus conclusiones descontextualizando la información puesta a disposición del órgano jurisdiccional (cfr. SSTS 718/2020,28 de diciembre; 143/2020, 13 de mayo; 698/2014,28 de octubre; 250/2014,14 de marzo).

Con el fin de respaldar la insuficiencia de esos indicios, la defensa subraya también el hecho de que Cornelio sólo está mencionado en una de las actas de vigilancia, en contraste con el otro acusado, Higinio, que era el principal sospechoso y que, sin embargo, ha sido absuelto.

Este razonamiento prescinde de una idea elemental. Y es que la declaración de autoría en un proceso penal no puede hacerse depender del juicio valorativo de los agentes de policía que abren la investigación inicial, sino de las pruebas practicadas en el plenario, sometidas a los principios de contradicción y defensa. El desenlace litisconsorcial que parece demandar el recurrente, pidiendo compartir la libre absolución con el coacusado Higinio, no es, desde luego, nota distintiva del proceso penal. En la jurisdicción penal, el procedimiento es de cristalización progresiva, de suerte que quien durante los primeros pasos de la investigación aparece como un actor secundario puede llegar a convertirse, conforme avanza la instrucción, en el principal responsable.

Desde esta perspectiva, el reproche que hace la defensa al hecho de que Cornelio sólo aparezca en una de las actas de vigilancia carece del valor impugnatorio que le atribuye. La autoría material de un delito de tráfico de drogas no precisa el refuerzo cuantitativo del número de apariciones en los seguimientos policiales. Los que aparecen con más frecuencia no son necesariamente lo que dirigen el entramado delictivo. Por tanto, el dato de que Cornelio apareciera mencionado en una ocasión no es, desde luego, determinante. Esa única vigilancia, complementada por los contactos mantenidos con el otro coacusado puede ser más que suficiente para justificar la entrada y registro.

En efecto, la idea de que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva no es cuestionada por la dogmática y así ha sido destacada en numerosos precedentes de esta Sala (cfr. entre otros muchos, SSTS 385/2011, 5 de mayo y 412/2011, 11 de mayo). Ni el atestado, ni la denuncia, ni la querella, como medios de iniciación del proceso penal, ofrecen una imagen fija del desenlace jurisdiccional de la fase de investigación. Lo contrario sería inasumible desde la perspectiva de los principios que informan el proceso penal. El sumario, en el procedimiento ordinario ( art. 299 LECrim) , y las diligencias previas, en el procedimiento abreviado ( art. 771.1 LECrim) , tienen por objeto la práctica de los actos de investigación indispensables para determinar la naturaleza del hecho y la identidad de las personas responsables. Es evidente, por tanto, que en el inicio del proceso penal la delimitación objetiva -también la subjetiva- se presenta con una nitidez que no siempre es definitiva.

Conforme a esta perspectiva, los indicios que fueron valorados por el Juez de instrucción y que se materializaron en el auto de fecha 8 de agosto de 2023 eran suficientes para desencadenar una investigación que, dicho sea de paso, ha tenido como resultado la aprehensión de una importante cantidad de cocaína.

Es difícil adjudicar a esa resolución un menoscabo del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio o, en su caso, a la tutela judicial efectiva. La fase de investigación del proceso penal -decíamos en las SSTS 772014, 11 de febrero y 250/2014, 14 de marzo- no tiene por objeto "materializar las sospechas" que se vierten en el oficio policial mediante el que se interesa una medida de investigación. Éste agota su funcionalidad expresando, de forma razonada y atendible, los motivos que justifican el alzamiento del derecho constitucional de que se trata. El oficio mediante el que los agentes pretenden justificar la legitimidad de la medida de injerencia -pese a lo que, de ordinario, parece sugerir la línea argumental que inspira buena parte de los recursos ante esta Sala- no integra el objeto del recurso de casación. En las SSTS 884/2012, 8 de noviembre; 596/2012, 6 de julio y 121/2011, 14 de noviembre, por citar sólo algunas, nos hacíamos eco de la jurisprudencia constitucional sobre el extremo controvertido, con cita de la STC 253/2006, 11 de septiembre, en la que se recuerda que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)). Bastarán -como ha precisado el TEDH- "datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse" (cfr. STEDH, 6 de septiembre de 1978, " Caso Klass").

En conclusión, la Sala no detecta ninguna incoherencia argumental en el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia incorporado al FJ 2º de la sentencia recurrida, en el que se asume la suficiencia de los indicios que llevaron al Juez instructor a dictar el auto de 8 de agosto de 2023. El recurrente carecía de cualquier rutina laboral y salía con escasa frecuencia de su casa. En averiguaciones preliminares se consiguió identificar a la persona, tratándose de Cornelio, al que le constaban dos detenciones por tráfico de estupefacientes, concretamente el 13 de abril de 2011 en el aeropuerto de Madrid y el 7 de febrero de 2020 en el marco en la operación Helio. A partir de estos datos, precipitados por una denuncia vecinal, la policía estableció un servicio de vigilancia sobre el domicilio indicado. Se realizaron observaciones y seguimientos los días 22 de julio de 2023, 27 de julio de 2023, 2 de julio de 2023 y 2 de agosto de 2023. En esas vigilancias, el coacusado Cornelio -luego absuelto al no haberse hallado droga en su domicilio- fue observado cuando conducía adoptando medidas de contravigilancia, acelerando y disminuyendo la velocidad de forma inexplicable.

No existieron, por consiguiente, las vulneraciones de alcance constitucional que denuncia la defensa.

2.1.2.- A lo ya expuesto, añade la defensa otra causa de nulidad, a saber, la utilización de un dron sin autorización judicial, con clara vulneración del art. 588 quinquies a) de la LECrim.

La queja no puede ser acogida.

Establece el art. 588 quinquies a), bajo el epígrafe "captación de imágenes en lugares o espacios públicos", lo siguiente:

"1 . La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos.

2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación".

Es este precepto el que presta cobertura normativa a la utilización de drones para la investigación penal. Los aspectos administrativos se regulan en el Real Decreto 517/2024, de 4 de junio, por el que se desarrolla el régimen jurídico para la utilización civil de vehículos aéreos no tripulados (UAS), en cuyo ámbito se incluye la utilización de estos ingenios cuando lleven a cabo actividades o servicios de policía.

Centrándonos en lo que constituye objeto del presente motivo, de lo que se trata ahora es del régimen jurídico de la captación de imágenes cuando son obtenidas en un espacio público. Conforme al art. 588 quinquies a), la capacidad de la Policía Judicial para captar, por propia iniciativa, esas imágenes, está exclusivamente restringida a lo que el propio texto denomina "lugares o espacios públicos". La determinación del alcance de esta locución ha de obtenerse por contraposición al "domicilio o lugar cerrado" al que alude el art. 588 quater a), en el que, siempre y en todo caso, será indispensable la autorización judicial para la toma de imágenes.

Algún sector de la doctrina se ha mostrado especialmente crítico con la idea de que el art. 588 quinquies a) de la LECrim avale la idea de que en los espacios calificables como públicos nunca está comprometida la intimidad, de suerte que fuera del recinto domiciliario no hay expectativa alguna de privacidad y, por consiguiente, los agentes de policía carecen de cualquier limitación constitucional para obtener imágenes. La intimidad puede verse afectada -se razona- cuando quien investiga obtiene información personal de un tercero. Se habla así de la dimensión negativa de la intimidad. Pero también puede verse comprometida cuando la grabación de imágenes de quien sabe que puede estar siendo vigilado condiciona su libre capacidad para desarrollar las facetas ordinarias de la vida. Sea como fuere, el legislador español no ha considerado digna de la protección reforzada que concede la autorización judicial la obtención de imágenes por los agentes de policía en espacios públicos. Se trata, por tanto, de un concepto locativo de la privacidad que para definir el contenido del derecho constitucional garantizado por el art. 18.1 y 2 de la CE exige un análisis prioritario del espacio doméstico o público en el que se ha desarrollado la injerencia.

2.1.2.1.- Cobra pleno sentido, pues, la casuística jurisprudencial que ofrece respuesta a la cuestión acerca de qué lugares gozan de la protección constitucional que ofrecen los apartados 1º y 2º del art. 18.2 de la CE. Son éstos los que van a exigir, para la captación de imágenes, la autorización contenida en una resolución judicial motivada. La protección constitucional de la inviolabilidad domiciliaria -como recuerda de modo insistente la jurisprudencia- se residencia de manera exclusiva en el domicilio, esto es, en la morada en la que el investigado desarrolla su propia actividad vital y que, precisamente por ello, genera una expectativa de privacidad que cuenta con la tutela constitucional. En consecuencia, la toma de imágenes del investigado en lugares o espacios públicos -incluyendo aquí, con carácter general, todos aquellos ajenos a la protección constitucional dispensada por el art. 18.2 de la CE a la inviolabilidad domiciliaria o por el art. 18.1 a la intimidad- podrá ser decidida por propia iniciativa de los agentes de policía.

No resulta fácil obtener unas reglas precisas, con vocación de generalidad y susceptibles de una rígida aplicación que orille las singularidades de cada caso concreto. Se ha estimado innecesaria la autorización judicial para la incorporación al proceso de imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad de El Corte Inglés ( STS 124/2014, 3 de febrero) o instaladas en una nave industrial, próxima a la carretera ( STS 129/2014, 26 de febrero); tampoco se ha reputado indispensable la habilitación judicial cuando se trata de secuencias grabadas por las cámaras instaladas en el domicilio de los propios moradores ( STS 67/2014, 28 de enero).

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, (sentencias de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21 de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995, 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997, 968/1998 de 17 de julio, 188/1999, de 15 de febrero, 1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo, 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas) ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad.

Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario.

2.1.2.2.- Adquiere especial valor la sentencia de esta Sala 329/2016, 20 de abril. En aquel caso se trataba de decidir acerca de la validez de la observación realizada por los agentes de la policía del interior de la vivienda del principal acusado -situada en el décimo piso de un edificio de viviendas- desde un inmueble próximo, valiéndose para ello de unos prismáticos.

Los Jueces de instancia concluyeron que no había existido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad, pues "... la observación del interior de la morada se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana".

La Sala rechazó este criterio como pauta para definir el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE) y lo hizo con el siguiente argumento: "...es cierto que ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos. A juicio de la Sala, sin embargo, la fijación del alcance de la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 de la CE sólo puede obtenerse adecuadamente a partir de la idea de que el acto de injerencia domiciliaria puede ser de naturaleza física o virtual. En efecto, la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE . Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado".

Y añadíamos:

"...Más allá de las dudas que suscita la equívoca referencia a la "... inmediatez del curso de los hechos", lo cierto es que la protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble. Interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas por el morador transmiten una autorización implícita para la observación del interior del inmueble, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviolabilidad domiciliaria".

2.1.2.3.- La defensa basa buena parte de su argumentación en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 92/2023, 11 de septiembre.

Sin embargo, la doctrina constitucional proclamada por esta resolución no es, desde luego, aplicable al caso concreto que ahora centra nuestra atención. Se trata de dos supuestos fácticos claramente diferenciados.

En la referida sentencia dictada por el TC se abordó la legitimidad de la injerencia de los agentes de policía que habían instalado cámaras de grabación en el garaje de una comunicad de vecinos sin autorización judicial ni permiso de la comunidad o comunicación a la autoridad competente. En el FJ 8º se razona así:

"... Aunque existe una previsión legislativa que permite a la policía judicial la grabación de imágenes en el marco de una investigación criminal sin autorización judicial, esa habilitación legal se circunscribe a los lugares y espacios públicos, noción esta que tiene un sentido inequívoco, referido a ámbitos espaciales de uso por todo el público, sin restricciones. Así lo considera, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la circular 4/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado que, con cita de doctrina constitucional ( SSTC 134/1999, de 15 de julio ; 144/1999, de 22 de julio , y 236/2007, de 7 de noviembre ), señala que cuando el art. 588 quinquies a) LECrim alude a "lugares o espacios públicos" ha de entenderse que se refiere a "aquellos en los que el investigado no pueda ejercer su derecho a la intimidad, donde no pueda reservar al conocimiento de los demás lo que está sucediendo, al no disponer de ningún derecho de exclusión sobre ese lugar. Se contrapone este concepto al de lugares privados, que serán aquellos [...] donde el individuo puede limitar el acceso de terceros, ejerciendo de ese modo ámbitos de privacidad excluidos del conocimiento ajeno".

La interpretación que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona realiza del art. 588 quinquies a) LECrim, al entender que un garaje de una comunidad de propietarios es un espacio público a esos efectos, se aparta de los presupuestos establecidos por el legislador que autorizan la intromisión de la policía judicial en el derecho fundamental a la intimidad personal. Se quiebra mediante esa interpretación la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho, y con ello se incumplen las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho que demanda el principio de legalidad en el ámbito de las injerencias en los derechos fundamentales y libertades públicas".

Y concluye:

"El apartado primero del art. 588 quinquies a) LECrim se refiere de manera incontrovertible a la captación de imágenes en lugares o espacios públicos, no en lugares o espacios de otra naturaleza, como puedan serlo los garajes privados, aunque estos sean utilizados por una pluralidad de personas. La exégesis del precepto llevada a cabo por la Audiencia Provincial de Barcelona supone una interpretación reductora del art. 18.1 CE, quebrando la doctrina constitucional al respecto. No estorba recordar que "la eficacia en la persecución del delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin embargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 8)".

2.1.2.4.- Es evidente que no fue esto lo que hizo posible la obtención del mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Cornelio. En el supuesto que ahora nos ocupa no hubo una instalación clandestina de cámaras de televisión, prolongada en el tiempo, en el espacio cerrado que representa el garaje de una comunidad de propietarios.

Las imágenes captadas por el dron ni siquiera fueron las indispensables para conocer el domicilio del recurrente. Ese dato ya era conocido de antemano por la fuerza actuante. Lo que permitió el dron fue saber con exactitud, con el fin de hacer posible el operativo de entrada y registro, la ubicación del bungalow núm. DIRECCION000 de Alicante, en la urbanización de la que formaba parte.

Así se explica con detalle en el FJ 3º de la sentencia recurrida: "... la vigilancia realizada con dron el día 28 de julio, no fue una de las que sirvieron al instructor para acordar la medida acordada, sino las que se detallan en el auto, no se encuentra entre la enumeradas en la resolución. El recurrente ya estaba identificado desde el principio de la investigación en virtud de una información anónima vecinal. Que, a título de ejemplo, en la vigilancia del 22 de julio los funcionarios policiales ya le ven contactar con el otro acusado Higinio en el domicilio del condenado, observando que cuando se marcha se va guardando un objeto, persona relacionada con investigaciones anteriores sobre tráfico de drogas; en la vigilancia de 2 de julio se vuelve a ver a Higinio que acude a la vivienda del recurrente y luego conduce hasta situarse enfrente al punto de la DIRECCION002, en las que se observan numerosas personas con aspecto toxicómano; En la vigilancia del 3 de agosto la policía ve cómo Higinio entra en el domicilio del recurrente con sus propias llaves.

En la primera vigilancia, sin el empleo del dron, ya viene señalado el domicilio. Resulta evidente que el auto no se fundó en esa vigilancia con el dron por lo que no fue esencial para las investigaciones, es decir, sin la cual no hubieran podido continuar con las indagaciones. En definitiva el instructor no las tuvo en cuenta para la autorización de entrada en el domicilio. Hubo vigilancias anteriores y posteriores a esa, estando identificado el recurrente y su domicilio.

El día del juicio oral comparecieron como testigos los funcionarios del cuerpo superior de policía, cuyas declaraciones testificales fueron valorados correctamente por el tribunal, describieron que el dron solo captó imágenes del exterior nunca del interior del domicilio, así consta en el atestado; describieron el lugar, ratificándose en el atestado donde aparecen las imágenes, hay una calle común a todos los bungalows, la urbanización tiene como perímetro una valla de poca altura con rejas que permiten la visibilidad de su interior desde el exterior, y que solo había una zona que no veían. Y una cosa es que la utilización del dron sea conveniente para determinar físicamente donde estaba ubicado el bungalow núm. DIRECCION000 ya que desde la calle no se ve (manifestaron que había un pasillo largo y luego había un recodo que ya no podían ver) y otra es que a consecuencia de la vigilancia con el dron se averiguase su domicilio, lo que no ocurrió porque resulta que desde el principio de la investigación estaba identificado".

2.1.2.5.- Haciendo nuestro el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, no legitimamos, desde luego, la captación inconsentida y clandestina de imágenes en el interior de una urbanización, espacio en el que, como es obvio, pueden desarrollarse actividades propias de la vida personal e íntima de las personas. De hecho, el art. 241.3 del CP, cuando define el concepto de casa habitada con el fin de tipificar el tipo agravado de robo, considera " dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física".

La expectativa de intimidad se refuerza incluso cuando se trata de una urbanización cerrada con dependencias comunes habilitadas para el encuentro o el tránsito de vecinos. Sin embargo, en el presente caso, los límites impuestos por los principios de proporcionalidad y necesidad ( art. 588 bis a.1 de la LECrim) fueron respetados por la fuerza actuante. Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, el dron y la captación de imágenes sólo se hizo realidad en una única ocasión, concretamente, el día 28 de julio de 2023, por la tarde, cuando previamente ya se habían realizado otras vigilancias previas. No existió, en consecuencia, una injerencia de la intensidad que fue valorada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 92/2023, 11 de septiembre. No se trató de una vigilancia estática, prolongada en el tiempo y con capacidad para menoscabar la intimidad de cualquiera de los vecinos. Además, la utilización del dron resultaba necesaria -y a ello se limitó su aportación al proceso- para conocer la precisa y exacta ubicación del bungalow, ya plenamente identificado, que días más tarde iba a ser objeto de una entrada y registro judicialmente autorizada. La urbanización, según explica la sentencia de instancia, estaba delimitada por un pequeño murete y un enrejado que permitía la visión desde el exterior. Lo que permitió el dron fue tan solo fotografiar el tramo del pasillo de la urbanización que no se veía desde el exterior, con la única finalidad de hacer viable el ulterior acceso de los agentes, debidamente habilitados por el Juez de instrucción, al domicilio de Cornelio.

No ha existido la vulneración de alcance constitucional que sostiene la defensa y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

3.- El segundo de los motivos se anuncia en los siguientes términos: "error en la apreciación de la prueba, respecto a la inobservancia de la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, correspondiente a la atenuante por toxicomanía".

Ni el enunciado ni el desarrollo del motivo -s.e.u.o.- mencionan de forma expresa qué precepto sirve de cobertura para reivindicar la apreciación de esa atenuante. El hecho de que se enfatice el valor probatorio del informe pericial, aportado a instancias de la defensa, sugiere que se trata del error de hecho en la apreciación de la prueba al que se refiere el art. 849.2 de la LECrim. Conforme a esta idea, el argumentario que inspira el motivo, como advierte el Ministerio Fiscal, se aparta de la doctrina de esta Sala respecto del valor de los informes periciales para justificar el error probatorio.

En efecto, la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 76/2024, 25 de enero; 498/2020, 8 de octubre; 434/2007, 16 de mayo; 485/2007, 21 de mayo y 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre).

Con independencia de esta razón, que por sí sola justifica el rechazo del motivo, conviene tener presente que esta Sala ha rechazado las alteraciones de la imputabilidad derivadas de la toxicomanía en casos como el presente, en que los hechos no se limitan a describir la distribución de las dosis indispensables para paliar esa adicción, sino que son expresivos de un negocio a gran escala con el que obtener una relevante ganancia económica.

Hemos dicho en numerosas ocasiones -apuntábamos en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre- que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( STS 510/2000, 28 de marzo).

El motivo se desestima ( arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim) .

4.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.