Sentencia Penal 805/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 337/2023 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formula recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que a su vez confirma la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condena a Teodulfo como autor de un delito de robo con intimidación, en local abierto al público y con uso de instrumento peligroso, de los arts. 237 y 242.1, 2, 3 y 4 CP concurriendo la atenuante de reparación del daño muy cualificada, y la agravante de disfraz, a la pena de un año y diecisiete días de prisión.

El motivo de casación es único, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de la modalidad atenuada del art. 242.4 del Código Penal, ante la presencia en este caso de un cuchillo de grandes dimensiones, distinguiendo la sentencia recurrida entre la exhibición y el uso de arma o medio peligroso, no aceptando el Ministerio Fiscal la argumentación de la sentencia de apelación, que asume la de la Audiencia Provincial, para apreciar el tipo atenuado cuando "en cuanto se verificó sin hacer un uso directo del cuchillo, sino indirecto, mediante una exhibición pública y notoria del mismo".

Entiende el Ministerio Fiscal que la mera exhibición pública del cuchillo choca con el hecho probado en el que consta que el cuchillo está presente durante toda la acción, también cuando empuja a una de las empleadas "esgrimió un cuchillo de grandes dimensiones a la empleada del establecimiento y la empujó al fondo de la tienda". Esgrimir un cuchillo de grandes dimensiones tal como se hace constar en el hecho probado no es un acto inane, sino un hecho dirigido a vencer la voluntad de la empleada de la tienda mediante la creación de un ambiente intenso de miedo, un pavor tal que venza la natural resistencia a conservar lo propio. El cuchillo busca directamente generar pavor y el hecho de que sea de grandes dimensiones no es consecuencia del azar, sino que busca, precisamente por su gran tamaño, atemorizar a la víctima, lo que logró de forma manifiesta, precisamente por el uso del arma esgrimida contra la empleada del establecimiento.

En conclusión, afirma que no cabe apreciar la modalidad atenuada y por lo que procede la condena como autor de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de arma/medio peligroso de los arts. 237 y 242.1.2. y 3 CP con aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño y agravante de disfraz.

Por último, en cuanto a la determinación de la pena impuesta, un año y diecisiete días de prisión, entiende que la misma no es ajustada a las reglas dosimétricas que el propio tribunal señala, ya que la pena a imponer conforme a los artículos 242.1, 2º, 3º y 4º, es de 2 años 1 mes y 15 días a 4 años y 3 meses, rebajando el tribunal un grado la pena al concurrir la atenuante cualificada de reparación del daño - regla 7ª del art. 66 CP- es la de 1 año y 22 días a 2 años, 1 mes y 15 días de prisión, por lo que la pena mínima impuesta no es una pena legal -1 año y 17 días de prisión-.

SEGUNDO.- Como expresábamos en las SSTS núm. 447/2020 de 16 de septiembre, y 643/2019, de 20 de diciembre, con cita de la sentencia núm. 1605/2000, de 20 de octubre la norma cuya indebida aplicación invoca el recurrente "constituye una previsión orientada a la mejor adaptación de la pena a las circunstancias del caso concreto, tratando de evitar una pena desproporcionada para actos que mereciendo la calificación de robo con violencia o intimidación y no de hurto, presentaran un escaso elemento coaccionador contra la víctima y se alejaran de manera sustantiva de la ordinaria lesividad que estos ataques comportan para la libertad individual del sujeto pasivo o para su integridad física. Decíamos en aquella resolución (recogiendo jurisprudencia expresada en SSTS de 21 de noviembre de 1997 o 30 de abril de 1998), que la rebaja de la pena prevista en el actual art. 242.4 del Código Penal viene determinada por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción del precepto, que condiciona su aplicación a la -"entidad de la violencia o intimidación" y a las "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva. Como decíamos también en la STS 1124/99, de 10 de julio, se consigue así establecer un escalón o enlace natural entre el robo con fuerza y el robo con intimidación, cuando la magnitud del ataque personal está notablemente disminuida.

Esta dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que nuestra jurisprudencia haya reconocido: a) La posibilidad de aplicar el artículo 242.4 en supuestos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22 o b) También en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 y 3 del mismo art. 242, al entenderse que ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

En virtud de esta consideración objetiva de los hechos a la hora de aplicar el subtipo atenuado que contemplamos, y considerando también que el delito de robo con violencia o intimidación busca dar protección a dos bienes jurídicos de desigual valor constitucional, esto es, a la libertad e integridad personal como bien preeminente, y al patrimonio como bien de valor constitucional de menor relevancia, hemos destacado una pluralidad de criterios, también de desigual influencia, para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4 del Código Penal. Como criterio principal: la "Menor entidad de la violencia o intimidación" ejercidas en el acto de apoderamiento. Como criterio secundario, marcado por la naturaleza del bien jurídico que le afecta y reflejado en la propia literalidad del precepto con la expresión "además", pero imprescindible para la aplicación del precepto, "las restantes circunstancias del hecho".

De este modo la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, y determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la de los artículos 242.1, 242.2 o 242.3) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado de la pena prevista en cada uno de ellos ( STS 238/2019, de 9 de mayo), tal y como establece el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios ( SSTS 1509/98, de 1 de diciembre o 93/03, de 20 de enero); amenazas reiteradas ( STS 112/99, de 30 de enero; 1352/09, de 22 de diciembre); amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo; 8/02, de 18 de enero; 816/12, de 17 de octubre; o 70/2015, de 3 de febrero); pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); además de en supuestos de violencia con agresión lesiva ( SSTS 796/99, de 20 de mayo o 1430/99, de 13 de octubre); agresión con un marcado riesgo lesivo ( SSTS 1442/99, de 18 de octubre, 758/02, de 22 de abril); agresión no lesiva ( SSTS 366/99, de 9 de marzo; 393/99, de 15 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre); detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual.

Por el contrario sí hemos entendido oportuna la atenuación analizada, en supuestos de tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo ( SSTS 866/99, de 21 de mayo; 380/00, de 28 de julio); amenazas de entidad mínima ( SSTS 1572/98, de 16 de diciembre o 324/99, de 5 de marzo); leves forcejeos tras apropiaciones al descuido ( SSTS 1019/99, de 16 de junio o 1735/99, de 10 de diciembre); empujones ( SSTS 1592/02, de 4 de octubre o 365/04, de 22 de marzo); simple intimidación verbal ( SSTS 743/99, de 10 de mayo o 1833/99, de 28 de diciembre) o agarrones físicos de corta duración ( STS 397/00, de 14 de marzo).

TERCERO.- 3.1. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando que las circunstancias del caso apuntadas en la sentencia de instancia hacen que se encuentre justificada la menor entidad del hecho, pues alega que, aunque se esgrimió el cuchillo, no llego a tocar a las personas ni hubo contacto físico con el arma. Para llegar a tal conclusión valora la declaración de la única dependienta que fue citada a juicio quien manifestó que se encontraba en el interior del almacén cuando llega el agresor, al que ve esgrimir el cuchillo y que le dice que no le mire a la cara, encargándose de llenar el saco con los dispositivos móviles, ello, resulta decisivo para avalar la conclusión.

Razona el tribunal a quo, que nos encontramos ante un supuesto de menor entidad, ya que no se hace uso del cuchillo que solo se exhibe, así se explicita en el fundamento 5º de la sentencia del tribunal de enjuiciamiento que transcribe " y concretamente, el tipo atenuado del apartado 4 del mismo precepto, en cuanto se verificó sin hacer un uso directo del cuchillo, sino indirecto, mediante una exhibición pública y notoria del mismo, conforme al criterio mayoritario doctrinal y jurisprudencial.", citando en apoyo de su postura la STS 1406/2017.

3.2. Hemos señalado de forma reiterada que, como facultad discrecional del Tribunal de Instancia, la aplicación de la atenuación contemplada en el art. 242.4 CP es en principio ajena al control casacional, salvo que resulte arbitraria o contraria a los presupuestos que condicionan la reducción, bien porque se ejercite fuera del supuesto que lo permite, o bien cuando, interesada la reducción por cualquiera de las partes y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniegue de manera arbitraria o no razonable ( SSTS 236/2000, de 17 de abril; 365/2012, de 15 de mayo; 67/2013, de 30 de mayo; 259/2017, de 6 de abril; 573/2022, de 9 de junio y 994/2024 de 11 de noviembre).

Compartimos los argumentos del tribunal a quo. La Sala a quo entiende que la mera exhibición del cuchillo, sin amenazas, sin forcejeos, sin contacto alguno, puede ser tenido en cuenta para apreciar una menor entidad del hecho, argumento que no podemos considerar arbitrario o irracional.

No podemos obviar, que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado; por eso se le condena al acusado por el tipo agravado del art. 242.3º, pero ello no es obstáculo, y así lo ha dicho reiteradamente esta Sala, para la aplicación del apartado 4º, de la menor entidad de la violencia o la intimidación ejercida, partiendo la calificación jurídica inicial que es respetada por el tribunal de instancia de que nos encontramos ante un robo en un local abierto al público, y que además procede la agravación por el uso de arma o instrumento peligroso.

Como hemos dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad, como ocurre con la simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición.

En el supuesto analizado, tal y como destaca el Tribunal Superior de Justicia, la apreciación en la sentencia de instancia de la menor entidad en el delito de robo es acorde con las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos juzgados.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Finalmente el Ministerio Fiscal, en el último inciso del motivo por infracción de ley, indica que, en cuanto a la determinación de la pena impuesta, un año y diecisiete días de prisión, la misma no es ajustada a las reglas dosimétricas que el propio tribunal señala, ya que la pena a imponer conforme a los artículos 242.1, 2º, 3º y 4º, es de 2 años 1 mes y 15 días a 4 años y 3 meses, rebajando el tribunal un grado la pena al concurrir la atenuante cualificada de reparación del daño - regla 7ª del art. 66 CP-, por tanto la pena a imponer es la de 1 año y 22 días a 2 años 1 mes y 15 días de prisión, por lo que la pena impuesta de 1 año y 17 días de prisión no es una pena legal, ya que la mínima a imponer es de 1 año y 22 días de prisión.

En cuanto al análisis de esta segunda parte del motivo, lo primero que debemos poner de relieve, es que el mismo no fue planteados ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de instancia.

Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (STS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002), ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

Como ya dijimos en la sentencia 575/2019, de 25 de noviembre, se trata de un motivo entablado per saltum. No se reclamó en el previo recurso de apelación por la denegación de la segunda de las solicitudes aludidas. Ello, por sí, constituiría causa de inadmisión. No pueden introducirse en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación. Solo es viable una queja contra la sentencia de instancia si antes se ha defendido en la apelación. El silencio sobre ese extremo en la segunda instancia (aunque no es propiamente tal en rigor en el proceso de jurado) lo expulsa del debate de forma definitiva.

Recientemente esta Sala en la sentencia 345/2020, de 25 de junio, tras el Pleno celebrado al respecto el día 23 de junio de 2020, hicimos constar que "Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo" y " per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas". ( STS 794/2023, de 25 de octubre).

El motivo se desestima.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas ( art. 901 LECrim) .