Sentencia Penal 798/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1355/2023 de 02 de octubre del 2025

RECURSOS INTERPUESTOS POR Flor Y Guadalupe

PRELIMINAR.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10-1-2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona, nº 156/2022, de 22-3, dimanante del Procedimiento Abreviado 25/2020, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona, que condenó a Flor como autora de un delito de descubrimiento o revelación de secretos por parte de funcionario público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 6 años, y a Guadalupe como inductora de un delito de descubrimiento o revelación de secretos por parte de funcionario público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; se interpone por ambas sendos recursos de casación.

Flor por tres motivos:

1º) Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 197.2 y 198 CP, dado que en ningún apartado de los hechos probados se hace mención al elemento del tipo consistente en el perjuicio.

2º) Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 197.2 y 198 CP, dado que no existe delito si el conocimiento del dato era fácilmente alcanzable por otras vías legítimas.

3º) Subsidiario de los anteriores, al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del art. 417.2 CP, por cuanto la recurrente estaba autorizada sin que nada diga el factum de que no tuviera acceso a los datos que suministró a la otra condenada.

Guadalupe por dos motivos:

1º) Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 197.2, 3 y 5 y 198 CP.

2º) Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 130 y 201-3 CP, en relación a la operabilidad del perdón en el delito cometido, sin que exista causa alguna que lo impida.

Debemos, por ello, destacar previamente (ver SSTS 376/2024, de 9-5; 676/2024, de 27-6; 990/2024, de 7-11; 212/2025, de 5-3), como la reforma operada por la Ley 41/2015, en el régimen de recursos del orden jurisdiccional penal supuso que se introdujera un recurso de apelación en los procedimientos que, antes de la reforma se enjuiciaban en única instancia por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Recurso de apelación residenciado en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

La casación, en este caso concreto, no experimentaba modificación legal en la reforma, pero el hecho de instaurar una segunda instancia previa, cuando antes no existía, suponía necesariamente que el alcance y ámbito del recurso de casación debía variar, para resituar al mismo en el lugar que le correspondía en la cadena de instancias sucesivas.

En este sentido, la STS 476/2017, de 26-6, fue la primera en resolver un recurso de casación contra una decisión de una Audiencia Provincial, con posterior recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Parte del hecho de que la reforma de 2015 ha instaurado una previa apelación, lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales; de manera que la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible. Ello supone que la casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto: ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del Derecho en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. En consecuencia, añade:

"De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación. e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento; ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación".

A la vista de las anteriores consideraciones, la STS 476/2017, de 26 de junio, fija como punto de partida que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en:

1) La reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, pues las cuestiones ya han tenido respuesta desestimatoria.

2) El planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Todas estas ideas que se han señalado sobre esta modalidad de recurso se han plasmado, por ejemplo, en la STS 655/2020, de 3-12, que señala:

< LECrim) . Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim. ). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal de apelación, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

- La necesidad de que el recurso tenga relevancia casacional ha sido definida, de manera gráfica por la STS 20/2021, de 18-1, con la siguiente expresión "el recurso de casación no es una apelación bis". Así, recuerda:

"Esta es la doctrina seguida por esta Sala en diferentes sentencias, de entre las cuales, citamos la STS 495/2020, de 8 de octubre, en la que decíamos lo siguiente:

"A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim) . Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia."

En la sentencia 444/2023, de 14-6, se insiste en que "el recurso de casación ha de proponerse como objetivo, no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

PRIMERO.- Desde esta perspectiva analizaremos los recursos interpuestos, empezando por el de Flor.

El motivo primero por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim, por indebida aplicación del art. 197 y 198 CP, al haber condenado a la recurrente como autora de un delito de descubrimiento o revelación de secretos por funcionario público, pese a no concurrir en los hechos probados todos los requisitos del mencionado tipo penal, al no hacerse mención alguna al elemento del tipo del perjuicio y no recogerse que la acción hubiera causado algún perjuicio o que el sujeto tuviera intención de causar tal perjuicio o, al menos, que fuere consciente de su causación ( STS 260/2021, de 22-3).

El motivo deviene improsperable.

1.1.- Esta cuestión fue planteada en apelación y el Tribunal Superior de Justicia la desestimó de forma extensa y detallada en el fundamento de derecho 5-c. El recurrente reitera en casación sin cuestionar lo argumentado en aquella sentencia y debe ser desestimado.

En efecto, en SSTS 1328/2009, de 30-12; 990/2012, de 18-10; 526/2014, de 17-6; 553/2015, de 6-10; 40/2016, de 3-2; 144/2018, de 3-4; 144/2018, de 3-4; 379/2018, de 23-7; 374/2020, de 8-7; 392/2020, de 15-7; 178/2021, de 1-3; 250/2021, de 17-3; 260/2021, de 22-3; 616/2022, de 22-6; 104/2024, de 1-2, hemos recordado que el art. 197.2 se encuentra ubicado en el capitulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos, del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

En este sentido los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 CE, forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por intimidad, por tanto, se pueden entender diversos conceptos, siendo significativo a estos efectos que la terminología usada para referirse a dicho concepto varia en los distintos países, así en Italia se habla de "riservatezza", en Francia de "vie priveé", en los países anglosajones de "privacy", y en Alemania de "privatsphare", pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. El Código actual ha hecho además especial referencia a la llamada "libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29.10, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28.1.81, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación.

1.2.- Esta segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data, encuentra su apoyo en el art. 18.4 CE, en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". De esta proclamación se deriva su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informaticamente (habeas data); en particular -como señala la doctrina- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legitimo que justificó su obtención ( SSTC. 11/98 de 13.1, 45/99 de 22.3).

1.3.- Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la STC. 134/99 de 15.7, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( SSTC. 134/99 de 15.7 y 144/99 de 22.7).

En esta dirección la STS 358/2007 de 30.4 destacó analizando el art. 197 CP. que dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, al quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

1.4.- El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio, en la que se dice que "la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

1.5.- Centrándonos en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del art. 197, éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

1.6.- Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (art. 3 b. LPDP) y conforme al art. 4.6 del Reglamento (UE/2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-4-2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE , fichero es "todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado o repartido de forma funcional o geográfica"). En el sentido del art. 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

1.7.- La conducta del autor se centra en "apoderarse de los datos".

Se apodere se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de lo datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad, tal como preciso la STS. 1461/2001 de 11.7.

a) En principio, todos los datos personales automatizados, son "sensibles" porque la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) 5/92 de 29.10, no distingue a la hora de ofrecerles protección (veáse art. 2.1º y 3º de dicha Ley). Datos en principio, inocuos al informatizarlos, pueden ser objeto de manipulación, permitiendo la obtención de información.

No existen, por consiguiente, datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197.2 CP.

b) Tampoco hacen distinción alguna, ni la Ley vigente de Protección de Datos Personales, LO. 15/99 de 13.12, que ha sustituido a la LORTAD, ni la Directiva 95/46 de la Unión Europea, ni el Convenio del Consejo de Europa, en la propia LORTAD.

c) No es posible, a su vez, interpretar que "los datos reservados" son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el "núcleo duro de la privacidad", (v.g. ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del art. 197 CP, ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) "a sensu contrario" los datos tutelados en el tipo básico, serian los no especialmente protegidos (o "no reservados") en la terminología de la Ley.

En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos "inocuos" cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida. En esta dirección la STS. 725/2004 de 11.6 nos dice que el art. 197. 2 CP no hace distinciones respecto del objeto de la acción que tengan fundamento en normas no penales y se refiere a "datos reservados de carácter personal o familiar" registrados en soportes informáticos, electrónicos o telemáticos de archivos o registros públicos o privados. Es decir, que el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal.

1.8.- Ahora bien si debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS. 358/2007 de 30.4, recordó que aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

Hay que distinguir entre la irrelevancia "objetiva" del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre "secreto" y "reservados" a efectos de la intimidad personal y familiar. En efecto de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término reservados" que utiliza el Código hay que entenderlo como "Secretos" o "no públicos", parificándose de este modo el concepto con el art. 197.1 CP. Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

1.9.- Y en cuanto "al perjuicio de tercero" es el elemento que más problemas ocasiona en relación al tipo que nos ocupa.

Ante la polémica doctrinal sobre si tal expresión debe considerarse un elemento subjetivo del injusto, o exige efectivamente la producción del resultado, la STS 234/1999 de 18 de febrero mantuvo que el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. Llegó a esta conclusión no sólo a partir de la ubicación sistemática del artículo 197.2, sino también de la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo.

Para la STS 1084/2010 subjetivamente se exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar. Y basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesaria para la consumación la producción del resultado lesivo. "Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión".

...En este caso, además hemos de entender que el perjuicio existió pues, el acusado con su acción puso al descubierto los datos obrantes en las bases en cuestión, cuyo carácter reservado está fuera de toda duda, y con ello dañó el derecho de sus titulares a mantenerlos secretos u ocultos (en este sentido se pronunció la STS 990/2012, de 18 de octubre)".

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 40/2016 de 3 Feb. 2016, Rec. 943/2015

a.- El concepto "en perjuicio de"

"Surge el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal. Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012, afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para el titular de los datos o que éste fuera ínsito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre).

Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación ( art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye los datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

También en materia de análisis del perjuicio en datos no sensibles, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 532/2015 de 23 Sep. 2015, Rec. 648/2015.

El perjuicio es evidente, por cuanto hay acceso inconsentido de datos reservados y personales de los afectados, pese a que el recurrente pretende restarles valor, pero son datos propios e inutilizables sin autorización, y pese a ello se le encarga al recurrente que los extraiga y los entregue, que es lo que hace, con lo que el perjuicio es notorio y evidente, sin olvidar que con esa entrega perjudicó las investigaciones que la propia Policía estaba llevando a cabo sobre una organización dedicada al transporte marítimo de cocaína.

Hay que recordar, pues, con la doctrina mayoritaria y la Jurisprudencia de esta sala del Tribunal Supremo que se pueden extraer las siguientes características de la parte subjetiva del delito del art. 197.2 CP:

a) Se trata de un delito doloso, pero no de tendencia, basta que el sujeto se represente la posibilidad de que cualquier persona pudiera resultar afectada por la utilización de sus datos, sin exigir un ánimo específico de perjudicar a tercero.

b) El delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, sin necesidad de un ulterior perjuicio, pues sólo con eso se quebranta la reserva que los cubre.

c) Cualquiera de las conductas típicas del art. 197.2 CP debe realizarse en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, incluido el mero acceso. El perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en los ficheros puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas, sin que resulte necesario la producción de un resultado. Pero en los casos analizados es lo que ocurrió con las cesiones.

d) Se trata de un delito intencional de resultado cortado cuyo agotamiento tendría lugar si los datos se difunden a persona no autorizada.

e) El acceso a los datos sensibles, su apoderamiento o divulgación comporta ya ese daño a su derecho de mantenerlos secretos u ocultos, integrando el perjuicio exigido, mientras que los datos no sensibles, no es que no tengan virtualidad lesiva, sino que debe acreditarse su efectiva concurrencia.

1.10.- En el caso presente, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, "el factum concreta datos sensibles y, en consecuencia, el perjuicio aparece perfectamente descrito en el mismo. En efecto, como puede comprobarse, al menos uno de los datos mencionados se refiere a aspectos muy íntimos de la menor que, por ello, deben reputarse sensibles. Según el relato histórico, la otra recurrente, Guadalupe, "se puso en contacto telefónico con la señora Flor, (...) con la intención de obtener información sobre su nieta menor de edad, María Teresa. (nacida el día NUM001-2003). La cual se encontraba, entonces ingresada en el CRAE DIRECCION002, de Girona, bajo seguimiento del EAIA del Consejo Comarcal de DIRECCION000; en el que trabajaba la acusada señora Flor. La menor era, en ese momento, denunciante en un procedimiento judicial -por un supuesto delito contra la libertad y la indemnidad sexual contra su padre y su tío, ambos hijos de la señora Guadalupe; la cual se encontraba, por ello, interesada en obtener los datos personales, sobre todo de carácter médico, de la menor María Teresa. que figuraran en los archivos del EAIA.

La acusada Guadalupe, guiada por el ánimo descrito y sabiendo que lo que pedía no era lícito, durante las dos conversaciones telefónicas antes mencionadas pidió a la acusada Flor información sobre una visita médica a la menor María Teresa. -por ejemplo, si había tenido relaciones sexuales-, sobre una comparecencia-denuncia efectuada por la madre de la menor, y sobre otras cuestiones vinculadas al procedimiento judicial en curso. Unos datos que la señora Flor, valiéndose de su cargo en el EAIA, obtuvo por la vía de acceder al expediente de la menor, en la entidad pública donde prestaba servicios; y que acto, seguido puso en conocimiento de la señora Guadalupe, por vía telefónica.

La señora María Teresa., en el acto del juicio, otorgó su perdón incondicional a las acusadas, y renunció a reclamar ningún tipo de indemnización por los hechos".

En contra de lo que sostiene el escrito de formalización, el perjuicio típico se produce desde el momento en que la Guadalupe, a la sazón "interesada en obtener los datos personales, sobre todo de carácter médico, de la menor" obtiene el conocimiento, merced a la comunicación que le efectúa la ahora recurrente, sobre determinada visita médica a la menor María Teresa., especificada en el hecho probado, "por ejemplo, si había tenido relaciones sexuales" y, también, sobre una comparecencia-denuncia efectuada por la madre de la menor y sobre otras cuestiones vinculadas al procedimiento judicial en curso.

Baste detenerse, para afirmar el perjuicio, en los datos que incluyen aspectos tan íntimos de la menor como el concretado en la visita médica relativo a si la menor había tenido o no relaciones sexuales que, incluso, son más detallados en la Sentencia de la Audiencia, también en la del TSJ, que refiere que la acusada Flor dijo a la también recurrente que la "niña lo tiene todo normal" precisando que "delante y atrás", añadiendo una conversación cuyo contenido es, "( Flor, mientras consulta la revisión médica realizada a la menor el 27-5-2015, explica a Guadalupe): Y otra cosa, quizá sí tocada, pero penetrada nunca", respondiendo Guadalupe "penetrada nunca, si la hubiesen metido por detrás porque esta niña dice la penetraban por detrás, se hubiera quejado por detrás". Y todo ello, con independencia del fin último perseguido por Guadalupe que no era otro que desacreditar con la indicada información las declaraciones que efectuara la menor respecto de los hechos denunciados.

En definitiva, en el presente caso, el conocimiento del dato encierra en sí mismo la causación del perjuicio que exige el art. 197.2 CP. Parafraseando la tantas veces citada STS 260/2021: "Se actúa así "en perjuicio" cuando se accede a los datos que merezcan esa calificación, sin que sea necesario un perjuicio añadido a ese mero conocimiento".

Consecuentemente, no se ha producido la infracción de precepto sustantivo denunciada y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del núm. 1 art. 849 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 197.2 y 198 CP.

Considera que la sentencia del TSJ de Cataluña, aquí recurrida, al condenar a la Sra. Flor como autora del delito tipificado en el art. 197/198 CP, se aparta de la jurisprudencia de esta Sala que dispone que si los datos comunicados son fácilmente alcanzables por otras vías legítimas, no se comete el delito. Y precisamente este es el supuesto ocurrido en los presentes autos. SE trata de unos datos médicos en relación a un procedimiento judicial que María Teresa había iniciado contra su padre y su tío por un delito contra la libertad sexual. La Sra. Guadalupe, abuela de María Teresa e incluso acogedora de la misma y madre del padre y tío de ésta, solicitó y obtuvo de quien había sido su interlocutora en el EAIA, la Sra. Flor, unos datos que eran fácilmente alcanzables a través de la mencionada causa judicial, dado con que cualquiera de las partes en dicho procedimiento hubiese solicitado ante el órgano judicial la incorporación de aquellos datos, los mismos hubiesen sido comunicados y obtenidos legítimamente del EAIA, Equipo del que formaba parte la Sr. Flor, pues dicho Equipo debería haberlos facilitado al Juzgado ordenante.

2.1.- El motivo se desestima.

Ciertamente la tesis del recurrente descansa en una interpretación interesada de una expresión contenida en la sentencia de esta Sala Segunda 260/2021, de 22-3 (F.D. Primero 5, in fine): "En el caso, se desconoce, como hemos dicho, si el acceso al fichero de personas permitió conocer algún dato personal o familiar del denunciante o si el conocimiento se limitó a constatar la inexistencia de antecedentes; y, respecto de las otras consultas, el conocimiento de la titularidad de los vehículos era fácilmente alcanzable por otras vías legítimas". Expresión que no tiene otro sentido que una alusión al caso de la sentencia respecto de "otras consultas" que nada tiene que ver con el supuesto de hecho objeto de análisis jurídico penal.

En efecto, la mera posibilidad de obtener determinado dato por la vía jurisdiccional carece de interés o contenido a la afirmación del delito cometido. Resulta absurdo sostener la inexistencia de delito sobre la base de la posibilidad de obtener determinado dato por vía judicial puesto que, como regla general, los datos sobre los que suele recaer la conducta delictiva son susceptibles de traerse a un procedimiento tras la resolución correspondiente que lo autorice. Y se dice absurdo porque la siempre teórica incorporación documental por mandato judicial determinaría la imposibilidad de comisión delictiva. Todo ello con independencia de que el argumento de que el acceso a determinados datos no es punible porque éstos son susceptibles de obtenerse judicialmente en un momento posterior conduce, sin duda, a escenarios no deseados.

2.2.- En el caso analizado, el hecho probado se refiere a datos íntimos de la menor contenidos en un expediente de la misma en determinada entidad pública al que se accedió ilícitamente, puesto como precisa la sentencia del TSJ, la recurrente no estaba autorizada para obtener los datos a los que accedió y, mucho menos, para ponerlos en conocimiento de la otra acusada Guadalupe. Es correcta la afirmación de aquella sentencia de que no es lo mismo la posibilidad de acceso que confiere la ocupación laboral en determinado centro, con la licitud del acceso. La recurrente si bien disponía de habilitación para el acceso, no tenía una autorización ilimitada para el mismo, sino siempre condicionada a la necesidad del mismo en relación con la función.

Por lo demás, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que "con independencia de que la solicitante de los datos de la menor no era parte en el procedimiento iniciado tras la denuncia de la menor, es un futurible carente de cualquier tipo de certeza aventurar, no solo que las partes en el procedimiento hubieran solicitado la incorporación de los datos de la menor, del mismo modo, que el órgano judicial hubiera acordado la misma. Nada de esto es objeto de alusión en la declaración de hechos probados."

TERCERO.- El motivo tercero por infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 LECrim, por inaplicación del art. 417.2 CP.

Sostiene en el motivo que no es de aplicación el art. 197.2/198 CP y denuncia la inaplicación del art. 417.2 del mismo texto legal, ya que mientras en el art. 197.2/198 se trata de un acceso funcionarial indebido a la fuente de los datos ("sin estar autorizado") en el supuesto del art. 417.2 el autor tiene conocimiento propio, esto es, tiene un conocimiento propio de su cargo, mientras que en el art. 197.2/198 se vulnera además otro deber concretado en que el funcionario se apodera ilegalmente de datos que no debería conocer por su cargo, abusando de su posición funcionarial.

3.1.- En primer lugar la recurrente no respeta como debiera la declaración de hechos probados y es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas SSTS 917/2021, de 24-11; 952/2021, de 2-12; 25/2022, de 14-1; 104/2024, de 1-2-, en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- Y en todo caso tanto la sentencia de la Audiencia Provincial como la del Tribunal Superior de Justicia sostiene el carácter íntimo y privado del dato de la menor y de que la recurrente no se hallaba autorizada para acceder al expediente de la misma. Así, el hecho probado afirma de forma terminante: "Unos datos que la señora Flor, valiéndose de su cargo en el EAIA, obtuvo por la vía de acceder al expediente de la menor, en la entidad pública donde prestaba servicios; y que acto seguido puso en conocimiento de la señora Guadalupe, por vía telefónica."

Se trataba, por tanto, de datos de los que la ahora recurrente no solo no tenía conocimiento, tampoco debía acceder a los mismos, carecía de autorización al contenerse en un expediente al que accedió "valiéndose de su cargo en la EAIA".

Ya en la STS 725/2004, de 11-6, decíamos que: "La relación existente entre estos dos tipos penales - art. 197.2/198 y 417 CP- surge del texto de ambos. El art. 417.1 se refiere en principio a secretos e informaciones que no necesitan ser de carácter personal. Por lo tanto, la cuestión sólo se puede plantear entre el art. 197.2 y el 417.2 CP, dado que este último hace referencia a "secretos de un particular". Sin embargo, mientras en el caso del art. 197.2 CP se trata de un acceso indebido a la fuente de los datos, pues la ley dice "sin estar autorizado", en el caso del art. 417.2 CP el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo. En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del art. 197.2/198 CP, el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se "apodera" ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo. Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos.

Las SSTS 377/2013, de 3-5 y 509/2016, de 10-6, recuerdan que: "la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del CP, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo y obtenido por una necesidad de procedimiento administrativo."

RECURSO Guadalupe

CUARTO.- El motivo primero por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 197.2, 3 y 5 y 198 CP.

Sostiene que la acusada se limitó a preguntar por datos de su nieta, pero que no fueron utilizados en beneficio propio y el mero hecho de preguntar por su nieta no puede ser entendido como inducción. No existió perjuicio para la titular de los datos, que en todo caso sería ocasionado por la otra acusada y nunca por la recurrente.

No se ha valorado por la Sala el error de prohibición de que fuera delito el consultar al centro los datos de su nieta.

4.1.- El motivo deviene improsperable.

La inducción consiste en hacer nacer en otro la resolución criminal. El inductor es quien determina al autor a la comisión de un hechos delictivo, creando en él la idea de realizarlo. La inducción debe ser directa y terminante, referida a una persona y a una acción determinante. Por ello la inducción es la creación del dolo en el autor principal mediante un influjo psíquico, idóneo, bastante y causal directamente encaminado a la realización de una acción delictiva ( SSTS 787/2013, de 22-10; 358/2016, de 26-4).

Por ello la doctrina y la jurisprudencia acostumbran a exigir para que concurra el dolo del inductor no solo que éste quiera instigar una determinación criminal en el autor material del delito, sino que el inductor pretenda que el inducido realice efectivamente el hecho punible a que la induce. Se habla así de la exigencia de un doble dolo, que se pone en relación con el doble resultado que busca el inductor: 1. El nacimiento de la resolución delictiva en el sujeto inducido o instigado y, conseguido esto, que la persona incitada y que aceptó la persuasión lleva a cabo la acción delictiva.

En cuanto al dolo del inductor, la doctrina ha remarcado que el dolo con que actúa el inductor es un dolo directo con respecto a la conducta delictiva cuya ejecución encomienda específicamente a un tercero. De modo que ha de apreciarse un dolo directo en lo referente a la conducta delictiva a que se incita o instiga al inducido. En cambio, sí opera de forma relevante el dolo eventual en los supuestos en que el autor material del hecho delictivo se desvía o excede de la encomienda delictiva que le hace el inductor, en cuyo caso una vez que la incitación inductora determina causalmente el resultado, y éste se encuentra también en el riesgo propio de la imputación objetiva de la inducción, habrá que ponderar si se le puede imputar subjetivamente al inductor por hallarse abarcado por un dolo eventual ( STS 156/2015, de 16-3).

4.2.- En cuanto a la alegación de la concurrencia de un error de prohibición (creencia que estaba el recurrente actuando ilícitamente), este error constituye el reverso de a conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. Como decía el texto del anterior artículo 6 bis a, en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Solo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que al autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta.

Así, en STS 710/2017, de 27-10, hemos precisado que para sancionar un acto delictivo, el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas, sino legos en esta materia, por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Es penalmente relevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta ( SSTS 392/2013, de 16-5; 710/2017, de 27-10; 181/2019, de 2-4).

4.3.- Expuesto lo anterior, la recurrente en el desarrollo del motivo no respeta el hecho probado, tal como exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim, por lo que su pretensión es inaceptable, conforme se ha expuesto en el motivo tercero de la anterior recurrente y se razona en la STS 146/2022, de 17-2, "Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable."

Siendo así, una lectura del relato fáctico de la sentencia permite comprobar la improcedencia del motivo al declarar probado que: "Sobre las 8:10 horas del día 13/3/2018, la también acusada Guadalupe, se puso en contacto telefónico con la señora Flor, utilizando el terminal con número (...); y lo hizo con la intención de obtener información sobre su nieta menor de edad, María Teresa. (nacida el día NUM001/2003). La cual se encontraba entonces ingresada en el CRAE DIRECCION002, de Girona, (...). La menor era, en ese momento, denunciante en un procedimiento judicial -por un supuesto delito contra la libertad y la indemnidad sexual- contra su padre y su tío, ambos hijos de la señora Guadalupe; la cual se encontraba, por ello, interesada en obtener los datos personales, sobre todo de carácter médico, de la menor (...) que figuraran en los archivos del EAIA.

La acusada Guadalupe, guiada por el ánimo descrito y sabiendo que Io que pedía no era lícito, durante las dos conversaciones telefónicas antes mencionadas pidió a la acusada Flor información sobre una visita médica a la menor María Teresa -por ejemplo, si había tenido relaciones sexuales-, sobre una comparecencia-denuncia efectuada por la madre de la menor, y sobre otras cuestiones vinculadas al procedimiento judicial en curso. Unos datos que la señora Flor, valiéndose de su cargo en el EAIA, obtuvo por la vía de acceder al expediente de la menor, en la entidad pública donde prestaba servicios; y que acto seguido puso en conocimiento de la señora Guadalupe, por vía telefónica...".

De tal relato fáctico se desprende -tal como sostiene el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que la ahora recurrente, ante la existencia de un procedimiento judicial contra sus dos hijos por delito contra la libertad e indemnidad sexual, denunciado por la menor, estaba más interesada en conocer determinados datos de aquella, sobre todo, de carácter médico, y, con conocimiento de la ilicitud de su solicitud, determinó la conducta de la otra recurrente para que se los proporcionara.

En consecuencia, la conducta se subsume en los preceptos penales aplicados sin que se observe infracción alguna de precepto sustantivo.

QUINTO.- El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 130 y 201.3 CP.

5.1.- La cuestión que plantea la queja de la recurrente es si en casos como el presente es posible el perdón del ofendido con el efecto previsto en el art. 201 CP. Este precepto dispone de forma muy general que el perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal o la pena impuesta. Previsión que viene precedida de otra norma según la cual no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el art. 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

Por eso en STS 534/2015, de 23-9, hemos dicho que:

"La disponibilidad sobre la acción penal o sobre la pena que supone el ejercicio del perdón se relaciona directamente con la necesidad de que, en los delitos en los que resulta relevante, el ejercicio de las acciones penales sea impulsado por el propio ofendido, por su representante legal o, en casos específicamente establecidos, por el Ministerio Fiscal. Con otras palabras, el perdón del ofendido no es contemplado por el legislador cuando se trata de delitos que afectan a intereses generales o a bienes jurídicos respecto de los que el ofendido no tiene una especial disponibilidad. Incluso, en ocasiones, aunque el inicio de la causa penal queda en manos del ofendido, una vez iniciada aquella, el eventual perdón del ofendido podría carecer de eficacia alguna. Por ello, aunque la generalidad de la redacción del artículo 201.3 pudiera inducir a confusión, y considerar que el perdón es eficaz en todos los delitos del capítulo, se ha excluido la posibilidad del perdón cuando el hecho afecte a intereses generales, casos en los que es preciso incluir aquellos previstos en el artículo 198, en los que el delito es cometido por una autoridad o funcionario público prevaliéndose de su cargo, pues es claro que tal clase de conductas afectan a intereses generales concretados en la necesidad de un comportamiento correcto y respetuoso con las leyes por parte de los servidores públicos. Estas consideraciones explican también que cuando así ocurre no sea precisa la denuncia del agraviado o de su representante legal, según el artículo 201.2 del Código Penal."

En similar dirección la STS 638/2017, de 27-9, insiste en que el art. 201, por otro lado, dispone que no es necesaria la denuncia previa de la persona agraviada cuando la conducta afecta a una pluralidad de personas. Tampoco cuando se trate de los casos previstos en el artículo 198, en los que el autor es una autoridad o un funcionario público, o cuando la conducta afecte a los intereses generales. Dispone además que, el perdón del ofendido extingue la acción penal o la pena impuesta.

En los casos del artículo 198 o de afectación de intereses generales, puede entenderse que, al lado de la intimidad o de la autodeterminación informativa, como manifestación de aquella, se sitúan otros bienes jurídicos, que no son disponibles por el sujeto pasivo concretamente afectado en tanto que afectan a intereses generales. Esta Sala ya señaló en la STS nº 534/2015, de 23 de setiembre, que "se ha excluido la posibilidad del perdón cuando el hecho afecte a intereses generales, casos en los que es preciso incluir aquellos previstos en el artículo 198, en los que el delito es cometido por una autoridad o funcionario público prevaliéndose de su cargo, pues es claro que tal clase de conductas afectan a intereses generales concretados en la necesidad de un comportamiento correcto y respetuoso con las leyes por parte de los servidores públicos. Estas consideraciones explican también que cuando así ocurre no sea precisa la denuncia del agraviado o de su representante legal, según el artículo 201.2 del Código Penal. La cuestión fue examinada por esta Sala en un caso similar en la STS nº 725/2004, de 11 de junio en la que se afirmó que "es claro que el perdón del ofendido no opera respecto de los casos que se subsumen bajo el art. 198 CP. Tal como lo hemos expuesto con anterioridad, estos supuestos comprenden una doble infracción de deberes: la del deber de respetar la intimidad y la implícita en el abuso del cargo público. Esta última no es disponible para el sujeto pasivo y por la misma razón que el art. 201.2 CP no exige la denuncia del perjudicado en estos casos, tampoco es posible extender a ellos el perdón del ofendido, dado que es de la esencia del perdón que sólo puede recaer sobre actos que hayan lesionado derechos o bienes propios"."

5.2.- En efecto, el delito por el que ha sido condenada esta recurrente es el cometido por funcionario público del art. 198 CP, pues aunque tenga la condición de "extraneus" responde como inductora del delito cometido como el autor.

La doctrina ha admitido la participación accesoria del "extraneus" en un delito comisible solo por un sujeto activo cualificado, entendiendo que la condición de funcionario público opera como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa y que la solución contraria infringiría la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes intervienen en un solo y único delito, sin que sea lícito penar a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento en una hipótesis legal distinta y, porque con otra solución se rompería la unidad del título de imputación y la propia entidad irrescindible del tipo, al establecer un título de imputación diferente para unos y otros partícipes del hecho único, y ello debe ser así, pues al fundirse la voluntad del "extraneus" con la del "intraneus", bien conformando esta última a través de la inducción, bien cooperando materialmente al hecho con una aportación causal necesaria al mismo, de un lado, la conducta del no cualificado pierde sustantividad a favor de la principal y preferente del cualificado pues ambas aparecen finalmente ejecutadas para el logro del resultado típico del delito del art. 198 CP, y de otro, el "extraneus", asume el plus de desvalor de la conducta del funcionario, sujeto activo propio, al ser consciente de que induce, o coopera, a que aquel quebrante los deberes ínsitos a su función.

SEXTO.- Resta pronunciarse sobre la admisión de los recursos realizada por la representación del Consell Comarcal de DIRECCION000, solicitando la absolución de las recurrentes. Referida admisión debe ser rechazada. La posición procesal de esta parte fue la responsable civil subsidiaria, pero ya en la instancia, el Ministerio Fiscal retiró la acusación formulada contra dicha entidad ante el perdón otorgado por la víctima, por lo que carece de gravamen alguno para interesar la absolución de las acusadas.

SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos, procede condenar en costas a las recurrentes Flor y Guadalupe ( art. 901 LECrim) .