Sentencia Penal 803/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10226/2025 de 02 de octubre del 2025

PRIMERO.- El recurrente fue condenado por un delito de asesinato consumado (dieciocho años de prisión), dos delitos intentados de asesinato (diez años de prisión por cada uno) y un delito de depósito de armas (cuatro años de prisión) en sentencia de ocho de febrero de 2023. Ya firme, se dictó auto por el Tribunal sentenciador fijando como máximo de cumplimiento un total de cuarenta años.

Contra el referido auto se interpone recurso de casación. Se pide reducir el tope máximo de cumplimiento efectivo a treinta años.

El art. 76.1 b) CP para los casos de pluralidad de condenas dispone que el límite máximo de cumplimiento será de treinta años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. La letra c), por su parte, eleva a cuarenta años ese máximo cuando, al menos, dos de los delitos estén castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años.

La cuestión se centra en determinar si, para elegir la regla aplicable, es preciso atender a la pena señalada en abstracto al delito consumado, o, por el contrario, a la pena señalada, también en abstracto, al delito cometido por el sujeto y tomando en consideración el grado de ejecución.

La Audiencia ha optado por el primer criterio: la pena señalada al delito de asesinato supera en sus límites superiores los veinte años. Identificándose tres condenas por otros tantos asesinatos el total de cumplimiento ha de ser cuarenta años. Es indiferente que no se consumase nada más que uno de los delitos.

El recurrente, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, entiende procedente la interpretación alternativa. Tanto el recurso, como el escrito de adhesión del Fiscal se hacen eco de una clara jurisprudencia que les da la razón y que venimos ahora a reproducir.

SEGUNDO.- En la aplicación de los límites excepcionales que contempla el art. 76.1 CP el intérprete se enfrenta al siguiente interrogante: ¿a qué pena debe atender cuando el artículo habla de "condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de [...]"?: ¿a la pena ya individualizada en la sentencia o a la pena en abstracto?

Este Tribunal ha considerado que la pena que sirve de parámetro no es la impuesta en sentencia. La interpretación literal del precepto aboca a esa exégesis. A diferencia de lo que ocurre en el límite relativo, donde el legislador habla "del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas", aquí se utiliza la expresión "castigados por la ley con pena de prisión de hasta o superior [...]". No se hace referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido.

El ATS 1159/2017, de 6 de julio; y las SSTS 145/2012, de 6 de marzo, 505/2015, de 20 de julio, 634/2020, de 25 de noviembre y 377/2021, de 5 de mayo constituyen algunos botones de muestra de esa consolidada doctrina.

El Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda había abordado el problema en una reunión celebrada el 29 de abril de 1997, acogiendo el criterio adoptado en la STS 458/1997, de 12 de abril: partir de la pena en abstracto fijada por el delito, sin tomar en consideración en ningún caso la pena efectivamente impuesta; ni siquiera cuando por la forma imperfecta de ejecución la pena era de obligada degradación ( art. 62 CP) .

La duda volvió a aparecer y la jurisprudencia volvió a dudar. La STS 145/2012, de 6 de marzo consideró, apartándose del criterio de Pleno, que el concepto de pena en abstracto debía interpretarse en función del delito efectivamente producido, teniendo en cuenta, por tanto, la participación y el grado de ejecución. La STS 337/2012, de 4 de mayo, por su parte, perseveraba en la línea emanada del citado Pleno.

Dice aquella Sentencia:

"El concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con el grado de ejecución que se dé en el supuesto enjuiciado y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que sí el delito está en grado de frustración. El concepto de pena en abstracto -o pena prevista por ley- debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex lege que no puede ser obviada. Por ello, la pena que ha de tenerse en cuenta para la fijación de los límites es la pena imposible al hecho en abstracto, esto es la pena por el delito efectivamente cometido. En los casos objeto del sumario 15/03, Rollo 9/03; y del sumario 19/02, Rollo 23/02, delitos de estragos terroristas ( art. 571 y 346 CP) con penalidad de 15 a 20 años de prisión, y del Sumario 16/2002, Rollo 21/2002, delitos intentados homicidios a agentes de la Autoridad con pena inferior en uno o dos grados a la de prisión de 20 a 30 años, esto es pero que sería desde los cinco años a 20 años menos 1 día de prisión".

La necesidad de volver a unificar el criterio condujo al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala a adoptar el acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2012:

"Para determinar los límites máximos de cumplimiento establecidos en las letras a) a d) del art. 76 del Código Penal hay que atender a la pena máxima imponible pero teniendo en cuenta las degradaciones obligatorias en virtud del grado de ejecución del delito".

El nuevo Acuerdo aparecería plasmado en la STS 1040/2012, de 3 de enero de 2013, que expone los argumentos a favor de tener en cuenta el grado de ejecución:

i) el sistema del Código Penal reconoce efectos penológicos menos graves a los casos de tentativa, por lo que no parece coherente equiparar la consumación y la tentativa en el momento de establecer el cumplimiento efectivo de las penas;

ii) la finalidad propia de la pena privativa de libertad debe estar orientada a la reinserción social del delincuente;

iii) los límites máximos de cumplimiento superiores a veinte años son contemplados como supuestos excepcionales; y

iv) aunque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto, sí lo hizo en esta dirección en la STC 9/1994 respecto a los límites máximos de la prisión provisional.

La sentencia se valía de una comparación con el instituto de la prescripción de los delitos:

"Los términos empleados en esta redacción legal son muy similares a los utilizados en el artículo 131 del Código Penal al establecer los plazos de prescripción, que se realiza con Autoridad, con pena inferior en uno o dos grados a la de prisión de 20 a 30 años, esto es pena que sería desde los 5 años a 20 años menos y 1 día de prisión. Por tanto, como hemos dicho en STS 302/2004 de 11-3 y 823/2011 de 19-7 "si el delito es consumado, la pena será la máxima que marque el tipo penal correspondiente. Si el delito es intentado, la pena será la del grado inferior en toda su extensión, es decir, la pena abstracta es toda la que permite la aplicación de la pena inferior considerada en toda su extensión. Luego barajando todas las opciones de bajada en uno o dos grados, la pena abstracta puede ir desde 5 hasta 20 años, pero nunca puede llegarse a una pena superior a los 20 años. El delito intentado es una categoría propia y distinta del consumado, por lo que tiene límites penológicos autónomos".

Muchas sentencias posteriores han reiterado ese criterio: SSTS 365/2020, de 2 de julio, 166/2020, de 19 de mayo, ó 30/2013, de 17 de enero, 202/2024, de 5 de marzo - Pleno- 119/2023, de 22 de febrero, ó 275/2023, de 19 de abril.

TERCERO.- La STS 166/2020, de 19 de mayo subraya otro argumento en favor de esta tesis:

"El Código Penal, no contiene otra definición de 'delito' que la prevista en el artículo 10: son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley; y el artículo 61, advierte que cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada .Congruente con la descripción de los tipos descritos en la parte especial del Código, pero insuficientes en su estricta literalidad para conformar el tipo correspondiente para las formas imperfectas de desarrollo. Ante ello, el legislador podía optar por describir en cada delito, las formas imperfectas o bien tras describir las formas imperfectas en la parte general, i) entender esas cláusulas generales implícitamente comprendidas en cada tipología (lo que no evita por otra parte que tras una tarea de exégesis se concluya su inviable acomodación en concretos delitos); ii) o bien limitar en cada delito que formas imperfectas caben. Se optó por la segunda modalidad para las resoluciones manifestadas (conspiración, proposición y provocación) y por la primera para la tentativa. Y en cuanto a la penalidad asociada, en diversas modalidades de degradación en relación con la prevista para el delito consumado. Es decir, la tentativa en cada delito se sanciona en cuanto por integrar a partir de la cláusula general implícita en cada modalidad delictiva, extensión típica de la conducta inicialmente prevista como consumada; lo que en definitiva conlleva que esa conducta en cada caso que sucede deviene y con carácter esencial el ' delito castigado por la ley".

El delito intentado es una categoría propia. El homicidio sanciona la acción de matar. El homicidio intentado sanciona la acción de intentar matar. Son dos conductas distintas. Hasta la morfología dogmática varía: los delitos en grado de tentativa incorporan siempre un elemento subjetivo del injusto.

La STS 764/2015, de 18 de noviembre, por su parte, recrea el argumento de comparación con el art. 131 CP y desarrolla otra vez los razonamientos que sostenían el acuerdo de Pleno:

"Los términos empleados en esta redacción legal son muy similares a los utilizados en el artículo 131 del Código Penal al establecer los plazos \de prescripción, que se realiza con referencia a la "pena máxima señalada al delito" o a la "pena máxima señalada por la ley", lo cual esta Sala ha interpretado en el sentido de tomar como referencia la pena máxima señalada al delito consumado, con independencia del grado de ejecución.

Sin embargo, no solo se emplean esos términos, sino que, además, se hace una referencia expresa a los delitos por los que el sujeto haya sido condenado. De ahí, que la referencia sea, en realidad, a penas ya impuestas por concretas infracciones delictivas, ya identificadas de modo completo y definitivo por una sentencia firme.

Las dificultades interpretativas del precepto, con consecuencias no irrelevantes, especialmente en algunos casos, ha dado lugar a resoluciones contradictorias. Concretamente las sentencias n° 145/2012 y 337/2012 sostenían criterios contrarios sobre el particular, apoyándose, en ambos casos, en argumentos explícitos y en anteriores precedentes. Ello condujo a la celebración del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2012, en el que se acordó seguir el criterio sostenido en la primera de las sentencias que se acaban de citar, según el cual la pena a tener en cuenta en la determinación de los límites máximos de cumplimiento previstos en el artículo 76.1, apartados a) a d), cuando se hace referencia a la correspondiente al delito por el que haya sido condenado, es la correspondiente a la tentativa, cuando sea éste al grado de ejecución apreciado en la sentencia condenatoria".

Y es que todo el sistema del Código Penal reconoce efectos penológicos menos graves a los casos de tentativa que a aquellos en los que se aprecia el delito consumado. No sería coherente con ese principio general equiparar uno y otro supuesto en el momento de establecer el cumplimiento efectivo de las penas impuestas, haciendo irrelevante el que los delitos que se toman como referencia para establecer ese límite lo hayan sido consumados o intentados. La ley podría establecer otra cosa, pero se antoja poco defendible contrariar el principio general por vía interpretativa, cuando el texto de la ley permite una interpretación acorde con tal principio.

Aunque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto en particular, sí lo ha hecho en una cuestión similar, en la que la referencia legal para establecer los límites, también se realiza mediante una mención a la pena que corresponda al delito. En la STC 9/1994, se interpreta la referencia de la LECrim a "...causa por delito al que corresponda pena de... " al establecer los límites máximos de la prisión provisional, resolviendo que ha de atenderse a la pena correspondiente al delito frustrado cuando la imputación sea por una conducta así calificable, puesto que "...el delito cuya comisión se le imputa no es el que se describe y sanciona en el artículo 407 del Código Penal con la pena de reclusión menor, pues, para que pueda entenderse realizado dicho tipo penal, es imprescindible que la conducta dolosamente dirigida a producir la muerte de una persona venga acompañada de la producción efectiva del resultado perseguido, lo que obviamente no ha sucedido en el caso de autos. El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3, 51 y 407 del Código Penal. ..". Es claro que el supuesto no es idéntico al aquí examinado, pero el criterio empleado entonces, y ahora en esta sentencia, es el que vincula el límite legal con la conducta efectivamente imputada o ejecutada. En cuarto lugar, ha de valorarse que los límites máximos de cumplimiento superiores a veinte años son contemplados en el artículo 76 del Código Penal como supuestos excepcionales. Y, en quinto lugar, que la determinación de los límites máximos de cumplimiento se ha de efectuar en la fase de ejecución, en la que no deben perderse de vista los fines propios de la pena privativa de libertad, que no pueden desconocer la reinserción del delincuente".

Igualmente fue aplicada esta pauta interpretativa en la STS n° 30/2013, de 17 de enero,: "El carácter del delito de asesinato tentado como tipo de imperfecta ejecución, con su propio marco punitivo, obliga a atender, para la determinación del límite de acumulación jurídica, a la pena impuesta por razón del hecho verdaderamente ejecutado. De ahí que, en el supuesto que es objeto del recurso, atendiendo a las penas de 17 y 19 años, impuestas a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato en tentativa, la referencia punitiva que fija el art. 140 del CP para los casos en que concurran las circunstancias específicas de alevosía y ensañamiento, no puede ser tomada como referencia, en la medida en que da por supuesta la consumación del delito, esto es, la muerte de una persona que, en el presente caso, pese a la gravedad del hecho, no llegó a producirse".

El delito intentado es una categoría propia y distinta del consumado. La pena en abstracto de un delito intentado es la resultante de degradar uno o dos grados la pena del delito consumado. Será ese marco penal determinado por el grado de ejecución el que debe cumplir los requisitos de hasta 20 años o más de 20 años establecidos en el art. 76 CP.

El recurso ha de estimarse.

CUARTO.- Estimándose el recurso de casación, no procede condena en costas ( art. 901 LECrim) .