Sentencia Penal 65/2026 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3405/2023 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.-La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia núm. 223/2023, de 21 de marzo, en el Rollo de Sala núm. 57/2023, por la que estimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Norberto contra la sentencia núm. 410/2022, de 19 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado núm. 152/2021, revocando la citada resolución y absolviendo a D. Norberto del delito de quebrantamiento de condena por el que había sido condenado en primera instancia, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la primera instancia y en la alzada.

Contra la citada sentencia se formula recurso de casación por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Terrassa.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: «Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional». Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: «Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849».

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, interpretando el art. 847.1, letra b) LECrim, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

TERCERO.-1. El único motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida del art. 468. 1 CP.

El Juzgado de lo Penal estimó que «en la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ( artículo 49 del Código Penal ) hay dos fases, una primera, donde es imprescindible la colaboración del penado para la fijación del plan, y una segunda que es la ejecución por el penado del plan aprobado. Y, en opinión de esta juzgadora, tanto la inasistencia injustificada a la citación del Área de Mesures Penals Alternatives para elaborar o firmar el plan como el incumplimiento del ya fijado, satisfacen la exigencia típica, ya que el tipo penal no exige que haya más de un requerimiento, y ello por cuanto no se puede dejar al albur del penado el cumplimiento de la pena ya impuesta.»

La Audiencia Provincial discrepa de esta decisión al considerar, respecto al delito de quebrantamiento de condena, que «para su perpetración, no basta con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber, alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo" (de nuevo, SSAP Barcelona, Secció nº 20, de 12 diciembre 2011 ; y de 11 febrero 2014 ).

Se trata de una infracción dolosa que exige el conocimiento de la vigencia de la pena y de la vulneración de la misma en proceso de ejecución, sin que sea preciso un dolo específico o actitud externa alguna en el sujeto activo.»

Por ello concluye estimando que el acusado no quebrantó su condena «porque no había dado inicio a su efectivo cumplimiento, sino que, a lo sumo, y dada la naturaleza de las penas impuestas, habría incurrido en desobediencia del art. 556 CP , por no cumplir con los requerimientos del juzgado para su sometimiento a esa pena».

El Ministerio Fiscal discute la decisión de la Audiencia al considerar que el acusado no acudió a iniciar el cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (TBC), ni tampoco el día que fue citado por los servicios penitenciarios para elaborar un nuevo plan de trabajo, lo que constituye el delito de quebrantamiento de condena por el que fue condenado por el Juzgado de lo Penal.

Indica que la conducta del penado, según se expresa en el hecho probado, no constituye una inasistencia al llamamiento de los servicios sociales penitenciarios para elaborar el plan de cumplimiento, sino que éste ya estaba fijado, aprobado y comunicado al penado, debiéndose cumplir en el Club Social Egara de Terrassa desde el día 17 de septiembre de 2018 hasta el día 29 de octubre de 2018, cada lunes de 10:00 a 14:00 horas.

En este sentido entiende que nos encontraríamos en la segunda fase de la ejecución de la pena de TBC en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado, que sería la que podría denominarse propiamente de cumplimiento efectivo de la pena, pues estaba aprobado el plan de cumplimiento de la pena de TBC en el Centro Egara y el condenado no acudió los días indicados para iniciar su cumplimiento, incumpliendo el plan. Y a mayor abundamiento, posteriormente se le citó por el Servicio de Medidas Penales Alternativas para firmar un nuevo plan de cumplimiento de los TBC en otra entidad distinta y el acusado, con ánimo de incumplir, decidió nuevamente no acudir.

Sostiene el Ministerio Fiscal que conforme al art. 5.2 del RD 840/2011, de 17 de junio, es el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria el que ha de decidir lo procedente, y una de esas decisiones es, evidentemente, tener por incumplida la pena.

Igualmente, conforme al art. 49.6 CP, estima que el testimonio deducido por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria -o por el Juzgado de lo Penal- sólo autoriza para proceder por el delito de quebrantamiento de condena, no por otro delito distinto; mucho menos por otro delito completamente heterogéneo con el de quebrantamiento de condena como es el de desobediencia.

Tras exponer los criterios de distintas Audiencias Provinciales, considera que si bien es doctrina de esta Sala que el quebrantamiento de condena solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de la pena, esta tesis se ha predicado de penas de prisión o equiparadas a ella (detención gubernativa, conducción de detenidos...), en que hay un momento inequívoco de inicio de su cumplimiento y no suscita ninguna duda la situación de privación de libertad del implicado.

Sin embargo entiende que ello no puede ser aplicado a la pena de TBC cuando se encuentra en la primera fase de ejecución, la preparatoria de elaboración del plan de cumplimiento, por la especial configuración de esta pena, que presenta una serie de características muy particulares por su propia naturaleza, que repercuten en la tramitación de su incumplimiento, pues requiere una especial colaboración del penado para poderla llevar a cabo. Así resulta de su regulación en el art. 49 CP. Y estas circunstancias especiales han de tenerse, en cuenta para determinar cuándo se produce el incumplimiento.

Por ello considera que no se puede aplicar de forma mimética al quebrantamiento de la pena de TBC la tradicional doctrina sobre el quebrantamiento de la pena de prisión, en el sentido de que solo puede producirse cuando se ha iniciado el cumplimiento efectivo de dicha pena de prisión, tras haber quedado el penado privado de libertad.

Por su semejanza, recuerda la doctrina sentada en torno a la antigua pena de arresto de fin de semana en la que cabía la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, por el penado a arrestos de fin de semana que dejaba de presentarse en el Centro Penitenciario sin causa justificada, tanto en la fecha prevista en que debía iniciar el cumplimiento de la pena, según el plan de ejecución notificado personalmente, como en el siguiente fin de semana, sin que en ningún momento se condicionase su incriminación al previo inicio del cumplimiento de la pena. Cabía quebrantar la condena con el incumplimiento de los dos primeros fines de semana, sin haber iniciado el cumplimiento de esta pena de forma efectiva.

2. Planteada así la cuestión por el Ministerio Fiscal, es procedente la admisión del recurso por tener interés casacional al no existir un pronunciamiento definido y concluyente del Tribunal Supremo sobre la cuestión debatida, y haber sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.

En todo caso, la pretensión deducida a través de este motivo está condicionada a aceptar y asumir los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 LECrim) .

CUARTO.-1. Debemos comenzar concretando qué se entiende por quebrantamiento de condena en el Código Penal.

El delito de quebrantamiento de condena y de medidas cautelares es un delito contra la Administración de Justicia que protege la efectividad de las resoluciones judiciales permitiendo que se cumpla con la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado.

Frente a una decisión judicial, como una sentencia condenatoria o una medida cautelar o de seguridad que comporte una restricción de libertad o de derechos fundamentales, el legislador impone su cumplimiento y acatamiento sin posibilidad de desobediencia, lo que se complementa con el tipo penal del quebrantamiento, conminando con una pena la conducta de incumplimiento.

El art. 468 CP establece que «Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia impuesta conforme a la ley serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.»

Para que exista quebrantamiento de condena, se deben cumplir ciertos elementos: existencia de una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia acordada judicialmente; incumplimiento de la precitada pena o medida cautelar; y dolo o voluntad de no cumplir, bastando el conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración.

2. El art. 988 LECrim dispone que «Cuando una sentencia sea firme, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141 de esta Ley , lo declarará así el Juez o el Tribunal que la hubiera dictado»,disponiendo a continuación que «Hecha esta declaración, se procederá a ejecutar la sentencia...».

Por ello lo primero que debemos distinguir es la ejecución de la sentencia y el cumplimiento de la pena.

La ejecución de sentencia implica hacer efectivos todos los pronunciamientos de carácter penal y civil contenidos en la misma. Ello se lleva a cabo por el Juez o Tribunal que la ha dictado ( art. 988 LECrim) . Entre aquellos pronunciamientos se encontrará lógicamente el cumplimiento de la pena impuesta.

El inicio de la ejecución no coincide o no tiene porqué coincidir con el inicio del cumplimiento de la pena impuesta. La primera tiene lugar con la primera actuación realizada tras la declaración de firmeza encaminada a hacer efectivos todos o algunos de los pronunciamientos que contiene la ejecutoria o sentencia firme.

Por el contrario, el inicio del cumplimiento de una pena no siempre es un momento claro y único, sino que depende del tipo de pena impuesta y del sistema de ejecución penal.

Con carácter general, el inicio del cumplimiento de una pena se produce cuando el condenado se pone a disposición de la autoridad ejecutora y comienza a cumplir las obligaciones derivadas de la sanción impuesta.

De esta forma, parece evidente que en el caso de penas privativas de libertad el cumplimiento de la pena de prisión se iniciará cuando el condenado es detenido o ingresa voluntariamente en el centro penitenciario, o, la pena de localización permanente desde que el penado es requerido para que en determinado o determinados días permanezca en su domicilio o lugar que se determine. En las penas de multa, cuando efectúa el pago de esta o el primer pago del aplazamiento que se hubiese concedido. Y en las penas privativas de derechos, desde que se requiere al penado a realizar o abstenerse de realizar la actividad afectada por la pena.

En consonancia con ello, en principio y con carácter general el inicio de la ejecución de todas las penas demandan una acción del penado, quien es requerido, según el caso, para que: ingrese en el centro penitenciario (prisión), permanezca en su domicilio o ingrese en lugar que se determine (localización permanente), proceda a efectuar el ingreso del dinero en la cuenta que se designe (multa), o para hacerle saber las obligaciones y/o prohibiciones que derivan la pena impuesta con las prevenciones legales correspondientes (penas privativas de derechos).

A tal efecto, el art. 988 bis. 4 LECrim establece que el Letrado de la Administración de Justicia citará al condenado a una comparecencia en la que le requerirá de cumplimiento de las penas, y practicará a continuación la liquidación de condena. Es por tanto a partir de dicho requerimiento cuando se inicia la ejecución, siendo por ello la fecha del requerimiento la que se toma como referencia como fecha de inicio del cómputo de la pena en la liquidación que ha de ser practicada, a excepción de las penas privativas de libertad cuyo inicio se computa desde que el penado ingresa efectivamente en el establecimiento designado al efecto.

Cuando el penado no atiende esa obligación previa encaminada a la ejecución de la pena, el derecho arbitra una serie de medidas para hacer eficaz su comparecencia a fin de ser requerido para el cumplimiento de la pena, como puede ser su detención y conducción a la sede del Juzgado o Tribunal ( art. 487 LECrim) . Incluso su negativa reiterada podría dar lugar a proceder, aunque no necesariamente, por delito de desobediencia. Pero lo que es evidente es que la no atención del llamamiento judicial no implica quebrantamiento de condena pues no se puede quebrantar una pena cuyo cumplimiento no se ha iniciado.

3. En relación a la pena de TBC, el art. 49 CP señala que «Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento de la persona condenada, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por la persona condenada, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas, así como en la participación de la persona condenada en talleres o programas formativos de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual, resolución pacífica de conflictos, parentalidad positiva y otros similares ...».

Sobre su ejecución, y a los efectos que ahora nos interesan, dispone el citado precepto que «1.ª La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios; 3.ª El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin; 6.ª Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena.»

Así pues, conforme al citado precepto, los trabajos en beneficio de la comunidad no se podrán imponer sin el consentimiento del penado y le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. En consecuencia, consisten en una obligación de hacer impuesta y no retribuida, por lo que necesariamente el penado ha de consentir someterse a los trabajos que se le impongan.

Sin perjuicio de las reglas que recoge el art. 49 CP, la forma concreta de ejecución se regula en el Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y sustitución de penas.

En síntesis, cabe distinguir dos fases diferenciadas:

1.- La elaboración del plan de ejecución por parte de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas ( art. 5 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio) . La elaboración exige como presupuesto que se cite al penado para comparecer ante tales órganos y ser oído sobre el particular.

2.- El cumplimiento efectivo de la pena, en la que se procede a realizar materialmente el trabajo asignado.

El Preámbulo del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, indica:

«Entre las demás novedades, cabe destacar las realizadas en la pena de trabajo en beneficio de la comunidad. Así, debe partirse de que la legislación impone que el cumplimiento de todas las penas y medidas de seguridad debe realizarse bajo el control de los Jueces y Tribunales, conforme a lo establecido en el art. 3.2 del vigente Código Penal ; pero la existencia de un control judicial de ejecución presupone la existencia de una ejecución administrativa que pueda llegar a ser controlada, y en este sentido el mecanismo elegido por el Real Decreto 515/2005 era el de un control judicial a priori, basado en una propuesta de la Administración que en el caso del trabajo en beneficio de la comunidad el Juez de Vigilancia debía previamente aprobar, lo que en la práctica implicaba dificultades de notificación de las resoluciones judiciales a reos que no se encuentran a inmediata disposición del Juzgado correspondiente. En el nuevo modelo diseñado por el presente real decreto, ordenada la ejecución por el órgano jurisdiccional competente, articulada a través de la oportuna orden o mandamiento judicial de ejecución -o de control y seguimiento-, la Administración Penitenciaria procederá a su materialización, definiendo un plan administrativo que se concretará previa citación para audiencia del sentenciado, que tiene así la oportunidad de expresar sus prioridades individuales y sociales -familiares, educativas, laborales-; una vez notificado al sentenciado el plan, éste tiene ejecutividad, y el sentenciado deberá proceder a su cumplimiento escrupuloso, sin perjuicio de las facultades revisoras de la Autoridad Judicial a la que se confíe el control judicial de legalidad de la ejecución administrativa de la medida penal de que se trate, articuladas a través de la puesta en conocimiento del plan, sin perjuicio de que el sentenciado pueda oponerse al mismo».

En consonancia con ello, el art. 5 de la norma citada señala:

«Artículo 5. Valoración y selección del trabajo.

1. Los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, una vez recibidos el mandamiento u orden judicial de ejecución y los particulares necesarios, realizarán la valoración del caso para determinar la actividad más adecuada, informando al penado de las distintas plazas existentes, con indicación expresa de su cometido y del horario en que debería realizarlo; así mismo, se escuchará la propuesta que el penado realice.

Cuando las circunstancias o características vinculadas a la persona condenada, o derivadas de su etiología delictiva así lo aconsejen, los profesionales de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas ofertarán al penado que la pena de trabajo en beneficio de la comunidad se cumpla con su participación en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares, de los que la Administración Penitenciaria venga desarrollando como parte de las políticas públicas de esta naturaleza, o que cuenten con su aprobación si el cumplimiento mediante esta modalidad se realizara en un ámbito o institución no penitenciaria.

2. Al citar al penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le advertirán de las consecuencias de su no comparecencia. En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución.

3. Realizada la valoración, se elaborará el plan de ejecución dándose traslado al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para su control, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad.

No obstante, en el caso de que el penado acredite fehacientemente que se opone al cumplimiento del plan de ejecución, se informará al Juez de Vigilancia Penitenciaria de tal hecho, a los efectos que considere oportunos».

Vemos así como tanto el preámbulo como, en consonancia con él, el art. 5.3 del Real Decreto establecen la plena ejecutividad del plan una vez que este haya sido notificado al sentenciado.

La cuestión que se plantea es qué consecuencia penal conlleva la conducta del penado que desatiende la citación para ser oído antes de la realización del plan de ejecución; esto es, no acude cuando los órganos competentes le citan de conformidad con el art. 5 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio.

Para resolver esta cuestión, nos referiremos únicamente a los TBC impuestos como pena principal y no como una medida o prestación que constituye una condición de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad ( art. 84 CP) , pues este supuesto fue resuelto por el Pleno de esta Sala en sentencia núm. 603/2018, de 28 de noviembre, en la que se concluía que «el régimen de falta de realización de las condiciones de la suspensión no acarrea otras consecuencias que las previstas en el artículo 86.1 del Código Penal -si el incumplimiento es grave y reiterado- que es revocar la suspensión y ejecutar la suspendida- o las del artículo 86.2 , si el incumplimiento no es calificado de tal intensidad, en que la consecuencia es de menor onerosidad y se limita a las agravaciones del nº 1 del citado artículo. En todo caso no cabe, salvo la excepción prevista en el ordinal 4 del mismo artículo 86, decidir sin el procedimiento previo allí establecido. Por tanto, tampoco cabe hablar de tipicidad, ni como quebrantamiento de condena ni como desobediencia desde la imputación de tales incumplimientos, en los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad es una condición de suspensión y no pena principal. La consecuencia a que se refiere el artículo 49, 6ª párrafo segundo -tipicidad como quebrantamiento de condena- solamente puede predicarse en supuesto en que los trabajos constituyan pena principal.»

En el mismo sentido nos pronunciábamos en la sentencia núm. 135/2024, de 14 de febrero.

Cuando se incumple una pena de trabajos en beneficio de la comunidad impuesta como pena principal las consecuencias del incumplimiento vienen determinadas por lo dispuesto en el art. 49 CP en el que se prescribe que «en caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468».

Ahora bien, es importante determinar qué momento se entiende como el de inicio de la ejecución de la pena, para concretar las consecuencias de la incomparecencia no justificada del penado a la entrevista en el Servicio de Gestión de penas y Medidas alternativas.

Conforme a lo expresado en el apartado anterior, el inicio de la ejecución de todas las penas demanda una acción del penado. Ya hemos analizado como el art. 988 bis 4 LECrim establece que Letrado de la Administración de Justicia citará al condenado a una comparecencia en la que le requerirá de cumplimiento de las penas, decomiso y responsabilidades civiles. No hace distinción sobre el tipo de pena. Y ello no implica que tal citación y comparecencia del penado suponga el inicio de cumplimiento de la pena. Esta no tiene lugar hasta que se fija un día de inicio y se requiere al penado para su cumplimiento a partir de ese día concreto, que sirve de inicio de cumplimiento al practicar la correspondiente liquidación de condena.

A estos efectos, la pena de TBC no es distinta de otras penas. Lo que ocurre es que los servicios de gestión de penas y medidas alternativas son los que elaboran el plan de ejecución, una vez recibidos el mandamiento u orden judicial de ejecución, con audiencia del penado a fin de determinar cuál es el que resulta más adecuado a las circunstancias o características vinculadas a la persona condenada, o derivadas de su etiología delictiva.

De esta forma, el cumplimiento se inicia cuando el penado acude a los servicios de gestión de penas y acepta el plan de actuación. Sin embargo, el acto de comparecer ante los servicios de gestión de penas para la elaboración del plan de actuación es un paso previo, que aunque obligatorio dentro del proceso de ejecución no implica inicio de cumplimiento de la pena.

El art. 5.2 del RD 840/2011 viene a confirmar esta afirmación cuando dispone que «en los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución»,esto es, al órgano sentenciador ( art. 988 LECrim) . Ello en lógica consecuencia de que el cumplimiento de la pena no se ha iniciado.

En consonancia con ello, el apartado tercero del citado precepto dispone que una vez elaborado el plan de ejecución se procederá a su inmediata ejecución, y se dará traslado del mismo, no ya al órgano competente para la ejecución, sino al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para su control.

Igualmente el art. 49.6 CP atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria la competencia para valorar las incidencias ocurridas durante la ejecución de la pena que le comunique el Servicio de Gestión de penas y Medidas alternativas.

Las incidencias relevantes que se recogen en este apartado y que deben ser comunicadas por los servicios sociales penitenciarios al Juez de Vigilancia Penitenciaria se refieren concretamente a aquellas que se produzcan durante la ejecución de la pena.

Entre ellas no se menciona circunstancia alguna que tenga lugar antes de la aprobación del plan, precisamente porque hasta que se produce esta aprobación no se inicia la ejecución de la pena, ni se sabe cómo y de qué manera se va a cumplir, por lo que lógicamente no puede ser quebrantada o incumplida.

En esta línea, el Proyecto de RD 1849/2009 (precedente del vigente RD 840/2011 ) preveía que en la citación a la entrevista los servicios sociales harían al penado la advertencia de incurrir en un delito de quebrantamiento en el caso de no comparecer; y el Informe del Consejo General del Poder Judicial emitido en relación a dicho Proyecto criticaba esa previsión porque esta incomparecencia no es uno de los supuestos del delito de quebrantamiento legalmente previsto en el art. 468 CP, por lo que consideraba que se podría advertir al penado que en caso de incomparecer podría incurrir en un delito de desobediencia del art. 556 CP; habiéndose pronunciado en el mismo sentido los Fiscales especialistas en Vigilancia Penitenciaria.

Este es también el criterio del voto particular concurrente emitido a la sentencia núm. 603/2018, de 28 de noviembre. En el se expresaba que «la incomparecencia a una citación realizada por los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, a los que se refieren el Real Decreto que regula la ejecución de esta pena, no supone el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena. Aunque forme parte de la ejecución de una sentencia, no se ha dado comienzo a la ejecución de la sentencia. La incomparecencia a la citación no es inicio de cumplimiento, de la misma manera que la incomparecencia a una resolución judicial que determine el ingreso en prisión en una fecha determinada no supone quebrantamiento de la condena. El ordenamiento dispone de elementos para asegurar el cumplimiento de la citación (orden de detención por incomparecencia a una citación del art. 487 LECrim .) Concretamente, el artículo 5.2 del Real Decreto 840/2011, del 17 junio , dispone que, al citar el penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le adviertan de las consecuencias de su incomparecencia y en el supuesto de injustificación, remitirá los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución. Esta previsión normativa establece la consecuencia jurídica a una incomparecencia no justificada, que no es otra que la remisión al juez de vigilancia penitenciaria para comprender la ejecución de la citación, asegurando su comparecencia a los efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 5.1 del mencionado Real Decreto, cuyo contenido es el de escuchar al penado en la propuesta que realice para determinar el plan de ejecución y realizar la valoración de la actividad más adecuada para el penado. La citación por los servicios de gestión, aunque enmarcada en la ejecutoria no es propiamente inicio de ejecución, sino previo a la ejecución al ser citado para elaborar el plan de ejecución. Su incomparecencia supone la remisión al Juez de vigilancia penitenciaria para que adopte medidas de aseguramiento de la audiencia preceptiva ( art. 5 R.D. 840/2011 ).

Conclusión del anterior es que la incomparecencia no justificada tiene prevista específica una previsión normativa y no es el presupuesto de la tipicidad del delito de quebrantamiento de condena.

Por otra parte, desde la proporcionalidad de la conducta respecto de otras que sí merecen esa tipicidad, es llano afirmar que no hay relación proporcional entre la incomparecencia a una citación con un objetivo concreto, ser oído en el plan de actuación, y los demás supuestos de quebrantamiento de condena, como es el incumplimiento de medidas adoptadas para la protección de la víctima o sustraerse a la acción de la justicia respecto de detenciones o encarcelamientos. La situación descrita, la incomparecencia a una citación no es proporcional siendo preciso buscar una interpretación que homogeinice los supuestos típicos.»

Consecuentemente con lo expuesto, la interpretación conjunta de ambos preceptos únicamente puede llevarnos a la siguiente conclusión:

1. Para elaborar el plan de ejecución, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, al citar al penado, deben advertirle de las consecuencias de su no comparecencia.

Si la incomparecencia del penado es injustificada, remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución ( art. 5.2 RD 840/2022).

En este caso la actitud del penado determina que el órgano judicial deba adoptar las medidas necesarias y/o alternativas para colaborar en la elaboración del plan de ejecución, pudiendo incluso, aunque no necesariamente, dar lugar a la deducción de testimonio por delito de desobediencia.

2. Elaborado el plan se procede a su inmediata ejecución, y se da traslado de este al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para su control. Igualmente, el Juez de Vigilancia Penitenciaria debe ser informado de las incidencias relevantes de la ejecución de la pena, pudiendo, en caso de incumplimiento deducir testimonio por delito de quebrantamiento de condena ( art. 5.3 RD 840/2011 y art. 49.6 CP) .

Así pues, el cumplimiento de la pena de TBC debe entenderse iniciado cuando el penado acude al órgano encargado de gestionar su ejecución y acepta el plan de actuación. Es solo desde ese momento cuando, conocido el día de inicio de los trabajos a que se refiere el plan, estos pueden estimarse no cumplidos pues nadie puede incumplir aquello para lo que no ha sido requerido.

En lógica consecuencia el quebrantamiento se producirá cuando, el penado, a partir del primer día fijado para el inicio de los trabajos, y en consonancia con lo dispuesto en el art. 49.6.ª a) CP, se ausente de los mismos durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena.

QUINTO.-En nuestro caso, el hecho probado pone de manifiesto que el día 25 de junio de 2018 el Área de Mesures Penals Alternatives de la Generalitat de Catalunya propuso al penado D. Norberto un plan inicial de cumplimiento de los trabajos que debían llevarse a cabo en el Club Social Egara de Terrassa desde el día 17 de septiembre de 2018 hasta el día 29 de octubre de 2018, cada lunes de 10:00 a 14:00 horas.

El plan propuesto fue aprobado en fecha 27 de agosto de 2018 por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

A continuación se relacionan los distintos incumplimientos injustificados por parte del penado del plan de trabajo aprobado, quien en momento alguno se presentó para cumplir el plan de trabajo, hasta que el día 14 de octubre de 2019 el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria dictó auto declarando el incumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

De esta forma, como expresa la sentencia del Juzgado de lo Penal, «no solo tuvieron lugar múltiples incomparecencias injustificadas por parte del Sr. Norberto, sino que medió un requerimiento judicial que le hacía las advertencias legales de nuevo y, tras ello, una vez puesto en contacto con el Área de Mesures Penals Alternatives, se le citó para firmar un nuevo plan de cumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad (cuya pena había aceptado, beneficiándose así de la rebaja de un tercio de la condena), y este, con ánimo de incumplir, decidió nuevamente no acudir.»

Así pues, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, el cumplimiento de la pena se había iniciado, el penado conocía la vigencia de la pena que pesaba sobre él, se había elaborado con su participación y aprobado el plan de ejecución, y conscientemente dejó de comparecer de forma reiterada en las fechas que expresamente se habían consensuado para iniciar la ejecución de los trabajos.

En consecuencia, procede la estimación del recurso.

SEXTO.-La estimación del recurso del Ministerio Fiscal determina la declaración de oficio de las costas, conforme a lo dispuesto en el art. 901 LECrim.