Sentencia Penal 306/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10612/2023 de 02 de abril del 2025

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia núm. 90/2015, de 12 de febrero, por la que condenó a D. Basilio como responsable en concepto de autor de dos delitos de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.5° CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de 13 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Contra la citada sentencia se formuló recurso de casación por la representación procesal del penado, que fue desestimado por esta Sala mediante sentencia núm. 675/2015, de 10 de noviembre en el Rollo de Casación núm. 10353/2015.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 27 de febrero de 2023, acordando no haber lugar a revisar la condena impuesta a D. Basilio.

Contra esta última resolución recurre en casación D. Basilio.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim, por vulneración de la retroactividad de la norma más favorable del art. 9.3 CE y por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 2.2, 178.3 y 179 CP.

Indica que la regulación de la LO 10/2022 es mucho más beneficiosa que la que deroga pues reduce considerablemente el límite inferior, que pasa de 12 a 7 años y que, como señala esta Sala, la bajada del suelo de la pena privativa de libertad resulta inconcusamente una previsión más favorable.

Estima también que la inaplicación de las disposiciones transitorias previstas en el Código Penal de 1995 determina, la aplicación de los principios generales sobre la retroactividad previstos en el art. 9.3 CE, el art. 2.2 CP y en los arts. 2.3 y 4.2 CC.

Rechaza igualmente el criterio de la Audiencia de mantener las penas impuestas por ser estas igualmente imponibles en la nueva regulación, ya que ello determinaría que prácticamente ninguna modificación legislativa supondría una revisión de condena. Pone de manifiesto también la contradicción en que incurre ya que tras razonar en la sentencia la imposición de la pena en la mitad inferior del arco punitivo sin superarla, al negar ahora la revisión está imponiendo la pena en su mitad superior, ya que la nueva regulación establece el límite entre 7 y 15 años. Y entiende por ello que, si en la redacción previa se imponía la pena en la mitad superior de la mitad inferior, por los mismos criterios no se debería superar dicho límite con la nueva regulación, debiendo ser la duración de la pena resultante de 9 años y 8 meses.

Asimismo considera el recurrente que, dado que la nueva regulación excluye la aplicación de las circunstancias del art. 180.1 CP cuando "las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179", y como el uso de armas se utiliza para acreditar el elemento del tipo consistente en la intimidación, quedaría vedada su utilización para fundamentar la agravación de la pena.

Solicita por todo ello que se revise la pena impuesta, reduciéndose, de acuerdo con los criterios usados en la sentencia que se recurre a la pena de 6 años y 8 meses de prisión y, para el caso de que se considerase aplicable el art. 180 CP, en su nueva redacción, la pena debería consistir en 9 años y 8 meses de prisión.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023.

Así, en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, en relación a posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, concluíamos que no era posible jurídicamente que aquellas disposiciones trascendieran a la LO 10/2022. Ello implica que no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

En esta sentencia recordábamos que "El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Igualmente expresábamos en la indicada sentencia que el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable. Explicábamos que, "al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena".

También fueron debatidas en aquel Pleno las consecuencias que la eliminación por la LO 10/2022 de la distinción entre agresión y abuso sexual y la consiguiente ampliación de los límites de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP podían tener en la determinación de la pena.

En la ya citada sentencia de Pleno núm. 437/2023, de 8 de junio, exponíamos que ello "debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

Más ampliamente y en análogo sentido se expresan las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio y 523/2023, de 29 de junio.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 15/2003, de 25 de noviembre, estos eran constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal y uso de instrumento peligroso, sancionados en los arts. 178, 179 y 180.1.5ª CP, con pena de prisión de 12 a 15 años. El Tribunal impuso la pena en extensión de 13 años.

En la vigencia de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de dos delitos de agresión sexual con acceso carnal y uso de instrumento peligroso, sancionados en los arts. 178.2, 179 y 180.1.6ª CP, con pena de prisión de 7 a 15 años.

Asimismo le correspondería la imposición de las penas y medidas de seguridad previstas en el art. 192 CP.

2. A la vista de lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta que, según resulta del relato de hechos probados, el delito se cometió empleando violencia y con uso de instrumento peligroso. Todos sus elementos coinciden en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No puede considerarse, como pretende el recurrente que la utilización del medio peligroso haya sido determinante para calificar los hechos conforme a los arts. 178 y 179 CP.

No se trata de un elemento inherente al tipo contemplado en el art. 178 CP. Tampoco es elemento indispensable para conformar la violencia o intimidación a que se refiere el precepto. La apreciación de la citada agravación, tanto en la anterior legislación como la comprendida en la redacción de la LO 10/2022 deriva del mayor riesgo que para la integridad física del sujeto pasivo se origina cuando la agresión se verifique con tales armas o medios, efectivamente, en el modo concreto en que se utiliza; y en ese riesgo está el mayor desvalor de la acción.

3. Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre era más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 1/2015.

Nos encontramos con la descripción de una conducta a la que la Ley 10/2022 asigna una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). El acceso carnal con violencia o intimidación sobre víctima y uso de medio peligroso era castigado con pena de prisión de 12 a 15 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 7 y 15 años.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La sentencia razona los motivos que le llevaron a fijar las penas en extensión de 13 años, esto es, en la mitad inferior.

Para ello, se razonaba en la sentencia de instancia que "la gravedad de los hechos, que contiene la propia de toda a agresión sexual y se incrementa por la relativa duración de cada episodio, y considerando también de las circunstancias personales del acusado, y en especial su inclinación a la comisión de delitos violentos contra la libertad sexual, que se manifiesta por la reiteración de conductas semejantes, como son las dos enjuiciadas en el presente proceso, que reclama una intervención penal adecuada a la culpabilidad y a las necesidades de prevención especial, que no ha de situarse en el límite inferior de la pena legalmente prevista."

Tales penas fueron consideradas de entidad suficiente y acordes a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Este pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación

El órgano de revisión ha considerado adecuado no revisar la pena impuesta, explicando que "las dos penas de 13 años de prisión impuestas en la sentencia son perfectamente aplicables con la legislación resultante de la reforma operada por la LO 10/2022, no procediendo, pues, la revisión de las penas impuestas a Basilio."

Tal decisión supone la aplicación, sin más razonamiento, de la disposición transitoria quinta de Ley Orgánica 10/1995, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, que como hemos examinado en el anterior fundamento de derecho no debe trascender a la LO 10/2022 ni limitar la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero parte de las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para proceder a su calificación. La sentencia de instancia expresa las circunstancias que llevaron al Tribunal a imponer las penas en extensión de 13 años y por tanto en su mitad inferior. Estas penas fueron consideradas de entidad suficiente y acordes a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Ahora, aplicando las disposiciones de la LO 10/2022, las penas deben ser adaptadas proporcionalmente a las nuevas penas previstas para idénticos hechos por la citada ley, siendo la pena de 11 años de prisión por cada delito adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador que es el que ha de prevalecer. Por el contrario, continuar imponiendo una pena de 13 años de prisión, situada en la LO 10/2022 en la mitad de la mitad superior de la pena y alejada de su extensión media, cuando en su día se impuso en la mitad inferior de la pena prevista en la anterior legislación, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad.

QUINTO.- No obstante lo expresado en el anterior fundamento, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023, "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

En base a lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso formulado por D. Basilio.

SEXTO.- La estimación en parte del recurso formulado por D. Basilio conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.