Sentencia Penal 310/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6874/2022 de 02 de abril del 2025

Recurso de Evaristo, Ezequiel y CORPORACION FINANCIERA KLEBERT (acusación particular)

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de Evaristo, Ezequiel y Corporación Financiera Klebert, en su condición de acusación particular, la sentencia núm. 327/2022 de 21 de septiembre dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 237/2022 de 27 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 17ª, donde se absuelve a D. Gerardo, MGO. Capital Corporate Finance S.L.E. y Albatros 2012 S.L., del delito societario del art. 291 en concurso con un delito de estafa del art. 250.1.4º y del delito de administración desleal del art. 252 CP, de los que venían acusados.

La cuestión debatida se refiere esencialmente a la renuncia por WESTFIELD CAPITAL S.L. al derecho de suscripción preferente en la ampliación de capital que se acuerda en la entidad MGO BY WESTFIELD en Junta de 12 de mayo de 2016, que fue suscrita por MGO COROPORATE, entidad vinculada al Sr. Gerardo. Como consecuencia de ello la participación de WESTFIELD CAPITAL SL en MGO BY WESTFIELD SL que originariamente era del 100%, pasó a ser del 44,44%, correspondiendo el 55,56% restante a MGO CORPORATE FINANCE S.L. Donde los recurrentes entienden, que esa ampliación era innecesaria, y que perjudicó a CORPORACION FINANCIERA KLEBERT, socio de WESTFIELD CAPITAL S.L., y que los actos de los acusados son incardinables en estafa, administración desleal y delito societario.

1. El primer motivo lo formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim, al no resolverse en sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

Alude concretamente a la titularidad de acciones al portador de CORPORACION FINANCIERA KLEBERT; esquemáticamente expuesto:

-La sentencia de instancia ni valora la prueba, y por ende no resuelve, en relación con la titularidad de las acciones al portador, lo que conlleva como consecuencia lógica, derivada de aquella incongruencia omisiva, la determinación de que no resulten perjudicados los acusadores.

-La sentencia de apelación, si bien parte de esa insólita afirmación que se transcribió reconociendo la titularidad de las acciones en manos de Don Ezequiel, no se muestra congruente dicha afirmación con el resto de pronunciamientos, por cuanto aquel reconocimiento de la titularidad (imprejuzgado en la instancia), conlleva la determinación de los perjudicados al igual que conlleva la prueba inequívoca de que todos y cada uno de los actos llevados a cabo por el Sr. Gerardo y sus mercantiles, estaban revestidos de ilegalidad, incurriendo en los tipos penales objeto de acusación.

El recurrente, reproduce in extenso, el contenido de este motivo en apelación, donde desarrolla ampliamente la prueba de la titularidad que afirma; y de cuyo contenido, ahora destacamos la transcendencia que expone de esa cuestión:

(...) en caso de que el Sr. Gerardo hubiera sido el titular de aquellas acciones al portador, difícilmente puede pensarse, por ejemplo, en una administración desleal por parte del mismo como Administrador, cuando son precisamente sus intereses y su patrimonio lo que estaría administrando y gestionando. No cabe duda de que si aquellas acciones están en manos de Don Evaristo, sí que cabe plantearse la concurrencia de aquella administración desleal, por cuanto no se trataría de administrar patrimonio propio, sino ajeno, uno de los elementos objetivos del tipo penal. Otro tanto ocurriría con aquel acuerdo abusivo al que las acusaciones se refieren en sus calificaciones, centrado en aquella renuncia unilateral al derecho de suscripción preferente. Esa renuncia, que forma parte de los hechos que desembocan en que CORPORACION FINANCIERA KLEBERT no pueda participar, ni directa ni indirectamente -a través de WESFIELD CAPITAL-, en la ampliación de capital de MGO BY WESTFIELD, tiene un tinte muy distinto si el capital TOTAL de WESTFIELD pertenece a Don Gerardo y a empresas con el mismo vinculadas, o si el 50 % de dicha mercantil está en manos de terceros, concretamente en este caso en manos de Evaristo indirectamente como accionista de CORPORACION FINANCIERA KLEBERT.

2. Al margen de cuál fuere la trascendencia de quienes fueran los "socios" de quien es el socio directamente afectado (la entidad C. F. Klebert), como expresa la sentencia de instancia, lo cierto es que sí responde a la cuestión que se dice preterida; y así expresa: (...) la certificación de titularidad del libro registro de acciones nominativas expedido por el administrador solidado, resulta Ezequiel corno titular de 594 acciones nominativas y el propio administrador propietario de las 6 restantes Esto es y a los meros efectos prejudiciales, sin perjuicio de lo que finalmente decida al respecto la Jurisdicción Civil en el procedimiento que se sustancia al efecto, en esta causa, no se deduce que los socios del socio sean distintos de aquellos que certifica el administrador.

Otrora cuestión, es que de ese dato, no extrajera las consecuencias que interesaban al recurrente, pero esa deriva, ya es ajena al motivo por incongruencia omisiva.

Y tan es así, que como el propio recurrente recoge, que la sentencia de apelación, afirma esa titularidad; y lo hace precisamente en virtud de lo ya expresado en la instancia:

La sentencia ha establecido como probada la legitimación activa de una de las personas físicas, de quien se valora que don Ezequiel es el titular de 594 acciones nominativas y el propio administrador certificante propietario de las seis restantes, y por tanto, dicho querellante es titular de la mercantil CORPORACIÓN FINANCIERA KLEBERT, SL y esta a su vez es el socio al 50% de WESTFIELD CAPITAL, SL, socio único de MGO BY WESTFIELD, SL. renunciante a su derecho preferente a la ampliación de capital, tras una lectura completa del folio 5 aludido en el recurso. Exclusivamente se ha descartado la legitimación de don Evaristo pues es mero acreedor de CFK.

El motivo se desestima. No existe la incongruencia invocada. Tanto más, cuando las razones de la Audiencia Provincial, confirmadas por el TSJ, para estimar que los hechos no son delictivos, no guardan relación con quién sea titular de las acciones de Corporación Financiera Klebert, SL.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al infringirse norma sustantiva. Infracción del art. 24 de la Constitución.

1. Expone que el motivo resulta un complemento del anterior, y viceversa, por cuanto se denuncia la orfandad motivadora desde el punto de vista de la ausencia de valoración de prueba practicada en el procedimiento. Igualmente reproduce su argumentario de apelación, en resumen que salvo dos únicas disertaciones genéricas respecto de parte de la prueba (una pericial y algunas testificales, sin analizar las testificales de forma diferenciada), al menos en este aspecto se hace alguna mención a la prueba que se practicó en el procedimiento, pero si se atiende al contenido del resto del texto de la sentencia, podemos advertir sin mucho esfuerzo que no se realiza mención alguna a valoración, ponderación o análisis de prueba de cualquier clase que se practicó en el procedimiento.

2. Motivo que igualmente debe ser desestimado; como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación, sí existe valoración de la prueba, distinto es que su resultado no sea acorde a la interpretación del recurrente.

En cualquier caso, la resolución recurrida es la dictada en apelación, cuyo fundamento undécimo recoge:

Hay prueba de que el acusado en su calidad de administrador de las mercantiles afectas a la prevista ampliación de capital, remitió comunicación a la mercantil querellante CORPORACIÓN FINANCIERA KLEBERT,S.L. en orden a transferir 550.000 euros a la participada WESTFIELD CAPITAL, SL. al ser esta última el socio único de la querellada MGO BY WESTFIELD CAPITAL, SL, de modo que se afirma la falta de prueba sobre las maniobras del administrador para impedir la concurrencia de la querellante a la ampliación.

Por otro, lado las comunicaciones de CORPORACIÓN FINANCIERA KLEBERT, SL, son irrelevantes al respecto porque solo ponen de manifiesto que estaba la mercantil al corriente de la operación, no constituyendo vicio de nulidad la falta de detalle al respecto en la sentencia sobre las dirigidas al Consejo, puesto que atendieron las dirigidas al Sr. Gerardo, dado que los juzgadores ya expresaron que no ejercitaron acciones conocida la Junta de mayo y la suscripción por la mercantil querellada <<>> vide folio 9, no solo porque no fue preguntado el Sr. Gerardo al respecto a lo que aunamos que las comunicaciones dirigidas a los miembros del Consejo, sólo se condicionaba el documento núm. 7, a justificar la necesidad, lo que evidencia es un desentendimiento societario previo en la gestión MGO BY WESTFIELD CAPITAL, SL ajeno las probanzas de estas actuaciones.

Además, precisamente la comunicación núm.8 dirigida al Sr. Gerardo, de 16 de marzo, posterior a otras dirigidas al Consejo, ni tan siquiera se opone al incremento de capital, sino que exige sea suscrito por el único socio WESTFIELD CAPITAL, SL.

La revisión del análisis realizado sobre la prueba ha sido cabal y racionales por tanto las conclusiones fácticas, puesto que no hay abuso de las mayorías, habida cuenta que nos encontramos en presencia de la sociedad unipersonal, sin que pueda considerarse un abuso la renuncia al derecho de adquisición preferente, a falta de acuerdo entre las participadas cuando estaban al corriente de la celebración de la Junta.

Se discrepa del iter discursivo sobre la necesidad de la ampliación de capital, con alegaciones carentes de todas prueba sobre el origen de las obligaciones pendientes de la querellada MGO BY WESTFIELD, SL, que se atribuyen a facturaciones desmesuradas de las empresas vinculadas al Sr. Gerardo obrantes en el informe de la Administración concursal, pero ello carece de sustrato al no haber sido objeto de una pericia al respecto, por tanto es predicable que la sentencia se decantara al analizar la prueba personal por la exposición de los deponentes que eran contestes al informe de la Administración concursal.

En cuanto a la presentación de solicitud de concurso de acreedores por MGO BY WESTFIELD, SL, en 2017, recibida en el Juzgado de lo Mercantil núm. 4, dictando auto en 28 de junio de 2017 declarando a MGO en concurso voluntario y sus consideraciones, se justificaba el concurso principalmente en los embargos por la Tesorería de la Seguridad Social por derivación de responsabilidades por sucesión de empresas respecto de la deuda de la antigua GRUPO MGO que se habían excluido al comprar la unidad en el concurso de GRUPO MGO, SA, a favor de WESTFIELD SANIDAD, SL, (constituida por su único socio WESTFIELD CAPITAL, SL), por resolución del Juzgado de lo Mercantil núm.3 que había exonerado del pago de las deudas de la Seguridad Social parcialmente, y pese a la desestimación del recurso de reposición, se produjeron embargos en cuentas por más de un millón de euros, lo que trató la sentencia; a mayores, se desprende de las cuentas societarias valoradas en el informe, ni siquiera con la ampliación de capital objeto de controversia era suficiente como fondo de maniobra para soportar el coste del pago de deudas anteriores a la compra, que superaban los tres millones de euros en 2015, siendo que a fines de 2016 se había reducido mínimamente la cifra y existían pérdidas en la cuenta de resultados por importe de 830.369,42 euros en 2016 (folio 1516), que se arrastraban en gran parte al cierre de 2015, habiendo sido depositadas en el Registro Mercantil ( folio 1515) según el análisis financiero de los activos y pasivos de MGO BY WESTFIELD, SL en el año 2016 analizado por la Administración concursal.

Sin olvidar abundando en la necesidad sobre el aspecto tratado por la sentencia relativo a que la deuda de la Seguridad Social ascendía a más de seis millones, reduciendo el patrimonio neto de la compañía, pues se había incrementando la deuda total.

3. Motivación que satisface cualquier canon de exigencia motivacional. Tanto más cuando de sentencia absolutoria se trata.

Conforme a reiterada doctrina de la Sala, como la núm. 344/2024, de 25 de abril o la núm. 305/2023, de 26 de abril, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; en modo alguno resulta identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre; 901/2014, de 30 de diciembre; o 128/2023, de 27 de febrero).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho a modo de resumen, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal ( STS 874/2022, de 7 de noviembre, entre otras muchas).

De tal modo, que el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvió de la causa para que el tribunal "a quo" reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio ( STS 818/2022, de 14 de noviembre).

El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención tanto del tribunal de segunda instancia como de casación.

Pero siempre con la advertencia de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Tampoco es dable esa censura valorativa respecto de pronunciamientos absolutorios, al supuesto en que el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente -vid. al respecto, la STEDH, caso Tempel c. República Checa, de 25 de junio de 2020 , donde el TEDH precisa en términos muy concluyentes que la anulación de la sentencia absolutoria por el tribunal superior no puede basarse en una mera discrepancia valorativa en relación con las informaciones probatorias producidas en la instancia.

Y es patente, que en autos, se exterioriza un discurso lógico que conduce al resultado absolutorio, sin que resulte arbitrariedad ni salto ilógico alguno; pero tampoco, la existencia prueba no ponderada con facultad de interferir en la ese iter discursivo, ni por tanto en la conclusión alcanzada.

TERCERO.- El tercer motivo lo formulan por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, al infringirse norma sustantiva o norma de obligada observación en la aplicación de la Ley Penal. Infracción de los arts. 291, 248, 249, 250.4, 251 y 252 todos ellos del Código Penal.

1. De nuevo reproduce el contenido de los motivos formulados en apelación; donde para justificar la indebida inaplicación de esas normas sustantivas, en extensa motivación, no parte del hecho declarado probado donde no se recoge engaño alguno, donde se precisa que no consta maniobra alguna por parte del acusado para que Corporación Financiera Klebert SA, no concurriera a la ampliación de capital social, así como que esa ampliación de capital era beneficiosa con el objeto de dotar de liquidez a la sociedad MGO BY WESTFIELD SL; sino que argumenta que las sentencia parten de premisas erróneas, estableciendo el presunto perjuicio en quien no lo tiene, y omitiendo la condición de perjudicados a quienes la ostentan.

2. Cuando el recurso de casación se articula a través de este motivo del art. 849.1 LECrim, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, es necesario partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

De modo que apartarse del contenido declarado como probado, con introducción de cuestiones de valoración probatoria como reiteradamente hace el recurrente, negando la acreditación probatoria de ese relato determina incurrir en causa de inadmisión que deviene necesariamente en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) .

3. Especialmente, cuando al tratarse de una resolución absolutoria. De donde resulta de aplicación la jurisprudencia constitucional y del TEDH, que establece que no es dable trocar la valoración probatoria o cambiar el apartado fáctico de la resolución recurrida, sin haber practicado prueba alguna y sin oír a los acusados (SSTEDH recaídas en los asuntos Lacadena Calero, Valbuena Redondo, Serrano Contreras, Vilanova, Nieto Macero, Román Zurdo, Sainz Casla, Porcel Terribas, Gómez Olmeda, Atutxa, etc.); y esa consideración intangible del relato de hechos probados la extiende también en estos supuestos, a las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49) contenidos en la fundamentación de la resolución ( STS 340/2021, de 23 de abril; o 586/2021, de 1 de julio); así como a la inferencia sobre los elementos subjetivos ( STEDH, caso Camacho Camacho c. España, de 24 de septiembre de 2019; caso Atutxa Mendiola y otros c. España , de 13 de junio de 2017; caso Porcel Terribas y otros c. España , de 8 de marzo de 2016; caso Lacadena y otros c. España , de 22 de noviembre de 2011).

Elementos factuales vertidos en diversos lugares muy reiterados de la fundamentación, sobre el carácter beneficioso para la sociedad, de la ampliación de capital:

Las reclamaciones de los trabajadores y propietarios en relación con los alquileres eran constantes y las deudas con la seguridad social elevadas. En estas circunstancias, la disponibilidad de fondos con los que hacer frente a las obligaciones ya contraídas y a las que surgían en la actividad diaria del negocio, era beneficioso para la mercantil. Resulta una obviedad que dotar de liquidez a una sociedad para hacer frente a las necesidades diarias de efectivo es beneficioso para ella.

Si ya hemos concluido sobre la base de la prueba practicada que el incremento de capital social, al menos, resultaba beneficioso para la sociedad, para que el acusado como administrador de WESTFIELD CAPITAL SL (socio único de MGO BY WESTFIELD SL), decíamos que para que WESTFIELD CAPITAL pudiera ejercitar el derecho de suscripción preferente de participaciones resultaba imprescindible que las mercantiles titulares del capital social de la misma (una de ellas vinculada a los querellantes y otra al querellado) decíamos que resultaba imprescindible que dichas sociedades hubieran realizado la correspondiente aportación, sin que CORPORACION FINANCIERA KLEVERT (vinculada a las acusaciones) lo hubiera hecho. En tales circunstancias acudir a un tercero - por mucho que estuviera ligado al acusado- cual fue MGO CORPORATE FINANCE SL, fue una solución no reprochable.

El acuerdo que se tacha de delictivo, fue beneficioso para los intereses societarios de MGO BY WESTFIELD al dotar de liquidez a una sociedad que, superado un concurso escaso tiempo atrás, necesitaba de forma urgente y perentoria hacer frente a pagos de alquileres, trabajadores, y seguridad social. La decisión por tanto de aumentar el capital social considera la Sala, tras valorar la prueba practicada en el plenario, que fue beneficiosa para la mercantil y, por consiguiente, la conducta atribuida al acusado resulta atípica".

Y efectivamente, uno de los elementos típicos del art. 291 CP es que el acuerdo no reporte beneficios a la sociedad. Del mismo modo que sin engaño no cabe estafa; la mercantil CORPORACION FINANCIERA KLEBERT SA. no concurrió a la ampliación de capital social, sin que, al respecto, conste maniobra alguna por parte del acusado, dice el hecho probado; expresión que implica ajeneidad del acusado en esa falta de concurrencia por parte de Klebert, lo que determina asimismo, la inexistencia de administración desleal en la ulterior renuncia al derecho de suscripción preferente de WESTFILED CAPITAL SL en la ampliación de capital de MGO BY WESTFIELD SL, pues la no suscripción, no implica perjuicio en el patrimonio de WESTFILED CAPITAL en cuya administración actuó el querellado.

Como igualmente informa el Ministerio Fiscal, la pretensión y argumentación del recurrente choca con el relato de hechos probados. En el mismo no se contienen los elementos fácticos que el recurrente da por probados en su razonamiento para construir los tipos penales cuya aplicación solicita. Ni se describe engaño propio de la estafa, ni acto de disposición patrimonial, ni apropiación de fondos societarios, ni un abuso en la adopción de acuerdos. El factum refiere decisiones societarias que enmarca en la marcha normal de las actividades.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El cuarto motivo se formula por infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

1. Denuncia infracción del art. 24 de la Constitución, tanto en lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva, dada la falta de razonabilidad de los fundamentos de la sentencia en lo que a valoración de la prueba se refiere, así como por incongruencia omisiva o fallo corto en lo que se refiere a la no concurrencia de todos los elementos del tipo, con especial incidencia en lo que se refiere a la titularidad de las acciones al portador de Corporación Financiera Klebert, y las consecuencias que ello tiene de cara a la fundamentación jurídica atinente a la aplicación de los tipos penales, afectándose igualmente el derecho a la presunción de inocencia por cuanto existiendo prueba contundente de cargo, se protege la misma frente a la concurrencia de prueba que sustenta todos y cada uno de los elementos y subjetivo de los tipos penales que sustentan la acusación.

2. Lo resuelto en motivos precedentes, determina la desestimación del actual. Por una parte, no es titular la acusación del derecho a la presunción de inocencia; cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional; reiteramos que la fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales.

La motivación probatoria, que analizamos en el fundamento segundo, supera ampliamente el canon de la suficiencia motivacional para las sentencias absolutorias, donde el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( SSTS 796/2014, de 26 de noviembre o 344/2024 de 25 de abril), aquí ampliamente cumplimentado; con independencia del acierto o desacierto del mismo.

E igualmente ya indicamos que no media incongruencia omisiva. Y el juicio de subsunción debe partir del relato recogido en el hecho probado, no de aquellos que la acusación entienda que han sido acreditados.

Como concluye el Ministerio fiscal, en la impugnación de este motivo, no concurre la orfandad o irracionalidad valorativa denunciada por los recurrentes, sino únicamente una discrepancia en la valoración de la prueba. La decisión absolutoria del Tribunal sentenciador, que puede ser discutible, no es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria.

El motivo se desestima.

QUINTO.- El quinto y último motivo, lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, al haberse cometido error en la apreciación de la prueba.

1. Tras remisiones y citas jurisprudenciales, concluye: "analizando el marco doctrinal respecto del motivo formalizado al amparo del art. 849.2 de la LECrim, hemos de remitirnos al análisis de la valoración de prueba documental que se expuso en nuestro recurso de apelación, reproducido en el anterior motivo de casación, a fin de evitar repeticiones innecesarias, solicitando su reproducción (en lo que a prueba documental se refiere) en el presente motivo de casación, poniendo de manifiesto que esos errores de apreciación y valoración de prueba, basados en documentos de categoría casacional, tienen virtualidad en el sentido del fallo, así como en la cuantificación de la responsabilidad civil, recayendo aquellos errores de valoración de prueba en elementos tan esenciales como la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los diferentes tipos penales, tal y como se ha venido desarrollando a lo largo del presente recurso de casación".

En el contenido del "anterior motivo", el cuarto, los documentos citados, son:

i) El informe de la Administración Concursal

ii) Las cuentas anuales de MGO BY WESTFIELD

iii) Las comunicaciones remitidas por Don Evaristo, en nombre de Corporacion Financiera Klebert a la Administración y al Consejo de MGO By Westfield,

Si bien no precisa los particulares de cada uno de ellos, ni qué concreto contenido entiende que prueban inequívocamente, para corregir, suprimir o alterar algún aspecto del hecho probado.

2. Como venimos reiterando, nos encontramos ante una sentencia absolutoria, ámbito donde el art. 849.2 LECrim, en la actualidad es herramienta muy poco útil para las acusaciones como consecuencia de los estrictos condicionantes derivados de la conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no habilita trámite alguno para conferir audiencia a los afectados como sucede en casación.

Consecuentemente, la capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim; el cauce del artículo 849.2º LECrim frente a sentencias absolutorias, no permite reajustar o reelaborar el hecho declarado ( SSTS 317/2018, de 28 de junio o 374/2023, de 18 de mayo).

Tanto la no declaración como probados de elementos fácticos, objeto de acusación, a consecuencia de una irracional o incompleta valoración probatoria o de una arbitraria selección de datos de prueba que se toman en cuenta solo puede hacerse valer como gravamen de motivos con alcance rescindente; y ello remite solamente a aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio

Si bien, en la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias no cabe aplicar los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

3. Pero como ya hemos expresado, el examen de la racionalidad de la valoración probatoria de la sentencia recurrida, desde los parámetros establecidos para los pronunciamientos absolutorios, impediría igualmente esa conclusión. Su motivación explica la quaestio facti, alejada de la abrupta irracionalidad; la Audiencia Provincial no incurre, en arbitrariedad alguna, sino que explica de en extensa fundamentación, el proceso que conduce al relato probado y también qué extremos no resultan probados.

4. Pero aún cuando de sentencia condenatoria se tratara, el motivo formulado por error facti, tampoco podría prosperar. Por una parte, el inciso final del art. 849.2 exige, para su estimación del motivo, que no existe prueba de signo contrario; porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim; y de otra, los documentos invocados, carecen de literosuficiencia, para acreditar cada uno de ellos, incluso cada grupo de ellos, por sí solos, sin necesidad de complejas argumentaciones ni complementación con otras fuentes probatorias, que la ampliación de capital ocasionó un perjuicio para la sociedad o que mediaron maniobras torticeras por parte del acusado para que CFK, no concurriera a la ampliación; sino que también, posibilitan una racional conclusión contraria a os intereses de los recurrentes.

Y así, la propia sentencia recurrida, directamente o por remisión a la de instancia, indica, valga la reiteración, que

Hay prueba de que el acusado en su calidad de administrador de las mercantiles afectas a la prevista ampliación de capital, remitió comunicación a la mercantil querellante CORPORACIÓN FINANCIERA KLEBERT S.L. en orden a transferir 550.000 euros a la participada WESTFIELD CAPITAL, SL. al ser esta última el socio único de la querellada MGO BY WESTFIELD CAPITAL, SL, de modo que se afirma la falta de prueba sobre las maniobras del administrador para impedir la concurrencia de la querellante a la ampliación.

Por otro, lado las comunicaciones de CORPORACIÓN FINANCIERA KLEBERT, SL, son irrelevantes al respecto porque solo ponen de manifiesto que estaba la mercantil al corriente de la operación.

Precisamente la comunicación núm.8 dirigida al Sr. Gerardo, de 16 de marzo, posterior a otras dirigidas al Consejo, ni tan siquiera se opone al incremento de capital, sino que exige sea suscrito por el único socio WESTFIELD CAPITAL, SL.

Señalan las sentencias prueba personal [algunos de los testigos que comparecieron al acto del juicio afirmaron que no se necesitaba el aumento del capital social. Entre ellos podemos citar a Sergio y a Teodoro. Otros sin embargo ( Tomás, Virtudes, Zaida, Victorio, Rosendo), insistieron en la conveniencia de la medida] conteste al informe de la Administración concursal, que se justificaba principalmente en los embargos por la Tesorería de la Seguridad Social por derivación de responsabilidades por sucesión de empresas respecto de la deuda de la antigua GRUPO MGO que se habían excluido al comprar la unidad en el concurso de GRUPO MGO, SA, a favor de WESTFIELD SANIDAD, SL, (constituida por su único socio WESTFIELD CAPITAL, SL), por resolución del Juzgado de lo Mercantil núm.3 que había exonerado del pago de las deudas de la Seguridad Social parcialmente, y pese a la desestimación del recurso de reposición, se produjeron embargos en cuentas por más de un millón de euros, lo que trató la sentencia; a mayores, se desprende de las cuentas societarias valoradas en el informe, ni siquiera con la ampliación de capital objeto de controversia era suficiente como fondo de maniobra para soportar el coste del pago de deudas anteriores a la compra, que superaban los tres millones de euros en 2015, siendo que a fines de 2016 se había reducido mínimamente la cifra y existían pérdidas en la cuenta de resultados por importe de 830.369,42 euros en 2016 (folio 1516), que se arrastraban en gran parte al cierre de 2015, habiendo sido depositadas en el Registro Mercantil ( folio 1515) según el análisis financiero de los activos y pasivos de MGO BY WESTFIELD, SL en el año 2016 analizado por la Administración concursal.

5. Por último, este motivo, no posibilita una revalorización global de la prueba; de modo que ante la valoración que contiene proyectada no sobre un documento concreto, sino sobre un conjunto de pruebas, la invocación genérica de la documental sin concreción de particulares, la ausencia del carácter literosuficiente de los documentos invocados, y la conceptual imposibilidad de revertir en casación una absolución por razones probatorias en condena, la conclusión no puede ser sino el rechazo del motivo.

Recurso de la entidad ALBATROS 2012 S.L (acusado)

Recurso de la entidad MGO CAPITAL CORPORATE FINANCE S.L. (acusado)

SEXTO.- Ambos acusados, aunque en escritos diferenciados, formulan recursos idénticos, con la formulación de un único motivo, por infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Fundamento Jurídico décimo tercero.

1. Alegan que ambas entidades querelladas, a través de su representación letrada, solicitaron expresamente la condena en costas en la vista oral del procedimiento, en el momento de formular sus conclusiones; y en el suplico de sus conclusiones provisionales, todo lo procedente. Tras lo cual, argumentan en el motivo, que la condena en costas es procedente cuando se ha obrado con temeridad o mala fe.

2. Es decir, que no se solicitó en debida forma; resulta suficiente la petición de condena en trámite de conclusiones definitivas ( STS 786/2023, de 24 de octubre), pero la solicitud intempestiva de condena en costas a la parte querellante, en trámite de informe, resulta baldía, cuando evita toda contradicción, sin posibilidad de que la contraparte pudiera contestar. En caso de sentencia absolutoria la condena en costas ha de ser pedida expresamente de modo y manera que pueda la parte afectada por la misma rebatir la pretensión y defenderse, es decir en las conclusiones definitivas ( SSTS 410/2016 de 12 de mayo, u 818/2024, de 2 de octubre) Y el suplico, igualmente idéntico en las conclusiones de ambas defensas, venía referido a la práctica probatoria y en nada hacía referencia a las costas: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por hecha la proposición de prueba que se deja interesada y, previos los trámites legales que sean procedentes, por el órgano competente se declaren pertinentes los medios de prueba expresados y se acuerde su práctica, ordenando y disponiendo cuanto sea necesario a tal fin.

3. Con este mismo criterio, la STS 595/2022, de 15 de junio, expone:

(...) por más que proclame la jurisprudencia de esta Sala que la indemnización reparatoria que se ventila en el procedimiento penal debe ajustarse a las reglas que conducen el procedimiento civil acumulado, ha declarado también que en materia de costas el escenario se invierte. Si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción, como se ha expresado, la apreciación de temeridad o mala fe. Esta regulación concreta en materia de costas penales excluye la aplicación supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que sus preceptos sólo resultarán de aplicación en defecto de disposiciones específicas que regulen los procedimientos de otra naturaleza.

De este modo, en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una resolución divergente y someta a contradicción en el proceso si confluyen los elementos de temeridad o de mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora.

Se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECrim y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que tiene que evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto.

Consecuentemente, no solicitadas en conclusiones definitivas, el motivo necesariamente debe desestimarse.

Costas

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.