Sentencia Penal 314/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6655/2022 de 02 de abril del 2025

RECURSO MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.- Se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de casación contra el auto 465/2022, de 14-9, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 74/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado 1160/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, seguido contra Lucio por delito de exhibicionismo y provocación sexual, por un único motivo, infracción de ley al amparo de lo dispuesto en los arts. 848 y 849 LECrim, por la no aplicación o aplicación incorrecta de los arts. 14.3 y 4 y 783.2 de la misma, en relación con los arts. 185 y 192.2 y 3 CP.

Como antecedentes necesarios e indispensables para la resolución del presente recurso, señala el Ministerio Fiscal los siguientes:

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Benidorm, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1160/2021 en el que, tras los trámites oportunos, y previo, dictado por el Juzgado de Instrucción del auto previsto en el art. 779.1. 4ª LECrim. , el Fiscal formuló escrito de acusación de conformidad con lo señalado en el art. 781 LECrim. , contra Lucio por un delito de exhibicionismo y provocación sexual previsto y penado en el art. 185 del Código Penal, y solicitó la pena de prisión de 11 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, por aplicación del art. 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada de 3 años, y de conformidad con lo dispuesto en el. art. 192.3 del CP, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de 6 años.

La defensa, en su calificación provisional, se limitó a negar los hechos, sin hacer referencia ni impugnar la cuestión relativa a la competencia.

En atención a las penas solicitadas, el Fiscal interesó la apertura del Juicio Oral ante la Audiencia Provincial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 781.1 LECrim. , tras lo que el Juzgado de Instrucción, por razón de lo dispuesto en el art. 783.2, párrafo segundo, señaló como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa a la Audiencia Provincial.

2º.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial dictó auto en fecha 14 de septiembre de 2022 en el que declaraba la incompetencia de dicho Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la presente causa y ordenaba devolver la misma al Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Benidorm, a fin de que lo remitiera al Juzgado de lo Penal que por turno correspondiera para su enjuiciamiento.

En sus Fundamentos Jurídicos el mencionado auto manifiesta que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, el art. 192 del CP en los particulares que aquí interesa dice que " ... La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada ... ".

Señala el auto como fundamento de su decisión que la previsible doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la ha expresado ya un Magistrado de dicho Tribunal en un artículo en el que concluye que:

1.- La competencia del enjuiciamiento de todos los delitos sexuales del Título VIII del Libro II del CP no pasa a las Secciones penales de las Audiencias Provinciales Por razón de la reforma del art. 192.3 CP.

2.- La regla para fijar la competencia sigue siendo la del art. 14.3 y 4 LECrim en cuanto a la división entre delitos graves y menos graves ex art 33 CP según los casos.

3.- La pena de inhabilitación especial para trabajar con menores a los que hayan cometido delitos de naturaleza sexual no es autónoma, sino "por referencia" a la pena de prisión, por lo que es esta la que marca la competencia y no la de inhabilitación.

4.- Existe un haz importante de delitos en el Titulo VIII del Libro II CP que tienen como pena alternativa a la de prisión la de multa en cuyo caso de imponerse esta pena el juez de lo penal no podrá imponer la pena de inhabilitación especial para trabajar con menores, ya que se trata de una pena anudada a otra de prisión previa, sin la cual la de inhabilitación especial no puede imponerse. Y el art. 192.3 CP no permite ahora, como sí lo hacía antes en la redacción de ese precepto, que se aplique la pena de inhabilitación especial cuando se imponga otra pena distinta a la de prisión. Solo será preceptiva la pena cuando se haya impuesto pena de prisión, no otra distinta como la de multa.

Así pues, tratándose el delito de exhibicionismo y provocación sexual de un delito sancionado con pena menos grave que admite la alternativa de multa a la prisión, no es competente la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, sino el Juzgado de lo Penal ... a esos efectos."

En el mismo sentido el Acuerdo de los Magistrados, Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Alicante de 8-7-2022.

De tales argumentos se desprende que, para la Sala, esa inhabilitación procederá solo cuando se imponga pena privativa de libertad, puesto que cuando el precepto se refiere a "menos grave" alude, en todo caso, a pena menos grave privativa de libertad. En el caso, el delito por el que se acusa se castiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año o multa de 12 a 24 meses. Por tanto, si la pena pedida o impuesta fuera la de multa, que no es privativa de libertad, no se podrá imponer la inhabilitación del artículo 192 del Código Penal. Por ello, la Sala, anticipándose al momento en que procedería valorar las circunstancias que determinan la imposición de la pena de prisión, la excluye al declarase incompetente, pese a que la acusación haya solicitado expresamente pena de prisión y la inhabilitación del art. 192.3 CP.

En definitiva, concluye el auto que la modificación legal operada no altera el marco de competencia para enjuiciar los delitos comprendidos en todos los capítulos del Título VIII del Libro II CP, es decir Capítulo I De las agresiones sexuales (Arts. 178 a 180). Capítulo II De los abusos sexuales (Arts. 181 a 182). Capítulo II bis De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años. (Arts. 182 a 183 quater) Capítulo III Del acoso sexual (Art. 184). Capítulo IV De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual (Arts. 185 y 186). Capítulo V De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores. (Arts. 187 a 190).

En definitiva, se viene a considerar que esa modificación legal no altera el marco de competencia para enjuiciar esos delitos, puesto que esa pena de inhabilitación es considerada como pena accesoria, y no afecta a la competencia objetiva, que se determina de manera exclusiva en atención a la pena principal que es la de prisión.

SEGUNDO.- Es preciso plantearse de manera preliminar que como la resolución que se impugna acordando la inhibición, se adoptó por iniciativa del Tribunal, la literalidad del art. 52 LOPJ pudiera hacer pensar que tal decisión no es revisable en casación, en cuanto dispone que el Tribunal fijará su competencia sin ulterior recurso. No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda ha proclamado la accesibilidad a la casación de estas resoluciones en los casos en que habiendo sido declarada competente la Audiencia por el Juzgado de Instrucción, al abrir el juicio oral, la Audiencia decidía, de propia iniciativa, dejar sin efecto la decisión del Juzgado de Instrucción, remitiendo al Juzgado de lo Penal las actuaciones para que procediera a conocer de su enjuiciamiento, sin previa intervención al respecto del Juzgado de lo Penal. Así la STS 282/2016, de 6-4, se hace eco de sentencias y autos de esta Sala, que admiten la posibilidad de que esta Sala Segunda, a través del recurso de casación, diga la última palabra en el reparto de competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal.

Así, en este sentido la STS 286/2013, de 27-3, ya señaló:

"...hay que declarar la admisibilidad del recurso de casación contra el auto de la Audiencia Provincial que rechaza el conocimiento de la causa para su enjuiciamiento, acordado por el Sr. Juez de Instrucción en base a estimar la Audiencia que la competencia sería del Juez de lo Penal.

El art. 52 LOPJ, establece que "....no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí. El Juez o Tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso su propia competencia, oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días....". Una interpretación literal del precepto parece excluir la posibilidad de recurso de casación.

No obstante, la Jurisprudencia, consolidada y uniforme, ha interpretado que la exclusión de recurso que prevé el art. 52 LOPJ se refiere a los recursos ordinarios. Y con base en una interpretación sistemática del art. 25 in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza el recurso de casación contra los autos de las Audiencias resolutorios de cuestiones de competencia, ha admitido el recurso de casación de los autos de las Audiencias en que declinan la competencia para enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal. Manifestación de este criterio son las SSTS de 12 de Junio y 3 de Julio de 1993; 10 de Julio, 23 de Octubre y 24 de Noviembre de 1997; 8 de Septiembre de 1998; 21 de Febrero de 2007 y 28 de Enero de 2008.

A mayor abundamiento, la admisibilidad del recurso de casación está justificada por la naturaleza del derecho cuestionado. Este derecho es el de ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley de acuerdo con el art. 24 de la Constitución, sobre cuya naturaleza constitucional no es preciso insistir, siendo materia no susceptible de elección o transacción sino claro ius cogens obligatorio en primer lugar para los propios operadores judiciales.

Por ello, esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria está especialmente legitimada para garantizar la interdicción de toda resolución arbitraria a que se refiere el art. 8-3º de la Constitución, que por ello, debe velar especialmente por el respeto de los principios y garantías constitucionales, con independencia de las competencias del Tribunal Constitucional".

El Auto de 15 de diciembre de 2010, por su parte, afirmaba:

"... pese al tenor del citado art. 52 LOPJ y de que el art. 759 LECrim. , además de prohibir que los Jueces de lo Penal promuevan cuestiones de competencia a las Audiencias, nada prevé respecto a la recurribilidad de las decisiones de éstas, "esta Sala se ha inclinado en algunos precedentes por reconocer la posibilidad de que sean recurribles en casación las decisiones de las Audiencias Provinciales negando su competencia para el enjuiciamiento y remitido la causa al Juzgado de lo Penal sin previa cuestión de competencia". ( STS nº 2016/1993, de 22 de noviembre; STS nº 2892/1993, de 11 de diciembre; STS nº 493/1994, de 2 de febrero; STS nº 975/1994, de 2 de marzo y auto de 30.06.08, cuestión de competencia 2066/07, entre otras)".

El Auto de 8 de mayo de 2012 constituye otro botón de muestra de esa exégesis:

"A pesar de que el artículo 52 de la LOPJ no permite suscitar competencias a los Jueces y Tribunales subordinados entre sí, disponiendo a continuación que el Juez o Tribunal Superior fijará, sin ulterior recurso, su propia competencia, y de que el actual artículo 759, luego de prohibir asimismo que los Jueces de lo Penal promuevan cuestiones de competencia a las Audiencias, nada prevé respecto a la recurribilidad de las decisiones de éstas, esta Sala se ha inclinado en algunos precedentes por reconocer la posibilidad de que sean recurribles en casación las decisiones de las Audiencias Provinciales negando su competencia para el enjuiciamiento y remitiendo la causa al Juzgado de lo Penal sin previa cuestión de competencia. Así la STS nº 2016/1993, de 22 de noviembre; STS nº 2892/1993, de 11 de diciembre; STS nº 493/1994, de 2 de febrero; STS nº 975/1994, de 2 de marzo y auto de 30.06.08, Queja 20667/07; auto de 11.03.10, Queja 20074/10.

En este último, recogiendo los pronunciamientos de las anteriores, se argumentaba que la interpretación de la normativa vigente "debe conjugar los términos literales del artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de los artículos 25 y 782 de la Ley Procesal Penal y, finalmente, los principios y derechos atinentes al enjuiciamiento penal, entre los que destaca el principio general en favor de la impugnabilidad de las resoluciones judiciales, por el que las afirmaciones de irrecurribilidad que pudieran expresarse en la Ley han de ser interpretadas con carácter restrictivo, tesis que tiene también su apoyo en el Convenio de Roma sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Humanos, Civiles y Políticos de Nueva York. La resolución que es objeto de impugnación ha sido dictada por el Tribunal que ha fijado la competencia para el enjuiciamiento de un hecho", (...), "sin que esa resolución obedeciera al planteamiento de una cuestión de competencia previa que obliga a una decisión resolutoria del conflicto planteado, sino que se trata de una resolución sobre la competencia objetiva de los Juzgados y Tribunales cuyo contenido debe acomodarse a criterios generales que otorguen seguridad jurídica sobre la cuestión debatida, tanto en el marco territorial al que se refieren las impugnaciones, como en todo el territorio nacional, y clarifiquen el contenido del derecho al Juez predeterminado por la Ley con criterios generales para toda la Nación. De lo anterior se deriva que el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser entendido como una consecuencia del mandato legal que prohíbe el planteamiento de cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionalmente subordinados entre sí, sin que sea de aplicación a los supuestos en los que, como los de las impugnaciones, la resolución dictada confiere la competencia para el enjuiciamiento sin conflicto de competencia previo".

La STS 235/2016, de 17-3, reitera esta doctrina jurisprudencial, recordando que:

"Es doctrina reiterada por esta Sala, que la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en el acta de acusación o escrito de conclusiones provisionales de las partes acusadoras, ya sean el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular o la Acusación Popular. Los tres actúan en igualdad de condiciones, pues como se sabe, y es una de las características más significativas de nuestro sistema de enjuiciamiento penal es que el Ministerio Fiscal no tiene, el monopolio del ejercicio de la acción penal. Antes bien, este ejercicio está compartido con las acusaciones particular y popular, y en tal caso, a la hora de determinar la competencia objetiva del caso concernido, ha de estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones.

Ello impide que la Audiencia Provincial, en un juicio que solo es propio en el Plenario, pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su competencia, y por tanto, con independencia de que con posterioridad al Plenario y en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones tales subtipos agravados, y con independencia de que los mismos sean o no aceptados en la sentencia, tras la valoración de todas las pruebas practicadas en el Plenario.

Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el Tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar -en abstracto- la competencia de la Audiencia, sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, se debería proceder de la forma prevista en el art. 788-5º de la LECriminal que prevé en tal caso que se debe declarar incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente."

TERCERO.- Expuesto lo anterior, en lo atinente al fundamento de la impugnación, la pena específica prevista en el art. 192.3, párrafo 2º CP, tras su redacción por LO 8/2021, puede ser superior hasta en 20 años a la privativa de libertad que se imponga, lo que en principio excluye la competencia de los Juzgados de lo Penal.

En los supuestos en los que se prevé pena alternativa de prisión o multa -por ejemplo arts. 181.1 y 185 CP-, como el citado precepto -art. 192.3 p. 2- fija la pena de prohibición a la que se refiere vinculada a la privativa de libertad, si en lugar de prisión se pide multa, en principio no podría imponerse.

Pero, aún así -tal como recuerda el Ministerio Fiscal- en cualquier caso, dada la posibilidad de que en el trámite de conclusiones definitivas se interese la pena alternativa prevista -imponer pena de prisión con la otra pena vinculada a ella- la competencia sería de la Audiencia. Lo contrario sería dejar al arbitrio de las acusaciones (según pidieran prisión o multa) la elección del órgano judicial para el enjuiciamiento.

Por ello, aunque en el auto recurrido se entienda que la pena privativa de derechos prevista en el art. 192.3, p. 2 CP, no es autónoma sino "por referencia" de la pena de prisión, es una pena que puede superar los 10 años de duración, lo que excede de la competencia del Juzgado de lo Penal, ya que el art. 14.3 LECrim atribuye el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial cuando las penas a imponer -distinta a la prisión- superen ese límite de 10 años, ya sean únicas, conjuntas o alternativas. Sin olvidar que dicha pena (la del art. 192.3 p. 2 CP) no es una accesoria en los términos previstos en los arts. 54 y ss. del propio Código, sino una pena conjunta con la de prisión.

Por otra parte, -tal como se señala en el recurso- el argumento de que "la regla para fijar la competencia sigue siendo la del art. 14.3 y 4 LECrim, en cuanto a la división entre delitos graves y menos graves ex art. 33, según los casos", no resulta adecuado ni definitivo, dado que ese mismo artículo considera penas graves (y en consecuencia delitos graves, según el art. 13 CP) , las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años (aunque a efectos de competencia de la Audiencia han de superar los diez, por razón de la literalidad del citado art. 14.3 y 4 LECrim) .

CUARTO.- Asimismo debemos señalar que la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores dé edad, se introdujo en virtud de la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1/7/2015, estableciéndose en el apartado segundo del precepto con carácter preceptivo que A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan. con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco alias al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenad, si bien concretándolo a los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V (que hacían referencia el Capítulo II De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años y el Capitulo V De los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores).

La posterior reforma operada por LO 8/2021, de 4 de junio, en vigor desde el 25/06/2021, que es la aplicable al supuesto presente, mantuvo en el párrafo segundo del precepto, la imposición con carácter preceptivo a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito; el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.

Nuevamente ha sido reformado el precepto por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, que ha entrado en vigor respecto de este apartado 3 del art. 192 el día 7 de octubre de 2022, manteniendo el texto del párrafo segundo, con la salvedad de que el párrafo se inicia con el adverbio, asimismo, que como señala el diccionario de la Real Academia Española lo es de indicación de igualdad, semejanza, conformidad o relación.

Podría pensarse que esta fijación de la pena en el texto legal, sin reparar en las consecuencias que sobre la competencia para el enjuiciamiento de esos delitos tiene, podría haber sido un lapsus del legislador, porque el Preámbulo de la citada L.O. 8/2021 -que es donde se debería haber explicado la razón del cambio- no se hace referencia al motivo de la modificación que lleva a cabo del citado art. 192.3, párrafo 2 CP, ni a por qué se aplica a todos los delitos incluidos en el Titulo VIII, sean o no menores de edad los sujetos pasivos de los mismos. Pero la literalidad del precepto obliga a ello y no puede olvidarse que el legislador, como se ha señalado, en la reforma posterior en esta materia de delitos contra la libertad sexual, L.O. 10/2022, de 6-9, pudo modificar este precepto ( art. 192.3, p. 2 CP) , no lo ha hecho.

QUINTO.- El fundamento de la decisión adoptada en el auto recurrido de la Audiencia Provincial radica en considerar que la referida pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, es una pena accesoria de la pena privativa de libertad, toda vez que considera que las penas previstas en el apartado 3 del repetido artículo 192 CP no son principales y, por tanto, han de tener la consideración de accesorias en aplicación de lo dispuesto en los arts. 33, 54 y 56 CP, en tanto que tienen carácter de penas accesorias las que dependen de otra u otras penas que tengan un carácter de principales, que no pierden tal carácter de accesoria aunque se hallen fuera de la Sección 5ª "De las penas accesorias" del Capítulo I, Título III, del Libro I, del Código Penal.

Pero ha de repararse, acerca de la naturaleza de las penas de inhabilitación contempladas en el n° 3 del art. 192, que dicho precepto, en la redacción LO 5/2010, de 22-6, que entró en vigor el 23-10-2010, solo contemplaba la imposición con carácter facultativo, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, o bien la privación de la patria potestad, no esta prohibición especial.

Tras la reforma de 2015, y posteriormente de la reforma de 2021, se ha mantenido la posibilidad de imposición -facultativa- de la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, si bien se incorpora en el párrafo segundo, la imposición con carácter preceptivo de una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

La posterior reforma de 2022, ya en vigor desde el día 7 de octubre de 2022, establece la imposición también con carácter preceptivo a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años, manteniendo para los responsables del resto de delitos del Título, con carácter facultativo, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, a la vez que mantiene el criterio de imposición imperativa de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, con una duración cuyo límite máximo es, en todo caso de 20 años.

Doble cualidad de principal y accesoria que ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, con respecto a la pena de privación de la patria potestad al señalar que "se incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el art. 39, fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena tendrá el carácter de principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieran tenido relación directa con el delito cometido."

El mismo carácter tiene la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, que se establece en el art. 192.3, que prevé para los responsables de la comisión de los delitos del Título VIII, cuya imposición nunca es facultativa sino preceptiva.

En este sentido, la STS 64/2022, de 27-1, en un supuesto de condena por delito de abuso sexual a menor, en el que se impusieron las penas de prisión de 2 años y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto directo con menores de edad, durante el plazo de 6 años y de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la víctima, su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro en que se encuentre el menor, así como de comunicarse con el mismo por tiempo de 4- años, y la medida-de libertad vigilada durante 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, en su fundamento de derecho tercero, expone:

".3.- No obstante lo anterior, en el caso presente la pena de inhabilitación impuesta tiene su específica regulación y apoyo legal, no en el art. 56.1.3, sino en el art. 192.3, último párrafo, CP, que expresamente prevé que a los responsables de comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis -que comprende los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, entre ellos el art. 182- o V -delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores, arts. 187 a 189 bis-,..."

No se trata, por tanto, de una pena accesoria sino principal y conjunta con las restantes penas principales que contempla el precepto, cuya única excepción es que no se puede imponer si no se impone, conjuntamente, una pena privativa de libertad, lo que viene a reforzar su consideración de pena principal y conjunta respecto de las restantes penas principales que contempla el precepto y que la reforma ya en vigor de 2022 reitera y refuerza con el empleo del adverbio asimismo como expresivo de la igualdad de la pena respecto de las que se citan en el precepto.

Así pues, de conformidad con lo señalado en el art. 14.3 LECrim, es competente para el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años, así como por delitos leves, sean o no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras personas, cuando la comisión del delito leve o su prueba estuviesen relacionadas con aquéllos, el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido.., correspondiendo la competencia para el conocimiento y fallo de las causas en los demás casos la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya cometido.

SEXTO.- Apoya estas conclusiones -tal como destaca en su recurso el Ministerio Fiscal- la evolución del precepto que permite constatar que la voluntad del legislador ha sido la de establecer una pena específica y propia aplicable a los delitos, inicialmente señalados en determinados capítulos del Título VIII y posteriormente, a todos los delitos comprendidos en dicho Titulo, consistente en la inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, cuya gravedad penológica ha sido conscientemente elevada por cuanto desde la duración inicial señalada en la reforma de 2010, que lo fue por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y, a las circunstancias que concurran en el condenado, se ha pasado a la de su imposición imperativa por un tiempo superior entre cinco y veinte añoS al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave, en ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada, es decir, rebasando ampliamente el límite señalado en el art. 14.3 LECrim, para la competencia del Juzgado de lo Penal cuando se refiere a la imposición de cualesquiera otras penas de distinta naturaleza a la de prisión, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años.

La competencia objetiva se determina de conformidad con la pena abstracta del tipo, incluso aunque, por ser facultativa o alternativa, no se hubiera pedido por las acusaciones. Si según la ley, existe una pena superior a 5 años de privación de libertad o a 10 años de privación de derechos susceptible de imponerse por ese delito, la competencia para el enjuiciamiento es siempre de la Audiencia provincial.

SÉPTIMO.- En el caso que se analiza, aun cuando las acusaciones hubieran solicitado una pena de multa, que como tal no conlleva la pena principal y conjunta de inhabilitación especial -o por una pena de inhabilitación especial inferior a 6 años-, la competencia la determinaría siempre la extensión de la pena de inhabilitación especial fijada en abstracto por la ley al delito, la cual lo es "por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave."

Las SSTS 247/2021, de 17-3 y 161/2021, de 24-2, citadas en el recurso, dicen al respecto:

- "En segundo término, para la determinación de la competencia ha de estarse a las pretensiones de las partes que, en atención al delito por el que han calificado, informan sobre el órgano competente. En ese sentido, todas las partes han señalado como órgano competente para enjuiciar el hecho, a la Audiencia provincial. Además, ha de partirse de la pena abstracta prevista para el delito por el que se acuse, sin tener en cuenta la que en concreto. haya sido pedida por las partes acusadoras. Esta interpretación de la norma resulta de comprobar que si con arreglo a la pena pedida en concreto, la más grave de las acusaciones hubiera de conocer del juicio oral el Juzgado de lo Penal en delitos que tienen prevista en abstracto una pena superior a los límites previstos en dicho art. 14.3, quedarían tales partes impedidas de modificar en ese mismo plenario sus conclusiones para pedir una sanción por encima de esos límites, a no ser que se quisieran soportar los trastornos procesales que llevaría consigo el que se pusiera fin a ese juicio oral para que se celebrara otro nuevo ante la Audiencia ( art. 793.8 de la LECrim) como consecuencia de esa modificación de conclusiones y, en todo caso, tal Juzgado de lo Penal vería mutiladas las atribuciones que la Ley Penal atribuye al órgano jurisdiccional si por alguna razón fuera procedente imponer la pena por encima de esos límites del art. 14.3...

... De conformidad con la jurisprudencia antes citada, y de acuerdo con la pretensión de las partes del enjuiciamiento que en esta casación han reiterado, la cuestión deducida ha de resolverse en el sentido que postulan, es decir, declarando la competencia de la Audiencia provincial- para el enjuiciamiento de los hechos toda vez que la pena susceptible de ser impuesta corresponde a la Audiencia provincial. Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia provincial".

OCTAVO.- Por último, la referencia del auto recurrido a que la pena prevista en el art. 192.3 párrafo 2 CP no es una pena autónoma sino "por referencia" a la pena de prisión y que, en consecuencia, lo que se ha de tener en cuenta a los efectos de fijar la competencia es esta pena, tropieza con el tenor literal de la norma.

En efecto, desde el punto de vista de la interpretación gramatical, es claro que ese tenor literal es el que expresa el precepto y ni el art. 14 LECrim, ni ninguna otra norma, mencionan que aquella pena de inhabilitación no deba computarse a los efectos de determinar la competencia para el enjuiciamiento.

Esta Sala es consciente que ello puede comportar que procedimientos que antes se sustanciaban en los Juzgados de lo Penal, ahora lo serán en las Audiencias Provinciales. Y no solo todos los delitos contra la libertad sexual del Título VIII, sino también otros, como los delitos previstos en el art. 510 CP, tal como se indica en su párrafo 5º, que contiene una previsión similar en relación a la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre. Y también resulta obvio que ello puede suponer que sean las Audiencias las que deban de conocer de asuntos de menor entidad. Incluso, tal como se ha razonado anteriormente, los castigados de forma alternativa con multa en este tipo de delitos, por si, al elevar a definitivas las conclusiones, se solicita la pena de prisión, con la pena conjunta del art. 192.3 p. 2º. Y ello puede suponer que se les atribuya el enjuiciamiento de asuntos, como los de cualquier contacto corporal no consentido de naturaleza sexual -el Tribunal Supremo en s. 396/2018, de 26-7, entendió que es delito de abusos, además de los del mero exhibicionismo-, pero ello no contradice lo anteriormente destacado, teniendo en cuenta cual ha sido la posición del legislador que, pudiendo haberlo resuelto, no lo hizo.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim) .