Sentencia Penal 1189/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5569/2023 de 20 de enero del 2025

PRIMERO.- Los cuatro motivos que restan del recurso, una vez renunciado el primero, giran y dan vueltas a la misma idea: en el origen de la investigación se situaría una evidencia obtenida con vulneración del derecho fundamental a la intimidad lo que abocaría a proclamar la inutilizabilidad de tal material, así como de todas las pruebas derivadas ( art. 11 LOPJ) . Sin tales pruebas solo encontraríamos un desierto probatorio con la consiguiente necesidad de un pronunciamiento de absolución por virtud del derecho a la presunción de inocencia. Esta solo puede ser desvirtuada mediante pruebas de cargo lícitas y válidas y practicadas con todas las garantías.

La ilicitud se hace pivotar tanto en el inicial hallazgo (motivos segundo y tercero) como, subsidiariamente, en la autorización judicial habilitante que permitió su examen.

La primera de las vías orientada a ese objetivo común se intenta abrir paso a través del art. 849.2º (motivo segundo). Pretende incidir en la valoración probatoria y, más en concreto, en el crédito otorgado a una testifical. Las manifestaciones de la denunciante no serían fiables en los particulares referidos a las motivaciones que le impulsaron a abrir la mochila, o a su aducida titularidad compartida. Como ostenta la condición de investigada por esos hechos en otro proceso, no le concierne la obligación de decir verdad. Debiera haberse dado prevalencia a sus primeras declaraciones cuando no estaba abierto ese otro proceso diferente contra ella. Las divergencias con su declaración inicial, abonarían esa falta de fiabilidad.

Con independencia de que la cuestión, como veremos, a los efectos de decidir sobre la utilizabilidad de la prueba carece de la trascendencia que quiere conferirle el recurrente, lo que aparece con una evidencia palmaria es la absoluta improcedencia de este cauce casacional para alcanzar los fines perseguidos: variar la narración de la sentencia por apoyarse en un testimonio de forma, a juicio del recurrente, indebida, en tanto no sería fiable.

La lectura sosegada del art, 849.2º LECrim pone de manifiesto esa improcedencia de raíz: solo será prosperable un motivo de esta naturaleza si se basa en prueba documental (lo que no es el caso) y, además, lo que se busca acreditar no está contradicho por otros medios de prueba. Es patente que no concurren esos requisitos: se quiere desacreditar un testimonio, lo que jamás, por definición, puede dar contenido a un motivo con el soporte del art. 849.2º LECrim.

El art. 849.2 LECrim habilita excepcionalmente al Tribunal de casación a revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia sustituyéndola por la operada directamente por él. El respeto al principio de inmediación impone, empero, dos severas restricciones:

a) Solo respecto de la prueba documental la posición de un Tribunal de casación es idéntica a la del Tribunal de instancia en orden a la inmediación. Esa equiparabilidad permitió abrir esta puerta casacional - error facti- cerrada en la originaria casación. No se traiciona la inmediación, encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal. El documento está ahí: puede ser percibido en iguales condiciones por ambos órganos jurisdiccionales, el de instancia y el de casación. No padece la inmediación.

b) Esa idea rectora -inmediación- aboca, no obstante, a una significativa limitación que restringe enormemente la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente el correctivo: si otros medios de prueba de carácter personal desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto, en la concepción primigenia de nuestra Ley Procesal Penal, no está en condiciones de ponderar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias que no percibe con inmediación.

El motivo que desestimamos incurre en varios enfoques distorsionados nada infrecuentes. Pelea infructuosamente por encajar en este estrecho cauce casacional un discurso que supone el cuestionamiento de una prueba testifical, y lo hace sin invocar ningún documento en sentido estricto. Ese planteamiento supone ignorar varios de los requisitos plasmados en el art. 849.2º. Lo que se pretende dar por probado no puede venir contradicho por otros medios de prueba. Si lo que se persigue es desacreditar un testimonio, el art. 849.2º es, por definición herramienta inidónea para ese fin.

Por lo demás, y adelantando algún argumento, que la titularidad de la mochila y de los pen-drives fuese exclusiva del acusado o compartida con su mujer será en definitiva una cuestión irrelevante para decidir sobre la utilizabilidad de la prueba.

SEGUNDO.- El motivo tercero ataca directamente la convalidación por la Audiencia y luego por el Tribunal Superior de Justicia de la posibilidad de valoración de la prueba inicial. Habría sido obtenida por la esposa del recurrente violando su derecho fundamental a la intimidad en tanto registró la mochila que él usaba y se hizo con copia de los archivos digitales que guardaba en los dispositivos, a los que accedió sin autorización. Luego le denunció entregando copias a la policía.

Recuerda el Fiscal que el recurso de casación ha de dirigirse contra la sentencia de apelación. No puede limitarse a una reiteración de los mismos argumentos, como si no hubiesen sido ya contestados. En verdad la sentencia de apelación contiene un profundo estudio de los temas suscitados y despliega buenas razones para rechazar las alegaciones del recurrente. En gran medida reitera y hace suya la argumentación de la sentencia de instancia, también de excelente factura.

Dejando a un lado otras razones apuntadas por la sentencia de apelación que, en general, son compartibles, aunque exigirían en algunos extremos ciertas modulaciones, enfatizaremos que la razón basilar por la que esa prueba inicial no está procesalmente viciada es que apareció a raíz de una actividad que, en rigor y se mire como se mire, no iba encaminada a hacer acopio pruebas para hacerlas valer en un proceso pendiente o de previsible incoación. Fuesen razones de curiosidad, de sospecha, de celos, de falta de confianza en la pareja u otras, lícitas o ilícitas, más o menos legitimas, autorizadas tácitamente o no, en la creencia de que lo estaban o sin ella, puede descartarse de forma razonable que la esposa del recurrente al indagar en esos dispositivos pudiese tener su pensamiento puesto en un proceso. Más bien todo hace pensar, que ante unas sospechas nutridas por ciertos datos, se sintió compelida a indagar sobe la personalidad de la persona con la que compartía su vida y era el padre de su hijo.

Esta constatación invita a no enredarse en cuestiones colaterales o secundarias que no aportan nada: la propiedad de la mochila, lo que debe entenderse por expectativa razonable de privacidad, la ausencia de mecanismos reforzados de protección de la intimidad como claves o sistemas de seguridad... Todo eso deviene intrascendente.

Lo relevante no es tanto su titularidad, como que la mochila fuese o no de uso exclusivo del acusado, o, al menos, que él fuese su principal usuario y pudiese confiar en que los dispositivos depositados allí no iban a ser objeto de fisgoneo por terceros. De ese estricto punto de partida -usando la gráfica expresión que nuestro Tribunal Constitucional ha tomado prestada del TEDH- puede inferirse la expectativa razonable de privacidad o confidencialidad, esperable también de su cónyuge, lo que comporta la entrada en juego del derecho fundamental a la intimidad. Incluso es indiferente tanto que el nivel de "exclusividad" no fuese absoluto, como que pudiera achacarse cierto descuido al recurrente en la custodia de su intimidad frente a su cónyuge. Todo eso resulta irrelevante para la solución final.

Desde que el Tribunal Constitucional ( STC 97/2019, de 16 de julio) precisase, de forma taxativa y enlazando con una jurisprudencia anterior menos clara, que la disposición del art. 11 LOPJ no puede desvincularse del derecho a un juicio equitativo, hay que entender que solo una referencia procesal identificable en el momento de la vulneración ius-fundamental invalida la prueba. Justamente por ello el descubrimiento de droga en poder de quienes la han robado en un domicilio (con vulneración flagrante del art. 18 CE) y son sorprendidos cuando huyen, no obstaculiza la persecución penal de los propietarios de la droga y víctimas del robo frustrado; ni la sustracción de datos sensibles por el empleado de una entidad bancaria con finalidades no acreditadas, veda el esclarecimiento de los delitos de defraudación tributaria descubiertos por la consulta de esos datos compilados con objetivos seguramente ilícitos, pero desvinculados de todo horizonte procesal.

TERCERO.- Leemos en la citada STC 97/2019:

"a) La inadmisión procesal de una prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental sustantivo no constituye una exigencia que derive del contenido del derecho fundamental afectado. En la STC 114/1984, de 29 de noviembre, se establece un principio general según el cual si se obtienen elementos de convicción con vulneración de un derecho fundamental sustantivo la atribución a aquellos de fuerza probatoria no supone, por sí misma, una violación del contenido de dicho derecho fundamental, pues éste no incluye la obligación de privar de toda eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto que atente contra el mismo. Señala, así, el Tribunal, en el inicio de los fundamentos de derecho, que "el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe una consecutividad lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución. [...] Si se acogiese la tesis del recurrente habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos" (FJ 1).

b) La pretensión de exclusión de la prueba ilícita deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento, tiene naturaleza estrictamente procesal y ha de ser abordada desde el punto de vista de las garantías del proceso justo ( art. 24.2 CE ) . Según declara la STC 114/1984, de 29 de noviembre, "[n]o existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita" o, más precisamente, "no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico" y "[c]onviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental". Estamos, antes bien, ante "una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales", cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar pruebas obtenidas con lesión de estos; por lo tanto, si hay violación de la Constitución, se produce en el seno del proceso y en atención a los derechos y garantías procesales previstos en el art. 24.2 CE (FJ 2).

c) La violación de las garantías procesales del art. 24.2 CE ha de determinarse, en relación con la prueba ilícitamente obtenida, a través de un juicio ponderativo tendente a asegurar el equilibrio y la igualdad de las partes, esto es, la integridad del proceso en cuestión como proceso justo y equitativo. Según declara el Tribunal en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, "[h]ay que ponderar en cada caso los intereses en tensión para dar acogida preferentemente en [la] decisión a uno u otro de ellos (interés público en la obtención de la verdad procesal e interés también en el reconocimiento de la plena eficacia de derechos constitucionales)". La hipotética vulneración del orden constitucional sólo puede producirse, en concreto, "por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso ( art. 24.2 CE) " (FJ 2). La decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a "una encrucijada de intereses" que ha de resolverse, pues, mediante un juicio ponderativo (FJ 4). (...)

La doctrina posterior de este Tribunal ha establecido los elementos necesarios para afrontar tal juicio ponderativo, de los que nos ocupamos a continuación.

3. Elementos del juicio de ponderación. Evolución de la doctrina constitucional.

La primera aproximación a la ponderación necesaria para resolver los intereses en conflicto en relación con la prueba de origen ilícito se contiene en la propia STC 114/1984, de 29 de noviembre, que estableció ya la necesidad de operar a través de un doble juicio:

A) En primer lugar, ha de determinarse la índole de la ilicitud verificada en el acto de obtención de los elementos probatorios. La STC 114/1984, de 29 de noviembre, distingue, a esos efectos, los casos en que ésta tiene una "base [...] estrictamente infraconstitucional", en los que la decisión judicial de incorporación de los elementos de convicción al acervo probatorio carece de relevancia desde el punto de vista del art. 24.2 CE, de aquellos otros casos en los que la ilicitud del acto de obtención de los elementos de convicción radica en "la vulneración de un derecho fundamental" (FJ 4). El Tribunal ha considerado que sólo en ese segundo grupo de supuestos pueden verse comprometidas las garantías constitucionales del proceso. (...)

B) Una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, o, en palabras de la propia STC 114/1984, la "ligazón" de la prueba controvertida con "un derecho de libertad de los que resultan amparables en vía constitucional". Tal nexo o ligamen existe si la decisión de incorporación al acervo probatorio evidencia una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una "desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución ), desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro" ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 4 , y 49/1999, de 5 de abril , FJ 12). La prohibición constitucional de admisión de prueba ilícita se revela, así, como prohibición instrumental, esto es, como mandato constitucional de identificar aquellas vulneraciones de derechos fundamentales consumadas justamente para quebrar la integridad del proceso, esto es, encaminadas a obtener ventajas procesales en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo en cuanto genera "una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes" ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 5 , y 49/1996, de 26 de marzo , FJ 2). (...)

(ii) Hay, adicionalmente, un parámetro de control "externo" que exige valorar si existen necesidades generales de prevención o disuasión de la vulneración consumada que se proyectan sobre el proceso penal. En palabras de la STC 81/1998, de 2 de abril, se trata de dilucidar si "de algún modo" la falta de tutela específica en el proceso penal supone "incentivar la comisión de infracciones del derecho al secreto de las comunicaciones [el entonces controvertido] y, por lo tanto, privarle de una garantía indispensable para su efectividad" (FJ 6).

Estos criterios de ponderación han sido aplicados por este Tribunal al examen de la prueba llamada derivada, de la que la vulneración del derecho fundamental sustantivo no es más que fuente de conocimiento indirecto. En estos casos nuestra doctrina distingue entre la mera conexión natural con el acto de vulneración del derecho fundamental, requisito considerado necesario pero no suficiente, de la conexión o enlace jurídico, que es el único que evidencia una necesidad de protección procesal del derecho fundamental, aplicando, consiguientemente, los criterios de valoración ya expuestos para apreciar la existencia de ese vínculo jurídico y de la correspondiente necesidad de tutela dentro del proceso ( STC 121/1998, de 15 de junio, FJ 2; 49/1999, de 5 de abril, FJ 14; 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 2)". (énfasis añadido).

Y descendiendo, por fin, al supuesto concreto:

"Pues bien, desde el punto de vista de la garantía contenida en el art. 24.2 CE, que es el único que atañe a este Tribunal, resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del art. 11.1 LOPJ, según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales. Como se ha expuesto al dar cuenta de la doctrina previa de este Tribunal, en nuestro orden de derechos fundamentales el art. 18.1 CE (que protege la intimidad) y el art. 24.2 CE (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del "proceso con todas las garantías" previsto en el art. 24.2 CE el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel.

...estamos ante una intromisión en el derecho a la intimidad que carece de cualquier conexión instrumental, objetiva o subjetiva, con actuaciones investigadoras llevadas a cabo por las autoridades españolas o por alguna parte procesal no pública. Según se declara probado, un informático aprovechó el acceso que, por razones laborales, tenía a datos de clientes del banco HSBC para elaborar sus propios ficheros, cruzando los datos bancarios, hasta realizar perfiles específicos, que pretendía vender a terceros para lucrarse. Desde el punto de vista de la "índole y características de la vulneración" originaria en el derecho fundamental sustantivo, la tutela de la intimidad de los clientes de la entidad bancaria frente a la violación cometida por un empleado de ésta queda plenamente colmada con los procedimientos penales o civiles que puedan desplegarse en el país en el que se ha consumado esa intromisión inter privatos, sin que se observe ninguna conexión instrumental con el proceso penal español que suponga, de acuerdo con el art. 24.2 CE, una necesidad adicional de tutela jurídica de la intimidad dentro de dicho proceso que deba llevar indefectiblemente a un pronunciamiento de inadmisión de la prueba. (la tipografía no se corresponde con el original).

CUARTO.- Sin duda se ha invadido la intimidad del acusado. Pero estuviese o no justificada esa incidencia; se hiciese con conciencia de su antijuricidad o en la creencia de que era una medida acorde con la legalidad o amparada por un estado de necesidad; falta una de las piezas esenciales para desencadenar el mecanismo neutralizador de la eficacia probatoria del hallazgo. El agente no tenía su mirada puesta en un proceso. Por eso es correcta la decisión de utilizar tanto esa prueba como sus derivadas. Como corolario, la condena es legítima constitucionalmente.

Aunque se han producido zigzagueos en la doctrina de esta Sala, y siguen surgiendo opiniones discrepantes (muestra de ello es que la tesis sustentada por la STS 569/2013, de 26 de junio que invoca el recurrente pueda entenderse ya superada), ahora ( art., 5.1 LOPJ) no podemos separarnos de las pautas fijadas con afán de sistematización y de sentar doctrina en la Sentencia del TC 97/2019 de la que hemos transcrito algunos de sus pasajes más relevantes, asumiendo la seguramente excesiva extensión de la cita.

Indagar sobre el fundamento que en nuestra ley sustenta la teoría de la prueba ilícita es probablemente una asignatura no del todo superada. La respuesta a situaciones como la ahora analizada será distinta según dónde ubiquemos ese fundamento. La doctrina constitucional ha aportado bastante en esa tarea.

La doctrina sobre la prueba ilícita está felizmente asentada, aunque poco pulimentada en algunas de sus aristas. No se cuestiona. Pero es tarea pendiente no ya solo identificar su raíz sino, desde ahí, definir de forma congruente sus contornos, consecuencias y excepciones o modulaciones.

En nuestro ordenamiento el primer hito de tal regla lo encontramos en la conocida STC de finales de 1984, punto de referencia de toda la jurisprudencia posterior. Alude a ella de forma insistente la sentencia que nos está sirviendo de guía. La regla plasmó luego en un único precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (aparte de desarrollos más procedimentales: legislación procesal civil o laboral). El art. 11.1 LOPJ, muy sintético, contiene alguna expresión susceptible de lecturas diversas. Han sido los Tribunales, particularmente el Constitucional, quienes han ido delimitando sus excepciones, matices, y perfiles, con soluciones que, a veces, al menos en apariencia, parecen contradictorias o, no del todo lógicas. Solo identificado sin ambigüedades el fundamento de la regla de exclusión se estará en condiciones de lograr un desarrollo coherente, que respete en cada caso la raíz última de la teoría (profilaxis preventiva versus fundamento ontológico).

Sin esa reflexión previa, se corre el riesgo -y ejemplos de ello existen- de convertir la teoría en un dogma irracional, e ininteligible haciéndola objeto de una idolatría poco meditada que se volverá en contra de los propios derechos fundamentales del hombre a los que quiere servir.

En el origen de la doctrina sobre la inutilizabilidad de la prueba obtenida con violación de derechos se situaba una finalidad disuasoria y profiláctica: una protección eficaz de los derechos fundamentales exige esa drástica medida. La mejor garantía para proteger los derechos fundamentales, y soslayar los riesgos de que el celo investigatorio pase por encima de ellos, es negar todo valor a las pruebas que se alcancen vulnerando esos derechos. Así, el Estado, el agente de la autoridad y también el particular, percibe nítidamente la inutilidad de esa actuación y se estimula el escrupuloso cumplimiento de todas las garantías por quienes toman parte en una investigación.

Por esa senda parece moverse el discurso vertido por el TC al destacar el engarce con los derechos fundamentales procesales y poner ahí el acento: establecer una barrera frente a excesos investigadores de litigantes, actuales o futuros.

En el planteamiento de las reglas de exclusión anida una inconsecuencia lógica: se derivan efectos epistemológicos de una cuestión deontológica. Esa traición a la lógica es aceptable y benéfica en cuanto se le asigna una función preventiva. Puestos en la balanza los valores enfrentados, merece la pena sacrificar la eventual "injusticia" que representa no castigar a ciertos culpables (nunca la consistente en castigar a un inocente) para dotar de mayor efectividad a la protección de los derechos. La hipotética sanción por la violación de esos derechos fundamentales no resulta suficientemente disuasoria según acreditan algunos estudios y enseña la experiencia. El rechazo absoluto del valor probatorio de los elementos así obtenidos es una medida más eficaz en la tutela de los derechos fundamentales y ahuyenta en mayor grado la tentación de actuaciones ilegales con un objetivo procesal.

Renunciar en el proceso a conocimientos verdaderos en aras de otra finalidad más valiosa y deseable (prevenir futuros atentados a derechos del ciudadano) justifica el sacrificio. Ha de ser bienvenido cuando efectivamente se alcanzan los fines perseguidos: el efecto preventivo, una mayor protección objetiva del derecho fundamental violado, y la pureza del derecho a un "juicio justo".

Tras la teoría de la prueba ilícita late como en tantos dilemas jurídicos una ponderación de valores en conflicto. Ante la disyuntiva entre el derecho del Estado a sancionar al autor de un delito y la eficaz protección de los derechos fundamentales se opta por esto último: es un valor preferible frente a la sanción en todo caso y a toda costa de todos los responsables penales. Es una decisión de política criminal, no ya correcta, sino muy acertada.

QUINTO.- Esa perspectiva ayuda a dimensionar bien la regla para aplicarla cuando concurre ese fundamento y no hacerlo en los restantes casos.

Tan perturbadores pueden ser los excesos como los déficits. Aquéllos porque pueden convertirse en el principal enemigo de la regla de exclusión, al socavar su crédito social. Unas pocas decisiones mal sustentadas pueden laminar la conquistada aceptación de esa garantía que nos protege a todos. Los déficits, obviamente, porque abren orificios en un sistema sólido de protección de los derechos fundamentales y cuartean el derecho a un juicio justo presidido por la igualdad de armas.

Cuando se habla de ponderación no hay que pensar en contraponer el valor de los bienes jurídicos afectados por las conductas (intimidad versus libertad sexual, vida, integridad física, propiedad: es decir el delito concreto que se deja de sancionar). Ese tipo de ponderación se admite en otros ordenamientos (la gravedad del delito modula la regla de exclusión). No es esa la perspectiva adoptada por el art. 11.1 LOPJ. Si se concluye que la prueba era inutilizable es indiferente que lo que se haya descubierto sean abusos sexuales o un cadáver descuartizado. La prueba no sería utilizable. El argumento, si se quiere ser coherente, no puede discurrir por esos derroteros tan emotivos como poco congruentes. Da igual que estemos ante un pequeño trozo de hachís que ante dos mil kgr. de heroína; ante un delito de pornografía infantil que ante cinco asesinatos... Si se concluye que rige la regla de exclusión porque así lo exige el ordenamiento no se pueden abrir fisuras bajo el argumento consecuencialista de la impunidad de un crimen. Es un tributo que hay que pagar gustosamente; sin alarmismos injustificados. Son muchos los delitos que quedan sin sanción por no lograrse identificar al autor pese a los esfuerzos policiales; o por no alcanzarse un resultado probatorio concluyente, único que puede fundar una condena. La sociedad tiene que asumir esos espacios de impunidad como precio de unas garantías, unos ámbitos de libertad y un estado de derecho al que no quiere renunciar. Añadir a esas bolsas de impunidad que se mueven dentro de lo "aceptable" o "tolerable" y que, sobre todo, son preferibles a un estado en el que determinadas conquistas de libertad quedasen arrumbadas o sustancialmente menguadas, los márgenes de renuncia al ius puniendi que surgen de la aplicación de la regla de exclusión, resultan estadísticamente despreciables. No supone un sacrifico social excesivo. En nada se tambalea el sistema. Gana mucho, por el contrario, cuando rige esa regla de exclusión rodada y pulimentada, aún a riesgo de acrecer las cifras de impunidad de forma, reconozcámoslo, muy leve, casi desdeñable.

Ahora bien, hay que valorar en qué casos concurre el fundamento de la exclusión. La prescripción obedece a concretas finalidades. No es una regla sin lógica interna. La ponderación entre esos objetivos y el sacrificio realizado es en lo que debe pensarse.

El sobredimensionamiento de la regla de exclusión no es una cuestión de pura legalidad en la que existirá una sobreprotección, quizás improcedente, de un derecho fundamental que no genera inquietud, y que es preferible a la situación contraria (recorte infundado del derecho fundamental). En ese escenario habría que promover siempre la interpretación extensiva de la regla de exclusión: el favor libertatis, como criterio exegético, alentaría a ello.

Esa visión se antoja equivocada.

De una parte, porque la cláusula exclusionaria no protege actualmente sino potencialmente derechos fundamentales. No restaura el derecho fundamental ya violado; sencillamente previene de futuros atentados a derechos; fortalece institucionalmente el sistema de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas; y lo hace de una forma que, hoy por hoy, se antoja irrenunciable.

De otra parte, porque la regla de exclusión siempre, por definición, supone el sacrificio de otro derecho fundamental: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE) . El conflicto no se suscita entre un derecho fundamental y un tema de justicia legal ( ius puniendi del Estado). Ese enfoque errado trivializa el conflicto, maltratando la lógica interna de la exclusión al imponer una interpretación de ella lo más laxa posible.

El conflicto al que habrá que aplicar balancing test se sitúa poniendo frente a frente un sistema preventivo de protección eficaz de derechos fundamentales (no del derecho fundamental concreto que ya estará violado: la intimidad, la inviolabilidad del domicilio...); y el derecho de las partes a utilizar medios de prueba para obtener la tutela judicial efectiva, y alcanzar la respuesta "justa" no solo en cuestiones de justicia legal (derecho penal), sino, a veces, también en temas de estricta justicia conmutativa. Declarar ilícita una prueba en un delito contra la salud pública impidiendo su sanción penal no arrastra consecuencias tan graves como para prescindir de ese mecanismo de tutela. Pero cuando lo que se impide de esa forma, por un fallo de los agentes del Estado que no han sido respetuosos con las reglas del juego, es dar la respuesta adecuada a un desfalco de muchos millones de euros efectuado a un particular, o a la Administración, el sistema se resiente más: se están sacrificando otros derechos concretos.

No es que en esos casos deba ceder esa regla. En absoluto. Pero sí que postular su aplicación equilibrada (a todos los casos en que proceda, sean cuales sean las consecuencias; pero solo a los casos en que proceda) no es fruto de reticencias o recelos frente a un sistema de protección de derechos fundamentales, sino exigencia imprescindible para no menoscabar otros derechos de igual rango sin una justificación proporcionada lógica y clara.

Estamos -es claro- ante un tema de inequívoco alcance constitucional por lo que las pautas a las que ha de guardar fidelidad este Tribunal, no solo como tributo debido a la seguridad jurídica, sino especialmente por respeto al principio de legalidad - art. 5.1 LOPJ- son las consagradas y reiteradas por el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la norma suprema del ordenamiento.

Siendo indiferente que la infractora sea en este caso un particular, no lo es que no pueda detectarse en su búsqueda inicial un pensamiento ni directo ni indirecto para posicionarse de forma ventajista en un escenario procesal. Esa realidad nos sitúa al margen del art. 11.1 LOPJ en la forma que es interpretado por el TC.

Por vía de axioma, es indiferente, desde luego, que el sujeto activo sea un particular. Luego matizaremos algo. El art. 11 LOPJ no hace distingos. Pero será más insólito, aunque no inimaginable ( STS 891/2022, de 11 de noviembre), que la obtención de pruebas por un agente de la autoridad esté desvinculada de una finalidad de investigación con un horizonte procesal.

SEXTO.- Esta decisión se sitúa en continuidad con precedentes de esta Sala de los últimos años. Muy significativa es la STS 116/2017, de 23 de febrero que constituye el antecedente de la STC 97/2019. Una muestra de querencia por la tesis más ontológica encontramos en la STS 674/2018, de 19 de diciembre, que se aparta de la senda que inició la STS 116/2017, de 23 de febrero (Falciani), recogiendo el guante del voto particular adosado a la STS 569/2013, de 26 de junio. Más recientemente podemos evocar la STS 56/2022, de 24 de enero:

"No cabe duda que los derechos fundamentales, y muy en particular los derechos de y a la intimidad reconocidos en el artículo 18 CE, pueden oponerse no solo frente a las injerencias del Estado sino también contra cualquier acto lesivo que provenga de particulares. La indiferencia respecto al agente "perturbador" resulta coherente con el propio contenido esencial del derecho en juego.

Pero el ámbito extendido de protección no significa que las consecuencias y las reparaciones deban ser las mismas con independencia de quién sea el agente infractor. Hay razones sistemáticas y teleológicas que permiten la aplicación de estándares de reparación diferenciados en atención a la condición subjetiva de la injerencia o de la finalidad perseguida con la misma.

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Tribunal Constitucional han acudido en un buen número de supuestos a test de relevancia diferentes en atención al carácter público o no del agente injerente o, incluso, entre particulares, en función de circunstancias relativas a la profesión o desempeño de determinadas actividades.

(...)

Los anteriores ejemplos sirven para patentizar que el sistema de protección de los derechos fundamentales no se basa en soluciones estáticas, aplicables, como una suerte de respuestas automatizadas y protocolizadas, con independencia de las condiciones objetivas y subjetivas en las que se produce la lesión.

La eficacia horizontal de los derechos fundamentales no implica, por tanto, que las limitaciones y las garantías se activen de la misma manera cuando el conflicto surge entre particulares o con el Estado. No puede desconocerse que la funcionalidad de los derechos fundamentales adquiere una especial dimensión cuando de lo que se trata es, precisamente, de limitar el poder del Estado frente al ciudadano. En puridad, los derechos fundamentales vienen a configurar la comprensión general de las relaciones del Estado y los ciudadanos, garantizando el espacio de libertad del que disponen los segundos para el libre desarrollo de su personalidad en condiciones de dignidad.

Lo anterior se traduce en que si bien la lesión de un derecho fundamental a consecuencia de una actividad injerente de un particular activa mecanismos reparadores ello no supone que, de forma necesaria, cuando se produzca un efecto reflejo en un proceso judicial resulte siempre de aplicación la regla de exclusión probatoria prevista en el artículo 11 LOPJ.

Dicha regla constituye una de las garantías de los derechos fundamentales que ofrece el sistema constitucional, pero su efectiva operatividad obliga a tomar en cuenta el contexto en el que se produce la infracción y la finalidad perseguida con el acto injerente. Como se apuntaba con anterioridad, cada caso reclama un estándar de protección y la aplicación de un "balance" concreto de los intereses en juego que tome en cuenta, entre otros, el concreto derecho afectado, la gravedad o entidad objetiva de la infracción, la intencionalidad del infractor, la naturaleza y entidad objetiva que tenga el hecho investigado, la inevitabilidad o no del descubrimiento de la prueba, etc.

Si bien en nuestro sistema de garantías constitucionales, la regla de exclusión atiende, esencialmente, a la protección de la integridad del proceso, -vid. SSTC 97/2019, 2/2003-, a diferencia del sistema norteamericano donde prima desalentar comportamientos inadecuados de los agentes estatales -vid. Decisiones de la Corte Suprema, Stone v. Powell, 1976; U.S v. Leon, 1984; Ill v. Krull, 1987; Hudson v. Michigan, 2006; Herring v. United States, 2009-, sin embargo de ello no puede derivarse la exigencia, siempre, de unas mismas consecuencias o efectos reactivos con independencia de las circunstancias que rodean la infracción. En particular, las relativas al infractor y sus fines.

De nuevo, los elementos contextuales, subjetivos y finalísticos deben servir para modular el funcionamiento del sistema de garantías y fijar racional y proporcionalmente sus efectos.

La regla de exclusión probatoria, como manifestación reactiva del sistema de garantías, debe operar, sin duda, con toda la energía, cuando el Estado o los particulares, mediante la infracción del derecho fundamental, acceden a fuentes o medios de prueba y pretenden aprovecharse de su potencial valor incriminatorio.

En estos casos, la regla de exclusión debe actuar como antídoto fundamental para la conservación de un determinado modelo de convivencia fundado en el valor de la Justicia y la preeminencia de los derechos fundamentales. Cuando estos se sacrifican injustamente y finalísticamente los efectos de la lesión se proyectan sobre el proceso no cabe otra opción que la de renunciar al esclarecimiento de la verdad, preservando el derecho a la presunción de inocencia de la persona acusada que sufre la injerencia intolerable en el núcleo de sus derechos.

El Tribunal Constitucional de manera indirecta -vid. a sensu contrario, SSTC 29/84, 56/2003, 97/2019- ha confirmado la operatividad de la regla de exclusión en supuestos en los que los agentes infractores sean particulares, pero siempre que la finalidad fuera la obtención ilícita de evidencias o de fuentes probatorias.

Por ello, si partimos de dicha funcionalidad protectora de la regla de exclusión, deberá convenirse en su inaplicación cuando la lesión del derecho fundamental por particulares aparece desconectada de dicha finalidad -vid. STS 116/2017, de 23 de febrero, 546/2019, de 11 de noviembre-.

Activar en estos supuestos la exclusión probatoria generaría consecuencias totalmente desproporcionadas con respecto a la entidad y naturaleza de la infracción y a las necesidades objetivas de protección sistemática del modelo constitucional -como excepción a lo anterior, cabe referirse a la interesante STEDH, caso ŽCwik c. Polonia, de 5 de febrero de 2021, en la que se analiza por primera vez, desde el canon de la integridad del proceso, el aprovechamiento probatorio de grabaciones de manifestaciones obtenidas por particulares, en un contexto desligado de toda finalidad procesal, mediante tortura de una persona que resultó posteriormente acusada. En el caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que la prueba no puede ser valorada. Considera que, con independencia del contexto de producción, una información probatoria que se obtiene bajo tortura compromete radicalmente la equidad del proceso. En supuestos de tortura resulta indiferente, por tanto, que el agente infractor sea un particular y que la finalidad no tuviera relación alguna con el proceso. De especial interés, también, el voto particular que objeta la aplicación al caso de la regla de exclusión por la vía del artículo 6.1 CEDH-. Salvado el supuesto de tortura, a la luz de la doctrina ŽCwik, el fundamento de la regla de exclusión reside, como sostiene el Tribunal Constitucional en la STC 97/2019, en "proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso".

Cuestión esta sobre la que también se ha pronunciado este Tribunal -vid. por todas, SSTS 45/2014, de 7 de febrero, 517/2016, de 14 de junio, 167/2020, de 19 de mayo-, al hilo del aprovechamiento probatorio de confesiones extrajudiciales grabadas por uno de los interlocutores, exigiendo, para que puedan ser valoradas, que resulten espontáneas y producidas en un contexto comunicativo de buena fe. De contrario, cuando dichas confesiones se obtienen mediante un ardid o engaño del interlocutor para obtener evidencias probatorias se produce un atentado contra el principio de integridad que es el que presta sustento constitucional a la regla de exclusión probatoria como garantía específica del proceso".

SÉPTIMO.- El motivo cuarto considera que el Auto dictado por el Instructor para legitimar la inspección por parte de los agentes policiales de los dispositivos presenta deficiencias motivadoras. El motivo dirige el reproche por la violación de derechos fundamentales no ya a la denunciante sino al Auto judicial que autorizó su examen de los dispositivos como exige una diligencia que analiza dispositivos de almacenamiento masivo. Entiende el recurso que solo amparaba la detección de imágenes con contenido de pornografía infantil, pero no evidencias sobre supuestos abusos sexuales (motivo quinto) y, además, que su motivación es insuficiente (motivo cuarto).

La petición de la policía fue informada favorablemente por el Fiscal (folio 43) refiriéndose a indicios de tenencia de material informático con contenido explícito sexual afectante a menores de edad.

El Auto habilitante obra al folio 44. En él se recoge la normativa aplicable y se menciona lo que, por otra parte, resultaba evidente a la vista del atestado: que concurrían indicios de corrupción de menores (fórmula genérica que no ha de tomarse en un sentido estricto de dogmática penal) y que esa realidad empujaba -era obvio- a examinar los dispositivos para verificar el alcance de las conductas y -esto es importante- las posibles víctimas. La denominación genérica utilizada - corrupción de menores- no es excluyente de delitos de abuso sexual sobre menores (vid. art. 188.5 CP) . La aparición de esos hechos no debe considerarse algo sorpresivo, inimaginable hasta el punto de suponer una mutación del objeto procesal. Son infracciones de morfología semejante que pueden considerarse amparadas por la habilitación judicial. Propiamente no se puede hablar de hallazgo casual: no es sorprendente la aparición de esos elementos.

No resulta objetivo decir que no existían indicios bastante. Motivar sobre ello resultaba redundante.

La simple mención del atestado inicial y su lectura encierra una evidencia que no precisa mayor explicación ni ningún razonamiento adicional: es patente que se imponía esa inspección. Exigirle al Instructor explayarse en explicar lo obvio resulta un sinsentido. La diligencia de análisis de esos dispositivos de almacenamiento masivo se imponía en tanto algunos, ya visionados por la denunciante, contenían imágenes sexuales de menores.

A partir de ahí el descubrimiento de otros delitos concomitantes (abusos sexuales) se revela no como un hallazgo casual: no es una casualidad, o algo inesperado, que las conductas del art. 189 CP supongan a la vez actos encuadrables en el anterior art. 183 CP.

En este punto incidirá el motivo quinto. Los razonamientos del TSJ resultan impecables y plenamente asumibles:

"En el presente caso sucede que archivos que pudieran contener imágenes de pornografía infantil -cuya visualización estaba amparada por el auto habilitante-, también pudieran ser acreditativos de conductas constitutivas de delito de abuso sexual y aptos para identificar al autor del delito. En tal caso, lo que acontece es que con ocasión del hallazgo de imágenes amparadas por el auto habilitante, se producen hallazgos adicionales, aptos para sostener la comisión de un hecho delictivo distinto a aquél que legitimaba el acceso a dicho archivo y a su visualización; sin embargo, en tanto que el acceso a dichos archivos estaba amparado por el Auto de 27 de diciembre de 2019 -puesto que el mismo habilitaba acceder a su contenido, por contener imágenes que pudieran ser constitutivas de pornografía infantil-, no puede considerarse que accedieran ilícitamente al procedimiento. Fueron obtenidas mediante auto habilitante, por ser localizadas en los dispositivos a los que la resolución judicial permitía acceder y por contener imágenes que podían hacer prueba del o de los delitos que eran objeto de investigación. Que las mismas imágenes que podían constituir prueba de un posible delito de corrupción de menores del art. 189 CP, pudieran hacer prueba de otros delitos, no exigía, para el acceso válido a dichas imágenes, de nueva o distinta autorización. Por lo tanto, no existía necesidad, para amparar que dichas imágenes pudieran ser aportadas al procedimiento, tanto para acreditar un posible delito de corrupción de menores por tenencia o elaboración o venta o distribución de material pornográfico, cuanto para acreditar delitos cometidos para la elaboración de dicho material, habilitación especial o autorización adicional.

Insistimos, el Auto de 27 de diciembre de 2019 resulta suficiente, dado que la tenencia, elaboración, distribución de tales imágenes puede ser constitutiva de delito de corrupción de menores y estos eran los delitos que amparaban el acceso a dichas imágenes; siendo lícito el acceso a ellas, ninguna irregularidad existe en que puedan aportarse al proceso como medio de prueba, independientemente de que las mismas puedan servir, también, como medio de prueba de otros delitos".

Y concluye el TSJ: "La autorización judicial fue concedida exclusivamente para la aprehensión de documentos, datos o archivos audiovisuales relacionados con los hechos Investigados en las presentes diligencias previas", sabiéndose hasta entonces que había varios pen drives que contenían material informático de significación sexual relacionado con posibles abusos o agresiones a menores o simplemente grabaciones o fotografías de menores desnudos o realizando actividades de carácter sexual. Cómo se calificaran finalmente estos hechos desde una perspectiva jurídica es algo que deviene irrelevante, dada la similitud de las conductas investigadas. Lo que realmente importa es que la investigación de todos esos hechos quedó cubierta por la resolución judicial de referencia, y esto es suficiente para legitimar la investigación judicial llevada a cabo a través de la colaboración policial que fue objeto de autorización judicial".

Las imágenes obtenidas en la inspección obedecen todas a la inicial etiquetación genérica -corrupción de menores- Otra cosa es que a partir de esas iniciales evidencias la investigación (testificales) haya alumbrado otras tipicidades.

El motivo tampoco es estimable.

OCTAVO.- Las costas ha de correr de cuenta del recurrente al haber sido íntegramente desestimado su recurso ( art. 901 LECrim) .