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07/02/2025
Sentencia Penal 27/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4388/2022 de 20 de enero del 2025
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Enero de 2025
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Nº de sentencia: 27/2025
Núm. Cendoj: 28079120012025100029
Núm. Ecli: ES:TS:2025:165
Núm. Roj: STS 165:2025
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 20/01/2025
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4388/2022
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 15/01/2025
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: IPR
Nota:
*
RECURSO CASACION núm.: 4388/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 20 de enero de 2025.
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Antecedentes
De esta forma, Cornelio y Belen decidieron iniciar su labor empresarial mediante la explotación de un restaurante llamado "La Mazmorra", sito en la plaza de Gaudí de Almería, para lo cuál decidieron que
Posteriormente Cornelio y Belen, con la intención de eludir la deuda con la Seguridad Social mencionada en el párrafo anterior y continuar con la explotación del restaurante, constituyeron la mercantil ATRIO HISPANO SL, inscrita en el Registro Mercantil el 13 de mayo de 2010, siendo socia y administradora única la acusada
A continuación, Cornelio y Belen, con idéntica intención elusiva del pago de cuotas a la Seguridad Social y para desligar la actividad económica que venían desarrollando en el restaurante "La Mazmorra" sito en la plaza de Gaudí de Almería de las otras empresas, constituyeron de mutuo acuerdo GRUPO GARCANGELO SL, inscrita en el Registro Mercantil el 13 de abril de 2011, siendo socios los acusados Cornelio y Belen y administrador único el prim:ro, pasando también a ser socio único a partir del 22 de abril de 2014. Dicha sociedcd generó una deuda con la Seguridad Social desde el mes de agosto de 2011 hasta el mes de septiembre de 2016 de 174.794,26 euros.
En 2016, Cornelio y Belen, en vista de las deudas acumuladas esos años, cerraron los dos restaurantes y, con la finalidad de reabrir uno de ellos, el ubicado en plaza Gaudí de Almería, continuando así con la actividad empresarial que venían desarrollando, y a la vez poder seguir eludiendo el pago de las cuotas de la Seguridad Social, constituyeron LA POPU SL, inscrita en el Registro Mercantil el 10 de mayo de 2016, siendo socia única y administradora quien hasta ese momento había sido empleada, Ana María, súbdita rumana, mayor de edad, sin antecedentes penales, que figuró como administradora única hasta el 4 de mayo de 2017. Durante estos 12 meses en que Ana María figura como administradora única, careció de todo poder de decisión sobre la mercantil que era controlada materialmente por Cornelio y Belen. No consta acreditado que Ana María actuara a sabiendas de que de este modo, Cornelio y su hija Belen podían continuar con la explotación del restaurante y eludir nuevamente el pago de las cuotas de la Seguridad Social que arrastraban desde hacia años. Dicha sociedad explotó el restaurante sito en plaza Gaudí de Almería bajo el nuevo nombre de "La Rosa Negra", y generó una deuda con la Seguridad Social desde diciembre de 2016 hasta agosto de 2017 que ascendía a 28.226 22 euros.
Con posterioridad a todo ello Belen y su padre Cornelio, con idéntica intención elusiva del pago de cuotas a la Seguridad Social y con la finalidad de continuar su actividad hostelera, constituyeron la mercantil MUH GASTRONOMÍA SL, inscrita en el Registro Mercantil el 17 de marzo de 2017, haciendo constar como socia única y administradora la acusada Belen. Dicha sociedad explotó el restaurante sito en el Centro Comercial Mediterráneo de Almería llamado "Muh", y generó una deuda con la Seguridad Social desde agosto de 2017 hasta noviembre de 2017 de 6.966,47 euros. Igualmente Belen generó una deuda propia por impago de sus cuotas de 1.979,92 euros desde abril de 2015 a diciembre de 2017.
La deuda total generada a la Seguridad Social por parte de este grupo empresarial ha sido calculada a fecha 26 de enero de 2018 en 465,087,34 euros. De dicha deuda total, en el periodo de enero de 2014 hasta enero de 2018 consta una deuda devengada de 283.916,24 euros.
Por otro lado, los tres acusados Cornelio, Joaquina, sabedora de las deudas existentes con la Seguridad Social y
Florian no consta acreditado que tuviera ninguno participación en estos hechos, habiendo sido retirada la acusación formulada contra el mismo por el Ministerio Fiscal, única parte que le acusaba".
"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Florian, a Ana María y a Joaquina de los delitos contra la Seguridad Social de los que eran acusados, con declaración de oficio de 5/12 partes de las costas procesales ocasionadas.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio y a Belen como autores penalmente responsables de un delito contra la Seguridad Social ya definido, sin la concurrencía de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de
Que
En concepto de responsabilidad civil Cornelio, Belen indemnizaran de forma conjunta y solidaria a la Seguridad Social en la cantidad de 283.916,24 euros,
A los condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
sNotifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia".
"Que
a) Revocamos la condena de los tres acusados apelantes como autores de un delito de alzamiento de bienes, decretando en su lugar su libre absolución por esos hechos.
b) Imponemos a los acusados Cornelio y Belen apelantes el pago por cada uno de una décima parte de las costas causadas en primera instancia, incluyendo en esa misma proporción las causadas por la acusación particular, y declaramos de oficio las ocho décimas partes restantes.
Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia de instancia que no resulten afectados por los anteriores y declaramos de oficio las costas de esta instancia.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto".
Motivo único alegado por la representación procesal de Cornelio. Al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 307 y 307 bis CP.
Motivos alegados por Belen.
Fundamentos
No hay duda de que para cometer el delito del art. 307 CP se exige algo más que el mero impago de deudas contraídas con la Seguridad Social; algo que ha de venir representado por una argucia, un artificio o ardid idóneo para ocultar las deudas... o para impedir o dificultar mediante engaños o maquinaciones su cobro. Por tanto el hecho de declararlas no excluye necesariamente la tipicidad si se detectan otros mecanismos defraudatorios: no se oculta la deuda, pero sí el real deudor.
Así lo sostienen de forma impecable la sentencia de instancia y la de apelación. No se discute que la propuesta por lo recurrentes sea la interpretación correcta del tipo penal; pero sí que los hechos no encajen en su ámbito.
El hecho probado describe conductas en que se identifica ese mecanismo engañoso o artimaña activada para lograr el fraude, que supone algo más que un simple perjuicio patrimonial derivado del impago. El entramado de empresas que se va creando para que unas sucedan a otras, simulando su desconexión y autonomía mediante la variación aparente de socios o administradores, permitió a los recurrentes acumular deudas a la seguridad social eludiendo su pago en tanto la entidad deudora desaparecía o quedaba en insolvencia. Sus activos habían cambiado formalmente de titular. No hay duda de que ese es un mecanismo con un componente de simulación o ficción idóneo para eludir el pago de las cuotas: tres empresas con los mismos socios se suceden en la explotación del restaurante dejando créditos pendientes con la seguridad social. Luego aparece una cuarta que cambia el nombre del local pero no sus elementos productivos y decorativos básicos. Unas y otras empresas comparten datos de contacto. Y se desplazan de una a otra hasta ocho trabajadores (fundamento de derecho primero de la sentencia de apelación).
En otro orden de cosas, el hecho probado, sin necesidad de argumentos adicionales, contiene los datos que conducen a los subtipos agravados del art. 307 bis. Bastaría uno para la agravación. No hay forma de minorar el monto de lo impagado. Con eso queda justificada esa agravación.
"1. El que, por acción u omisión,
La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.
Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.
2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior
Y el art. 307 bis:
Las estrechas relaciones entre todas las empresas que se suceden y la común titularidad real, que no formal (ese es el elemento defraudatorio) consiente esa contemplación global o conjunta: estamos ante un único empresario y un único negocio aunque formalmente vaya mutando artificiosamente a través de entes societarios ficticiamente diferenciados.
Sucesiones aparentes de empresas o sociedades, que se sustituyen unas a otras de forma oscura, entramados societarios en que se esconden, disimulan o enturbian las relaciones entre unas y otras, constituyen fórmulas que pueden ingeniarse con ese objetivo defraudatorio. En la jurisprudencia encontramos precedentes de delitos del art. 307 en cuya base se encuentran justamente esta mecánica, clásica y tópica en esta morfología delictiva.
Lo explica de forma difícilmente mejorable el Tribunal Superior de Justicia:
"Condenados en primera instancia los Sres. Cornelio Belen, padre e hija, como autores de un delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307.1 del Código Penal, con los subtipos agravados por la cuantía de la defraudación y por la utilización de personas jurídicas interpuestas del artículo 307 bis 1, letras a
No cabe duda de que los recursos parten de una tesis de principio correcta, compartida por la sentencia de instancia, aunque todos los sujetos procesales coinciden en referirse, para afirmarlo o negarlo, al "ánimo defraudatorio", que este tribunal considera que no constituye un elemento subjetivo del injusto, como parece indicar esa denominación, sino a la parte objetiva del tipo (véase nuestra sentencia 144/2020, de 4 de junio).
En efecto, como decíamos en la resolución precedente citada, si los verbos nucleares de la acción descrita en el tipo son "defraudar" y "eludir", la exigencia de una conducta defraudatoria constituye un elemento objetivo del tipo y no puede ser entendida como un elemento subjetivo que trascienda a la estricta realización de la conducta descrita, convirtiendo el delito del artículo 307 en uno de tendencia interna. Defraudar , por tanto, no equivale a dejar de pagar las cuotas con ánimo defraudatorio, sino a eludir su pago (y eludir es tanto, según el Diccionario, como evitar con astucia una obligación) mediante una conducta defraudatoria, activa u omisiva. De este modo, la exigencia de esa conducta defraudatoria constituye un filtro de tipicidad objetiva, que permite que el tipo respete los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal, sin necesidad de adentrarse en el ánimo interno del obligado al pago.
En cualquier caso, el análisis de los datos objetivos disponibles no puede conducir sino a confirmar la concurrencia de este elemento defraudatorio fundamental del delito, se considere incluido en la parte objetiva o en la subjetiva del tipo.
Es pacífica -reiteramos- la estimación de que los meros impagos no rellenan las tipicidades manejadas. Se hace indispensable identificar un mecanismo artificioso, normalmente asociado a la ocultación de la deuda. La creación de empresas ficticias, entramados empresariales con complicadas estructuras que permiten tapar a los reales responsables, la fraudulenta sucesión de empresas para romper los hilos con deudas preexistentes..., son algunas de las fórmulas habituales aptas para generar ese engaño que trata de confundir sobre la realidad y colmar el elemento de fraude que requieren estas tipicidades. Cuando se usan esas artimañas para ocultar deudas o fingir la desaparición de la deudora, e imposibilitar el cobro, estaremos ante modalidades de fraude.
El caso analizado por la STS 1050/2024, de 20 de noviembre es sustancialmente diverso: ni se oculta patrimonio ni la sucesión de empresas es ficticia. Algo parecido sucede con el supuesto contemplado en la STS 564/2018 invocada por los recursos. La absolución se confirma en tanto el hecho probado evidenciaba la plena trasparencia de la sucesión de empresa.
El motivo se desestima.
Es patente que no es así: la prueba dimana de la misma secuencia de los hechos. Es carga del recurrente razonar el porqué de su alegato. Ante lo sucinto de su desarrollo solo nos cabe responder con otra afirmación igualmente apodíctica pero cargada de fundamento: hay prueba de cargo holgada y la presunción de inocencia ha quedado desactivada.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián
Javier Hernández García