Sentencia Penal 1049/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4446/2022 de 20 de noviembre del 2024

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia núm. 21/2022, de 26 de enero, en el procedimiento ordinario núm. 29/2017, por la que, entre otros pronunciamientos, absolvió a D. Dimas del delito que le venía siendo imputado por las acusaciones con declaración de las costas de oficio.

Recurrida la citada sentencia en apelación por las representaciones procesales de Dª. Joaquina y del Consell Insular de Menorca, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares dictó sentencia núm. 16/2022, de 23 de mayo, en el Rollo de Apelación núm. 10/2022, por la que desestimó los recursos, confirmando por completo los pronunciamientos de la sentencia apelada y declaró de oficio las costas de la apelación.

Contra esta sentencia formulan recurso la Acusación Particular ejercitada por Dª. Joaquina y el Consell Insular de Menorca.

Recurso formulado por el Consell Insular de Menorca.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso que formula el Consell Insular de Menorca se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 en relación con los arts. 9.3 y 120.3 CE: vulneración de la tutela judicial efectiva por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad.

Considera que el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia para resolver sobre la infracción de la tutela judicial efectiva por la falta de examen de las pruebas y ausencia de razonamiento sobre su resultado, introduce incertezas y contradicciones y es doblemente arbitrario, ilógico e irrazonable en su conclusión de que la duda de la Audiencia sobre la fiabilidad del testimonio del menor se asienta sobre el análisis de una prueba de cargo válidamente obtenida.

Indica también que la sentencia de la Audiencia Provincial no examinó ninguna prueba y, si la obtención de la prueba de cargo se afirma contaminada, dicha prueba es nula.

En su desarrollo sostiene que la Audiencia Provincial únicamente valoró la prueba preconstituida (testimonio del menor). No valoró implícitamente ninguna prueba más, al concluir que la declaración del testigo directo carecía de valor probatorio, lo que hacía innecesaria la valoración de los informes aportados sobre daño emocional y sobre credibilidad del testimonio.

Sin embargo, a su juicio, el Tribunal Superior de Justicia, de forma arbitraria, afirma que el informe médico forense y psicológico sobre la credibilidad del menor no fue desatendido por la Audiencia, sino que fue desechado por su contenido incompleto al no haber incorporado la circunstancia de la retractación.

En contra de ello, sostiene que lo que dice la Audiencia Provincial es que el informe post medida cautelar no fue incorporado al proceso con anterioridad a la exploración judicial y que no se hizo ninguna indagación, sin especificar por quien y como debía hacerse, anudando directamente esta frase con la inhabilidad sobrevenida de la psicóloga para participar en la prueba preconstituida y de ahí ya se deduce irremediablemente el supuesto condicionamiento del menor y la falta de fiabilidad de su testimonio.

Aduce que además el informe médico forense y psicológico data de 19 de mayo de 2017 y se basa también en la lectura y análisis de la información obrante en el expediente, por lo que tuvieron el expediente completo y con él, el informe en el que figura la conversación telefónica de la madre con la psicóloga del SIF. No solo ello, sino que para la elaboración del informe se mantuvo entrevista informativa con la madre del menor (que es quien (testigo de referencia) comenta a la psicóloga del SIF lo que le ha dicho el menor).

Estima asimismo que es función y obligación del Tribunal valorar qué incidencia real puede tener dicho episodio, examinándolo y razonándolo en una valoración conjunta de la prueba, lo cual no solo no se hace, sino que además la Audiencia Provincial valora que la existencia de una retractación como la comentada tiene una explicación lógica pero inhabilita a la psicóloga para participar en la prueba preconstituida.

Tacha también de arbitrario el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia cuando señala que las pruebas meramente comprobatorias solo están destinadas a la corroboración de la principal, olvidando que ha corroborado que la principal ha sido desechada principalmente en base a dos líneas escritas en una prueba de las llamadas comprobatorias y en base a un testigo de referencia (la madre) que ha servido para afirmar la inhabilidad de la psicóloga del SIF y la contaminación de la prueba, obviando, además, que la madre depuso en el Juicio Oral y fue preguntada sobre ello, negando cualquier retractación.

Denuncia también que nada diga el Tribunal Superior de Justicia sobre la omisión por la de la Audiencia de la extensa prueba practicada sobre la técnica del interrogatorio y sobre las claras respuestas técnicas ofrecidas por la psicóloga y el médico forense.

Sostiene que la prueba preconstituida no puede ser válida y a la vez contaminada a priori por la intervención de la psicóloga condicionando la declaración del menor. Entiende que, si está contaminada y por ello el menor no ha podido hacer un relato libre, lo cual sería en todo caso responsabilidad del Juzgado, la prueba es invalida.

Destaca que la propia Sala enjuiciadora, en funciones instructoras, avaló la presencia de la psicóloga, y en funciones de enjuiciamiento también negó la invalidez de la prueba por este motivo en sede de cuestiones previas con total conocimiento de la causa, para después en la sentencia fundamentar la duda en la contaminación de la prueba por esta misma causa.

Estima que este dato es insalvable y motivo de nulidad, pues se avala la posibilidad de que se invalide la prueba preconstituida en la misma sentencia por un óbice procesal que ya se había resuelto en el sentido de su inexistencia. Óbice procesal que hace innecesaria totalmente la celebración de todo el juicio pues ya supone de antemano la invalidez de la prueba de cargo por motivos formales totalmente ajenos a la voluntad de las partes y únicamente imputables a los órganos judiciales.

El segundo motivo del recurso se formula también por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1 en relación con el art. 9.3 y 120.3 CE. En este caso, por vulneración del derecho a la tutela judicial por infracción del derecho a una resolución mínimamente motivada que resuelva los motivos planteados.

Afirma que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deja sin resolver el motivo alegado en el recurso de apelación consistente en la infracción de la tutela judicial efectiva por la absoluta arbitrariedad y la irracionalidad argumental de la sentencia apelada. Considera que ello vulnera el derecho a obtener una respuesta mínimamente motivada.

Expone que la sentencia impugnada en lugar de resolver mínimamente las causas objetivas por las que se denuncia la falta de motivación, arbitrariedad e irracionalidad argumental, remite al recurrente a la propia sentencia apelada afirmando que ésta clarifica cuales son los motivos que han llevado a la absolución, en función del resultado probatorio, dejando de resolver que lo que se ha denunciado es, precisamente, que la irracionalidad y falta de lógica y autentica indefensión procesal está en la elaboración de los motivos en los que se asienta la "duda".

Reproduce a continuación las alegaciones vertidas en el recurso de apelación considerando arbitrario, por contradictorio, que se diga que sobre la psicóloga del SIF ha aparecido ex novo una causa de inhabilitación que afecta la necesaria apariencia de imparcialidad de dicha psicóloga, y que vicia la prueba preconstituida y la fiabilidad de la declaración del menor cuando precedentemente ha afirmado que las retractaciones son muy frecuentes en este tipo delitos.

Igualmente arbitrario considera que la Audiencia diga que no se pudo valorar el informe (1 de febrero de 2017) y proceda no obstante a valorarlo, considerando la imparcialidad de la perito, a la vez que la recusa e inhabilita. Añade que el informe ha estado unido a la causa desde el mismo día de la declaración del menor y ha podido ser examinado por la defensa, por el Juez de Instrucción y por el Tribunal de apelación.

Estima contradictorio que la Audiencia afirme que la prueba preconstituida es válida, para señalar después que la prueba es nula.

También califica de arbitrario que, en trámite de cuestiones previas, el Tribunal rechazara la nulidad de la prueba y, en la sentencia establezca la inhabilidad de la psicóloga para estar en la prueba preconstituida y siente la duda sobre la fiabilidad del testimonio del menor en dicha causa de recusación.

Añade que no se puede declarar válida la prueba para después desvirtuarla por ser improcedentes o inadecuadas las preguntas que se le han hecho al menor y que en ningún caso se han declarado así por el Juez de instrucción ni menos aún han sido impugnadas por las partes presentes en la práctica de la prueba. Menos aun cuando el resultado de la prueba practicada informa que la técnica utilizada no vulnera en absoluto ninguna norma metodológica.

Afirma que la Audiencia no puede valorar y presuponer cuestiones psicológicas correspondientes a conocimientos científicos de forma totalmente contraria al resultado de la prueba practicada sin razonar el fundamento de tales valoraciones.

Por último, también discrepa de que el Tribunal fundamente la falta de fiabilidad del menor en el hecho de que las entrevistas previas con la psicóloga en el marco del expediente de protección no fueron grabadas.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Grave vulneración del principio de seguridad jurídica.

En el desarrollo de este motivo insiste en que la contaminación de la prueba preconstituida que ha dado lugar a la inhabilidad del testimonio de la menor es responsabilidad exclusiva del órgano judicial. Expone que, según se indica en la sentencia, la presencia de la psicóloga del SIF, ordenada por el juez de instrucción, ha contaminado totalmente la prueba, hasta tal punto que la ha invalidado de raíz no entrando por ello a valorar ninguna otra prueba. A su juicio, el Tribunal Superior de Justicia incurre en contradicción cuando, después de pronunciarse en este sentido, fundamenta la absolución en virtud del principio de presunción de inocencia, señalando que la prueba de cargo "válidamente obtenida" no resulta bastante para desvirtuarla.

Señala que no es posible en Derecho aseverar que la prueba "es válida" cuando se afirma a la vez que está contaminada y ha condicionado la declaración del menor hasta tal punto que se ha rechazado in limine la fiabilidad de dicha declaración.

Estima que ello le ha ocasionado indefensión ya que significa una auténtica y absoluta privación de la prueba. La contaminación invalidante que se predica, continúa exponiendo, no ha sido responsabilidad suya sino del Juzgado que lo ordenó y de la propia Audiencia que declaró que en absoluto influía la presencia de la psicóloga ordenada por la Juez de instrucción tanto en sede de recurso de apelación como en sede de cuestiones previas, para finalmente sentenciar lo contrario por motivos totalmente inadmisibles que ya se denunció en el recurso de apelación sin obtener respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia.

En el cuarto motivo del recurso que formula también por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, vulneración del derecho del menor a ser oído. Insiste en que la contaminación de la prueba preconstituida ha impedido la valoración de otras pruebas, privando de esta manera al menor de su derecho a ser oído sin contaminación alguna. Entiende también vulnerado el derecho a la seguridad jurídica que debe informar la actuación de las partes. Reitera que, en contra de lo que expresa el Tribunal Superior de Justicia, el menor no fue oído válidamente desde el momento en que se rechaza in limine su fiabilidad y no se entra a valorar ninguna prueba en base a la contaminación en la obtención de la prueba preconstituida. Su conformidad con la práctica de la prueba como preconstituida se prestó sobre la base de que dicha declaración no estaba contaminada en su obtención.

En un sexto y último motivo, reconvierte el motivo anunciado, por error en la valoración de la prueba, con base en el art. 849.2 LECrim, en infracción de precepto constitucional invocado en los dos primeros motivos del recurso, sirviendo la documental señalada como evidencia y soporte valorativo de las infracciones de precepto constitucional que se denuncian. Deja constancia de que lo que se pretende a través de este recurso es que se declare la nulidad del juicio y que se celebre un nuevo juicio a fin de restablecer los derechos fundamentales lesionados.

2. Por razones de sistemática casacional y a fin de evitar repeticiones innecesarias, daremos respuesta conjunta a estos cuatro motivos en los que, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia una misma infracción con un fundamento común.

3. Los razonamientos que efectúa el recurrente no pueden ser compartidos.

Parte el recurrente de afirmaciones que no se ajustan a lo realmente acontecido.

Lo primero que se constata es que el Tribunal no ha omitido dar contestación a ninguno de los motivos del recurso de apelación que fue deducido por el recurrente. Lo que sucede es que ha dado respuesta conjunta a varios motivos, como así lo explica al inicio del fundamento de derecho tercero de la sentencia, y lo ha hecho en contra de las pretensiones deducidas por el recurrente.

Revisando en primer lugar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, comienza el Tribunal examinando la declaración prestada por el menor, única prueba directa con la que ha contado para formar su convicción sobre la realidad de lo acontecido.

La exploración del menor Feliciano en el Plenario había sido solicitada por la Defensa en su escrito de conclusiones provisionales, y fue admitida por el Tribunal en el auto que se pronunció sobre la admisión de pruebas interesadas por las partes. Ello no obstante, en el acto del juicio oral, tras ser solicitado por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones que no se practicara la testifical del menor Feliciano, y oponerse a ello la defensa, el Tribunal decidió finalmente no proceder a efectuar una nueva exploración del menor.

El Tribunal comprobó que se trataba de una prueba practicada como prueba preconstituida, con la debida contradicción de todas las partes. Se practicó además a través de un médico y una psicóloga forenses adscritos al IML. Se cumplían con ello las formalidades legales contempladas en los arts. 449 bis y 449 ter LECrim. La prueba se había preconstituido con todas las garantías. Ninguna parte efectuó objeción sobre ello. Por ello, a fin de evitar una victimización del menor y al objeto de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo, el Tribunal rechazó una nueva declaración del menor en el Plenario.

En este punto debe destacarse que, pese a las continuas objeciones por parte de la Defensa en relación a la prueba preconstituida, las acusaciones no solo no propusieron una nueva exploración del menor en el juicio oral, sino que se opusieron expresamente a la petición de la Defensa que había sido aceptada inicialmente por el Tribunal.

No se efectuó en trámite de cuestiones previas valoración alguna sobre el contenido y alcance del testimonio prestado por el menor, porque tal valoración corresponde al Tribunal efectuarla tras la celebración del juicio, y tomando en consideración el conjunto de las pruebas practicadas a su presencia en el mismo y las alegaciones vertidas por las partes ( art. 741 LECrim) .

Ya se advirtió de ello a las partes por la Audiencia Provincial durante la fase de instrucción, quien, en este trámite, se abstuvo de efectuar valoración alguna al respecto, poniendo ya de antemano en conocimiento de las partes (vid. auto núm. 841/2017, de 6 de noviembre) que "las quejas de parcialidad que se atribuyen a la mencionada psicóloga por haber intervenido en el expediente administrativo, y la supuesta "presión" que esa presencia ha podido entrañar para los menores y para la espontaneidad de los mismos en el relato, es algo que ya debe quedar reservado, en su caso, para la fase de enjuiciamiento, debiendo ser el órgano ante quien, en su caso, se celebre el juicio, que será el que presencie las pruebas, incluida la exploración de los menores llevada a cabo como prueba preconstituida, quien deba valorar las mismas y extraer las consecuencias oportunas respecto a la forma en que se ha llevado a cabo esa exploración".

De esta forma, no se constata infracción de la legalidad ordinaria ( art. 238.3 LOPJ) , por lo que la exploración del menor así practicada no puede reputarse nula y, por ello ineficaz, desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria.

Tampoco se aprecia en su práctica infracción constitucional con los efectos que a ello anuda el art. 11.1 LOPJ. Como señala el Tribunal Superior de Justicia, el derecho del menor a ser oído fue respetado, al acordarse, con la anuencia de las partes recurrentes, la declaración obtenida como prueba preconstituida, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional.

En consonancia con ello, las acusaciones no solicitaron que se declarara su nulidad, pese a conocer las razones de las continuas y reiteradas quejas realizadas por la Defensa a lo largo del procedimiento. Y el Tribunal tampoco ha declarado inválida la prueba, pese a haberlo así solicitado la Defensa en el acto del juicio oral.

No nos encontramos ante una prueba nula, como afirma el recurrente. Tampoco, ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior de Justicia, han considerado que deba reputarse nula. No se trata de un problema de ilegalidad de la prueba así practicada, sino de un problema de valoración.

Lo que ha sucedido es que la Audiencia, al analizar el resultado de la prueba ha encontrado serios obstáculos para otorgar plena credibilidad al testimonio ofrecido por el menor, y así lo ha expresado de forma impecable en la sentencia.

Para ello ha constatado en primer lugar la existencia de un informe, de fecha 1 de febrero de 2017, en el que se daba cuenta de una entrevista mantenida entre la Sra. María Luisa y la madre del menor, en la que ésta le ponía de manifiesto la retractación de su hijo, quien además señalaba a la psicóloga como inductora de lo que había manifestado.

Se trata de un informe del que no se tuvo conocimiento por el Juez de Instrucción antes de resolver sobre la recusación de la psicóloga Sra. María Luisa, formulada por la Defensa, ni antes de la práctica de la prueba preconstituida. Tampoco tuvo conocimiento de ello la Sala antes de resolver el recurso contra la decisión del Juez denegatoria de la recusación de la perito.

Lógicamente se desconocía también en qué términos se iba a practicar la prueba, más allá de la presencia en la misma de las partes y de determinados especialistas, uno de ellos la Sra. María Luisa.

No obstante reflejar esta circunstancia, la Audiencia no ha dudado de la falta de interés directo en el procedimiento penal por parte de la Sra. María Luisa, y destaca que ésta, lejos de ocultar la retractación del menor ante su madre, hizo referencia expresa a ello en un informe de seguimiento. Sin embargo estima que la mera existencia de una retractación que la señala, aun cuando la misma tenga explicación lógica, afecta a la necesaria apariencia de imparcialidad en la labor desarrollada en la prueba preconstituida, llegando a expresar la conveniencia de haber resuelto de otra manera la recusación si se hubiera conocido esta circunstancia de antemano.

El problema surge porque no se ha hecho ninguna indagación sobre estas circunstancias, retractación del menor ante su madre a la vez que apuntaba a la psicóloga como inductora de las manifestaciones que había realizado. Se trata además de un hecho que incide directamente en la valoración de la credibilidad que merecen las manifestaciones realizadas por el menor.

Al no conocer, ni la Juez de Instrucción ni las partes, en el momento de la exploración, que el menor se había retractado, en una ocasión y en un contexto determinado, y había señalado a la técnico como inductora de la retractación, no pudieron aquéllos hacer preguntas sobre ello, no habiendo existido por ello investigación sobre estos extremos.

Pero no es ésta la única circunstancia que ha tomado en consideración el Tribunal en la valoración que ha llevado a cabo de la exploración del menor.

Junto a ello, el Tribunal ha apreciado que la actuación de la Sra. María Luisa tampoco fue neutra en la exploración judicial, así como que el menor fue interrogado con deficiente técnica.

No se trata de una afirmación arbitraria. Lejos de ello, en un exhaustivo examen de la exploración, el Tribunal ha podido constatar que:

- la presencia de la Sra. María Luisa ha podido determinar un relato menos libre de lo deseado en tanto que el niño ya se lo había contado a ella y durante la exploración se le indicó que era algo que ya había contado a la técnico.

- la Sra. María Luisa dirigía continuamente el relato del menor, orientándolo más a lo que le había contado a ella o a su madre que a cómo realmente habían sucedido los hechos. El Tribunal dio buena cuenta de ello, refiriéndose a preguntas y respuestas concretas.

- el relato fue escaso, no fue espontáneo, no fue detallado, y solo a costa de preguntas repetidas, de preguntas que iban resumiendo los datos que el niño iba aportando, y que ya incluían al padre y que no eran abiertas, se sacó un testimonio mínimo. Este parecer también fue ilustrado por la Audiencia describiendo el devenir de la exploración.

- los momentos temporales en los que el menor sitúa los distintos abusos aparecen como improbables pues se ubican en fechas posteriores a la activación del RUMI, cuando el procesado conocía ya que se investigaban los hechos, y tampoco coinciden con los que el menor había facilitado a la Sra. María Luisa en las entrevistas que había mantenido con él.

- tampoco mantuvo el menor en la prueba preconstituida el contexto en el que sucedían los hechos en los mismos términos que había expresado en las entrevistas del SIF.

- se le hicieron al menor preguntas dirigidas y que solo le permitían contestar sí o no, sin aportar relato alguno. De hecho, el menor no aportó relato, dio escasos detalles. Algunas preguntas no las entendía. En otras parece que el niño busca "acertar" contestando con un interrogante.

Concluye el Tribunal expresando que "No podemos dejar de señalar que estamos ante un menor de escasa edad y como tal altamente influenciable, habiéndose obtenido un testimonio de manera completamente fraccionada, partiendo de un relato previo contado a un entrevistador que está presente, reiterando las preguntas con escasas variaciones ante el relato parco o inexistente del menor, con preguntas más o menos dirigidas, implícitas en ocasiones y sugestivas atendiendo a que se hacía referencia a lo ya contado lo que hace que la prueba preconstituida deba considerarse incompleta, insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al tener que armonizarse los derechos del menor con el derecho de defensa."

Llegados a este punto es clara la conclusión del Tribunal: la exploración del menor es prueba insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y ello, pese a que en determinados momentos se deslicen las expresiones como "la declaración del testigo directo carece de valor probatorio" o "el relato del menor no pueda considerarse ni libre, ni válido".

Consecuentemente con ello estima, con base en la sentencia de esta Sala núm. 736/2017, "innecesaria la valoración de los informes aportados sobre daño emocional y sobre credibilidad del testimonio. Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado."

Finalmente termina reiterando que "La exploración no logra probar más allá de toda duda razonable el abuso por los condicionantes antes descritos, generando duda acerca de la veracidad del relato del menor incompatible con el juicio de certeza intelectual que debe dominar una declaración de culpabilidad del procesado; surge una duda racional relativa a lo realmente ocurrido en las fechas de autos que obliga a aplicar el principio "in dubio pro reo" y dictar una sentencia absolutoria."

Idéntico es el parecer del Tribunal Superior de Justicia, que ha ofrecido al recurrente cumplida contestación sobre todas las cuestiones que le fueron planteadas, las que en modo alguno pueden ser consideradas arbitrarias. Lo que pone de manifiesto el Tribunal es que la afirmación -relativa a que no se entrará a evaluar el resto de la prueba practicada- aparece abiertamente contradicha en el cuerpo argumental de la sentencia apelada.

En momento alguno se expresa nada que no se diga en la sentencia de la Audiencia. Lo que hace el Tribunal de apelación es comprobar que, efectivamente, la Audiencia ha valorado el informe elaborado por la Sra. María Luisa de fecha 1 de febrero de 2017. Recoge también los motivos que se expresan en la sentencia de instancia para estimar que la declaración del menor resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. Y finaliza refiriéndose a los informes periciales, a los que, efectivamente y en contra del parecer del recurrente, se refirió también la Audiencia, aunque no haya procedido a su examen directo por las razones que expone.

El Tribunal Superior de Justicia no afirma que los informes hayan sido valorados. Por el contrario, lo que destaca es el parecer implícito y desfavorable de la Audiencia sobre el contenido de tales informes de fiabilidad, y su consideración de que los informes periciales, cuya valoración echa en falta el recurrente, no pueden suplir o corroborar lo que no se ha evidenciado. Recuerda que "lo que en la sentencia apelada se expresa como no necesidad de acudir a los informes sobre fiabilidad, deriva de una previa conclusión sobre la inidoneidad de su contenido".

Y termina exponiendo la doctrina de esta Sala sobre el testimonio de referencia y su ineptitud contra el resultado de la prueba directa y sobre el valor de las pruebas meramente corroboradoras, las cuales carecen de valor contraprobatorio frente a la prueba que se pretende corroborar ( SSTS núm. 215/2018, de 8 de mayo y 690/2021, de 15 de septiembre).

Junto a ello, hemos de recordar que el juicio sobre la credibilidad de un testigo no es un hecho científico, sino solo un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata. En esa función jurisdiccional de valoración de la prueba, el Tribunal no puede ser sustituido, ni por un perito, aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos en cuenta, ni por la parte proporcionando criterios de valoración de la pericia y, en definitiva, de la credibilidad del testigo.

Así pues, podemos concluir afirmando que el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado la sentencia de instancia, atendiendo a razonamientos que no se revelan ilógicos, irracionales o arbitrarios.

El recurrente ha obtenido una resolución de fondo debidamente motivada, razonada y razonable. Cuestión distinta es que no esté conforme con lo decidido por el Tribunal. El mero hecho de que sus pretensiones hayan sido desestimadas, no vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica, ni el derecho del menor a ser oído.

Denuncia el defecto formal, pero lo hace por vía de un motivo basado en "infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 en relación con los arts. 9.3 y 120.3 de la CE: vulneración de la tutela judicial efectiva por vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad", sin justificar de forma razonable porqué la sentencia, analizada en su conjunto, le impide conocer las razones probatorias de la absolución y el presupuesto fáctico sobre el que se funda tal pronunciamiento.

La decisión absolutoria del Tribunal se basó en una duda razonable. Identifica además las razones por las que no puede alcanzar esa certeza exenta de dudas que le permitiría asumir una decisión de condena.

Consecuentemente, los motivos se desestiman.

TERCERO.- En el quinto motivo del recurso que deduce nuevamente por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE, vulneración del derecho a un juez imparcial.

Indica que el Tribunal Superior de Justicia rechazó vulneración del derecho a un Juez imparcial por cuanto que no formuló recusación contra la composición del Tribunal. Frente a ello razona que la sospecha de parcialidad por posible influencia sobre el ánimo del tribunal sentenciador en modo alguno se pudo percibir hasta que se tuvo la sentencia y no por su signo absolutorio, sino por los motivos que se trajeron a colación en la misma para afirmar la falta de fiabilidad de la declaración del menor y que, a juicio de la Audiencia, hacían innecesario entrar a valorar ninguna otra prueba. Añade que no podía sospechar de la parcialidad del Tribunal, cuando previamente había considerado que no concurrían en la psicóloga del SIF causas para entender que había condicionado la declaración del menor, y tras haber tenido contacto previo con toda la causa, incluida la prueba preconstituida, en cinco recursos de apelación en todos los cuales se combatió la validez de dicha prueba, para terminar, en la sentencia, eliminando in limine la prueba preconstituida. Estima que la contaminación del Tribunal llega tras haber estado durante cuatro años escuchando las mismas alegaciones sobre la perversidad de la psicóloga, la perversidad del expediente de protección y la invalidez de la prueba por la presencia de la primera.

1. Conforme reiterada doctrina de esta Sala de la que es exponente la sentencia núm. 515/2017, de 6 de julio, "En nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS nº 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS nº 1431/2003, de 1 de noviembre.

Las citadas normas contienen una configuración legal del derecho al Juez imparcial referidas expresa y detalladamente al modo y momento de su ejercicio que condicionan la estimación de la queja a su cumplimiento previo. La ley orgánica establece cual es el momento adecuado para hacer valer el derecho al juez imparcial, y también la sanción para el caso de no hacerlo así, consistente en el rechazo liminar de la pretensión. La posibilidad de plantear la cuestión en casación sin su cumplimiento previo supondría negar validez a tales previsiones normativas.

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión planteada ha de ser negativa de conformidad con lo que antes se ha dicho. La ley, con rango de ley orgánica, configura el ejercicio de este derecho estableciendo el mecanismo de la recusación al alcance de la parte que se considere agraviada por la intervención de un Juez que no considere imparcial, e impone que la cuestión se plantee tan pronto se tenga conocimiento de la causa en que se funde. La exigencia es radical, habida cuenta que la sanción para caso de incumplimiento es el rechazo liminar de la pretensión ("no se admitirá a trámite", artículo 223.1 LOPJ) . Por lo tanto, incluso ante un planteamiento realizado en trámite de recurso, la resolución debería ser la inadmisión del motivo, al tratarse de un planteamiento tardío.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC 140/2004, de 13 de setiembre, señaló que "...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es "presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3)". Y más adelante, que "la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, "no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo"". Y que "la concurrencia de una causa de recusación no concede, pues, a la parte que cuestiona la imparcialidad de un Tribunal la facultad alternativa de optar libremente entre, de un lado, la iniciación del correspondiente incidente haciéndola valer de modo preventivo para apartar al Juez sospechoso del conocimiento del asunto y, de otro, la promoción de la anulación de la Sentencia o resolución en la que haya intervenido el juzgador presuntamente parcial, una vez dictada ésta. Esta última posibilidad sólo puede tener acogida, no como ejercicio del derecho a recusar sino, por el contrario, precisamente como remedio posterior de su previa vulneración a consecuencia de haberse impedido a la parte el ejercicio temporáneo del mismo. Tal reparación deberá llevarse a cabo normalmente por los órganos de la jurisdicción ordinaria, que son también garantes del derecho fundamental en juego ( art. 53.2 CE) y, subsidiariamente, por este Tribunal, por medio del recurso de amparo".

En este mismo sentido se ha pronunciado la STC nº 28/2007, de 12 de febrero. Y, en la reciente STC nº 178/2014 puede leerse que "no cabe apreciar la lesión de este derecho si el recurrente tuvo ocasión de plantear tempestivamente la recusación y no lo hizo (por todas, SSTC 140/2004, de 13 de septiembre, FJ 4; 28/2007, de 12 de febrero, FJ 3, y 60/2008, de 5 de diciembre, FJ 2). Tampoco pueden suplir la omisión de la recusación los posteriores recursos contra la resolución de fondo, pues si ello fuera posible se conculcarían los derechos de las demás partes que, habiendo obtenido una resolución favorable, se verían privadas de ella por una causa que, pudiendo ser corregida durante el proceso, no fue alegada hasta conocerse su resultado (STC60/2008, de 26 de mayo, FJ 3)".

Sugiere el recurrente que la lesión solo tendría lugar tras la sentencia condenatoria. Es cierto que las características del planteamiento de estas cuestiones relativas a la imparcialidad del Juez o Tribunal no son las mismas si se examinan antes del dictado de la sentencia que si su análisis se produce una vez dictada ésta. En este segundo caso, es claro que no sería posible alegar por la defensa del acusado la vulneración del derecho a un Juez imparcial si la sentencia fuera absolutoria. Entre otras razones relativas a la falta de legitimación ante la inexistencia de gravamen para el absuelto, tal alegación carecería de sentido ante una resolución favorable.

Pero también entonces puede ser posible comprobar que la concreta sentencia dictada podría proceder igualmente de cualquier Tribunal en el que no concurrieran las causas de recusación alegadas, y por lo tanto imparcial, con lo que, en esos casos, tampoco sería posible sostener la vulneración del derecho. Solo entonces se podría alegar que es precisamente el contenido de la motivación de la sentencia lo que revelaría la falta de imparcialidad que antes no podía ser apreciada.

En cualquier caso, ello no impide que se exija el cumplimiento de la previsión legal que exige que la causa de recusación se alegue tan pronto se tenga conocimiento de su existencia, dentro de los márgenes a que se refiere el citado artículo 223 de la LOPJ.

Sin embargo, en esta materia relativa a la protección de los derechos fundamentales, no es correcto condicionar su eficacia a criterios formalistas. Es cierto que la LOPJ exige el planteamiento tan pronto se conozca la causa de recusación. Pero ha de entenderse que lo relevante es que la cuestión pueda ser resuelta en la instancia tan pronto como sea posible, por el órgano jurisdiccional que pueda poner remedio a la vulneración denunciada, pues no tendría sentido aceptar como criterio válido de actuación la adopción del silencio sobre el particular para pretender la anulación de todo lo actuado al final del proceso, es decir, al interponer el último recurso procedente. Tal forma de proceder afectaría a las exigencias de la buena fe procesal, ( artículos 11.1 y 11.2 de la LOPJ) .

Por lo tanto, lo trascendente es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa.

En este sentido, el artículo 786.2 de la LECrim prevé la apertura de un turno de intervenciones al inicio del juicio oral en el ámbito del procedimiento abreviado, con la finalidad de permitir el tratamiento previo de algunas cuestiones, entre las cuales se refiere expresamente a la posible vulneración de algún derecho fundamental. Una vez constituido el Tribunal responsable del enjuiciamiento, e incluso ya iniciado el juicio oral, aunque no se haya hecho uso del mecanismo de la recusación en la forma prevenida por la ley, nada debe impedir que la parte que lo considere oportuno ponga de manifiesto su criterio acerca de la vulneración del derecho al juez imparcial, poniendo de relieve la existencia de una causa de abstención o recusación. Es cierto que si no ha hecho uso de la recusación en el momento procesal pertinente, no es posible que el Tribunal proceda a dar cumplimiento a las previsiones legales relativas a su tramitación, pues en esos casos de alegación tardía, la ley prevé la inadmisión a trámite. Pero aunque ello impide acudir a la tramitación del incidente de recusación, no es óbice para que el Tribunal examine la pertinencia de la abstención, en atención a los argumentos desarrollados por la parte, dando a la cuestión propuesta una respuesta motivada. Es claro que, aunque los Magistrados concernidos pudieran no haberse percatado de la existencia de la posible causa de abstención, desde el momento en el que la cuestión se plantea por una de las partes, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 de la LOPJ, que impone al Juez o Magistrado la obligación de abstenerse sin esperar a ser recusado, cuando concurra alguna de las causas establecidas legalmente.

En definitiva, aun cuando la cuestión no haya sido planteada a través del mecanismo de la recusación, y, por lo tanto, no se hayan seguido los trámites legales previstos para la tramitación de aquella, si la parte hace uso de las posibilidades que el citado artículo 786.2 de la ley procesal le concede en orden a denunciar la vulneración de algún derecho fundamental, debemos entender que la cuestión ha sido propuesta en la instancia en condiciones de ser resuelta adecuadamente, y que, por lo tanto, es posible plantearla nuevamente en el recurso que se interponga contra la sentencia. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 523/2013."

2. En el supuesto de autos, todas las circunstancias que son alegadas en este momento por el recurrente fueron conocidas por el mismo antes de la celebración del juicio oral, salvo, lógicamente, cual iba a ser la valoración probatoria que realizaría el Tribunal tras la celebración del juicio.

El hecho de que finalmente sus pretensiones no fueran acogidas por el Tribunal no implica que éste hubiera dejado de ser imparcial.

Si la parte estimaba, como afirma ahora en su recurso, que la insistencia por parte de la Defensa sobre la inhabilidad de la perito o la resolución previa, por vía de recurso, de distintas cuestiones relacionadas con la práctica de la prueba preconstituida o con cualesquiera otras suscitadas en la fase de instrucción, podrían haber contaminado al Tribunal, bien pudo recusar a éste, cuya composición conoció antes de la celebración del juicio, sin esperar al dictado de la decisión contraria a sus intereses.

Quizás no lo hizo porque las distintas resoluciones dictadas habían sido favorables a sus pretensiones, no obstante señalar expresamente en alguna de ellas (vid. auto núm. 841/2017, de 6 de noviembre) que las quejas de parcialidad que se atribuían a la psicóloga deberían ser valoradas por el órgano de enjuiciamiento, correspondiendo también al mismo la valoración de las pruebas que se practicaran a su presencia, incluida la exploración de los menores llevada a cabo como prueba preconstituida, y extraer las consecuencias oportunas respecto a la forma en que se había llevado a cabo esa exploración.

Por ello no podemos en este momento sino confirmar íntegramente cuantos razonamientos, en sentido desestimatorio fueron expresados por el Tribunal Superior de Justicia en el fundamento de derecho primero de su sentencia.

El motivo se desestima.

Recurso formulado por D.ª Joaquina

CUARTO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE) .

Denuncia que ni la Audiencia Provincial ni el Tribunal Superior de Justicia hayan valorado los informes de credibilidad y de valoración del daño personal que presentaba el menor, con la finalidad de diagnosticar los trastornos psíquicos y sus posibles causas, realizados por cuatro peritos ante un abuso sexual cometido a un menor de ocho años.

Considera que, mediante el examen y valoración de dichos informes, el Tribunal habría llegado a conclusiones diferentes sobre la credibilidad de lo manifestado por el menor.

Las cuestiones que se suscitan en el presente motivo ya han obtenido contestación en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, al que por ello nos remitimos.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, que se formula por error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim, la recurrente insiste en la importancia que jurisprudencialmente se ha otorgado a los informes de credibilidad en el ámbito de delitos contra la indemnidad sexual, denunciando de nuevo la falta de valoración por parte del Tribunal ad quem, de los informes de credibilidad subjetiva y secuelas efectuados sobre el menor.

Estima que ello debe conllevar la nulidad de las resoluciones dictadas y la celebración de una nueva vista con una composición del Tribunal a quo distinta.

Señala que el examen de los informes periciales podría haber llevado al Tribunal a conocer los motivos del comportamiento del menor al practicarse la prueba preconstituida y a considerar la verosimilitud del relato efectuado.

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por la recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

Es cierto, tal y como expone la recurrente, que es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala que admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

Sin embargo, los informes que indica la recurrente no se encuentran tampoco en ninguno de estos casos.

De esta forma, los peritos que elaboraron tales informes comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado en los términos que ya han sido expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

SEXTO .- El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE) .

Señala que el Tribunal sentenciador se formó con los Ilmos. Sres. D. Jaime Tártalo Hernández, D.ª Gemma Robles Morato y D.ª Rocío Martín Hernández.

Estos mismos magistrados habían resuelto anteriores recursos mediante autos 841/2017, de 6 de noviembre y 6/2019 de 7 de enero, lo que comprometía su imparcialidad.

Esta cuestión ya ha sido tratada en el fundamento tercero de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

SÉPTIMO.-La desestimación de los recursos formulados por D.ª Joaquina y el Consell Insular conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.