Sentencia Penal 1175/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3378/2022 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- 1.1. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, en su Procedimiento Ordinario n.º 16/2020, dictó sentencia el 15 de octubre de 2021 en la que condenó a Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal, concurriendo las agravantes de parentesco y abuso de superioridad, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de 9 años; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Matías durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 100 metros y comunicación con el mismo menor durante el plazo de diez años. Todo ello imponiendo la obligación de indemnizar a Matías en la cantidad de 600.000 euros.

Contra esta resolución se interpuso por el condenado recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue desestimado en su Sentencia 117/2022, de 29 de marzo y es ahora objeto del presente recurso de casación estructurado sobre cinco motivos.

1.2. El primer motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumenta error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que mostrarían la equivocación del juzgador.

El recurrente asienta su recurso en tres documentos concretos: a) El contenido de las conversaciones mantenidas por escrito entre el acusado y su esposa, que la policía extrajo del contenido de su teléfono móvil (folios 533 a 872); b) La hoja histórico penal del acusado (folio 1170) y c) El informe médico presentado por los doctores Víctor y Victorio (folios 148 a 154). Los hechos probados proclaman que el acusado "cogió a Matías por el cuerpo y lo zarandeó enérgicamente, pese a conocer y representarse que, dada la fragilidad del niño, era altamente probable que le causara importantes lesiones" y el recurrente opone que no existe ninguna prueba de que se formara una imagen tan clara del riesgo. Subraya que el Tribunal ha inferido el nivel de representación de las lesiones y la ausencia de una actuación imprudente a partir de considerar que el acusado es una persona colérica, lo que extrae del contenido de las conversaciones de wasap y de los antecedentes penales del acusado. Pero argumenta que el Tribunal ha eludido considerar los documentos propuestos en el recurso. En primer lugar, que el informe pericial sostiene que cuando no concurren datos que reflejen la existencia de un maltrato continuado al menor, lo más probable es que el " DIRECCION005" resulte de un cuidado inexperto (folio 53). En segundo término, que algunos pasajes de las conversaciones que mantuvo con su pareja durante el embarazo, en los que espetó desear que el feto naciera muerto, no reflejan sino aislados episodios de discusión y que la propia Elisabeth testificó en el plenario que el acusado era un hombre que adoraba a sus hijos y que eso fue precisamente lo que le determinó a tener un hijo con él. Por último, considera que la hoja histórico penal del recurrente sólo debe incidir en la eventual apreciación de la agravante de reincidencia, pero nunca como elemento valorativo de los hechos que ahora se enjuician.

1.3. El cauce procesal que emplea el recurrente se muestra inadecuado para las objeciones que formula.

Esta Sala ha plasmado en tan reiterada jurisprudencia que hace innecesaria su cita que la vía del error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 de la LECRIM exige: a) Fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) Que el documento sea literosuficiente, evidenciando por su propio contenido y sin conjeturas que el juzgador ha cometido un error al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia; c) Que sobre el mismo extremo que recoge la prueba documental no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración probatoria y, en tal sentido, sometido a las reglas generales que le son aplicables y d) Que el dato o el elemento acreditado por el documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues el recurso se interpone contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

En cuanto la consideración como documento de los informes periciales a los efectos del artículo 849.2 de la LECRIM, la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero, entre otras).

Consecuentemente, los documentos aducidos no pueden conducir a la anulación de la sentencia que se pretende, pues ninguno de los documentos ofrece por sí mismo una constatación del grado de representación del peligro inherente a la acción perpetrada por el recurrente, sino que sólo sirven de base para que su defensa construya su propio juicio valorativo y alcance las conclusiones que son favorables a sus pretensiones.

No obstante ello, lo que en realidad plantea el recurso es la inexistencia de prueba de cargo bastante de la que se pueda extraer el sustrato fáctico sobre el que construir el dolo eventual que la sentencia de instancia atribuye al acusado.

1.4. Como se indica en la sentencia impugnada, la condena del recurrente como autor de un delito de lesiones agravadas del artículo 149.1 del Código Penal descansa en un conjunto de acreditaciones que dan soporte a la tesis acusatoria. En concreto:

a) La existencia de las lesiones que sufrió el hijo recién nacido del acusado, Matías.

Aspecto que deriva de la prueba documental y de los informes periciales presentados. En concreto, informe del Hospital DIRECCION001 de DIRECCION002; informe del Hospital de la DIRECCION004; dictamen médico forense emitido por las doctoras Paula y Rosalia (folios 1128 y 1131); así como el informe pericial emitido, a propuesta de la defensa, por los doctores Víctor y Victorio, sobre las lesiones que presentaba el menor de 11 días.

b) Por conformidad entre estos informes, el Tribunal concluye que las lesiones neurológicas de la víctima derivan del llamado " DIRECCION005", esto es, un conjunto de lesiones cerebrales ocasionadas por sacudirse vigorosamente al bebé, descartándose la existencia de otros actos lesionales anteriores o diferentes.

La posibilidad de actos agresivos anteriores se excluyó porque la fractura de clavícula que presentaba el bebé pudo producirse en el parto, pues presentaba un callo óseo cuando se diagnosticó al ser conducido al hospital, once días después del nacimiento. Y respecto de las erosiones que también presentaba, no se consideraron sugerentes de actos agresivos y no se excluyó que pudieran tener una etiología accidental o poder derivar del propio zarandeo que se enjuicia.

Y se excluye también que las lesiones tuvieran un origen diferente del zarandeo, tal y como sugirió la defensa. Adujo que dos días antes de ingresar el niño en el hospital, el bebé sufrió un golpe durante un desplazamiento en coche en el que la familia había olvidado fijar el cunacho. Y añadió que en la madrugada del día 13, cuando el acusado se quedó al cuidado del niño porque estaba llorando, hubo un momento en que el padre se durmió sobre el sofá y el niño se le cayó. Asegura que aunque se despertó a tiempo de cogerle por una pierna y un brazo, pegándole un tirón, el bebé llegó a tocar el suelo y quedó en estado de shock, por lo que le sacudió un poco para hacerlo volver en sí. Ambas circunstancias son excluidas por el Tribunal. De un lado, porque los testigos refirieron que el niño estaba normal después del viaje a Lourdes. De otro, por la inestabilidad y discrepancia de las versiones ofrecidas durante la causa, así como porque no se objetivó en el niño ninguna contusión externa que fuera compatible con la versión de descargo.

c) La causación de las lesiones surgió de un zarandeo ejecutado por el acusado, pues todas las declaraciones confluyen en que fue él quien se quedó al cuidado del bebé cuando lloraba y considerando también que el resultado lesivo se hizo evidente inmediatamente después de que el acusado le acostara esa noche en su cuna y

d) En lo que a este recurso interesa, se rechaza que la acción consistiera en un comportamiento imprudente.

Se concluye que el acusado tuvo que representarse la alta probabilidad de causar lesiones al bebe si lo zarandeaba bruscamente sin sostener su cabeza, porque se trataba de un bebé de once días de vida y porque Benigno, al ser padre de otro hijo, conocía la fragilidad física en este periodo de la vida Y es en este contexto de valoración probatoria en el que el Tribunal contextualiza la personalidad colérica y violenta del acusado a partir de los mensajes de wasap que contempla el recurso y de sus antecedentes penales, además de por el testimonio de dos vecinas que pusieron de manifiesto que era habitual oír gritos, discusiones y golpes provenientes del domicilio de la pareja.

1.5. En materia de dolo la doctrina de esta Sala distingue, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado, dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y el dolo eventual. Con respecto a la culpa, reconoce que también puede aparecer en dos categorías diferenciadas: culpa consciente y culpa sin representación o imprudencia, que en materia penal abarca hoy tres vertientes: grave, menos grave o leve.

1.6. Sobre la definición más clásica de dolo, consistente en conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal, las SSTS 172/2008, de 30 de abril; 716/2009, de 2 de julio y 546/2012, de 25 de junio, subrayan que en realidad la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica representándose la posibilidad de la producción del resultado.

No se excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas).

Las mismas sentencias inicialmente referenciadas estiman "que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal".

Sin embargo, como se afirma en la Sentencia 69/2010, de 30 de enero "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

Y añade esta misma sentencia "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el elevado peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

Decíamos en nuestra STS 546/2012, de 25 de junio "...parece claro que el conocimiento siempre precede al acto agresivo y a la voluntad que lo impulsa en el momento de ejecutarlo. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo de que se produzca el resultado es muy elevado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Pues, tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado ( STS 69/2010, de 30-I). Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 1180/2010, de 22-12; y 384/2012, de 4-5)".

1.7. No obstante, es preciso advertir, como hacíamos en nuestra STS 687/2018, de 20 de diciembre, que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar del autor cuando la probabilidad de que se produzca no es realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o desdibujada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

Y continúa la sentencia expresando que una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24 de mayo).

1.8. Ello es así porque una concepción excesivamente invasiva del dolo eventual vacía el espacio operativo de la imprudencia pues, aunque la imprudencia también exige que el resultado producido a partir del riesgo ocasionado sea previsible y evitable, en ella no puede afirmarse la alta probabilidad de su producción y su percepción consciente por el agente, excluyéndose así la aceptación o el desprecio del resultado que caracteriza al dolo eventual.

Y es en este elemento diferenciador donde se centra el problema debatido en el presente recurso. El problema que plantea el motivo reside en la diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente, centrándose concretamente en los elementos probatorios desde los que se extrajo la base fáctica por la que se consideró concurrente el dolo eventual.

1.9. La jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1177/1995, de 24 de noviembre; 1531/2001, de 31 de julio; 388/2004, de 25 de marzo o 366/2020, de 2 de julio), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Pero en la culpa consciente, aunque tampoco se quiere causar la lesión, también se advierte su posibilidad y, sin embargo, se actúa. Por ello, entre el dolo eventual y la culpa consciente hay una base coincidente: advertir la posibilidad del resultado y no querer el mismo.

La diferencia se centra en que, para la teoría del consentimiento, habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. Para la teoría de la representación, el dolo eventual se basa en el grado de probabilidad de que se produzca ese resultado que se ha representado el autor. Sin embargo la culpa consciente se caracterizaría porque, aun admitiéndose la posibilidad del resultado, se aborda la acción representándose el agente que su producción es algo remoto, esto es, confía en que el resultado no se producirá por causas objetivas como la inidoneidad de los medios para causarlo.

Como dijimos en nuestra STS 366/2020, de 2 de julio "En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente".

1.10. Nuestra jurisprudencia ha analizado en numerosas ocasiones la frontera que existe entre la causación de la muerte o lesiones por dolo eventual o por culpa consciente, pero no cuando estas resultan del llamado DIRECCION005 al que hemos hecho anterior referencia.

En nuestra STS 913/2012, de 14 de noviembre, el acusado golpeó al niño en la cara, cuello y cabeza, sacudiéndolo con gran violencia, hasta provocarle un DIRECCION019 con subsiguiente DIRECCION008, sobreviniendo la muerte de la víctima por tal causa esa misma noche, lo que fue calificado por la sentencia de instancia como un delito de asesinato por dolo eventual.

En la STS 449/2017, de 21 de junio, el condenado había golpeado en reiteradas ocasiones a su hija, tanto con las manos como con algún objeto contundente, quemándole con un objeto incandescente redondeado, lo que le causó múltiples erosiones y hematomas, así como una quemadura redondeada en el glúteo derecho que le dejó una herida crateriforme. En ese contexto, el acusado zarandeó a su hija violentamente provocándole el " DIRECCION005", sufriendo por ello derrames oculares, causándole asimismo golpes directos y contundentes que le causaron fracturas de las ramas pélvicas laterales y hematoma en región frontal; lo que llevó a una condena en la instancia como autor de un delito de lesiones dolosas.

La STS 870/2014, de 18 de diciembre, se ocupó de una madre que, al menos, permitió que su hija fuera agredida por otra persona que convivía en el domicilio familiar. La hija presentaba múltiples hematomas en diferentes estados de evolución. Las lesiones se ubicaban en la cabeza; en ambas mejillas incluso con impronta de dientes; en el abdomen; en la nalga derecha; a nivel de apófisis espinosas de zona lumbar; en el pie derecho y en la mano derecha. A la víctima se le practicó una gammagrafía ósea en la que se evidenció que tenía fractura en la rama ascendente mandibular derecha cercana a la articulación; fractura en huesos del tarso y en la metáfisis distal tibial de la pierna derecha; fractura de la articulación sacroilíaca izquierda y en la articulación de la cadera derecha; fracturas costales en la parrilla izquierda; fracturas en el tercio medio diafisario del cúbito derecho e izquierdo; así como en el cuarto dedo de la mano derecha, en dos dedos del pie derecho y en un dedo del pie izquierdo. En el momento de su ingreso en el hospital la niña presentaba un hematoma subdural con lesiones a nivel cerebral, lo que era compatible con golpes directos o por sacudida y le produjo desgarros o roturas en los vasos del globo ocular, causándole hemorragias retinianas bilaterales que se objetivaron en el estudio que se le realizó en el fondo de ambos ojos. La acusada fue condenada como responsable de un delito de maltrato físico habitual, así como de un delito de lesiones.

En la STS 907/2014, de 30 de diciembre, los padres realizaron repetidos apretones, zarandeos y movimientos bruscos al hijo a lo largo de varios días, lo que hacían para que reaccionara ante las convulsiones que le producían la toma de biberones. El niño hubo de ser ingresado en el hospital apreciándosele diversas fracturas en arcos costales posteriores y hematomas subdurales bilaterales en distintos períodos de evolución, que le provocó hemorragia retiniana derecha. Los acusados fueron condenados como responsables de lesiones imprudentes.

En ninguna de estas sentencias se cuestionó la subsunción típica realizada en la instancia. Por el contrario, en el ATS 433/2017, de 9 de marzo, la acusada había sido condenada como autora de un delito de lesiones por dolo eventual y reclamaba en casación que los hechos se consideraran constitutivos de lesiones imprudentes. Los hechos enjuiciados consistieron en que cuando su bebé de cinco semanas de vida comenzó a llorar insistentemente, la recurrente , pese a conocer y representarse que dada la fragilidad del niño era altamente probable que le causara importantes lesiones cerebrales, le cogió por los pies dejándolo "boca abajo" y lo zarandeó repetidamente. También le cogió por el cuerpo dándole repetidas sacudidas y le golpeó en las nalgas. La acusada hubo de llevar al bebé al hospital donde se apreció que le había causado gravísimas lesiones propias del " DIRECCION005" consistentes principalmente en DIRECCION009 superior izquierda; DIRECCION008, así como hemorragias retinianas y vítreas, además de status epiléptico con disminución del nivel de conciencia. La Sala inadmitió el recurso de casación formalizado por indebida aplicación del tipo doloso de lesiones, al entender que la resolución se sujetaba plenamente a una teoría asentada del dolo eventual.

Por el contrario, el ATS 876/2018, de 14 de junio, contempló un supuesto en el que el padre sometió al bebé a una o varias sacudidas muy enérgicas, no siendo consciente de que de esta forma podía terminar con su vida o causarle lesiones neurológicas muy importantes. Consecuencia de tales sacudidas, el menor presentaba una crisis neurológica, DIRECCION008 con edema, DIRECCION020, fractura lineal con leve depresión ósea parietal izquierda, equimosis en párpado superior izquierdo y hemorragias retinianas en ojo derecho, presentando a los veinte meses de edad un retraso global en el desarrollo con parálisis cerebral infantil. Los hechos habían sido calificados como lesiones graves por imprudencia grave y se reclamaba en casación la consideración de imprudencia leve, rechazándose la admisión a trámite del recurso por entender que la imprudencia debe medirse por el grado de previsibilidad de la situación de riesgo a partir del caso concreto y que en aquel caso esta previsibilidad estaba significada en atención a la edad del menor.

1.11. Las resoluciones expuestas reflejan que la práctica forense, no contradicha por esta Sala, no anuda necesariamente la previsibilidad de las lesiones a que un niño de corta edad pueda ser zarandeado, sino que exige otra serie de elementos concurrentes que perfilen el nivel de cognoscibilidad del riesgo inherente a la conducta y de percepción de la probabilidad del resultado que pueda derivarse. Dicho de otro modo, el conocimiento de la fragilidad de un bebé o de un niño de corta edad, no es en sí mismo suficiente para representarse comúnmente la alta probabilidad de que un zarandeo pueda generarle graves lesiones y aceptar que la realización de la acción comporta que el autor asuma ese resultado.

Es palmario que la fragilidad de un recién nacido es perceptible por todos, de lo que es reflejo la prudencia con que cualquier persona aborda su trato o manipulación. Esto determina que el zarandeo de un menor no pueda normalmente ser evaluado como un supuesto de simple imprudencia, esto es, de falta de previsión de un riesgo que, con la debida atención, hubiera sido debida y adecuadamente percibido por un ciudadano medio.

Sin embargo, el discernimiento de que la acción pueda probablemente generar el resultado dañoso prevenido por la norma es contingente o circunstancial. Confluyen innumerables factores que pueden reflejar la percepción de la alta peligrosidad del comportamiento para cualquier ciudadano medio (dolo eventual) y otros que la dificultan, esto es, que sin ocultar al autor el desatino de su comportamiento, se oponen a que puedan percatarse de la idoneidad de que un zarandeo pueda generar lesiones en un bebé o en un menor con relativa facilidad (culpa consciente), hasta el punto de que, de haberlo sabido, hubiera renunciado claramente a su actuación. De hecho, por esta difícil percepción son frecuentes las publicaciones de divulgación general o los programas médicos u hospitalarios que se dirigen a concienciar a un ciudadano medio de que zarandear a un bebé sólo unos segundos, puede dejarle ciego o provocar secuelas neurológicas irreversibles o, incluso, la muerte.

Por esta razón, en el enjuiciamiento de estas conductas deben prospeccionarse con rigor los elementos probatorios de los que extraer la representación que se hizo el autor sobre la idoneidad de su acción para generar el riesgo lesivo, particularmente si consideramos que el dolo eventual conduce a imponer al acusado el mismo reproche penal que se asignaría al que cause las mismas lesiones de forma consciente e intencional.

1.12. En el caso enjuiciado, el Tribunal fija la base fáctica para apreciar el dolo eventual diciendo que el acusado "zarandeó enérgicamente a su hijo, pese a conocer y representarse que, dada la fragilidad del niño, era altamente probable que le causara importantes lesiones".

Pero estos datos fácticos, pese a su naturaleza subjetiva, deben descansar en elementos probatorios que conduzcan racionalmente a tal conclusión más allá de toda duda razonable y con preferencia, no abierta sino fundada, a la tesis de la defensa, esto es, que el acusado sabía de la fragilidad de un bebé, pero confiaba que su concreta reacción era inidónea para alcanzar el resultado lesivo.

1.13. En el presente supuesto, la sentencia de instancia alcanzó su conclusión fáctica a partir de cuatro elementos probatorios esenciales: a) el tiempo de vida del bebé: once días a la fecha de los hechos; b) que el acusado no era padre primerizo, sino que tenía descendencia anterior; c) que antes del nacimiento y con ocasión de discusiones en el seno de la pareja, había dirigido mensajes a su esposa en los que lamentaba que fueran a tener un hijo y le espetaba hirientemente que ojalá que el feto naciera muerto y d) que el acusado había sido condenado anteriormente por maltrato habitual a su pareja.

1.14. No puede eludirse que el elemento de la edad permite a cualquier persona percibir con claridad la debilidad del menor y facilita que se represente lesiones potenciales si el bebé recién nacido es intensamente golpeado o sometido a sacudidas notoriamente violentas, pero, como hemos expresado anteriormente, este elemento inferencial debe ir acompañado de otros elementos complementarios que consoliden la imagen de aquello que el sujeto activo se pudo representar en cada caso concreto.

La inferencia no se refuerza porque el acusado fuera ya padre con anterioridad pues, con independencia de esta circunstancia, la percepción de fragilidad y del riesgo lesivo es predicable de cualquier persona que sostenga en sus brazos a un bebé con tan escaso tiempo de vida, sin precisar de una previa experiencia paternofilial.

Y los otros dos elementos probatorios que se aportan, pudiendo ser reflejo de una personalidad dominante y colérica, nada desvelan sobre la representación que pudo hacerse el acusado sobre el riesgo inherente a su comportamiento. Estos elementos probatorios podrán ser indicios con los que evaluar el elemento volitivo o si el acusado aceptó el resultado que previamente se representó, pero son anodinos para ofrecer información sobre la previsión que pudo hacerse el acusado de las lesiones.

1.15. De otro lado, el aislado indicio del corto periodo de vida del bebé confluye con otros elementos probatorios que el propio Tribunal admite.

El Tribunal rechaza que el acusado hubiera agredido a su hijo de ninguna otra forma o que le hubiera sometido a cualquier otro tipo de maltrato, admitiendo que la rotura de clavícula tiene un origen distinto y que las marcas externas pueden perfectamente ser accidentales. Admite, además, que no se ha probado si en la noche de los hechos zarandeó a su hijo en una sola ocasión o en varias. Por otro lado, desconocemos cómo se produjo ese zarandeo. No se ha plasmado en base a estigmas físicos o a consideraciones médicas, si la violenta sacudida lesiva que enjuiciamos puede sufrirse incluso en supuestos de sujeción parcial de la cabeza (como por ejemplo si se mantiene al bebé recostado sobre ambos brazos) o si necesariamente debe ejecutarse estando el menor plenamente desprotegido. Tampoco se ha indagado médicamente cuál es la intensidad que precisa el movimiento para alcanzar un umbral de riesgo en función de una u otra circunstancia de sujeción, ni el valor que debe darse en este caso a la ausencia de lesiones cervicales en orden a prospeccionar la intensidad del comportamiento enjuiciado. De hecho, la absoluta carencia de musculatura en el cuello de un bebé con once días de vida, invita a pensar que si verdaderamente se hubiera ejecutado un violento zarandeo del niño teniendo este su cabeza desprotegida y exangüe, se hubieran derivado ostensibles lesiones cervicales o incluso la muerte, pareciendo que la realidad descrita en la sentencia de instancia sea más compatible con que el zarandeo o la sacudida de su cuerpo se perpetrara estando la cabeza apoyada en algo o parcialmente limitada en sus movimientos.

Consecuentemente, los elementos de valoración de los que se ha servido el Tribunal ni son concluyentes ni permiten evaluar cuál fue la percepción del acusado sobre la idoneidad de su comportamiento para generar las lesiones en el menor.

1.16. El Tribunal contempla, además, unos hirientes mensajes de wasap en los que el acusado espetó a su esposa que ojalá el feto naciera muerto, y valora también que el recurrente fue anteriormente condenado como autor de un delito de maltrato habitual a su cónyuge.

Realmente estos elementos reflejan la poca contención conductual del recurrente, pero no pueden operar como elementos indiciarios de la representación del riesgo, ni son siquiera concluyentes para discernir si el acusado aceptó o asumió que su comportamiento pudiera conducir a lesiones en su hijo.

No solo desconocemos los aspectos modales de la acción o del comportamiento del acusado e ignoramos también el umbral de idoneidad que sería preciso para generar la consecuencia lesiva que se enjuicia, sino que el Tribunal admitió que el matrimonio trasladó a su hijo al hospital tan pronto como detectaron (en esa misma noche y poco tiempo después), que el bebé gemía de manera anormal. Y los elementos de inferencia manejados por el Tribunal incluso ofrecen una doble lectura sobre si el acusado, pese a su carácter colérico, verdaderamente llegó a percibir la probabilidad de una lesión y a aceptarla. No se han aportado pruebas que describan con qué intensidad pudo el padre perder la templanza en esa noche, pero ninguno de los moradores de la casa ha relatado haberse despertado por algún grito o episodio colérico. Y a pesar del contenido ofensivo de los mensajes de wasap que recoge la sentencia, la madre del bebé reflejó su carácter aislado y declaró que el acusado tiene un comportamiento satisfactorio con sus hijos; testimonio que no parece de mera complacencia con el acusado, pues es concordante con lo que siempre ha sustentado toda la familia, esto es, que en la noche de los hechos, puesto que el niño mantenía un llanto continuo, fue el acusado quien se ofreció para que la madre descansara y esforzarse él en consolarle y dormirle.

Y respecto de la condena anterior, se trata de un dato que tampoco permite presumir que el acusado llegara a prever y aceptar las lesiones del bebé. Es más, la condena lo fue por un delito de violencia psíquica habitual que, por sí mismo, refleja que en el espacio de convivencia entonces enjuiciado, el acusado nunca desplegó agresiones físicas.

1.17. Con todo, en lo que a este recurso interesa, debe concluirse que las acusaciones no aportaron elementos probatorios que permitan extraer la conclusión de que el acusado se representó firmemente que su comportamiento podía comportar la causación probable de unas lesiones y que las aceptó.

Los elementos probatorios manejados no son realmente expresivos de lo que pasó esa noche y de cuál fue el comportamiento concreto del acusado, de modo que resultan incriminatoriamente abiertos. Las evidencias aportadas por la acusación, tanto pueden ser concordantes con que: a) el acusado conoció y se representó que, dada la fragilidad del niño, era altamente probable que le causara importantes lesiones; como ser indicativas de la tesis alternativa: b) que el acusado, pese a percibir que el zarandeo de un niño es objetivamente un trato desacertado ante su evidente fragilidad, no fue consciente de la idoneidad del comportamiento para causar lesiones.

En esa coyuntura, que el Tribunal declare probada la posibilidad fáctica que comporta mayor responsabilidad para el recurrente, carece de fundamento y quebranta su derecho a la presunción de inocencia. Como se ha expresado, conexionar la representación probable del resultado con el único dato de que el menor fue sometido a una sacudida cuando únicamente contaba con once días de vida y sin conocer más circunstancias del hecho, no es sino construir un supuesto de responsabilidad objetiva en función del resultado para los primeros tramos de la vida de la víctima.

El motivo debe estimarse.

SEGUNDO.- Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 149 del Código Penal.

El recurrente considera que las lesiones derivan de un comportamiento imprudente y que debería haberse aplicado el artículo 152.1.2.º del Código Penal.

Lo expuesto en el fundamento anterior en cuanto a la base fáctica del dolo eventual y la acreditación de que las lesiones sufridas por el bebé Matías derivan realmente del zarandeo al que le sometió el acusado, quien percibió que la sacudida era objetivamente un trato desacertado ante la evidente fragilidad de aquel, pero no fue consciente de la idoneidad del comportamiento para causar lesiones, determinan la estimación del motivo y la subsunción de los hechos en el tipo penal que se invoca.

El motivo debe ser estimado.

TERCERO.- Su tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente aplicado el artículo 22.2 del Código Penal.

El recurrente denuncia que se le haya aplicado la circunstancia agravante de abuso de superioridad; una pretensión que resulta ineludible para la modalidad imprudente de la que resulta finalmente responsable, al exigir la circunstancia agravatoria que el agresor aproveche la situación de desequilibrio para hacer más fácil la perpetración del delito.

El motivo debe estimarse en atención a las consideraciones expresadas en los dos fundamentos anteriores de esta resolución.

CUARTO.- 4.1. Su cuarto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender indebidamente inaplicada la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Argumenta que la tramitación de la causa se dilató innecesariamente, habiéndose llevado a cabo una instrucción lenta, con varios periodos de paralización, sin que dichas dilaciones se le puedan imputar bajo ningún concepto. Afirma haber sufrido una situación de incertidumbre, angustia y una prolongación innecesaria de su situación personal como preso preventivo que no tenía el deber de soportar, lo que debió ser compensado en la graduación de su condena.

4.2. El artículo 21.6 del Código Penal considera circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La circunstancia atenuatoria descansa en la prohibición de retrasos o de lapsos temporales muertos en la tramitación de la causa, así como en el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, exigiendo que el desvío del correcto proceder sea, además, extraordinario o marcadamente desconectado de lo normalmente exigible en un estado de derecho y en garantía del derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

Nada de esto concurre en el presente supuesto.

El procedimiento se inició en agosto de 2019 y su tramitación es incompatible con cualquier demora durante los seis primeros meses de tramitación, tiempo que se consideró médicamente imprescindible para fijar como secuela los resultados lesivos que no desaparecieron con el tratamiento.

Desde marzo de 2020 a octubre de 2020 en que se decretó la conclusión del sumario, tampoco puede apreciarse ningún abandono de la actividad procesal que sea imputable a los órganos judiciales. Entre otras diligencias, se practicaron en este periodo dos declaraciones testificales que fueron pedidas entonces por la defensa, cuando la petición podía haberse presentado en el primer semestre de la instrucción. De otro, se resolvió el recurso de apelación presentado por la acusación particular contra el Auto de sobreseimiento adoptado respecto de otra de las investigadas.

Todo ello determinó una contenida duración de la instrucción de catorce meses; apreciándose igual corrección en el año que medió hasta el enjuiciamiento de la causa, considerando que este tiempo ocupó la realización de la fase intermedia y que, una vez decretada la apertura del juicio oral y presentados los escritos de calificación provisional, hubo de señalarse el juicio oral superando las limitaciones del confinamiento por la COVID-19 y con una antelación que permitiera citar operativamente a las partes, los peritos y testigos.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.1. Su quinto motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por entender indebidamente aplicados los artículos 109, 110 y 115 del Código Penal.

Cuestiona el pronunciamiento indemnizatorio aduciendo que no hay secuelas presentes o futuras que permitan justificar su importe. Aduce que el informe médico forense se realizó a los siete meses de sufrir la lesión neurológica y que se desconoce cuál era la evolución motora, cognitiva o conductual del menor a la fecha del juicio oral. Y destaca que los informes hospitalarios ya recogieron que el menor mejoraba lenta pero progresivamente en todas las esferas de desarrollo y que no era posible establecer una fecha de estabilización de las secuelas, añadiendo que la hermana mayor sostuvo en su testimonio que su hermano Matías había evolucionado favorablemente e iba a una guardería normal, y que la abuela declaró que el menor había comenzado a hablar y a caminar en la fecha del enjuiciamiento.

5.2. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el quantum de la indemnización por las responsabilidades civiles ex delicto no puede ser sometido a la revisión casacional. Únicamente son susceptibles de revisión las bases con las que haya operado el juzgador para fijar el monto de esas prestaciones, al derivar la compensación económica de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, conforme a las circunstancias personales del perjudicado, las necesidades generadas y los daños y perjuicios realmente sufridos. Sólo la ausencia de argumentos de soporte para la compensación o la fijación de un importe manifiestamente arbitrario o desproporcionado puede permitir que la Sala de casación entre a conocer sobre la cuantía indemnizatoria fijada en la instancia. Todo ello a partir del relato de hechos probados, intangible por el cauce procesal empleado para la formulación del presente motivo.

Y hemos señalado además que la obligación de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, puesto que no es preciso que los daños morales tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima.

5.3. Lo expuesto determina la desestimación del motivo.

En el presente supuesto, se declara probado que como consecuencia de las sacudidas propinadas a su hijo por el acusado, aquel sufrió DIRECCION013, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010, DIRECCION011, DIRECCION012 y DIRECCION014.

Pese a que el niño superó un riesgo vital crítico y fue dado de alta hospitalaria el 23 de octubre de 2019, se declara probado que actualmente sufre una DIRECCION014. Y se proclama, además, que ha sufrido una DIRECCION015 y diversas crisis epilépticas que han causado un deterioro neurológico que, si bien no permite pronosticar con certeza en qué deficiencias se va a materializar, sí le ha producido un DIRECCION017 e introduce un riesgo moderado-severo de afectación a su capacidad motora, así como a su capacidad cognitiva y a su capacidad conductual.

Consecuentemente, la indemnización no sólo se fija en consideración a unos padecimientos ya constatados y graves, sino al condicionamiento vital que las lesiones neurológicas tendrán en aspectos esenciales de su calidad de vida y personalidad. Algo que no sólo afecta a la limitación física o cognitiva del perjudicado, sino que comporta el profundo daño moral que el Tribunal contempló al fijar el montante indemnizatorio y por el largo periodo de toda una vida. Y aun cuando el perjuicio es de imposible cuantificación en dinero, no puede sustentarse que el quantum de la compensación económica resulte arbitrario, injustificado o absurdo.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Conforme al artículo 901 de la LECRIM procede la declaración de oficio de las costas procesales.