Sentencia Penal 144/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7478/2023 de 20 de febrero del 2025

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Ronda incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 60/2012 por cuatro delitos de abusos sexuales continuados a menores de edad contra D. Gumersindo y, una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Novena dictó, en el Rollo núm. 20/2015, sentencia el 18 de diciembre de 2015, que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que el acusado, Gumersindo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de funcionario público interino del Cuerpo de Maestros, desempeñó sus servicios, durante el curso escolar 2.011-2.012, como maestro de primaria del CEIP " DIRECCION000" de DIRECCION001, en el que impartía clases de educación física, refuerzo educativo, conocimiento del medio, acompañamiento escolar, así como un curso de educación artística y lectura y, guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechándose de la autoridad que ostentaba sobre el alumnado, realizó los siguientes actos sobre las alumnas que, a continuación, se relacionan:

1.- Amparo, nacida el NUM000.02, tenía 9 años de edad y cursaba NUM001 de Primaria cuando el acusado, Gumersindo, en varias ocasiones no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, la miraba lascivamente al tiempo que se pasaba su lengua por sus labios y le guiñaba un ojo.

Asimismo, en múltiples ocasiones, no fechadas exactamente pero ocurridas en Enero y Febrero de 2.012, la tocó lascivamente, destacando, entre ellas, los siguientes momentos:

1.a).- Durante la clase de refuerzo, aprovechaba las propias circunstancias en las que impartía la clase en la que tanto él como los/las alumnos/as que recibían el refuerzo, se situaban al final del aula, en una mesa dispuesta al efecto y, concretamente, el acusado se situaba de espaldas a la pizarra y, por tanto, de espaldas al profesor que, en ese momento, estuviera dando su clase al resto del alumnado del curso y sentaba a la niña a su lado, también de espaldas a la pizarra y, aprovechando la reserva y la cubierta que la mesa le ofrecía y la proximidad física con la menor, metía la mano bajo la mesa, le ponía la mano encima del muslo de la niña, concretamente en la cara interna del muslo, y subía y bajaba la mano, tocando los órganos genitales de la menor, sobre la ropa.

1.b).- Durante una clase de plástica o artística, no fechada, tras terminar el ejercicio, el acusado se aproximó a su mesa, situada al final de la clase y, con la excusa de ver el trabajo que hacía Amparo y, aprovechando que la compañera de pupitre de la menor había faltado a clase ese día, le puso la mano en el muslo y le tocó sus órganos genitales, sobre la ropa.

1.c).- El día de Andalucía, mientras Amparo dibujaba, el acusado se acercó mesa por mesa a ver todos los dibujos y cuando se acercó a la mesa de Amparo, aprovechando que estaba en la última mesa de la clase, le volvió a tocar sus órganos genitales, sobre la ropa.

1.d).- Otro día, no datado, cuando Amparo se encontraba en la fila, el acusado se le acercó y la manoseó, llegando a tocarle con su dedo meñique los órganos genitales, sobre la ropa.

El acusado en una de esas ocasiones llegó a preguntar a la menor si "sentía algo", respondiendo ella que sí, diciéndole el acusado que no se lo dijera al director.

2.- Estibaliz, de 11 años de edad a la fecha de los hechos, cursaba NUM002 de primaria cuando el acusado, Gumersindo, le recriminó por gritar durante la clase de educación física, diciéndole que, como volviese a gritar, le iba a dar "un pellizquito en cualquier sitio"; asimismo, durante las clases de refuerzo de matemáticas que, con carácter semanal, impartía, el acusado, en innumerables ocasiones, no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012 y, guiado por un ánimo libidinoso, ponía habitualmente su mano encima del muslo de la niña, concretamente en la cara interna del muslo, y subía y bajaba la mano, situándola finalmente a la altura de la ingle, hasta llegar a colocarla cerca de los órganos genitales de la menor, sobre la ropa. Para ocultar su acción a la vista de los demás, aprovechaba las propias circunstancias en las que impartía la clase de refuerzo, ya expuestas con anterioridad. Estibaliz dejó de ir a la clase de acompañamiento de los miércoles para evitar que el profesor la siguiese tocando.

3.- Manuela, nacida el NUM003.02, tenía 9 años de edad y cursaba NUM001 de Primaria cuando, el acusado, Gumersindo, durante la clase de gimnasia y mientras la menor jugaba al pilla-pilla.En fecha no determinada del curso escolar 2.011/2.012, tras preguntarle qué tal se lo estaba pasando y, guiado por un ánimo libidinoso, le dio un cachetazo en los glúteos, sobre la ropa, y le dijo que siguiera corriendo y no perdiera el tiempo y, cuando la menor se dio la vuelta sorprendida de su acción, el acusado se puso el dedo en los labios indicándole que se callase.

4.- Paulina, nacida el NUM004.03, tenía 8 años de edad y cursaba NUM005 de Primaria cuando el acusado, Gumersindo, en "fecha no determinada con exactitud pero, en todo caso, entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, le tocó los glúteos, sobre la ropa, al aproximarse la niña para solicitarle permiso para ir al cuarto de baño durante la clase de tutoría.

5.- Sara, nacida el NUM006.01, tenía 10 años de edad y cursaba NUM002 de Primaria, cuando el acusado, Gumersindo, profesor de la clase de refuerzo educativo y de acompañamiento, en innumerables ocasiones, no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, ponía habitualmente su mano encima del muslo de la niña, concretamente en la cara interna del muslo y subía y bajaba la mano hasta llegar a colocarla cerca de los órganos genitales de la menor, sobre la ropa; ella le quitaba la mano y él volvía a ponerla ), ella se la volvía a quitar, molesta, y así de forma continuada hasta que un día ella se hartó de que el maestro la estuviese tocando continuamente y le propinó una patada en "sus partes". En esas ocasiones, para ocultar su acción a la vista de los demás, el acusado aprovechaba las propias circunstancias en las que impartía la clase de refuerzo, ya expuestas, y sentaba la niña a su lado, aprovechando la reserva y la cubierta que la mesa le ofrecía y la proximidad física con la menor, metía la mano bajo la mesa de la alumna para ejecutar las acciones narradas.

6.- Celestina, nacida el NUM007.02, tenía 10 años de edad y cursaba NUM001 de Primaria cuando el acusado, Gumersindo, durante la clase de plástica o artística (es la misma materia), en innumerables ocasiones no cuantificadas ni datadas con exactitud pero, en todo caso, situadas entre los meses de Septiembre de 2.011 y Febrero de 2.012, cuando la menor se acercaba a su mesa a efectuarle alguna pregunta o a pedir permiso para ir al baño, el acusado, con ánimo libidinoso, le agarraba los glúteos con las dos manos a la altura de las ingles, sobre la ropa, y la atraía hacía él, manteniéndola en dicha posición mientras le resolvía la cuestión y, cuando la menor se alejaba de él, el acusado le propinaba un cachetazo en los glúteos.

La vergüenza y el miedo llevaron a las menores a ocultar estos hechos al ser ejecutados por su profesor.

No ha quedado acreditado que las menores sufran secuelas psíquicas de entidad como consecuencia de estos hechos.

Por los hechos aquí enjuiciados, ocurridos en el curso escolar 2.0112.012 en el CEIP DIRECCION000" de DIRECCION001, la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía incoó un expediente disciplinario al acusado por su comportamiento con el alumnado. No obstante, no era éste el primer expediente que se le incoaba pues anteriormente el acusado ya había sido sancionado administrativamente por hechos acaecidos durante el curso escolar 2.004/2.005 en el CEIP " DIRECCION002" de DIRECCION003 y durante el curso escolar 2.005/2.006 en el CEIP " DIRECCION004" de DIRECCION001, en el expediente disciplinario n° NUM008, resuelto en fecha 17.07.08 por el Director General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía siendo declarado responsable de la comisión de dos faltas graves tipificadas como "falta grave de consideración con los administrados" ya que durante el curso escolar 2.004- 2.005 realizó tocamientos no consentidos hacía el alumnado de su tutoría de 2° ciclo de Educación Primaria ( NUM005 y 49 en el CEIP " DIRECCION002" de DIRECCION003, DIRECCION001 (Málaga) en el desarrollo de su actividad docente, concretamente tocó el culo a tres alumnas y bajó los pantalones a dos alumnos; asimismo, durante el curso escolar 2.005-2.006, en el CEIP " DIRECCION004" de DIRECCION001, durante la clase de educación física, dio besos no consentidos a una alumna y un cachete en el trasero a otra" (sic)..".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Gumersindo, como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de abusos sexuales continuados de los artículos 183.1 y 5 y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS (0400-00) por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la inhabilitación absoluta para el ejercicio de su profesión por plazo de diez años (10-00-00) por cada uno de ellos y como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 5 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS (02-00-00) por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y la inhabilitación absoluta para el ejercicio de su profesión por plazo de SEIS AÑOS (06-00-00) por cada uno de ellos.

Asimismo, Gumersindo deberá indemnizar, a través de sus representantes legales, a cada una de las víctimas de sus delitos, Amparo, Estibaliz, Sara y Celestina, en concepto de responsabilidad civil, por daños morales, en la cantidad de 6.000 euros, y a Manuela y Paulina, por el mismo concepto, en la cantidad de 3.000 euros.

De acuerdo con el art. 192.1 CP, procede imponerle la medida de libertad vigilada, que se verificará una vez cumplidas la pena privativa de libertad antes mencionada, y que, conforme al art. 106.1.3 del referido texto legal, consistirá en la obligación de someterse a programa de reeducación sexual.

Por último, se le condena al pago de las costas causadas.

Testimonio de esta resolución, una vez firme, remítase a la Delegación Provincial de Educación en Málaga de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía a los efectos administrativos y disciplinarios oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal del condenado, D. Gumersindo, dictándose por esta Sala sentencia núm. 837/2016, en fecha 4 de noviembre de 2016, en el Rollo de Sala núm. 716/2016, cuyo Fallo es el siguiente:

"DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Gumersindo contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra el mismo por un delito de abusos sexuales a menores, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales."

La sentencia fue casada por esta Sala y pronunció el siguiente fallo:

"Manteniendo el resto de la condena tal y como consta en la sentencia recurrida, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Gumersindo de los delitos de abusos sexuales descritos en los apartados 3 y 4 del relato de hechos probados de la sentencia casada. En consecuencia, quedan sin efecto las penas de dos años impuestas por cada uno de los dos."

CUARTO.- Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha procedido de oficio a la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, informando el Ministerio Fiscal respecto de la revisión de la condena impuesta al penado.

QUINTO- La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga dictó auto de fecha 22 de diciembre de 2022 cuya parte dispositiva es la siguiente:

"No procede revisar las penas impuestas a Gumersindo en la presente ejecutoria."

SEXTO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del penado, D. Gumersindo, dictándose auto por la Sala Civil y Penal del Tribunal de Andalucía, en fecha 5 de julio de 2023, en el Rollo de Apelación núm. 82/2023, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"DECLARA la Sala que NO HA LUGAR a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Marqués Merelo, en nombre y representación del penado D. Gumersindo, contra el auto de fecha 22 de diciembre de 2022 dictado por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga en la Ejecutoria a que este rollo se contrae por el que desestimó su pretensión de revisión de la sentencia condenatoria firme, al haber sido INDEBIDAMENTE INTERPUESTO Y ADMITIDO A TRÁMITE DICHO RECURSO DE APELACIÓN, siendo el procedente el recurso de casación ante el Tribunal Supremo que la Audiencia deberá dar a la parte la oportunidad de deducir en el tiempo y con arreglo a los trámites que corresponden a dicho recurso."

SÉPTIMO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el penado, D. Gumersindo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

OCTAVO.- La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo del art. 849 de la LECrim por aplicación indebida del art. 181.1 y 4 e) del C. Penal, según redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre e inaplicación indebida del art 181.1 y 2 del mismo cuerpo legal.

NOVENO.- Instruido el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso de casación. Seguidamente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

DÉCIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de febrero de 2025.