Sentencia Penal 255/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 5452/2022 de 20 de marzo del 2025

RECURSO Sixto

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba según resulta de documentación literosuficiente obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar tal documentación contradicha por otros elementos probatorios.

La infracción que denuncia se produce al omitir el factum del apartado primero de los hechos probados de la sentencia de instancia el siguiente hecho:

"El 29 de junio de 1998 D. Sixto presentó recurso ordinario contra la providencia de subasta (...) que anunciaba la subasta del derecho de traspaso embargado el 20-5-1997 relativo al arrendamiento del local de negocio del bajo de la casa nº DIRECCION001 de Donostia-San Sebastián.

La tramitación del recurso del Sr. Sixto finaliza con la sentencia de 19-4-2002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que estima ya prescrita antes del embargo la deuda del Sr. Sixto, que fundaba el embargo del derecho de traspaso, nulo el expediente de apremio tramitado y el embargo del derecho de traspaso dictado, por las deudas prescritas.

En cumplimiento de la sentencia antedicha, la Tesorería General de la Seguridad Social acuerda el 29-8-2002, el levantamiento del embargo sobre el derecho de traspaso relativo al local de negocio arrendado en el bajo del nº DIRECCION001 De Donostia-San Sebastián."

Designa como documentos literosuficientes y no contradichos:

- Los documentos emitidos por la TGSS acompañados como Doc. 1 hasta el Doc. 1.5 con el escrito de defensa y de conclusiones provisionales presentado el 15-6-2018.

- La STSJ del País Vasco, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 19-4-2012, folios 179 a 201 del Anexo II Diligencias Previas.

1.1.- En cuanto al motivo por la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, SSTS 633/2020, de 24-11; 72/2021, de 28-1; 852/2022, de 27-10; 1103/2024, de 29-11, exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

- Expuesto lo anterior, este motivo de casación tampoco podrá prosperar, cuando el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental, sin que en sus alegaciones concurran los requisitos exigidos jurisprudencialmente para entender concurrente el motivo de interés casacional recogido en el artículo 849.2 LECrim.

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514), es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

- Asimismo se exigen una serie de condiciones en el error en la valoración probatoria en cuanto supone, además, la existencia de las notas siguientes:

1. Que se trate de documentos producidos "fuera" de la causa o extrínsecos a la misma ( STS 190/1996, de 4-3).

2. Autarquía demostrativa del documento. Ha de serlo desde dos planos: a) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiencia, es decir, que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. b) Que no resulte contradicho por otros elementos probatorios obrantes en la causa como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

Así la STS 1952/2002, de 26-11, recuerda que el error de hecho solo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otras igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

c) Esencialidad del error y trascendencia para la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 30- 9-2005; 26-2-2008), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación. Y así como señala la STC 44/87, de 9-4: "Carecería así de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación". En igual sentido la STC 124/1993, de 19-4, que "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tienen trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyen el soporte único o básico de la resolución de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo".

La STS 588/2010, de 22-6 insiste: "Ensanchamiento del factum con complementos descriptivos o narrativos que se consideran esenciales para repercutir en el fallo, esto es, con relevancia causal y que quede evidenciado en algún documento genuino y no contradicho por otras pruebas, por cuanto es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido, si se verifica la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del TC en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación."

1.2.- En el caso que nos ocupa consta que la Audiencia valoró las declaraciones de los acusados Sixto y Tamara, las declaraciones testificales de Enrique, Ramona, Eutimio, Petra, Fidel, Gabino, Sandra, Gustavo y los agentes de la Policía Nacional con nº de identificación profesional NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, la pericial del Sr. Julio, del Sr. Lázaro y Mateo y por los documentos que, como prueba documental, certificaciones, actas o sentencias obran en los autos.

Desde esa valoración conjunta de pruebas plurales no cabe el éxito del motivo. Como recuerda la STS de 3.6.2021, nº 480, "en lo que al concreto motivo por error facti se refiere....en coherencia con el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, ya hemos dicho que, en el proceso penal, ninguna tiene mayor valor que otra, por lo que, aunque considerásemos dicha prueba pericial como una pura prueba documental, no habría razón para que primase sobre las demás, cuando hay otras de signo contrario a las que, en ese marco de valoración conjunta, el tribunal que las presenció les dio mayor valor.

Todos esos documentos fueron valorados para llegar a estos hechos probados:

"Los acusados Sixto y Tamara con el fin de dilatar, eludir e impedir los embargos procedentes de las diferentes deudas vencidas, exigibles y acumuladas frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, procedentes del negocio de hostelería del Bar situado en la DIRECCION001 de la ciudad de Donostia/San Sebastián (Gipuzkoa), procedieron a la creación sucesiva de un conjunto de sociedades mercantiles instrumentales, utilizándolas como pantalla para difuminar el dominio propio del negocio referido que había generado a lo largo de los años una importante deuda frente a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Así, actuaron del siguiente modo:

El acusado Sixto en el año 1983 procedió a la apertura y gestión como propietario del establecimiento de hostelería denominado DIRECCION000, con el único local de explotación a lo largo de los años situado en la DIRECCION001 de la ciudad de Donostia/San Sebastián.

El día 16 de noviembre de 1990 el acusado constituyó la mercantil DIRECCION007., en la que continuaba como socio y administrador único, con el objeto social "negocio de hostelería" y como domicilio social el mismo del local de explotación del DIRECCION000 en la DIRECCION001 de Donostia/San Sebastián.

Con posterioridad, en fecha 12 de mayo de 1992 el matrimonio formado por ambos acusados procedió a la constitución de la mercantil DIRECCION002., en la que figuraba como administrador único el acusado. Su objeto social era "los propios de hostelería" y fijó como nuevo domicilio social el ubicado en la DIRECCION003, de Donostia/San Sebastián.

El acusado dio de alta a los trabajadores en junio de 1992; trabajadores a los que había dado de baja en el código de cuenta de cotización de Sixto el mes anterior, mayo de 1992. Desde junio de 1992 no pagó las cuotas de sus trabajadores.

En diciembre de 1996 se propone y se autoriza la subasta de bienes muebles del DIRECCION000 por deudas de DIRECCION002., y a principios de 1997 el Recaudador Ejecutivo tiene conocimiento de que Sixto es el titular del contrato de arrendamiento sobre el local de negocio del DIRECCION000, motivo por el cual se suspende la subasta de bienes muebles.

En fecha 17 de enero de 1997 el DIRECCION000 pasa a ser propiedad de la mercantil Tabernor, S.L., constituida en enero de 1997 por Nazario (fallecido el día 25 de diciembre de 2011) como administrador único y con la siguiente distribución de participaciones sociales: Nazario titular de una participación social; la mercantil Gemolsa Inmuebles S.A., titular de 2.499 participaciones; y el acusado Sixto titular de 2.600 participaciones sociales como socio mayoritario.

Tabernor fijó su domicilio social y comercial en la calle Ibáñez, nº 4 de Bilbao (Bizkaia) y su objeto social era "la compra venta de bebidas y licores". Aunque en las bases de datos de la Seguridad Social continuó figurando como domicilio de su actividad mercantil el del local sito en la calle DIRECCION001 de Donostia/San Sebastián.

En mayo de 1997 el Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social había embargado el derecho de traspaso sobre el local por las deudas de Sixto generadas de marzo de 1989 a abril de 1993, y entonces Tabernor interpone una tercería de dominio, con base en el contrato privado ficticio de 30/12/1996 para frustrar el embargo del derecho de traspaso.

En dicho contrato privado el acusado cedió su derecho de traspaso a la mercantil TABERNOR S.L., sociedad que se constituyó con posterioridad a dicho contrato, en fecha 17/01/1997.

En el mes de febrero de 1997 el abogado Bernáldez Fogue, en representación de la mercantil Tabernor S.L., comunica al Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social que el verdadero titular de los derechos arrendaticios del local es TABERNOR.

La tercería de dominio fue desestimada por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia/San Sebastián en fecha 29 de junio de 2000, que rechazó la demanda planteada por la sociedad Tabernor frente a la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se declaraba que el derecho de traspaso embargado por la TGSS no pertenecía a la actora Tabernor con anterioridad a la fecha en la que se trabó el embargo.

Con posterioridad la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en fecha 29 de julio de 2002 dictó Sentencia en la que desestima el recurso de apelación interpuesto por Tabernor.

Y más tarde el Tribunal Supremo en fecha 15 de noviembre de 2005 dictó Sentencia que puso fin a la reclamación por la tercería de dominio presentada por Tabernor y dio la razón a la Administración pues declaró que el derecho de traspaso correspondía a Sixto.

Hasta que el Tribunal Supremo dictó dicha Sentencia la sociedad Tabernor y el acusado mantuvieron el valor de la cesión del derecho de traspaso, valorado entonces en 76.750.000 pesetas (461.276,796 euros).

La mercantil TABERNOR continuaba la actividad del DIRECCION000 en el local de la DIRECCION001 desde marzo de 1997 y en el año 2000 la Tesorería General de la Seguridad Social, con base en el informe de la Inspección de Trabajo, deriva la deuda de DIRECCION007 a Tabernor por sucesión de empresas, por un importe de más de 24 millones de pesetas, que es confirmada finalmente por la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Sentencia firme de fecha 14/11/2004. En el año 2006 se embargan bienes muebles que están en el local DIRECCION000 por la deuda de Tabernor, siendo depositaria Tamara, y adjudicados a un subastero en noviembre de 2006.

Además de la deuda derivada de DIRECCION002., Tabernor también genera deuda propia por el incumplimiento de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, dando de baja a sus trabajadores en febrero de 2009, dejando una deuda vencida, líquida y exigible por importe de 527.791,326 euros.

Durante toda la etapa de Tabernor explotando el DIRECCION000 hasta el año 2009, e incluso después, Sixto intentó aparentar una desvinculación total con Tabernor, con el único fin de no responder de las deudas generadas por Tabernor ni de la deuda derivada de DIRECCION007, fingiendo su desvinculación con la sociedad.

En fecha 19 de noviembre de 2008, sin disolución ni liquidación de Tabernor, se constituyó como gestora del DIRECCION000 la mercantil ITEPE Hostelería Donostia S.L., en la que el acusado Sixto era el socio y administrador único y fijó como domicilio social el situado en la calle San Fernando, nº 42-1º de la ciudad de Santander (Cantabria) y como objeto social "la realización de servicios de alimentación, cafetería, bar y la compra venta de todos los alimentos de bebidas y demás géneros necesarios".

El acusado dio de alta a los trabajadores, que habían causado baja en Tabernor S,L" en fecha 19/02/2009 y continuó con la explotación del DIRECCION000 sito en el mismo local de la DIRECCION001.

Tal sucesión empresarial por parte del acusado en la titularidad, llevanza y gestión del mismo negocio de hostelería obedeció desde su inicio a dificultar, dilatar e impedir los numerosos expedientes administrativos y sus posteriores embargos trabados tendentes al cobro de la creciente deuda acumulada frente a la Tesorería General de la Seguridad Social. El acusado tras descontar de las nóminas de los trabajadores las correspondientes cuotas sociales no las ingresaba en la cuenta de la Tesorería.

Pese a la utilización por parte del acusado a modo de pantalla de las distintas personas jurídicas indicadas las crecientes deudas generadas durante el transcurso de los años provenientes del DIRECCION000 fueron determinando sucesivas derivaciones de deuda.

Así hubo derivación de deuda de DIRECCION007 a Tabernor, según reconoció la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, confirmada por la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Posteriormente hubo derivación de deuda de Tabernor a Itepe Hostelería Donostia, S.L., que fue reconocida por la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián.

Dichas Sentencias se dictaron tras la interposición por parte del acusado de recursos contra las resoluciones administrativas que acordaron las derivaciones de deudas.

La deuda total vigente generada frente a la Tesorería General de la Seguridad Social por la mercantil Itepe Hostelería Donostia, S.L proveniente de la actividad mercantil desarrollada en el establecimiento DIRECCION000, situado en la DIRECCION001, gestionado desde sus comienzos por ambos acusados, ascendió durante el período de 1993 a 2012 a un total de 625.582,22 euros.

El acusado Sixto, con la intención de evitar el pago de la deuda, llevó a cabo los siguientes actos tendentes a obstaculizar las labores de cobro y a fin de frustrar las expectativas de la Tesorería General:

El acusado, actuando de común acuerdo con su esposa Tamara, conocedores de la importante deuda que generaba el incumplimiento del pago de las cuotas de los trabajadores del DIRECCION000 de la DIRECCION001, procedieron con fondos desconocidos a la creación de la mercantil DIRECCION004, en fecha 8 de abril de 2003, con un capital social de 40.000 euros, para explotar un nuevo Bar con domicilio en la DIRECCION005 de Donostia/San Sebastián. Su objeto social era la explotación de un negocio hostelero. La acusada ostentaba el cargo de administradora única y el acusado el cargo de apoderado. con 3999 acciones, y Sixto con 1 participación. El importe del alquiler del local empezó por 2.000 euros y llegó hasta 11.000 euros mensuales.

Dieron de alta a los primeros trabajadores en junio de 2003 y generaron deuda desde diciembre de 2003.

Ambos acusados decidieron no pagar las cuotas de Seguridad Social de los trabajadores de este bar, y ante los embargos practicados por la Unidad de Recaudación Ejecutiva, deciden constituir MIRURI NORTE S.L. en fecha 30 de diciembre de 2005, con un capital social de 5.000 euros, en la que era socio mayoritario Sixto con 499 participaciones y administrador único, y Tamara con 1 participación, para continuar explotando el Bar de la DIRECCION005 de Donostia/San Sebastián, dando de alta a los mismos trabajadores.

Su objeto social era la explotación del anterior negocio hostelero.

El 11 de mayo de 2006 se acordó por la Tesorería General una nueva derivación de la deuda generada por responsabilidad solidaria por DIRECCION004 a Miruri Norte, S.L. a la vista de la identidad de ambas mercantiles en la explotación del mismo negocio, en el mismo local y con los mismos trabajadores. Frente a dicha derivación de deuda los acusados no formularon alegación alguna.

En fecha 3 de agosto de 2006 dieron de baja a los trabajadores sin que se procediera por los socios y administradores a la disolución y liquidación de ambas sociedades.

La mercantil DIRECCION004 acumuló a la fecha de su baja una deuda por impago de las cuotas sociales por importe de 140.752,90 euros, correspondientes al período entre diciembre de 2003 a enero de 2006.

El acusado con el ánimo de frustrar la ejecución de los bienes muebles que continuaban en el DIRECCION000 y de dificultar la actividad de la Tesorería General tendente al cobro de la deuda expuesta y con el fin de disminuir su patrimonio en perjuicio de la Tesorería en fecha 17 de marzo de 2009 actuando como administrador único de ITEPE acordó la ampliación de su capital social en 53.000 euros mediante la aportación a ésta del mobiliario y electrodomésticos embargados a la mercantil Tabernor, que fueron adquiridos en pública subasta por el Sr. Argimiro (ya fallecido) y al que el acusado recompró para tal aportación. Dicho mobiliario estaba valorado en los 53.000 euros objeto de ampliación del capital social.

La Inspección de Trabajo constata la sucesión de empresas de ITEPE que pasa a explotar el DIRECCION000; y para evitar la derivación de responsabilidad por sucesión de empresas de la deuda de Tabernor a Itepe, y crear más confusión y ocultación, el acusado alega en un recurso de alzada de fecha 27/11/2009 la venta de sus acciones en Tabernor, para acreditar la desvinculación con dicha empresa, indicando que él nada tiene que ver con Tabernor, que tales empresas no se suceden y que es él quien ha regentado siempre como persona física el negocio del DIRECCION000, alegando la prescripción de la deuda de Tabernor.

La TGSS en el mes de octubre de 2009 deriva la deuda de Tabernor a ITEPE por un importe de 478.879,11 euros que es confirmada por Sentencias del Juzgado contencioso administrativo de 16/05/2011 y del TSJPV, firme en fecha 4/06/2013.

En fecha 31 de enero de 2012 el acusado constituyó la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L., en la que era socio y administrador único. Su objeto social era "la compraventa y alquiler de inmuebles, locales y negocios, así como la gestión y explotación de servicios de hostelería y restauración para empresas y particulares". Su domicilio social estaba situado en la calle José Miguel de Barandiarain, nº 30 de Donostia/San Sebastián.

El acusado utilizó dicha sociedad con ánimo instrumental para ocultar los fondos provenientes de la actividad de ITEPE y realizó junto a su gestor Eduardo y una empleada del DIRECCION000 transferencias desde la cuenta de Itepe a tres cuentas bancarias del Banco Popular a nombre de Promhost y Kontxa 2012 S.L durante los años 2012 y 2013 por un importe total de 234.334,25 euros frustrando de este modo las expectativas de cobro de la Tesorería General de la deuda de ITEPE referida en el expediente administrativo de apremio abierto.

Durante el año 2013 y enero de 2014 la deuda de ITEPE por incumplimiento del pago de las cotizaciones ascendía a 58.127,47 euros.

El DIRECCION000 desde sus comienzos en la DIRECCION001 siempre estuvo en régimen de arrendamiento, siendo el acusado el arrendatario.

El acusado en fecha 30 de agosto de 2012 utilizando la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L suscribió un contrato de arrendamiento financiero (leasing) con derecho de opción de compra del local de explotación del DIRECCION000, sito en la DIRECCION001, por un precio de 646.608,70 euros pagaderos por el arrendatario en 180 cuotas mensuales. Dicho contrato fue suscrito con el arrendador financiero Banco Popular Español S.A., quien adquirió previamente la propiedad del local a su titular mediante escritura pública de igual fecha 30 de agosto de 2012. Y ello por mandato expreso del acusado que actuaba en nombre de Promhost y Kontxa 2012 S.L., tras la renuncia escriturada por su parte del derecho de tanteo y retracto que ostentaba desde antes como arrendatario del local.

En la fecha indicada, el Sr. Sixto comparece en el otorgamiento de escritura pública de compraventa del Banco Popular sobre la finca urbana consistente en el local sito en DIRECCION001 destinado al negocio DIRECCION000, en su propio nombre y derecho, así como en representación, como administrador único, de las mercantiles ITEPE HOSTELERÍA DONOSTIA S.L.U. y PROMHOST Y KONTXA 2012 S.L.U. El Sr. Sixto en su propio nombre y derecho y en el de las dos mercantiles declaró extinguido el contrato de arrendamiento sobre el local renunciando a los derechos de tanteo y retracto.

La mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L, no tenía actividad económica.

El acusado adquirió el derecho sobre el local de la DIRECCION001, en nombre de Promhost y Kontxa 2012 S.L para su posterior cesión-subarriendo a la mercantil ITEPE, quien fue la última gestora del bar y así impidió la titularidad de ITEPE de cualquier derecho ya que era la principal deudora frente a la Tesorería General y frustró las esperanzas de cobro de la deuda pública.

El mismo día de la escritura de compraventa del local por el Banco Popular, el Sr Sixto, en nombre y representación de PROMHOST otorgó escritura pública de arrendamiento financiero inmobiliario del indicado local, y ese mismo día, en nombre y representación de ITEPE y de PROMHOST suscribió un contrato en virtud del cual PROMHOST subarrendaba el citado local a ITEPE.

Con esta operación el acusado Sixto adquiere el local oculto bajo su sociedad y bajo contratos de arrendamientos y subarrendamientos que dificulta enormemente e impide el embargo del bien más valioso en perjuicio del cobro de la deuda por la Seguridad Social generada por sus empresas y por sus propias cuotas de Seguridad Social en el Régimen de Autónomos-RETA, que no pagaba desde febrero de 2009, ascendiendo su deuda propia a 9.251,07 euros hasta febrero de 2012.

El acusado con conocimiento de la deuda pública generada frente a la Tesorería General gestionó en nombre de la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L la explotación con fondos desconocidos de los siguientes negocios hosteleros, asumiendo los gastos y obligaciones derivadas de su constitución, que dificultó el cobro por la Tesorería General:

El Bar Corner, con domicilio en la calle José Miguel de Barandiarain, nº 30, en el período comprendido entre abril a diciembre de 2012. El acusado no pagó las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores a su servicio.

En el mes de agosto de 2013 abrió el DIRECCION000, situado en la DIRECCION006, de la localidad de Hondarribia (Gipuzkoa), actuando como socio y administrador único también de la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L.

El local fue utilizado en régimen de arrendamiento, cuyo contrato fue suscrito por el acusado en el mes de diciembre de 2012 aunque la apertura del bar se produjo en agosto de 2013. Fue gestionado a través de la inmobiliaria Esponda con un alquiler de 2.000 euros mensuales, más la misma cantidad en concepto de fianza.

En este negocio el acusado dejó de pagar las cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social de todos sus trabajadores generando una deuda que a fecha 26/03/2014 ascendía a 7.696,65 euros en el período comprendido entre octubre de 2013 a enero de 2014.

A fin de cobrar dicha deuda la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General procedió a la apertura del expediente administrativo de apremio y remitió una Diligencia al Banco Popular en fecha 4 de febrero de 2014 interesando el embargo de las acciones del Banco Popular titularidad de la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L.

Mediante escrito de 5 de febrero de 2014 el Banco Popular contestó a dicho requerimiento informando que la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L., no era titular de acciones en dicha entidad bancaria.

Requerido de nuevo el Banco Popular, se puso en conocimiento mediante escrito de 13 de febrero de 2014 que existían dos cuentas titularidad de Promhost y Kontxa 2012 S.L en las que constaban cuantiosas transferencias procedentes de la mercantil ITEPE. También se informó de la venta por parte de Promhost y Kontxa 2012 S.L. En el período comprendido entre el 10 de octubre y el 22 de noviembre de 2013 el acusado vendió más de 40.000 acciones del Banco Popular por importe de 162.229,20 euros.

El acusado actuando con el conocimiento de aquella deuda y del más que previsible procedimiento administrativo de apremio y posterior embargo de los bienes o derechos a nombre de la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L procedió a la venta de dichas acciones, frustrando las posibilidades de cobro de la deuda por parte de la Tesorería General.

En fecha 30 de diciembre de 2015 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia en la que estimó el recurso formulado por Sixto y revocó la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente de la deuda generada con la Seguridad Social por la entidad ITEPE que había acordado la Sentencia dictada por el Juzgado de los Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián en fecha 30 de abril de 2015.

En fecha 31 de enero de 2017 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en la que estimó el recurso formulado por Promhost y Kontxa 2012 S.L., contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián y revocó y anuló la actuación administrativa de derivación de responsabilidad contra Promhost y Kontxa 2012 S.L.

Mediante Providencia de fecha 15 de enero de 2017 dictada por la sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Supremo se inadmitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la seguridad Social contra la anterior sentencia".

1.3.- Pues bien, desde una valoración conjunta de los documentos es factible colegir esos hechos probados, sobre todo cuando no es suficiente, con que sea posible, sobre la base del particular del documento o documentos designados, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento o documentos presentados revelen de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Según se indica en la STS 207/2017, de 28 de marzo , "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo [...]"

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación literosuficiente obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar tal documentación contradicha por otros elementos probatorios. La infracción, que denuncia el presente motivo, se produce al incluir el factum del subapartado primero del apartado de hechos probados (pág. 11 sentencia) los siguientes hechos:

"En el período comprendido entre el 10 de octubre y el 22 de noviembre de 2013 el acusado vendió más de 40.000 acciones del Banco Popular por importe de 162.229,20 euros.

El acusado actuando con el conocimiento de aquella deuda y del más que previsible procedimiento administrativo de apremio y posterior embargo de los bienes o derechos a nombre de la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L procedió a la venta de dichas acciones, frustrando las posibilidades de cobro de la deuda por parte de la Tesorería General".

En el desarrollo del motivo se dice que la venta de las acciones del Banco Popular que expresa el hecho declarado probado que hemos transcrito en el breve extracto del Motivo, es la parte final de una operación bursátil, perfectamente documentada en autos por documentación autosuficiente que, siendo el único medio probatorio sobre el hecho en cuestión (aparte de la declaración personal coincidente del acusado), evidencia el origen de los fondos con los que se compran las acciones, por qué y cuándo se venden éstas y a dónde van los fondos obtenidos con la venta.

2.1.- Pues bien, desde una valoración conjunta de los documentos es factible colegir los hechos probados que se cuestiona, sobre todo cuando no es suficiente, con que sea posible, sobre la base del particular del documento o documentos designados, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento o documentos presentados revelen de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

El requerimiento al Banco Popular y su escrito de 13.2.2014 acreditó esas cuentas corrientes. Requerido el Banco Popular, se puso en conocimiento mediante escrito de 13 de febrero de 2014 que existían dos cuentas titularidad de PROMHOST Y KONTXA 2012 S.L en las que constaban cuantiosas transferencias procedentes de la mercantil ITEPE. También se informó de la venta por parte de PROMHOST Y KONTXA 2012 S.L. En el período comprendido entre el 10 de octubre y el 22 de noviembre de 2013 el acusado vendió más de 40.000 acciones del Banco Popular por importe de 162.229,20 euros. Eso es lo recogido en los hechos probados y así debe mantenerse, pues los documentos presentados no reforman esa aseveración factual.

Asimismo, procede recordar, -tal como hemos señalado en el motivo precedente- por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECrim. , se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron".

Según se indica en la STS 207/2017, de 28 de marzo , "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo [...]"

Consecuentemente el motivo debe desestimarse.

TERCERO.- El motivo tercero por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de documentación literosuficiente obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradicha por otros elementos probatorios. La infracción que denuncia el motivo, se produce al incluir el factum del subapartado primero del apartado hechos probados de la sentencia de instancia, los hechos siguientes:

"El acusado utilizó dicha sociedad (Promhost y Kontxa 2012 SL) con ánimo instrumental para ocultar los fondos provenientes de la actividad de ITEPE y realizó junto a su gestor Eduardo y una empleada del DIRECCION000 transferencias desde la cuenta de Itepe a tres cuentas bancarias del Banco Popular a nombre de Promhost y Kontxa 2012 S.L durante los años 2012 y 2013 por un importe total de 234.334,25 euros frustrando de este modo las expectativas de cobro de la Tesorería General de la deuda de ITEPE referida".

"Requerido de nuevo el Banco Popular, se puso en conocimiento mediante escrito de 13 de febrero de 2014 que existían dos cuentas titularidad de Promhost y Kontxa 2012 S.L en las que constaban cuantiosas transferencias procedentes de la mercantil ITEPE".

El motivo refiere las conclusiones del informe pericial aportado por la defensa que concluía que ITEPE ... ha pagado la cantidad de 97.330,27 € mediante transferencias bancarias y traspaso entre cuentas de Promhost y Kontxa 2012 S.L contra deuda a favor de este último por importe de 100.388,27 € resultando un saldo a favor de Promhost y Kontxa 2012 S.L de 3.058,00 €.

El motivo deviene improsperable.

3.1.- Consta en los hechos probados, con análisis de abundante prueba documental, que en fecha 31 de enero de 2012 el acusado constituyó la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L., en la que era socio y administrador único. Su objeto social era "la compraventa y alquiler de inmuebles, locales y negocios, así como la gestión y explotación de servicios de hostelería y restauración para empresas y particulares". Su domicilio social estaba situado en la calle José Miguel de Barandiarain, nº 30 de Donostia/San Sebastián.

También que el acusado utilizó dicha sociedad con ánimo instrumental para ocultar los fondos provenientes de la actividad de ITEPE y realizó junto a su gestor Eduardo y una empleada del DIRECCION000 transferencias desde la cuenta de Itepe a tres cuentas bancarias del Banco Popular a nombre de Promhost y Kontxa 2012 S.L durante los años 2012 y 2013 por un importe total de 234.334,25 euros frustrando de este modo las expectativas de cobro de la Tesorería General de la deuda de ITEPE referida en el expediente administrativo de apremio abierto.

Y finalmente que a fin de cobrar dicha deuda la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General procedió a la apertura del expediente administrativo de apremio y remitió una Diligencia al Banco Popular en fecha 4 de febrero de 2014 interesando el embargo de las acciones del Banco Popular titularidad de la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L.

Para terminar concluyendo que mediante escrito de 5 de febrero de 2014 el Banco Popular contestó a dicho requerimiento informando que la mercantil Promhost y Kontxa 2012 S.L., no era titular de acciones en dicha entidad bancaria El requerimiento al Banco Popular y su escrito de 13.2.2014 acreditó esas cuentas corrientes. Requerido el Banco Popular, se puso en conocimiento mediante escrito de 13 de febrero de 2014 que existían dos cuentas titularidad de PROMHOST Y KONTXA 2012 S.L en las que constaban cuantiosas transferencias procedentes de la mercantil ITEPE. También se informó de la venta por parte de PROMHOST Y KONTXA 2012 S.L. En el período comprendido entre el 10 de octubre y el 22 de noviembre de 2013 el acusado vendió más de 40.000 acciones del Banco Popular por importe de 162.229,20 euros.

3.2.- Esto es lo recogido en el relato fáctico y así debe mantenerse por cuanto, como ya hemos precisado con anterioridad, en el proceso penal ninguna prueba practicada tiene mayor valor que otra en su valoración conjunta de pruebas plurales, por lo que aunque consideremos la prueba pericial a que se refiere el motivo como una prueba documental, no habría razón para que primase sobre las demás, cuando hay otras de signo contrario a las que, en ese marco de valoración conjunta, el Tribunal que las presenció les dio mayor valor.

CUARTO.- El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional con base procesal en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infringirse en el relato fáctico del apartado primero de los hechos probados y en su motivación fáctica, por los que condena el apartado 1º del fallo de la sentencia de instancia, el art. 24.1 y 2 CE, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, con interdicción de la indefensión y a la presunción de inocencia.

Alega que la sentencia de instancia no ha valorado ni mencionado el informe pericial a que se ha hecho referencia en el motivo precedente y la documentación relativa a la compra y a la venta de las acciones del Banco Popular.

El motivo se desestima.

4.1.- La tutela judicial efectiva se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que en todo caso su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante. La tutela judicial efectiva la concede el texto constitucional "in genere" y por ello no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.

Bien entendido que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión controvertida en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a esa decisión ( STS 636/2004, de 14-5). El deber de motivación no supone un deber de dar respuesta a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 437/2021, de 20-5; 83/2022, de 27-1; 1103/2024, de 29-11) -anterior a la reforma operada por Ley 41/2015, que introdujo el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, ante la Sala de lo Civil y Penal de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia-, sobre el alcance en casación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim, pues como señaló la STC 136/2006, de 8-5, en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia antes de la reforma operada por Ley 41/2015, obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE) , o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que fue recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

4.2.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la tesis defensiva del acusado por existir alternativas plausibles razonables, en SSTS 784/2009 de 14 julio, 681/2010 de 15 julio, 211/2017 del 29 febrero, tenemos dicho que para determinar si esta garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Ahora bien ello no implica que el Tribunal esté obligado a considerar probadas todas las alegaciones formuladas por el acusado, ni que tenga que realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas, lo que sí está obligado que es a ponderar y valorar la prueba de descargo junto con la de cargo, lo que representa un presupuesto sine qua non indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 marzo, 540/2010 y 8 junio).

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 187/2006 de 19 junio, 148/2009 y 15 junio).

En definitiva -como precisa la STS 592/2021- la presunción de inocencia supone un veto a toda condena no basada en prueba de cargo suficiente (efecto negativo) pero no obliga como regla a dotar de mayor credibilidad a la prueba exculpatoria sobre la incriminatoria -inexistente efecto positivo de la presunción de inocencia como regla de juicio- aunque en otras vertientes, regla de tratamiento o principio informador del proceso, sí puedan anudarse a la presunción de inocencia consecuencias positivas y no meramente excluyentes o negativas.

Bien entendido, como hemos dicho en STS 409/2020, de 20-7, que la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia debe realizarse respecto del conjunto de los elementos probatorios de que se dispuso, sin que quepa fragmentar o disgregar la actividad probatoria. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Lo que debe realizarse es un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar si ese derecho fue o no respetado, concretamente, en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria.

4.3.- En el caso presente, la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo "Cuadro probatorio", analiza toda la información suministrada al Tribunal que ha venido dada por las declaraciones de los acusados, testificales, periciales -incluida la de la defensa del Sr. Lázaro y Julio y los documentos que, como prueba documental, obran en los autos. Pruebas de cargo valoradas con racionalidad en el fundamento cuarto de la sentencia - valoración probatoria-; concluyendo que:

"Ha resultado demostrado que el acusado Sr. Sixto llevó a cabo una pluralidad de actuaciones que se encontraban nítidamente dirigidas a dificultar u obstaculizar el cobro por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de las cotizaciones pendientes y ello a través del mecanismo de la sucesión empresarial.

Ha quedado acreditado que la explotación del DIRECCION000 se inició en el año 1983 con un CCC a la Seguridad Social a nombre de Sixto, que después continuó mediante la empresa DIRECCION007 y que el DIRECCION000 causa alta en el CCC de Sixto el 14 de noviembre de 1983 y en fecha 21 de mayo de 1992 causa baja el último trabajador de ese bar, generando deudas a la Seguridad Social.

Y la empresa anterior pasa a denominarse DIRECCION002, constituida mediante escritura pública ante notario por los dos acusados y los trabajadores que prestaron servicios en el DIRECCION000 luego se encuadraron en la razón social DIRECCION002, la cual también dejó de abonar los seguros sociales.

Con la constitución de la empresa Tabernor en el año 1997 se pretendía ocultar la verdadera titularidad de la empresa y el titular del negocio DIRECCION000 pues aparentaba ser una nueva empresa que nada tenía que ver con la anterior. Así se paralizó la subasta del derecho de traspaso del local del DIRECCION000 que había sido embargado por la Tesorería General de la Seguridad Social mediante la interposición de una tercería de dominio que finalmente, tras sucesivos recursos en la vía jurisdiccional, fue desestimada por el Tribunal Supremo por sentencia de 15 de noviembre de 2005.

El derecho de traspaso embargado se había valorado en 76.750 euros.

Para intentar justificar dicha tercería de dominio se aportó por Tabernor un contrato privado de cesión del derecho de traspaso, firmado entre el acusado Sixto y Tabernor el 30 de diciembre de 1996, incluso antes de la constitución de Tabernor pues ésta tuvo lugar el 17 de enero de 1997 en Bilbao entre el Sr. Sixto como socio mayoritario y el Sr. Nazario y la mercantil GEMOLSA INMUEBLES.

A los dos meses de la constitución Sixto firma una escritura de cesión de todas sus participaciones sociales a Gemolsa Inmuebles a fin de simular una desvinculación total con el negocio del DIRECCION000 y con el objeto de eludir responsabilidades tanto de las deudas de DIRECCION007 como de las propias deudas que pudiera generar Tabernor.

Pero, como se ha indicado, la mayoría de los trabajadores señalaron al acusado como el encargado del establecimiento.

El arrendamiento financiero en el año 2012 se hizo todo el mismo día: el contrato de leasing y el subarriendo. En 2012 Promhost compra acciones del Banco Popular por más de 22.000 euros sin que se aclare el origen de los fondos para adquirir acciones por ese importe (f. 645).

Asimismo el acusado aportó bienes de la actividad para ampliar el capital de ITEPE HOSTELERÍA DONOSTIA SLU; renunció al derecho de traspaso sobre el local de negocio al declarar extinguido el contrato de arrendamiento sobre el mismo, dispuso de más de 160.000 euros a través de una sociedad unipersonal cuándo se encontraba vigente la deuda con la Seguridad Social."

QUINTO.- El motivo quinto por infracción de ley del art. 849.2 LECrim al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba según resulta de documentación literosuficiente obrante en autos que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar tal documentación contradicha por otros elementos probatorios. La infracción, que denuncia el presente motivo, se produce al omitir el factum del subapartado primero del apartado hechos probados de la sentencia, el hecho siguiente:

"Habiendo la URE de la TGSS abierto expediente informativo, dictó en fecha 12.6.2011, la siguiente diligencia: "TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. DIRECCIÓN PROVINCIAL (...) DILIGENCIA: Para hacer constar que el contrato de arrendamiento aportado por la señora Dª Josefina, contrato que según ella continúa en vigor, está suscrito entre una persona actualmente fallecida, señor Jose Ignacio, padre de Josefina, y el señor Sixto. Entendemos, pues, que este contrato carece de relevancia legal alguna ya que uno de los suscribientes falleció. Una anomalía más en este mundo de despropósitos (...).

San Sebastián 13 de junio de 2011

El Recaudador

Enrique"

Previamente a dictarse dicha Diligencia y en relación con la misma, la URE dio entrada al siguiente escrito: "Número de expediente: NUM004.- Razón social: (...).- Nº documento: NUM005.- En contestación a su escrito arriba referenciado, relativo a la petición de informe (TVA 252) y de conformidad con la conversación mantenida con Vd. en su despacho, pongo en su conocimiento que el contrato de arrendamiento suscrito con el Sr. Sixto, continúa vigente al día de fecha.- Esperando haber cumplido con lo solicitado por esa Tesorería, le saluda atentamente: Josefina".

El motivo deberá ser desestimado.

Como ya hemos señalado anteriormente, el documento designado que acredita un hecho, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y por ende, el fallo de la sentencia, se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 521/2005, de 25-4; 597/2005, de 9-5).

SEXTO.- El motivo sexto por infracción de ley con base procesal en el art. 849.1 LECrim, al infringir el apartado primero del fallo de la sentencia el art. 257.1-1º, 2 y 3 CP, por aplicación indebida de dicho precepto sustantivo al factum de la sentencia.

Entiende que la sentencia recurrida aplica indebidamente el art. 257 CP, dado que no concurren en el factum los presupuestos, con los elementos objetivos y subjetivos que la descripción legal del tipo requiere.

6.1.- Como hemos dicho en SSTS 138/2011, de 17-3; 867/2013, de 28-11; 51/2017, de 3-2; 821/2017, de 13-12; 194/2018, de 24-4; 299/2019, de 7-6; 635/2021, de 14-7, el art. 257, constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

El Código Penal tipifica las insolvencias punibles alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de "un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo" ( SSTS. 31.1.2003, 5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002).

2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio.

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10, 652/2006 de 15.6, 446/2007 de 25.5).

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10, 7/2005 de 17.1). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4, 1471/2004 de 15.12, 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973, y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79, 29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9).

Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3, 1540/2002 de 23.9, 163/2006 de 10.2, 1101/2007 de 27.12).

6.2.- En el caso presente, los actos de disposición del patrimonio o generadores de obligaciones con constituciones fraudulentas de empresas o sociedades instrumentales se detallan en los hechos probados. DIRECCION000 año 1983; DIRECCION007 16-11-1990; DIRECCION002 12-5-1992 con su esposa, administrador único el acusado; mercantil Tabernor asume propiedad DIRECCION000 el 17-1-1997, socio mayoritario, mercantil ITEPE Hostelería Donostia SL; creación de acuerdo con su esposa, Tamara del DIRECCION004 el 8-4-2003 para explotar un nuevo Bar; constitución de Miruri Norte el 30-12-2005 para seguir explotando el DIRECCION004; constitución el 31-1-2009 mercantil Promhost y Kontxa 2012 SL siendo Sixto administrador único, con transferencias a la misma desde la cuenta de ITEPE del Banco Popular.

Asimismo se detallan las disposiciones de fondos en el Banco Popular cuestionadas en motivos precedentes. Derivación de deuda de DIRECCION000 a Tabernor y de esta a Itepe Hostelería, y del Bar Rincón Norte a Miruri Norte, tercería de dominio de la mercantil Tabernor sobre el derecho de traspaso DIRECCION000. Disposición de fondos en el Banco Popular. Venta del acusado de 40.000 acciones del Banco Popular por 162.229,20 €, permiten la subsunción de su conducta en el delito de insolvencia punible del art. 257.1 y 2 CP.

SÉPTIMO.- El motivo séptimo se formula subsidiariamente al anterior por infracción de ley, con base procesal en el art. 849.1 LECrim, al infringir el apartado primero del fallo de la sentencia de instancia el art. 74 CP, por aplicación indebida de dicho precepto sustantivo, en relación con el art. 257.1.1º y 2 y 3 de dicho texto legal, al factum del apartado primero de los hechos probados de la sentencia de instancia. La sentencia aplica indebidamente la figura del delito continuado.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, deberá ser estimado.

7.1.- En efecto, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe actos aislados pero realizados todos con una única finalidad defraudatoria, lo que excluye la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado.

En este sentido la STS 635/2021, de 14-7, con cita de las SSTS 767/2011, de 12-7 y ATS 12-7-2018, señala que:

"La conducta de alzamiento se predica respecto de un objeto que no es único o individual, sino plural, es decir respecto de Y ello, tanto con relación al texto del art 519 del ACP, como del art 257 del NCP. Lo a que permite comprender que varios bienes sean objeto de disposición mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero con la misma finalidad de alzarse en perjuicio de los acreedores, porque "la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una. común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado". Por eso, existiendo unidad típica de acción, se comete un único delito de alzamiento de bienes, aunque se haga mediante distintos actos diferenciados en el tiempo, pero animados de la misma finalidad de defraudar a unos mismos acreedores (Cf. STS 440/2002, de 13 de marzo)".

Y con algo más de detalle la STS 465/2017, de 16 de febrero, advierte que:

"...según se ha expuesto en diferentes sentencias de esta Sala el tipo penal de alzamiento de bienes ( art. 257 CP) no recoge en el texto legal el requisito de que el alzamiento se realice en un solo acto dispositivo, de tal modo que cada conducta aislada de disposición de uno de sus bienes realizada por el agente con ánimo de defraudar las expectativas de cobro por sus acreedores constituya un nuevo delito de alzamiento.

Al contrario, el empleo de la palabra "bienes" en plural permite comprender que se trate de disponer de varios bienes diferentes mediante actos realizados en distintas ocasiones o momentos, e incluso será frecuente que así sea, pero todos ellos determinados y agrupados con la misma finalidad defraudatoria para personas en las que concurra la circunstancia de que sean acreedoras del que con sus bienes se alce. De esta forma, todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado ( SSTS 2534/1992, de 24-11; 440/2002, de 13-3; 767/2011, de 12-7; y 859/2016, de 15-11).

Sobre esta misma materia estableció esta Sala en la sentencia 974/2012, de 5 de diciembre, que en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un concurso real de delitos ni un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, de 22-3; 986/2004, de 13-9; y 413/2008, de 20-6)".

7.2.- Razonamiento que debe asumirse en esta sede casacional, por cuanto la ejecución de distintas conductas, que aisladamente constituirían actos típicos de alzamiento, dan lugar a un solo delito ejecutado mediante varias acciones homogéneas, esto es, se contempla una pluralidad de actos que han de ser concebidos como una unidad de valoración típica propia de un único delito. Pues lo determinante, lo que da unidad al conjunto de esos actos es, precisamente, la finalidad defraudatoria por la cual se realizan.

RECURSO Tamara

OCTAVO.- El motivo primero por infracción de ley del art. 849.2 LECrim, al incurrir la sentencia en error en la apreciación de la prueba, según resulta de la documentación literosuficiente obrante en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar tal documentación contradicha por otros elementos probatorios.

Alega la recurrente que, sin perjuicio de otras infracciones que se denuncian en motivos posteriores, relacionadas con la declaración del hecho probado, en dicho relato aparecen, por lo que atañe al presente motivo, dos hechos concretos en relación con los cuales obra documentación autosuficiente en las actuaciones, que demuestra la equivocación del juzgador en la valoración de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador, sin que resulte contradicha por otros elementos probatorios. Tales hechos son:

- Que Dª. Tamara "que siempre trabajó en el bar (...) y que cobraba por ello un salario mensual, ocultó siempre ese dinero, incluso cuando se dictó (...) la orden de embargo de sus retribuciones, o sea la Sra. Tamara ocultó siempre que percibía el salario laboral".

- Y que al interponer Dª. Tamara el recurso de alzada administrativo argumentando no percibir salario obstaculizó e impidió la actividad tendente al cobro de su propia deuda pública generado por su trabajo remunerado.

En apoyo de su tesis presenta la recurrente multitud de documentos analizados en la sentencia recurrida como: documentos TGSS, certificaciones, petición de la propia recurrente a la TGSS, vida laboral, resolución administrativa de la TGSS de 20-11-2012, recursos de alzada, sentencias contencioso-administrativas, etc.

El motivo deberá ser desestimado.

8.1.- En cuanto al motivo por la vía casacional del art. 849.2 LECrim, conforme reiterada doctrina de esta Sala, SSTS 72/2021, de 28-1; 852/2022, de 27-10; 1103/2024, de 29-11, por todas SSTS 918/2008, de 31-12; 452/2011, de 31-5; 95/2012, de 23-2; 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2, que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008, 30.9.2005), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente a la que se impugna.

En esta dirección hemos dicho en SSTS 765/2001, de 19-7; 373/2017, de 24-5, que el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además es preciso que sobre ese particular no existan otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, y cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa y presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

- Siendo así, frente a la pretensión del motivo consta que el Tribunal ha valorado una extensa prueba, como las declaraciones de la propia recurrente y su marido, y también acusado, Sixto, las testificales de Enrique, Ramona, Eutimio, Petra, Fidel, Gabino, Sandra, Gustavo y los agentes de la Policía Nacional con nº de identificación profesional NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, la pericial del Sr. Julio, del Sr. Lázaro y Mateo y por los documentos que, como prueba documental, certificaciones, actas o sentencias obran en los autos.

8.2.- Desde esta valoración conjunta de pruebas plurales no cabe la prosperabilidad del motivo. Como precisa la STS 480/2021, de 3-6, "en lo que al concreto motivo por error facti se refiere....en coherencia con el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, ya hemos dicho que, en el proceso penal, ninguna tiene mayor valor que otra, por lo que, aunque considerásemos dicha prueba pericial como una pura prueba documental, no habría razón para que primase sobre las demás, cuando hay otras de signo contrario a las que, en ese marco de valoración conjunta, el tribunal que las presenció les dio mayor valor.

Todos esos documentos fueron valorados para llegar a estos hechos probados:

"Los acusados Sixto y Tamara con el fin de dilatar, eludir e impedir los embargos procedentes de las diferentes deudas vencidas, exigibles y acumuladas frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, procedentes del negocio de hostelería del Bar situado en la DIRECCION001 de la ciudad de Donostia/San Sebastián (Gipuzkoa), procedieron a la creación sucesiva de un conjunto de sociedades mercantiles instrumentales, utilizándolas como pantalla para difuminar el dominio propio del negocio referido que había generado a lo largo de los años una importante deuda frente a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Así, actuaron del siguiente modo:

El acusado Sixto en el año 1983 procedió a la apertura y gestión como propietario del establecimiento de hostelería denominado DIRECCION000, con el único local de explotación a lo largo de los años situado en la DIRECCION001 de la ciudad de Donostia/San Sebastián.

El día 16 de noviembre de 1990 el acusado constituyó la mercantil DIRECCION007., en la que continuaba como socio y administrador único, con el objeto social "negocio de hostelería" y como domicilio social el mismo del local de explotación del DIRECCION000 en la DIRECCION001 de Donostia/San Sebastián.

Con posterioridad, en fecha 12 de mayo de 1992 el matrimonio formado por ambos acusados procedió a la constitución de la mercantil DIRECCION002., en la que figuraba como administrador único el acusado. Su objeto social era "los propios de hostelería" y fijó como nuevo domicilio social el ubicado en la DIRECCION003, de Donostia/San Sebastián.

El acusado dio de alta a los trabajadores en junio de 1992; trabajadores a los que había dado de baja en el código de cuenta de cotización de Sixto el mes anterior, mayo de 1992. Desde junio de 1992 no pagó las cuotas de sus trabajadores.

En diciembre de 1996 se propone y se autoriza la subasta de bienes muebles del DIRECCION000 por deudas de DIRECCION002., y a principios de 1997 el Recaudador Ejecutivo tiene conocimiento de que Sixto es el titular del contrato de arrendamiento sobre el local de negocio del DIRECCION000, motivo por el cual se suspende la subasta de bienes muebles.

En fecha 17 de enero de 1997 el DIRECCION000 pasa a ser propiedad de la mercantil Tabernor, S.L., constituida en enero de 1997 por Nazario (fallecido el día 25 de diciembre de 2011) como administrador único y con la siguiente distribución de participaciones sociales: Nazario titular de una participación social; la mercantil Gemolsa Inmuebles S.A., titular de 2.499 participaciones; y el acusado Sixto titular de 2.600 participaciones sociales como socio mayoritario.

Tabernor fijó su domicilio social y comercial en la calle Ibáñez, nº 4 de Bilbao (Bizkaia) y su objeto social era "la compra venta de bebidas y licores". Aunque en las bases de datos de la Seguridad Social continuó figurando como domicilio de su actividad mercantil el del local sito en la DIRECCION001 de Donostia/San Sebastián.

En mayo de 1997 el Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social había embargado el derecho de traspaso sobre el local por las deudas de Sixto generadas de marzo de 1989 a abril de 1993, y entonces Tabernor interpone una tercería de dominio, con base en el contrato privado ficticio de 30/12/1996 para frustrar el embargo del derecho de traspaso.

En dicho contrato privado el acusado cedió su derecho de traspaso a la mercantil TABERNOR S.L., sociedad que se constituyó con posterioridad a dicho contrato, en fecha 17/01/1997.

En el mes de febrero de 1997 el abogado Bernáldez Fogue, en representación de la mercantil Tabernor S.L., comunica al Recaudador Ejecutivo de la Seguridad Social que el verdadero titular de los derechos arrendaticios del local es TABERNOR.

La tercería de dominio fue desestimada por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia/San Sebastián en fecha 29 de junio de 2000, que rechazó la demanda planteada por la sociedad Tabernor frente a la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se declaraba que el derecho de traspaso embargado por la TGSS no pertenecía a la actora Tabernor con anterioridad a la fecha en la que se trabó el embargo.

Con posterioridad la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en fecha 29 de julio de 2002 dictó Sentencia en la que desestima el recurso de apelación interpuesto por Tabernor.

Y más tarde el Tribunal Supremo en fecha 15 de noviembre de 2005 dictó Sentencia que puso fin a la reclamación por la tercería de dominio presentada por Tabernor y dio la razón a la Administración pues declaró que el derecho de traspaso correspondía a Sixto.

Hasta que el Tribunal Supremo dictó dicha Sentencia la sociedad Tabernor y el acusado mantuvieron el valor de la cesión del derecho de traspaso, valorado entonces en 76.750.000 pesetas (461.276,796 euros).

La mercantil TABERNOR continuaba la actividad del DIRECCION000 en el local de la DIRECCION001 desde marzo de 1997 y en el año 2000 la Tesorería General de la Seguridad Social, con base en el informe de la Inspección de Trabajo, deriva la deuda de DIRECCION002 a Tabernor por sucesión de empresas, por un importe de más de 24 millones de pesetas, que es confirmada finalmente por la Sala de lo Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Sentencia firme de fecha 14/11/2004. En el año 2006 se embargan bienes muebles que están en el local- DIRECCION000 por la deuda de Tabernor, siendo depositaria Tamara, y adjudicados a un subastero en noviembre de 2006.

Además de la deuda derivada de DIRECCION002., Tabernor también genera deuda propia por el incumplimiento de las cotizaciones correspondientes a sus trabajadores, dando de baja a sus trabajadores en febrero de 2009, dejando una deuda vencida, líquida y exigible por importe de 527.791,326 euros.

Durante toda la etapa de Tabernor explotando el DIRECCION000 hasta el año 2009, e incluso después, Sixto intentó aparentar una desvinculación total con Tabernor, con el único fin de no responder de las deudas generadas por Tabernor ni de la deuda derivada de DIRECCION007, fingiendo su desvinculación con la sociedad.

En fecha 19 de noviembre de 2008, sin disolución ni liquidación de Tabernor, se constituyó como gestora del DIRECCION000 la mercantil ITEPE Hostelería Donostia S.L., en la que el acusado Sixto era el socio y administrador único y fijó como domicilio social el situado en la calle San Fernando, nº 42-1º de la ciudad de Santander (Cantabria) y como objeto social "la realización de servicios de alimentación, cafetería, bar y la compra venta de todos los alimentos de bebidas y demás géneros necesarios".

El acusado dio de alta a los trabajadores, que habían causado baja en Tabernor S,L" en fecha 19/02/2009 y continuó con la explotación del DIRECCION000 sito en el mismo local de la DIRECCION001.

Tal sucesión empresarial por parte del acusado en la titularidad, llevanza y gestión del mismo negocio de hostelería obedeció desde su inicio a dificultar, dilatar e impedir los numerosos expedientes administrativos y sus posteriores embargos trabados tendentes al cobro de la creciente deuda acumulada frente a la Tesorería General de la Seguridad Social. El acusado tras descontar de las nóminas de los trabajadores las correspondientes cuotas sociales no las ingresaba en la cuenta de la Tesorería.

Pese a la utilización por parte del acusado a modo de pantalla de las distintas personas jurídicas indicadas las crecientes deudas generadas durante el transcurso de los años provenientes del DIRECCION000 fueron determinando sucesivas derivaciones de deuda.

Así hubo derivación de deuda de DIRECCION000 a Tabernor, según reconoció la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián, confirmada por la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2003 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Posteriormente hubo derivación de deuda de Tabernor a Itepe Hostelería Donostia, S.L., que fue reconocida por la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Donostia/San Sebastián.

Dichas Sentencias se dictaron tras la interposición por parte del acusado de recursos contra las resoluciones administrativas que acordaron las derivaciones de deudas.

La deuda total vigente generada frente a la Tesorería General de la Seguridad Social por la mercantil Itepe Hostelería Donostia, S.L proveniente de la actividad mercantil desarrollada en el establecimiento DIRECCION000, situado en la DIRECCION001, gestionado desde sus comienzos por ambos acusados, ascendió durante el período de 1993 a 2012 a un total de 625.582,22 euros.

El acusado Sixto, con la intención de evitar el pago de la deuda, llevó a cabo actos tendentes a obstaculizar las labores de cobro y a fin de frustrar las expectativas de la Tesorería General".

Y luego, más en concreto y en relación la acusada recurrente se añade:

"La acusada Tamara participó junto a su marido en la explotación del DIRECCION000 desde su apertura en 1983. La acusada desempeñó un trabajo remunerado (entre otras, en labores de cocina) en todas las mercantiles declaradas sucesoras empresariales: DIRECCION002., Tabernor, S.L., e Itepe Hostelería Donostia S.L.

La acusada desde los comienzos de la explotación del DIRECCION000 asumió la gestión diaria de las recaudaciones de la caja, realizaba actuaciones como el pago de los salarios a los trabajadores en metálico y en mano, así como a los proveedores. Por ello, percibía un salario de 1.600 euros. Dicha gestión la mantuvo la acusada hasta la última de las sociedades constituidas por su marido (Itepe).

La acusada Tamara ha sido socia y administradora única de las empresas Cafeterías Gogarper S.L. y DIRECCION004. Fue socia fundadora de DIRECCION002. junto a Sixto y estuvo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos sin pagar las cuotas de seguridad social desde noviembre de 1999 por un importe que a fecha 22/04/2013 ascendía a 38,032,60 euros. Parte de dicha deuda estaba generada como Autónoma en TABERNOR S.L. empresa en la que se dio de alta en junio de 2006.

La acusada fue depositarla de los bienes muebles del DIRECCION000 embargados por la Seguridad Social por la deuda de Tabernor S.L. y estuvo presente en muchas de las inspecciones realizadas por la Inspección de Trabajo en el DIRECCION000.

La acusada con conocimiento de los expedientes administrativos de apremio abiertos en la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General por las deudas generadas durante la explotación del DIRECCION000 y con conocimiento de la creación sucesiva por parte de su marido de las sociedades instrumentales anteriormente indicadas y de las derivaciones de deuda llevó a cabo los siguientes actos tendentes a lesionar las expectativas de cobro de la Tesorería General:

Mediante la gestión económica llevada a cabo en el día a día, colaboró con su marido en la gestión de los beneficios procedentes del negocio situado en la DIRECCION001. Contribuyó con su marido al impago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores a su servicio mediante el abono de los salarios en metálico y en mano, conocedora de la deuda por impago de las cotizaciones de los trabajadores cooperó activamente con su esposo en la ocultación del activo y el dinero para pagar a la Seguridad Social, y evitar y dificultar los embargos, beneficiándose así del resultado económico del negocio.

La acusada constituyó con su marido las siguientes sociedades mercantiles con el fin de coadyuvar a eludir el pago de las deudas públicas generadas:

DIRECCION004, en fecha 8 de abril de 2003, con un capital social de 40.000 euros, con domicilio en la DIRECCION005. La acusada ostentaba el cargo de administradora única y el acusado el cargo de apoderado.

En esas fechas Tamara ya era deudora por el impago de sus cuotas a la seguridad social en el Régimen de Autónomos desde el año 1999.

Ambos acusados decidieron no pagar las cuotas de seguridad social de los trabajadores de este bar y ante los embargos practicados por la Unidad de Recaudación ejecutiva, constituyeron Miruri Norte S.L., en fecha 30 de diciembre de 2005, con un capital social de 5.000 euros. Su objeto social era la explotación del anterior negocio hostelero con domicilio en la DIRECCION005. El cargo de administrador único lo ostentaba el acusado.

En fecha 1 de enero de 2006 la mercantil Miruri Norte causó alta como empresa en la Seguridad Social con los mismos seis trabajadores pertenecientes y provenientes de la plantilla de la ya disuelta mercantil DIRECCION004. Todos los trabajadores desempeñaban las mismas funciones en el mismo local de negocio, que tenía la misma denominación labrada en piedra en su fachada.

Por ello, en fecha 11 de mayo de 2006 la Tesorería General de la Seguridad Social acordó una nueva derivación de la deuda generada por DIRECCION004 a Miruri Norte. Los acusados no formularon alegaciones a dicha derivación de deuda.

En agosto de 2006 los trabajadores del bar sito en la DIRECCION005 causaron baja en la Seguridad Social.

Se derivó la deuda por sucesión empresarial de DIRECCION004 a Miruri Norte en fecha 11/05/2006 por importe de 140.752,906. La empresa desapareció de facto sin liquidación, ni concurso de acreedores, ni pago de la deuda.

Tamara, que siempre trabajó en el DIRECCION000 de la DIRECCION001, y que cobraba por ello un salario mensual, hacía la caja del bar y abonaba en metálico a los trabajadores y proveedores, y se pagaba su retribución, ocultó siempre ese dinero, incluso cuando se dictó por la Tesorería General de la Seguridad Social la orden de embargo de sus retribuciones.

Tras la apertura de un procedimiento de apremio por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General se dictó diligencia de embargo salarial de la acusada Tamara por impago de sus propias cuotas en el régimen de autónomos durante el desempeño de su actividad laboral en el DIRECCION000. Dicho impago alcanzó el importe líquido en el mes de abril de 2013 de 38.032,60 euros.

La Diligencia de Embargo fue recurrida en alzada por la acusada en fecha 15 de octubre de 2012, quien negó percibir el salario afirmado en sede judicial, negó cualquier prestación de servicios en el DIRECCION000 y declaró que la única vinculación era ser la esposa de Sixto.

La acusada, actuando con el ánimo de ocultar datos esenciales en el seno de la actividad recaudadora de la Tesorería General de la Seguridad Social, faltó a la verdad y obstaculizó e impidió la actividad tendente al cobro de su propia deuda pública generado por su trabajo remunerado.

Los actos de disposición patrimonial y generadores de obligaciones realizados por los acusados no resultan atacables a fin de restaurar el orden jurídico alterado y reponer así las sumas dinerarias dispuestas en fraude de los legítimos derechos de cobro de la deuda ya expuesta en favor de la Tesorería General de la Seguridad Social".

- De lo expuesto se puede colegir -coincidiendo con el detallado y documentado informe del Ministerio Fiscal- que esta acusada cometió dos delitos:

Primero, como cooperadora necesaria de un delito de insolvencia punible del que sería autor su esposo, Sixto, pues con conocimiento de los expedientes administrativos de apremio abiertos en la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General por las deudas generadas durante la explotación del DIRECCION000 y con conocimiento de la creación sucesiva por parte de su marido de las sociedades instrumentales que se indican en hechos probados y de las derivaciones de deuda llevó a cabo una serie de actos tendentes a lesionar las expectativas de cobro de la Tesorería General:

Mediante la gestión económica llevada a cabo en el día a día, colaboró con su marido en la gestión de los beneficios procedentes del negocio situado en la DIRECCION001. Contribuyó con su marido al impago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores a su servicio mediante el abono de los salarios en metálico y en mano, conocedora de la deuda por impago de las cotizaciones de los trabajadores cooperó activamente con su esposo en la ocultación del activo y el dinero para pagar a la seguridad social, y evitar y dificultar los embargos, beneficiándose así del resultado económico del negocio.

Es definitiva, la acusada participó como cooperadora necesaria en las defraudaciones continuadas cometidas por su marido pues llevó a cabo actos relevantes en la comisión de un hecho delictivo, esto es, prestó colaboración eficaz a la ejecución del delito, con actos materiales y externos de carácter necesario.

Y, en segundo lugar, como autora de un delito de insolvencia punible, pues siempre trabajó en el DIRECCION000 de la DIRECCION001, y cobraba por ello un salario mensual. Entre otras funciones, Tamara se encargaba de hacer la caja del bar y abonar en metálico a los trabajadores y proveedores, y pagarse a sí misma su retribución, pero ocultó siempre ese dinero, incluso cuando se dictó por la Tesorería General de la Seguridad Social la orden de embargo de sus retribuciones.

Así, tras la apertura de un procedimiento de apremio por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General se dictó diligencia de embargo salarial de la acusada Tamara por impago de sus propias cuotas en el régimen de autónomos durante el desempeño de su actividad laboral en el DIRECCION000. Dicho impago alcanzó el importe líquido en el mes de abril de 2013 de 38.032,60 euros.

La diligencia de embargo fue recurrida en alzada por la acusada en fecha 15 de octubre de 2012, quien negó percibir dicho salario, negó cualquier prestación de servicios en el DIRECCION000, y declaró que la única vinculación que tenía era ser la esposa de Sixto.

Es decir, la acusada negó desempeñar actividad laboral remunerada en el establecimiento cuando en el acto del juicio varios de los empleados del local han manifestado que Tamara sí trabajaba en el establecimiento.

Pero ocultó siempre ese dinero, incluso cuando se dictó por la Tesorería General de la Seguridad Social la orden de embargo de sus retribuciones.

Por tanto, con la intención de ocultar datos esenciales en el marco de la actividad recaudadora de la Tesorería General de la Seguridad Social, la acusada faltó a la verdad y obstaculizó e impidió la actividad tendente al cobro de su propia deuda pública generada por su trabajo remunerado.

8.3.- En esos hechos está descrito el tipo objetivo y el subjetivo de ambos delitos y su participación como cooperadora necesaria y autora respectivamente.

Por último no resulta ocioso recordar que carecen de naturaleza documental a efectos casacionales:

- Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( SSTS 232/2002, de 15-2; 180/2004, de 4-2).

- Las pruebas personales, como testificales, aunque estén documentadas ( SSTS 1323/2009, de 30-12; 55/2005, de 15-2).

- Y en cuanto a las certificaciones, expedientes, apremios, embargos y actuaciones de la TGSS, han sido valoradas por el Tribunal de forma distinta a la pretendida por la recurrente como interpretación alternativa.

NOVENO.- El motivo segundo por quebrantamiento de forma, con base procesal en el art. 851.1 LECrim, por resultar contradicción manifiesta entre hechos probados.

El motivo se desestima.

9.1.- Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

9.2.- En el caso que nos ocupa, se alega que existe contradicción en los hechos probados del apartado tercero, pero realmente lo que se desarrolla y se censura en el motivo es que no se revele el concreto medio de prueba por el que se obtuvo la aseveración de que "ocultó siempre su salario", y la correlativa de que "se obstaculizó e impidió la actividad de cobro de su propia deuda pública generada por su trabajo remunerado".

Alude la recurrente a valoraciones probatorias que considera no resultan de total conformidad con lo practicado en el plenario, pero esa no es la contradicción interna a que se refiere el motivo. La discrepancia valorativa queda extramuros del ámbito de este motivo.

DÉCIMO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infringirse, en el relato fáctico del apartado tercero de los hechos probados y en su motivación fáctica, por los que condena el apartado 3º del fallo, el art. 24.1 y 2 CE, que reconoce el derecho de la persona a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías, y el art. 9.3 CE que declara a la Constitución garante del principio de legalidad y de la interdicción de la arbitrariedad.

El hecho probado que se cuestiona, funda la condena de la recurrente en el apartado 3º del hecho probado, pág. 14 sentencia:

" Tamara, que siempre trabajó en el DIRECCION000 de la DIRECCION001, y que cobraba por ello un salario mensual, hacía la caja del bar y abonaba en metálico a los trabajadores y proveedores, y se pagaba su retribución, ocultó siempre ese dinero, incluso cuando se dictó por la Tesorería General de la Seguridad Social la orden de embargo de sus retribuciones.

Tras la apertura de un procedimiento de apremio por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General se dictó diligencia de embargo salarial de la acusada Tamara por impago de sus propias cuotas en el régimen de autónomos durante el desempeño de su actividad laboral en el DIRECCION000. Dicho impago alcanzó el importe líquido en el mes de abril de 2013 de 38.032,60 euros.

La Diligencia de Embargo fue recurrida en alzada por la acusada en fecha 15 de octubre de 2012, quien negó percibir el salario afirmado en sede judicial, negó cualquier prestación de servicios en el DIRECCION000 y declaró que la única vinculación era ser la esposa de Sixto.

La acusada, actuando con el ánimo de ocultar datos esenciales en el seno de la actividad recaudadora de la Tesorería General de la Seguridad Social, faltó a la verdad y obstaculizó e impidió la actividad tendente al cobro de su propia deuda pública generado por su trabajo remunerado."

El motivo cuestiona que en la valoración probatoria la sentencia no explicita cual haya sido el concreto medio probatorio o prueba practicada acredite la declaración del hecho como probado de que Tamara "ocultó siempre que percibía salario" y que "obstaculizó e impidió la actividad tendente al cobro de su propio deuda pública generada por su trabajo remunerado". Y en este sentido cuestiona la copia del escrito obrante a los folios 349 a 352 vuelto, aportado por la Letrada de la TGSS e impugnado por la defensa, sin que fuese leído en el plenario respetando los principios de oralidad, publicidad e inmediación.

10.1.- El motivo deviene improsperable.

La sentencia, respecto de la prueba de la actividad de esta persona como cooperadora necesaria del delito de insolvencia punible, razona en el fundamento de derecho cuarto, segundo:

"Por su parte, la actuación de Tamara constituye una cooperación necesaria en la insolvencia punible cometida por su cónyuge Sixto.

Así, la acusada participó junto a su marido en la explotación del DIRECCION000 desde su apertura en el año 1983. La acusada desempeñó un trabajo remunerado (entre otras, en labores de cocina) en todas las mercantiles que posteriormente fueron declaradas sucesoras empresariales: DIRECCION002., Tabernor, S.L., e Itepe Hostelería Donostia S.L.

La acusada constituyó con su marido las siguientes sociedades mercantiles con el fin de coadyuvar a eludir el pago de las deudas públicas generadas:

DIRECCION004, en fecha 8 de abril de 2003, con un capital social de 40.000 euros, con domicilio en la DIRECCION005, de Donostia/San Sebastián. Su objeto social era la explotación de un negocio hostelero. La acusada ostentaba el cargo de administradora única y el acusado el cargo de apoderado. Como socia mayoritaria, aportó bienes muebles por importe de 39.990. En esas fechas Tamara ya era deudora por el impago de sus cuotas a la seguridad social en el Régimen de Autónomos desde el año 1999.

Ambos acusados decidieron no pagar las cuotas de Seguridad Social de los trabajadores de este bar sito en la Zurriola y ante los embargos practicados por la Unidad de Recaudación ejecutiva, constituyeron Miruri Norte S.L., en fecha 30 de diciembre de 2005, con un capital social de 5.000 euros. Su objeto social era la explotación del anterior negocio hostelero con domicilio en la DIRECCION005.

En fecha 1 de enero de 2006 la mercantil Miruri Norte causó alta como empresa en la Seguridad Social con los mismo seis trabajadores pertenecientes y provenientes de la plantilla de la ya disuelta mercantil DIRECCION004. Todos los trabajadores desempeñaban las mismas funciones en el mismo local de negocio, que tenía la misma denominación labrada en piedra en su fachada.

Por otro lado, la acusada desde los comienzos de la explotación del DIRECCION000 asumió la gestión diaria de las recaudaciones de la caja, realizaba actuaciones como el pago de los salarios a los trabajadores en metálico y en mano, así como a los proveedores. Por ello, percibía un salario de 1.600 euros. Dicha gestión la mantuvo la acusada hasta la última de las sociedades constituidas por su marido (Itepe).

Así, lo han manifestado diferentes testigos que trabajaban como empleados en el negocio de hostelería.

En concreto, Jesús Luis, jefe de cocina del DIRECCION000, ha declarado que trabajó ocho años en el DIRECCION000 hasta que se fue en 2013 o 2014, allí trabajaba Tamara; también trabajó en DIRECCION004.

Dice que el salario lo percibía en mano, en sobres que dejaban y tenían su nombre, en DIRECCION004 le pagaban en un sobre pero no se acuerda quién le pagaba, vio que sí estaba cotizando y estaba todo bien y supone que le deducían la cuota.

Señala que Tamara era una compañera, había sobres en un cajón a nombre de los proveedores, desconoce quién hacía la caja diaria, tenían un nivel de trabajo alto. En DIRECCION004 trabajaban más de 10 trabajadores y en verano más de 15.

Por su parte, Gabino ha manifestado que trabajó como cocinero ocho años en el DIRECCION000 desde 2006 a 2014.

Dice que Tamara estaba en el DIRECCION000, era la encargada de cocina, era básicamente una compañera más. Señala que Tamara a veces pagaba a los proveedores pero normalmente se les daba el sobre, siempre la ha considerado otra cocinera, una compañera. Dice que supone que el dinero en el sobre lo metería Tamara o Sixto o alguien de la oficina, f. 264 igual sí dijo en Instrucción lo de que me descontaba las cuotas de la Seguridad Social, sería así, para mí los jefes eran Jesús Luis y Tamara.

Dice en el juicio que le extraña que antes manifestara que era Tamara quien hacía la caja. No niega que dijera que Tamara era la mujer del jefe en Instrucción. Tamara y Jesús Luis organizaban el trabajo de cocina.

Sandra, ayudante de cocinera del DIRECCION000, también manifiesta que la pagaban en un sobre que estaba en un cajón.

Por ello habida cuenta su relación conyugal con el Sr. Sixto y su participación en la gestión de alguna de las mercantiles citadas, es claro que existen indiscutibles indicios atinentes a que la acusada Tamara era plenamente conocedora de las actuaciones del Sr. Sixto relativas a la constitución de nuevas y sucesivas sociedades destinadas a eludir el pago de las obligaciones de DIRECCION002. en su propio beneficio en la medida en que era socia de la citada mercantil.

Y, además, fue nombrada depositaria de los bienes embargados a TABERNOR, S.L. (cuyo domicilio se situaba en la calle DIRECCION001 de San Sebastián), mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2005, consta que su marido el Sr. Sixto en Junta General Universal de ITEPE HOSTELERIA DONOSTIA, S.L.U. celebrada en fecha 17/3/2009 acordó ampliar el capital de la mercantil mediante la aportación de diverso mobiliario y electrodomésticos depositados dicha dirección.

La acusada con conocimiento de los expedientes administrativos de apremio abiertos en la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General por las deudas generadas durante la explotación del DIRECCION000 y con conocimiento de la creación sucesiva por parte de su marido de las sociedades instrumentales que se han indicado y de las derivaciones de deuda llevó a cabo una serie de actos tendentes a lesionar las expectativas de cobro de la Tesorería General:

Mediante la gestión económica llevada a cabo en el día a día, colaboró con su marido en la gestión de los beneficios procedentes del negocio situado en la DIRECCION001. Contribuyó con su marido al impago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores a su servicio mediante el abono de los salarios en metálico y en mano, conocedora de la deuda por impago de las cotizaciones de los trabajadores cooperó activamente con su esposo en la ocultación del activo y el dinero para pagar a la seguridad social, y evitar y dificultar los embargos, beneficiándose así del resultado económico del negocio".

Ha existido, por tanto, prueba bastante, legítima, obtenida con respeto a los derechos fundamentales y valorada racionalmente, de su colaboración en la insolvencia de su esposo.

10.2.- Llegados a este punto debemos pronunciarnos sobre la incorporación y valoración del documento obrante a los folios 349-352 vuelto, impugnado por la defensa, sin que fuese leído en el plenario. Es cierto que la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales que las partes suelen utilizar a la hora de proponer la actividad probatoria, pretendiendo de esta manera convertir en "documentos" todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional, a través del art. 726 LECrim, pudiera emplearlas para formar su convicción, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal formula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical (caso Barberá, Messegué y Jabardo STEDH 6.12.88), y en este punto es doctrina del Tribunal Constitucional que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/93) "debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción; evitando formulismos de frecuente uso forense" ( STC 80/86, 149/87, 22/88, 137/88, 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es infrecuente que se de por reproducida en el juicio oral ( STC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95 y 49/98). Por ello cuando de verdadera prueba documental se trata -propuesta y admitida como prueba- la formula habitual de "dar por reproducida", no puede entenderse, por sí misma, causante de indefensión alguna ( SSTC. 233/2005 y 258/2007), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula.

Así, la citada STC 233/2005, de 26.9, señala: "Cómo resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos" no se aprecia qué "indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" ( SSTC 12/2004, de 9.2, 130/2002 de 3.6).

UNDÉCIMO.- El motivo cuarto por infracción de ley con base en el art. 849.1 LECrim al infringir el apartado 3º del fallo de la sentencia de instancia el art. 257.1.1º y 2º, 2 y 3 CP (pág. 14 de la sentencia) de los hechos probados.

Considera que el hecho probado no describe una acción típica de la acusada con potencialidad para ocultar o que posibilite ocultar, el activo patrimonial, a la vía de apremio.

11.1.- Previamente conviene recordar que en relación al motivo por infracción de ley, art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 83/2022, de 27-1, en el sentido de que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

11.2.- El motivo se refiere a la acción de ocultamiento de su activo patrimonial. Es decir, al delito de insolvencia punible del que fue condenada como autora.

En efecto, fue condenada como autora de un delito de insolvencia punible, pues siempre trabajó en el DIRECCION000 de la DIRECCION001, y cobraba por ello un salario mensual. Entre otras funciones, Tamara se encargaba de hacer la caja del bar y abonar en metálico a los trabajadores y proveedores, y pagarse a sí misma su retribución, pero ocultó siempre ese dinero, incluso cuando se dictó por la Tesorería General de la Seguridad Social la orden de embargo de sus retribuciones.

Así, tras la apertura de un procedimiento de apremio por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General se dictó diligencia de embargo salarial de la acusada Tamara por impago de sus propias cuotas en el régimen de autónomos durante el desempeño de su actividad laboral en el DIRECCION000. Dicho impago alcanzó el importe líquido en el mes de abril de 2013 de 38.032,60 euros.

La diligencia de embargo fue recurrida en alzada por la acusada en fecha 15 de octubre de 2012, y en ella negó percibir dicho salario, negó cualquier prestación de servicios en el DIRECCION000, y declaró que la única vinculación que tenía era ser la esposa de Sixto.

Es decir, la acusada negó desempeñar actividad laboral remunerada en el establecimiento cuando en el acto del juicio varios de los empleados del local han manifestado que Tamara sí trabajaba en el establecimiento.

Pero ocultó siempre ese dinero, incluso cuando se dictó por la Tesorería General de la Seguridad Social la orden de embargo de sus retribuciones.

Concluyen por eso los hechos probados que la acusada, con la intención de ocultar datos esenciales en el marco de la actividad recaudadora de la Tesorería General de la Seguridad Social, faltó a la verdad y obstaculizó e impidió la actividad tendente al cobro de su propia deuda pública generada por su trabajo remunerado.

La recurrente cuestiona que en los hechos esté descrito el tipo objetivo y el subjetivo del delito y su participación como autora.

Como precisa la STS 299/2019, de 7-6, el delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil) , equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Esta Sala ha dicho (STS 659/2018, de 17 de diciembre, ó STS 518/2017, de 6 de julio) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Tiene declarado este Tribunal en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo, que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

La sentencia antes citada 299/2019, señala que basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

En el caso presente, el elemento dinámico se cumple, la acusada no es que fuera inveraz, es que realmente ocultó sus activos: la percepción del sueldo. Conocido el embargo y la vía de apremio ocultó, sustrajo del ámbito del acreedor, escondió, negó poseer, evadió del ámbito de la TGSS, sus derechos económicos y pago de remuneraciones con actos de disposición patrimonial que los convirtieron en ocultos para el acreedor público que ordenó sin éxito su embargo. Ese fue su acto de exclusión de su activo patrimonial a las posibilidades de ejecución: ocultar el dinero de sus retribuciones.

Referida ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos.

Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio, una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Respecto al perjuicio, y como declara la STS 518/2017, de 6 de julio, con abundante cita de resoluciones anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial, de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro a sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

El tipo de alzamiento de bienes es un delito de peligro que no exige la efectiva causación de daño ( STS 224/2019, de 29 de abril), aunque sí el peligro de originar un perjuicio a los acreedores.

En base a lo expuesto, el motivo deberá ser desestimado.

DUODÉCIMO.- El motivo quinto por infracción de precepto constitucional, con base procesal en los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por infringirse en el relato fáctico del apartado segundo de los hechos probados y en su motivación fáctica, en relación con la condena del apartado 2º del fallo, el art. 24.1 y 2 CE, que reconoce el derecho de la persona a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías, y el art. 9.3 CE, garante del principio de legalidad y a la interdicción de la arbitrariedad.

Insiste en que la infracción se produce por una parte, en la inexistencia de medio probatorio o prueba, que motive el hecho probado y haya sido obtenido e introducido en el proceso conforme a la ley y Constitución. Y por otra parte, porque el proceso de razonamiento, inferencia o deducción seguido y explicitado por la sentencia en el apartado segundo del F.D. 4º (págs. 49-52 sentencia) para llegar, como resultado, a la declaración del hecho probado, no satisface los cánones legales y constitucionales exigibles, para incriminar, y de racionalidad, conforme a lógica y experiencia.

Alega, en definitiva, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse declarado probados los hechos relativos a la connivencia con su esposo en la defraudación e insolvencia punible de aquel.

12.1.- Debemos recordar que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE.

La STS. 24/2010 de 1.2, recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91, 175/92, 105/97, 224/97), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1, 139/2000 de 29.5, 169/2009 de 29.6).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

12.2.- Ahora bien, aunque es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales o apartadas de toda lógica o ajenos a cualquier parámetro sostenible en derecho, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación en un medio ordinario de impugnación.

Por ello la STS 1016/2021, de 21-12, citada por el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo, dice "que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial. Sólo repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático de ese derecho no se queda en mera proclamación retórica. Cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Aunque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal, no cualquier respuesta colma sus exigencias: sólo aquéllas motivadas que se muevan dentro de cánones elementales de razonabilidad y se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles, igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones, o valoraciones probatorias, incluso más correctas o convincentes, será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión; se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Tal derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE) , no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada una de las cuestiones probatorias, jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un litigio judicial.

Si no nos ajustásemos a esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y, por ende, al amparo constitucional) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación.

En definitiva, la tutela judicial efectiva no puede extenderse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración sino un plus. Solo cuando una sentencia sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales perímetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el caso presente una lectura de los razonamientos del apartado segundo del fundamento de derecho 4º, permite descartar cualquier irracionalidad.

DÉCIMO TERCERO.- El motivo sexto por infracción de ley con base procesal en el art. 849.1 LECrim, al infringir el apartado 2º del fallo de la sentencia de instancia, que condena a la acusada como cooperadora necesaria, el art. 257.1.1º y 2º.2 y 3 y el art. 74, en relación con el art. 28 b), los tres del Código Penal, por aplicación indebida de dichos preceptos al factum descrito en el apartado 2º de los hechos probados (págs. 12 y 13 de la sentencia).

Cuestiona que en los hechos probados se describa una actividad de cooperación necesaria en la insolvencia punible de su esposo.

13.1.- Como ya hemos señalado, el delito de insolvencia punible es un delito especial propio. El autor es el deudor o la persona que administra a una persona jurídica y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la participación necesaria, como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien colaborando a la realización con los actos que conforman el alzamiento ( STS 1106/2006, de 10-11). No es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de este delito, sino que también debe serlo el cooperador que colabora con la persona en la que concurren tales circunstancias ( STS 516/2002, de 23-3). La participación del "extraneus" en la acción delictiva como coautor por cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente en la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción defraudatoria. Y esta Sala ha admitido la participación del cónyuge en el delito de insolvencia punible como cooperadora necesaria cuando de algún modo colabora, a sabiendas de la finalidad defraudatoria que se persigue ( SSTS 8/2003, de 14-1; 853/2005, de 30-6; 229/2006, de 28-2).

En este sentido la STS 896/2021, de 18-11, recuerda que "es cierto que la simple aportación causal-natural favorecedora del plan criminal de quien domina el hecho como autor no convierte por sí al interviniente en partícipe criminal. Lo impiden los principios de culpabilidad, autorresponsabilidad y prohibición de regreso. La imputación como partícipe criminalmente responsable de quien desarrolla acciones neutrales reclama identificar un específico incremento del riesgo de producción de un resultado jurídicamente desaprobado. Lo que exige, también, que el partícipe conozca de forma bastante segura que su aportación servirá a un hecho doloso y antijurídico, contribuyendo al plan delictivo del autor. Lo que servirá, a la postre, para apreciar que la conducta favorecedora ha adquirido un no cuestionable sentido delictivo. O, lo que es lo mismo, que el partícipe ha adaptado su comportamiento al plan delictivo que le da dicho sentido.

Dicha necesidad de identificar con suficiente seguridad la finalidad objetivo-normativa de la propia acción de cooperación, excluye que la representación de la mera posibilidad de que con dicha aportación se pueda cometer un delito, resulte suficiente para entender desaprobadas las conductas de favorecimiento al mismo. Debe exigirse, insistimos, que, atendidas las circunstancias del caso, resulte, en términos probatorios claros, que la actuación se explica, precisamente, por la finalidad de participar en el injusto, favoreciendo su producción.

De ahí que la clave normativa de la calificación como penalmente relevante ex artículos 257.1. 1º y 28, ambos, CP de los actos negociales otorgados por un tercero que recaen sobre bienes de quien tiene obligaciones pendientes, radique en determinar si mediante aquellos cooperó de forma decisiva para producir una situación de insolvencia parcial o total, real o ficticia, que comprometa el derecho de los acreedores del deudor a hacer efectivos sus créditos, asumiendo dicho resultado".

13.2.- En el caso que analizamos, consta que la acusada contribuyó y cooperó de forma decisiva para producir una situación de insolvencia parcial o total, real o ficticia, que comprometió el derecho de los acreedores del deudor a hacer efectivos sus créditos, asumiendo dicho resultado. Así, la sentencia destaca que:

"Por ello habida cuenta su relación conyugal con el Sr. Sixto y su participación en la gestión de alguna de las mercantiles citadas, es claro que existen indiscutibles indicios atinentes a que la acusada Tamara era plenamente conocedora de las actuaciones del Sr. Sixto relativas a la constitución de nuevas y sucesivas sociedades destinadas a eludir el pago de las obligaciones de DIRECCION002. en su propio beneficio en la medida en que era socia de la citada mercantil.

Y, además, fue nombrada depositaria de los bienes embargados a TABERNOR, S.L. (cuyo domicilio se situaba en la calle DIRECCION001 de San Sebastián), mediante diligencia de fecha 22 de noviembre de 2005, consta que su marido el Sr. Sixto en Junta General Universal de ITEPE HOSTELERIA DONOSTIA, S.L.U. celebrada en fecha 17/3/2009 acordó ampliar el capital de la mercantil mediante la aportación de diverso mobiliario y electrodomésticos depositados dicha dirección.

La acusada con conocimiento de los expedientes administrativos de apremio abiertos en la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General por las deudas generadas durante la explotación del DIRECCION000 y con conocimiento de la creación sucesiva por parte de su marido de las sociedades instrumentales que se han indicado y de las derivaciones de deuda llevó a cabo una serie de actos tendentes a lesionar las expectativas de cobro de la Tesorería General:

Mediante la gestión económica llevada a cabo en el día a día, colaboró con su marido en la gestión de los beneficios procedentes del negocio situado en la DIRECCION001. Contribuyó con su marido al impago de las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores a su servicio mediante el abono de los salarios en metálico y en mano, conocedora de la deuda por impago de las cotizaciones de los trabajadores cooperó activamente con su esposo en la ocultación del activo y el dinero para pagar a la seguridad social, y evitar y dificultar los embargos, beneficiándose así del resultado económico del negocio.

Es definitiva, la acusada participó como cooperadora necesaria en las defraudaciones continuadas cometidas por su marido pues llevó a cabo actos relevantes en la comisión de un hecho delictivo, esto es, prestó colaboración eficaz a la ejecución del delito, con actos materiales y externos de carácter necesario."

13.3.- En cuanto a la no aplicación de la continuidad delictiva, el motivo deberá ser estimado, conforme lo razonado en el motivo séptimo del recurso interpuesto por Sixto.

DÉCIMO CUARTO.- El motivo séptimo por infracción de ley, con base procesal en el art. 849.1 LECrim, al infringirse en el apartado 2º del fallo de la sentencia el art. 65.3 CP por inaplicación del mismo.

Argumenta que el apartado 2º del fallo de la sentencia, condena a la acusada como cooperadora necesaria de un delito continuado de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257.1.1º y 2º.2 y 3 CP y en el art. 74 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año, ocho meses y 15 días de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de seis euros.

14.1.- El fundamento de derecho séptimo destinado a la motivación e individualización de la pena, no contiene más referencia a la pena impuesta a la Sra. Tamara a título de cooperadora necesaria, pero dicho silencio y los cálculos aritméticos que el fundamento séptimo explicita para determinar la pena partiendo del marco punitivo legal, evidencian que la sentencia inaplica la prevención que para los casos del cooperador necesario regula el art. 65.3 CP. Pero no solo inaplica, sino que además no valora, considera o tiene en cuenta o se refiere a la norma en cuestión.

Todo ello debe abocar a su estimación.

El partícipe no es autor, participa en un hecho de otro y al ser el delito de insolvencia punible un delito especial, pues el legislador reserva su autoría al deudor, es indudable que quien coopere en la insolvencia sin serlo, en principio tiene menor responsabilidad: en efecto el partícipe, en un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ver reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP, pues la condición de deudor que exige el tipo no es imputable al partícipe, necesario o no, ni ostenta el dominio sobre la conducta típica, que solo es imputable al autor, deudor ( STS 652/2006, de 15-6).

La STS 230/2022, de 11-3, señala que:

"El apartado 3 del art. 65 del Código Penal, contempla una rebaja facultativa para los supuestos de participación de determinados extraneus. En cuanto a los cómplices, aunque el art. 65.3 CP solo menciona a los cooperadores necesarios e inductores, por lo que existe la duda de si están o no incluidos en este precepto, esta Sala también se ha encargado de resolver la cuestión. Concretamente en la STS 851/2013, de 8-11, considerando "que es cierto que explícitamente el art. 65.3 CP no hace mención a los cómplices, lo que no excluye que se pueda participar en el hecho en tal concepto, sin reunir las condiciones o cualidades personales del sujeto activo". Por ello esta Sala admite dos rebajas concurrentes: una por ser cómplice ( art. 63 CP) y otra por ser un partícipe extraneus en un delito especial ( art. 65.3 CP) -ver STS 507/2020, de 14-10 (caso Gürtel)- en los delitos especiales propios, que como dice el Fiscal, vio la luz normativa merced a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que reclamaba una aminoración de la pena acudiendo a la atenuante analógica del entonces art. 21.6 CP (vid. SSTS 20/2001, de 28-3; 1336/2002, de 15-7).

Con nuestra STS 146/2022, de 17-2, hemos de declarar que, aun siendo cierto que la rebaja en un grado es facultativa, existen precedentes de esta Sala -STS 494/2014, de 18-6-, que consideran que esta reducción de la pena debe aplicarse cuando el juez no motiva la razón por la que no la ha tomado en consideración, como ha sucedido en el presente supuesto.

Ciertamente el art. 65.3 prevé una atenuación de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. En la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus ( STS 693/2019, de 29 de abril).

Por ello, la incorporación a nuestro Código del párrafo 3º del art. 65 CP, permite responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la Ley ( STS 446/2017, de 21 de junio).

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 CP, ya se ha pronunciado esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena, hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo "podrán", es bien expresivo de que la diferente posición del particular en el que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material. En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe ( SSTS 494/2014, de 18-6; 508/2015, de 27-7; 891/2016, de 25-11; 693/2019, de 29-4; 332/2020, de 18-6).

Es decir, su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21- 11). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP, pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6; 792/2016, de 20-10).

No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado", ver STS 1133/2002, de 18 de junio).

Ahora bien, la participación del extraneus, al no ser el destinatario directo de tal reproche penal, no infringe frontalmente la norma, sino colabora con sus actos a tal infracción, de manera que ha de obtener menor respuesta que sus destinatarios directos, operación ésta que ha sido silenciada por la Sala sentenciadora de instancia, sobre la cual no se pronuncia, a pesar de tratarse de un precepto de carácter general en la teoría del delito y de la imposición de la pena, razón por la cual, al solicitarse una menor respuesta por los recurrentes, bien por vía de su invocación, o como consecuencia de una disminución de la pena por razones de la duración del procedimiento, implícitamente esta Sala Casacional ha de pronunciarse al respecto, y tal apartado de la decisión ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre).

Traemos igualmente a colación la doctrina resultante de nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009, junto a la 627/2006, de 8 de junio, pues si el "extraneus" no puede ser autor en el caso de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción o cooperación necesaria-, que consistan en aportaciones esenciales para la conculcación del tipo penal.

14.2.- En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial, al individualizar la condena de esta recurrente, debió analizar la concurrencia del art. 65.3 del Código Penal, y motivar, o no, su aplicación, razón por la cual el motivo tiene que ser estimado por este solo particular".

En fin. En principio, y como hemos declarado en nuestra STS 146/2022, ya citada, no se advierten razones que impidan su aplicación, que en principio debería ser la regla general. Lo que conllevará la rebaja en un grado de la pena imponible y cuya individualización se realizará en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

RECURSO PROMOST Y KONTXA SLU

DÉCIMO QUINTO.- El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 LECrim, por infracción por aplicación indebida del art. 115 CP en relación con el art. 742 LECrim que se inaplica indebidamente.

Alega el recurrente que la infracción se comete por cuanto manifestando la sentencia que a la vista de las certificaciones de la Seguridad Social aportadas por los acusados y sus empresas, no ha resultado clarificado si en la actualidad existen o no deudas vigentes de los mismos para determinar en su caso una eventual responsabilidad civil, aplica lo dispuesto en el art. 742 LECrim, y en infracción de dicho articulado y de lo dispuesto en el art. 742 LECrim, considera necesario diferir tal clarificación a la fase de ejecución de sentencia.

15.1.- Por tanto, precisamente habrá que analizar la legitimidad de los recurrentes como responsables civiles subsidiarios para invocar una cuestión jurídica sustantiva que afecta al delito y a la responsabilidad civil, discutiendo la aplicación del art. 115 CP que permite diferir la fijación de la indemnización y su quantum a ejecución de sentencia, pero sentando las bases para establecerla en la sentencia.

En principio, el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal de acuerdo con una interpretación literal y finalista en los arts. 651 LECrim, que ordena que al actor civil se le pase la causa para la calificación "solo" acerca "de los dos últimos puntos del artículo precedente", es decir, con carácter exclusivo respecto a la cantidad en que se aprecien los daños causados por el delito y a la persona o personas que aparezcan responsables de estos daños", y el siguiente artículo 652 establece que la comunicación de las causas a las terceras personas civilmente responsables para que "únicamente" puedan debatir las cuestiones que a ellos se refieran" y el art. 854 LECrim, que puntualiza en su párrafo segundo que los actores civiles no podrán interponerlo "sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones o indemnizaciones que hayan reclamado", que señala que el responsable civil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y también a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad, discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que funda la responsabilidad civil. No la tiene por el contrario, para impugnar la responsabilidad penal del autor directo, porque asumiría la defensa de los derechos ajenos.

Ahora bien, como precisa la STS 268/2020, de 29-5, la doctrina de esta Sala sobre el alcance de la legitimación en casación del responsable civil subsidiario no ha sido del todo lineal. Ha oscilado desde una postura más restrictiva, ampliamente expuesta en la STS de 19 de abril de 1989 que, en desarrollo un acuerdo del Pleno da la Sala, circunscribió aquella al área puramente indemnizatoria, hasta la admisión de ciertas modulaciones. Así se dice en aquélla lo que sigue:

"La citada STS 1.223/1989 de 19 de abril recogió el testigo de otras anteriores de la misma Sala (SSTS de 10 de noviembre de 1980; 12 de febrero y 18 de mayo de 1981; de 29 de octubre de 1982; de 11 de marzo de 1983; y 6 de octubre, 6 de noviembre y 16 de diciembre de 1986) y del Tribunal Constitucional ( SSTC 48/1984, de 4 de abril, 90/1988, de 13 de mayo, 31/1989 y 43/1989, de 13 y 20 de febrero) y concluyó, tras examinar los artículos 650, 651 y 854 LECRIM que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria, que se agota en la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y en su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad, discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la misma, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones penales de descargo. Doctrina posteriormente recogida en la STS 234/1996 de 16 de marzo; 1691/1990 de 12 de mayo; 898/2003 de 20 de junio; 762/2011 de 7 de julio; o más recientemente la 81/2019 de 13 de febrero.

En una corriente más permisiva, algunas sentencias a partir de las de 1548/1993 de 7 de mayo; la 1.182/1994 de 7 de abril; o la de 17 de octubre de 1995 (recurso 544/1994), con el objetivo de disipar cualquier atisbo de indefensión frente a intereses legítimos, han ampliado el horizonte de esta perspectiva. Y así se ha entendido que legitimación del tercero responsable civil abarca aquellos extremos que afecten a la consideración antijurídica del hecho fuente de su responsabilidad, en la idea de que tiene interés legítimo en demostrar que el delito del que dimana aquella no existe; o en supuestos en los que se debate en términos jurídicos la concurrencia en el autor de los hechos de una causa de justificación tan específica y singular como la de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo ( art. 20.7º CP) . Si bien en todo caso se ha excluido la legitimación en relación con cuestiones de hecho. Se han hecho eco de ello las SSTS 1458/2001 de 10 de julio; 706/2012 de 24 de septiembre; 522/2017 de 6 de julio; 795/2016 de 25 de octubre; 627/2019 de 18 de diciembre".

15.2.- En cualquier caso la legitimación no debería extenderse a negarle al Tribunal la posibilidad de aplicar el art. 115 CP, difiriendo para ejecución la determinación del importe concreto y la fijación de la misma, si procediera. Como ya hemos indicado, el responsable civil subsidiario tiene delimitada la actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria que se agota con la impugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y en su cualidad de sujeto pasivo de una responsabilidad, discutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la misma, pero no puede extenderse a discutir la suspensión de ese pronunciamiento civil, porque ni siquiera ha habido condena civil subsidiaria que le afecte y que pueda impugnarse.

En efecto, para estar legitimado para recurrir en casación, se exige la existencia de un "gravamen" determinado por el carácter desfavorable que la resolución judicial comporta, esto es, que haya experimentado un perjuicio por la resolución. Habiendo señalado la jurisprudencia que el recurso carece de toda finalidad jurídica por no causar el fallo lesión o perjuicio alguno al recurrente. Es presupuesto del recurso de casación que la aplicación del derecho haya producido a la parte un agravio en sus propios intereses.

15.3.- En el caso que nos ocupa, el Tribunal, a la vista de certificaciones de deudas emitidas por la Tesorería de la Seguridad Social presentadas por los recurrentes en la audiencia preliminar del juicio oral, de hallarse PROMOST y KONTXA 2012 SLU sin deuda alguna en aquel momento, 21-6-2021, y habida cuenta que no había resultado clarificado si en la actualidad habían sido canceladas o no las deudas de los acusados o de las empresas que utilizaron a modo de pantalla, consideró necesario diferir la concreta determinación de la responsabilidad civil, en su caso, y si es que procediera, a la fase procedimental de la ejecución de sentencia.

No es que la Sala dudase de la responsabilidad civil, pues sin ninguna duda existía según las certificaciones de la TGSS, si no que solo dudaba de que hubiera sido extinguida por pago total o parcialmente y esa duda surgía por la aportación in extremis de certificaciones contradictorias por la Defensa.

De hecho, consta en hechos probados que obraba en el f. 389 de las actuaciones de certificación del Subdirector Provincial de Gipuzkoa de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social, fechada el 22 de abril de 2013, que las empresas mantienen las siguientes deudas:

"Itepe: 625.582,22 euros, Tabernor, S.L.,: 537.332,92 euros

DIRECCION002.,: 82.099,53 euros, certificado de fecha 29 de febrero de 2021 (f. 115 y ss. Anexo I)

DIRECCION004: prescrita

Tamara: 38.032,60 euros

Sixto: 11.106,86 euros, f. 119 Anexo I Promhost y Kontxa 2012, S.L.,: 707,61 euros".

Al mismo tiempo, aunque de manera muy sucinta, sentó las bases de la fundamentación de la misma circunscritas a la existencia o no de deudas pendientes con la Seguridad Social y su cuantía, lo que hasta ese momento no podía aclararse por la condición contradictoria de las certificaciones presentadas.

15.4.- En efecto la determinación de la concreta responsabilidad civil puede llevarse a cabo en ejecución de sentencia si se dejan establecidas bases suficientes para ello ( STS 31/2016, de 1-2; 597/2016, de 6-7) en aquellos supuestos en que la respuesta al ejercicio de la acción civil, por una u otra causa, no puede ser resuelta al tiempo de la sentencia inicial sobre la responsabilidad penal.

15.5.- Es cierto que no puede considerarse como base o fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria la referencia que realiza la sentencia al art. 122 CP que regula la participación a título lucrativo.

Este artículo dispone que el que por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación, añadiendo la sentencia que "por consiguiente, la cantidad que se determine en tal concepto en el momento de la ejecución serán responsables civiles subsidiarias las empresas DIRECCION002, DIRECCION007, Tabernor SL, Itepe Hostelería Donostia SL y Promhost y Kontxa 2012 SL".

Obviamente no es eso. En SSTS 467/ 2018, de 15 de octubre y 665/2018, de 18 de diciembre, recordamos las notas características de esta participación a título lucrativo recogida en el art. 122 que prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil ( STS 532/2000 de 30.3; 1394/2009, 57/2009).

La jurisprudencia de esta Sala -STS 227/2015 de 6-4; 433/2015, de 2-7-, se ha pronunciado sobre las características del tercero partícipe a título lucrativo, declarando que se define por las siguientes notas:

1º) Que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de hacerse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el derecho, que hubiere participado de los efectos de ese delito, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

2º) El adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis" en concepto de autor, cómplice o encubridor. La condena como responsable penal origina la aplicación del art. 116 CP y no del art. 122 CP.

3º) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delito sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 C.Civil) . En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009, de 27-3).

4º) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento /enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 CP es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo del que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

- Con base en esta interpretación jurisprudencial para que un enriquecimiento sea considerado "injusto" en el sentido del art. 122 CP, no basta con que una persona haya resultado beneficiada por la comisión de un delito para aplicar esta figura. La participación a título lucrativo implica tanto la ausencia de dolo, como la obtención de un beneficio por un título (causa, razón o motivo) que necesariamente ha de ser lucrativo, esto es gratuito, de otro.

Estas características de la participación a título lucrativo en el Código Penal español son resumidas en la STEDH de 24-9-2013; en los siguientes términos:

"está claro que conforme al art. 122 del Código penal podrá presentarse una demanda civil dentro del marco de las actuaciones penales contra aquéllos que, aunque exentos de cualquier responsabilidad penal, no obstante, se hayan beneficiado económicamente del presunto delito, en cuyo caso se pueden considerar civilmente responsables conforme a esa disposición. En este sentido el tribunal observa que, según la jurisprudencia nacional, el art. 122 regula una "obligación civil" en cuya base no se encuentra la comisión de un delito sino haber obtenido un beneficio gratuito. Se deduce de la jurisprudencia nacional que el hallazgo de un delito es crucial para la aplicación del art. 122 CP también y fundamental para su aplicación que la persona respecto a que se ha determinado la responsabilidad civil conforme a esa disposición no se haya visto involucrada en la comisión de ese delito, y aún más importante, que él o ella debería desconocer la naturaleza penal de las circunstancias".

En definitiva la participación a título lucrativo es una especie de receptación civil y en lo que nos interesa una responsabilidad sui generis, mientras que la exigida aquí es la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 CP y la recurrente responderá de las indemnizaciones solidarias a la Seguridad Social que se determinen y atribuyan a los dos responsables penales y civiles. Responsabilidad del art. 120.4 CP que no surge por una actividad posterior a la consumación del delito, sino por una condición ex ante de persona jurídica y sociedad mercantil cuyos administradores o empleados pudieron haber cometido el delito.

15.6.- No obstante lo anterior, pese a esa errónea cita del art. 122 CP, existiendo una deuda civil que se declara existente y dudándose si había sido pagada o no el Tribunal, dado que los documentos y certificaciones se presentaron al inicio del juicio oral, difirió la determinación de cuantía de la deuda a ejecución para contrastar aquellos documentos con los que ya obraban en las actuaciones.

Por ello el recurso de casación sobre bases o cuantías deberá, en todo caso, esperar a que la ejecución la fije. No puede recurrirse a prevención. Si el responsable civil fuese condenado y en la condena no respetase las bases o si se estimase que éstas no existen o son insuficientes, será entonces cuando podría recurrirse.

La jurisprudencia viene admitiendo que el auto que resuelva esa responsabilidad civil de los condenados penales y subsidiaria del recurrente se integra en la sentencia y podrá recurrirse, al considerarse un complemento de la sentencia. Es susceptible de casación en los mismos términos que si de una sentencia se tratara ( STS 1012/2007, de 4-12; 609/2019, de 11-12), que entre los supuestos específicos en los que puede efectuarse una revisión en casación de las cantidades indemnizatorias recoge: "cuando exista una evidente discordancia entre las bases y la cantidad fijada como indemnización, consecuencia última de la obligación de esta Sala de garantizar la interdicción de toda arbitrariedad decisional ( art. 9.3 CE) ".

DÉCIMO SEXTO.- El motivo segundo, subsidiario, se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Se argumenta que existe subsidiaria infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 115 CP y 742 LECrim, infracción que se habría cometido por cuanto teniendo el recurrente derecho a un proceso con todas las garantías, utilizando los medios de prueba pertinentes de defensa, la sentencia que se recurrente, la remite, a efectos de la determinación de su responsabilidad civil y la cuantía de la misma, a un trámite procesal meramente accidental, el de ejecución de sentencia. Infringiendo así, no solo lo dispuesto en el art. 115 CP y 742 LECrim, sino el derecho de defensa de la recurrente en esta cuestión, al limitar sus posibilidades de alegación y prueba sobre dicha responsabilidad que le hubiera correspondido en las sesiones del plenario.

El motivo, se adelanta, debe ser desestimado.

16.1.- El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido genérico y complejo que se proyecta a lo largo de todo el proceso desde su inicio -el acceso a la jurisdicción- hasta el final -la ejecución- y comprende por ello:

1) El derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de sus derechos e intereses legítimos que, en materia penal, supone el derecho a la denuncia y a la querella, a personarse y ejercer la acusación. Principio pro actione evitando formalismos innecesarios.

2) El derecho de tener oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria sin sufrir indefensión.

3) El derecho a obtener una respuesta razonada y motivada en todos los aspectos dentro de un plazo razonable.

4) Derecho a utilizar los recursos previstos en las leyes procesales, frente a resoluciones que consideren desfavorables. En materia penal toda sentencia condenatoria de primer grado ha de ser susceptible de recurso ante un Tribunal superior.

5) Intangibilidad de resoluciones firmes y de obtener la ejecución del fallo judicial, ya que si no fuese así, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen, no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance ni efectividad alguna ( STC 158/95; 46/96; 231/97).

Siendo así, entre los derechos y garantías que se acaban de exponer que comprende el art. 24 CE para todo proceso penal, destacan por ser principios constitucionales de este, STC 178/2001, de 17-9, el de contradicción e igualdad. "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

a) La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en STS. 1238/2009 de 11.12 y 1080/2006 de 2.11 hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal.

16.2.- En el caso presente, tal como se ha razonado en el motivo precedente, que la indemnización se difiera, en cuanto a su determinación y cuantía, a la ejecución de la sentencia -tal como permite el art. 115 CP y 742 LECrim-, no se opone al derecho a un proceso debido, ni limita las posibilidades de alegación y prueba, precisamente fue al inicio del juicio oral, cuando el recurrente presentó la documental en apoyo de su pretensión absolutoria.

16.3.- Alega también en el motivo la existencia de resolución arbitraria y por ello vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al constar en los hechos probados de la propia sentencia recurrida que en fecha 30 de diciembre de 2015 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia en la que estimó el recurso formulado por Sixto y revocó la derivación de responsabilidad solidaria al recurrente de la deuda generada con la Seguridad Social por la entidad ITEPE que había acordado la Sentencia dictada por el Juzgado de los Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia/San Sebastián en fecha 30 de abril de 2015. Y además, también consta, que en fecha 31 de enero de 2017 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en la que estimó el recurso formulado por Promhost y Kontxa 2012 S.L., contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia/San Sebastián y revocó y anuló la actuación administrativa de derivación de responsabilidad contra Promhost y Kontxa 2012 S.L. Mediante Providencia de fecha 15 de enero de 2017 dictada por la sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo se inadmitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la seguridad Social contra la anterior sentencia, por lo que devino firme.

La sentencia, no vinculada por las sentencias contencioso-administrativas razona sobre esas resoluciones. En el FJ quinto in fine sostiene como posible respuesta que "la expedición de esas certificaciones presentadas por la Defensa -las de la TGSS- no significa que la deuda se haya liquidado, sino que los expedientes de los acusados fueron dados de baja por resultar incobrables". Y en valoración de la prueba se recoge la declaración de Enrique, jefe de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de San Sebastián, indicando que "el TSJPV declaró la prescripción - de las deudas sociales se sobreentiende- porque había providencias de apremio que no estaban bien notificadas, sin identidad del receptor en los acuses de recibo y el embargo del derecho de traspaso no estaba bien realizado".

Desde luego, que la anulación de la transmisión de deuda por motivos formales declarada por los tribunales contenciosos no afectaría al delito ni a su responsabilidad civil.

16.4.- Por otra parte, las resoluciones judiciales procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, no vinculan al juez penal, por lo que más allá de su contenido, el tribunal penal, puede sostener la existencia de delito y su responsabilidad civil inherente.

En efecto esta Sala en STS 723/2023, de 2-10, con cita de las sentencias 232/2002, de 15-2 y 46/2014, de 11-2, recuerda que ya la sentencia de 16-10-91, estableció que:

"los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada" .Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ya recordó: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba". Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7.

Decíamos además en las SSTS núm. 630/2002, de 16 de abril, 888/2003, de 20 de junio, y 71/2004, de 2 de febrero, por citar algunas, que las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina "prejudicialidad positiva" o "eficacia positiva" de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. Una sentencia de esta Sala fechada el 21/09/1999 lo razonaba ya con total claridad al destacar que "cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho". En igual sentido se había pronunciado ya la STS de 13/12/2001, exponiendo que "nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica".

También las SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre, y 608/2012, de 20 de junio, se han encargado de subrayar que, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECrim, con los límites del art. 10.1 LOPJ) . La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in idem" y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, en relación a su vez con los arts. 10.2 CE y 14.7 PIDCP.

"Con carácter general, las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en estos casos una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada, ex art. 666.2 LECrim ( STS núm. 867/2003, de 22 de septiembre). En la misma línea, recuerdan las SSTS núm. 827/2011, de 25 de octubre, y 381/2007, de 24 de abril, que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo, por ello, sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de la cosa juzgada. Ello no impide que, para marcar esa distancia relevante respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un "plus" de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta."

DÉCIMO SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente los recursos de casación interpuestos por Sixto y Tamara, procede declarar de oficio las costas derivadas de sus respectivos recursos; y desestimándose el recurso de casación interpuesto por Promost y Kontxa SLU, procede condenar en costas a este recurrente ( art. 901 LECrim) .